行政疆域與行政法功能分析論文

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摘要：行政的范圍，既取決于不同時代，不同社會經濟條件下，人們對“公共物品”的需求，同時也取決于人們對政府權力的成本—效益的認識。在傳統社會，人們對“公共物品”的需求量較小，政府管的事自然不多；在現代社會，人們對“公共物品”的需求量大增，政府的職能和行政的范圍是不是就應該和必然無限地擴張呢？行政國家、全能政府在為人們部分解決了現代社會發生的許多復雜問題（如“市場失靈”問題）以后，又導致了大量的更為復雜的問題（如政府腐敗、社會腐敗問題）。于是，“有限政府”，政府權力向社會（“第三部門”）轉化的方案提出來了。政府權力轉化為社會公權力后，行使社會公權力的行為還屬不屬“行政”的范疇，應否受行政法的規范和控制？行政法的功能是什么？管理論、控權論、平衡論對之有不同的看法?，F代行政法在糾正傳統行政法片面強調管理或片面強調控權的偏向后，正逐步形成以規范和控制行政權為手段，以服務行政相對人和保護行政相對人合法權益為目的的法律規范體系。

關鍵詞：行政；國家行政；公行政；行政職能

行政王國的版圖究竟有多大，或者說它應該有多大，其“疆域”如何界定，這恐怕很難有一個確定的答案。

不同的時代，政府有不同的管理職能。行政的范圍是變化著的和發展著的。

不同的國度，不同的地區，政府主管事務的多寡和干預領域的廣窄會有很大的不同。

不同時代、不同國度、不同地域行政“疆域”的大小取決于相應時代、相應國度、相應地域的經濟和社會發展狀況、政治體制以及統治者信奉和實施何種治理理論（如“全能政府”理論、“無為而治”理論等）。

德國行政法學者哈特穆特。毛雷爾在其《行政法學總論》一書中描述了德國行政從絕對國家時期到自由國家時期再到社會法治國家時期的變遷：在絕對國家時期（17至18世紀），“行政活動的范圍和強度不斷擴大，以規范和命令、補貼和救助的方式逐步介入商業、經濟和社會生活的各個領域，甚至涉足個人的私事。廣泛而又積極行政的原因一方面是試圖通過控制行業和經濟的發展，保證軍隊和皇室的需要；另一方面是教會長久以來觀念的影響，即國家不僅要關心共同體的福祉，而且還要關注個人的福利（幸福）”。到自由國家時期（19世紀），“自由市民階層紛紛反對以君主及其公務員機器為表現形式的國家的管制和監督，要求將國家行政的活動范圍限制到為保護公共安全和秩序、消除危險所必要的限度之內，并且將行政在其他領域里的活動也置于法律的約束之下，在個人、社會和經濟領域，實行以自由競爭原則為基礎的自行調控機制（全面放任原則）”。而到社會法治國家時期（20世紀），“工業化和技術化日益發展，越來越多的人日益集中在大城市的狹小空間里，戰時和戰后的大規模征兵、家庭和鄰里的約束和扶助的淡化；另一方面，日益增長的個人需要和要求──正如現代平等主義工業社會的發展及其問題──要求國家在社會中更加活躍。國家要提供個人需要的社會安全，要為公民提供作為經濟、社會和文化等條件的各種給付和設施（例如水、電和煤氣、交通管理、廢水和垃圾清理、衛生保障、醫院和養老院、學校、高校和其他培訓設施、劇院、博物館和體育設施等等）；最后，為了保證社會公平，保持或者促進經濟結構的繁榮，國家還必須對社會和經濟進行全面的干預”[1]（P14-17）。

英國行政法學者韋德在其巨著《行政法》一書中講到英國行政從19世紀到20世紀的變遷時首先引述英國歷史學者泰洛的話，“直到1914年8月，除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人可以度過他的一生卻幾乎沒有意識到政府的存在”[2]（P1）。韋德認為泰洛的話描述的是英國19世紀和之前的行政疆域。而到了20世紀，“到了1914年，大量的跡象表明政府的概念發生了深刻的變化。這些變化則是20世紀的特征。國家學校的教師、國家的保險官員、職業介紹所、衛生和工廠檢查員以及他們必不可少的同事─稅收員就是這些外在、可見的變化”。20世紀英國行政的疆域已擴大到公民“從搖籃到墳墓”的整個地帶：“保護他們生存的環境，在不同的時期教育他們，為他們提供就業、培訓、住房、醫療機構、養老金，也就是提供衣食住行”[3]（P1-3）。英國行政疆域的這種變遷，一方面是其社會經濟發展的結果，另一方面也如韋德所指出，是英國人理念情感變化的反映?！艾F代行政國家正在形成，糾正社會和經濟的弊病是政府的職責，這種看法反映了人們的情感”[3]（P1）。

法國公法學者莫里斯。奧里烏認為法國行政制度（行政疆域的形成）是中央集權運動的產物?！斑@種最初的集中純粹是政治意義上的，也就是說它僅限于解決統治問題：所有的地區都將處于同一統治之下，共同政府將承擔起保衛和平所不可或缺的責任，即外部防御、內部治安和司法”?！霸谶@種政治集中化的內部，還孕育著另一種集中化，這就是行政集中化”?！八鼞{借行政部門舉足輕重的權力，導致了組織上的巨大變化，以及對私人自由的眾多限制。一方面，鑒于它的同一性，它管理的眾多的公共事業以及所掌握的權力（這種權力正是來自它所提供的服務），中央化的行政部門成為國家重要的權力機構。另一方面，要想組織這么多的公共事業，要想發展它們的活動，就必須犧牲一些過去由私人企業占據的職位。由于習慣，所有這些公共事業就成為了居民的一些日常需要，成為公民生活的一個組成部分”。莫里斯。奧里烏指出，盡管行政集中化和行政疆域的擴大對私人自由和權利導致了嚴重威脅──所有的人在“執行公務”（過去則是“為國王效力”）這句擁有魔力的話語面前似乎都變得無足輕重，“但由于它所帶來的好處而得到了原諒：大量的公共事業都治理得井井有條，由于它們提供的便利而成為生活中不可缺少的一個組成部分，……而且還有問題的另一個方面，非常有利的一面，即行政制度有利于創造財富，并有利于拓寬市民生活的領域”[4]（P4-6）。

美國行政管理同樣經歷了從“守夜人式國家”到“行政國家”的變遷。“古典自由主義理論的守夜人式國家，其功能僅限于保護它所有的公民免遭暴力、偷竊、欺騙之害，并強制實行契約等”[5]（P35），這種國家模式即美國學者羅伯特。諾齊克所提倡的“最弱意義的國家”，也就是所謂“管事最少的國家”、“最低限度的國家”，即除了保護性功能之外再無其他功能的國家。但是這種國家的行政模式到19世紀末20世紀初就逐步被現代國家的“行政國家”模式所取代。美國行政法學者E.蓋爾霍恩和R.M.利文在其合著的《行政法和行政程序概要》一書中寫道，“在接近本世紀之時，諸如州際商業委員會和聯邦貿易委員會等機構紛紛成立，試圖控制壟斷集團和大公司的反競爭行為。繼30年代的經濟大蕭條之后，出現了新政時期的機構激增。新政的目的旨在穩定經濟，緩和毫無管理的市場的無節制性……在戰爭時期，又設立或擴大了一些機構，以便動員人力，組織生產并施行價格控制和給養分配。從無線電廣播到航空運輸到核能的新技術的發展又導致新的行政部門的創立……在60年代，貧窮和種族歧視的不公成為全國關注的緊迫問題，為解決這些問題而制定的各項計劃進一步擴大了政府機關的規模。較近期以來，公眾日益關注人類健康和安全及自然環境遭受的威脅，這同樣促進了新的行政機關和新的規制的創立”[6]（P1）。

關于美國行政疆域在20世紀不斷擴張的原因，蓋爾霍恩和利文認為，在于行政管理程序所具有的極大的靈活性，“行政機關較之法院、立法機關或選舉產生的行政官員而言，擁有若干體制上的實力，能夠據此處理各種復雜的問題。其中最重要的大概是擁有具有專門才能的工作人員：每個機關均有雇用它所需要的能夠完成工作的人員，這些人員具有各種綜合才干、技能和經驗。此外，由于特定的機關負責公共政策的某一有限領域，該機關便得以通過不斷地接觸那一存在問題的領域而發展所需的專長。機關也可變通其管理方法和決策程序以解決手邊的問題。各種機關可以通過要求取得從事具體活動的許可證來控制某一領域的發展；它們能夠規定標準、裁斷違法行為及決定處罰；它們能夠批準撥款、補助或其他獎勵；它們能夠制定最高和最低費率；它們還能夠通過多種多樣的非正式方法影響人們的行為”[6]（P1-2）。

考察上述西方國家行政發展的一般軌跡，通常都經歷了從19世紀行政疆域的相對狹小，行政管理職能的相對有限（多只限于國防、外交、社會治安、稅收和郵政寥寥數項），而到20世紀，特別是20世紀30年代以后，行政疆域大為擴張，行政職能大為膨脹的重大轉折。盡管19世紀以前，德國等一些歐洲國家在“絕對國家”時期也曾有過廣泛和積極的行政，但那時行政的范圍遠不能與20世紀“行政國家”時期的行政相比。20世紀以后行政疆域之所以大為擴張，行政職能之所以大為膨脹，其重要原因之一是人們在經歷了自由市場經濟創造了那么多的奇跡，給人們帶來了那么多的財富和機會之后，突然面對“市場失靈”導致的大災難而無所措手足，轉而過分相信政府，相信行政權，認為政府及其行政權是萬靈的，能夠醫治“市場失靈”和解決人們在社會生活中發生的種種問題。于是，大肆擴張政府機構，不斷增加行政職能，以致使行政的疆域大大地突破了國防、外交、治安、稅收、郵政等傳統的邊界，20世紀行政新擴充的領域主要包括：（1）干預經濟，對經濟活動進行規制；（2）調控國內國際貿易、管理國內國際金融；（3）舉辦社會福利和社會保險；（4）管理教育、文化和醫療衛生；（5）保護知識產權；（6）保護、開發和利用資源；（7）控制環境污染和改善人類生活、生態環境；（8）監控產品質量和保護消費者權益；（9）管理城市規劃和鄉鎮建設；（10）直接組織大型工程建設和經營、管理國有企業；等等[7]（P99-101）。

我國和蘇聯東歐國家的情況與西方國家的情況有所不同，人們開始就相信政府，特別是人民政權建立之初，國家在恢復國民經濟和工業化建設方面取得了某些成就之時，人們對政府的信任簡直達到了迷信的程度，認為社會主義國家的政府無所不能，故賦予政府管理一切、干預一切（從社會經濟活動到公民的私人生活）的職能。政府行政職能的廣泛簡直為革命前舊政府的職能所不可比擬。

二

從整個東西方國家的情況考察，國家行政職能擴張包括兩種情形：一種情形是適應社會發展的需要，為保障社會的發展和進步所必須，如舉辦社會福利和社會保險、保護知識產權、保護資源、控制環境污染和改善生活、生態環境、監控產品質量和保護消費者權益等（這些“公共物品”是否全部應由政府提供，公民自治組織等“第三部門”能否對此有所作為仍是一個可研究的課題）。就環境的保護、改善而言，政府干預即非常必要：首先，環境關系到經濟、社會和人類本身的可持續發展。環境破壞了，動植物不能生存，人類本身也就無存身之地。其次，環境作為一種“公共物品”，不同于經濟，不易被企業、組織、個人所重視、關注。對于經濟，即使行政機關不過問，企業、組織、個人為自己的生計，也會努力去發展；但是對于環境，行政機關如果不干預，企業、組織、個人往往就會聽之任之，很少會有人花錢去治理污染、改善自己和他人共享的環境。此外，治理和改善環境有時需要多方面的合作和大量的財政支出，個別企業、組織、個人往往難以勝任，一般須由行政機關加以組織，協調或由行政機關直接進行相關工程建設。過去由于人們環境意識差，為了發展經濟而掠奪性、破壞性地開發資源，導致了嚴重的污染和其他公害，給人類的生活環境和生態環境造成了極大的損害。20世紀中葉以來，一些國家開始意識到環境問題的嚴重性，開始進行治理，但地球整個環境惡化的勢頭目前尚沒有完全遏制住。因此，保護和改善環境仍然成為21世紀世界各國政府的共同的重要職責。

國家行政職能擴大的第二種情形則是人們對于國家作用的認識誤區所致。由于被一些表面的、暫時的現象所迷惑，如西方國家在上世紀30年代經濟大危機后通過政府廣泛干預而使經濟得以恢復并走向繁榮的事例，蘇聯建國后通過全面的政府計劃經濟使之由農業國迅速轉變為工業國以及我國在50年代通過政府對經濟及社會生活的全面領導、干預而使國民經濟迅速恢復、發展的事例等，許多人進而認為，國家和政府無所不能，從而賦予政府全面干預經濟、干預社會，甚至干預人們私生活的種種職能，使人們“從搖籃到墳墓”都依賴國家和政府，國家和政府逐步演變成“行政國家”、“全能政府”。

“行政國家”、“全能政府”是人們在“市場失靈”后對“公共物品”需求大量增加后，人們為滿足此種需求而自覺或不自覺地制造出來的一種奇特之物。此種奇特之物一經制造出來，確實給人們神奇般地生產和提供了各種各樣所需要的“公共物品”，但是，其在生產和提供“公共物品”的同時，也魔術般地生產出各種各樣人們所不愿看到的副產品。而且，行政國家、全能政府的副作用隨著時間的推移越來越發展，致使它有完全演變成一個社會毒瘤的趨勢。這種現象即為行政國家的異化，亦稱“政府失靈”，它主要表現在下述五個方面：其一，對民主、自由和人權的威脅。在現代復雜的社會、經濟生活中，人們為了保障民主、自由、人權，必須確立和維護相對穩定的秩序。而要確立和維護秩序，就必須有強有力的行政權，行政國家正是社會對這種強有力的行政權的需要的產物。然而，行政權過于強大，如果沒有同樣強有力的控制機制，它又必然形成對民主、自由、人權的威脅：使議會徒具形式，使法院聽命于政府，使人民對行政官員心存畏懼。其二，腐敗和濫用權力。行政權本來是人們為獲取“公共物品”而設置的，但是當其異化以后，它即在為公眾提供“公共物品”的幌子下，大肆為掌握和行使其權力的人提供“私人物品”。掌握和行使權力的人運用權力為他們自己謀取金錢、財物，甚至美色（所謂“權錢交易”、“權色交易”等）。他們本來是人民的“公仆”，但卻以權力把自己塑造成“主人”，將行政相對人作為自己任意驅使的對象，他們可以對相對人亂罰款、亂攤派、亂集資、亂定規章制度、亂發號施令，相對人若不服從，他們即對之予以強制或制裁，甚至實施肉體和精神折磨。行政權的濫用和腐敗，有時可以達到令人發指的地步。其三，官僚主義和效率低下。在行政國家的條件下，由于“帕金森定律”的作用，行政人員增加，行政機構膨脹。按照一般規律，人多應該是好辦事，多辦事，但是異化的規律卻是“一個和尚挑水吃，兩個和尚抬水吃，三個和尚沒水吃”。機構之間、辦事人員之間互相推諉、互相扯皮。其四，人、財、物資源的大量浪費。行政權的行使必須有相應的成本付出，這是自然的、正常的。但是當行政國家異化現象出現以后，行政權行使的成本會成倍地增加，以至導致人力、財力、物力資源的大量浪費。很多優秀人才的精力、才華并非用于事業，而是用于處理機關之間人與人的各種復雜關系；國家財政稅收的大部分不是用于經濟文化建設，而是用于幾百上千萬公職人員的“皇糧”開支（所謂“吃飯財政”）。除了正常的“皇糧”開支外，一些“公仆”坐超標車，住超標房和在賓館飯店山吃海喝造成的浪費更加大了行政成本。其五，人的生存能力和創造能力的退化。行政國家往往與計劃經濟制度和福利國家制度相聯系。實踐證明，計劃經濟和福利國家均不利于培養和激勵人的競爭精神和創新能力。在一切都有國家保障的條件下，人們會逐漸養成依賴，甚至懶惰的品質，其生存能力會逐漸退化，以至經不住人生道路上的任何風浪打擊。在行政國家的條件下，政府可能本是好心地為國民考慮一切，提供一切，但最終反而害了國民，最后還會使國家衰敗。這是行政國家異化的另外一種表現①。

行政國家、全能政府的產生，既有歷史必然的因素，又有人為的因素。人制造行政國家、全能政府，本來是為人的發展創造條件，但是，在其運作過程中，它卻一步一步演變成阻礙人的發展，甚至摧殘人的魔域。人類必須走出這個魔域，否則，就不僅不能發展，而且有自我毀滅的危險。自從20世紀中期以后，世界上越來越多的人開始看到和認識到這種危險。于是許多國家開始采取各種措施限制行政權，控制行政權，轉化行政權，限制和縮減行政的“疆域”。這樣，到20世紀后期，大多數“行政國家”陸續逐步過渡到“有限政府”。這種過渡的一般途徑是：其一，轉變和縮減政府職能，限制行政權。在“行政國家”時期，政府什么事都管，什么事都做，政府不僅進行管理，而且從事生產和經營，不僅宏觀調控，而且微觀干預。這樣就導致了行政職能和行政權的膨脹。現在要走出行政國家，首先要做的自然就是轉變和縮減政府職能，讓政府少管“閑事”。過去政府管的許多事情本來是政府完全沒有必要介入，沒有必要管的“閑事”（如企業的產、供、銷、人、財、物），這些事如果讓“看不見的手”去調節，會比政府管理更有效，而且可以避免腐敗和人力、物力、財力的大量耗費。其二，規范行政行為，控制行政權。行政權必須限制、削減，但是在相當相當長的一個歷史時期內不可能取消、廢除。因此，人們走出行政國家的另一個重要途徑是規范行政權的行使，控制行政權。而人們規范行政權、控制行政權的一個重要方法即是行政法治，包括行政實體法治和行政程序法治。其三，加強社會自治，轉化行政權。在任何社會，社會公共體都是必要的，因為人們需要公共體提供“公共物品”。但是“公共體”并不等于政府。政府不是惟一的公共體。“公共物品”除了可由政府提供外，還可由其他公共體──社會自治組織（如行業協會、公共事業組織、社會團體、基層群眾性自治組織等所謂“第三部門”）提供。而且，非政府社會公共體的“第三部門”行使公共權力，即國家行政權力轉化為社會公權力，可以避免或減少行政國家異化的許多弊端，如腐敗、濫用權力等。因為非政府的社會公共體更接近公民，公民可更直接參與其運作和更直接對之進行監督。

三

行政法的調整范圍首先決定于行政的“疆域”，而行政的“疆域”究竟應有多大，這又取決于對“公共物品”的界定。如果人們把實質上屬于非公共物品的事務納入“公共物品”的范疇，讓政府管理本應由市場調節，并且市場有能力調節的事務和純私人領域的事務，行政的“疆域”就會不適當地擴張，這是問題的一個方面。問題的另一個方面是，即使是“公共物品”，也不是只能由政府提供，在現代社會，政府以外的“第三部門”，即社會公共組織，提供“公共物品”的比重越來越大。然而，在此種情形下，由社會公共組織提供“公共物品”的行為是否屬于“行政”的范疇，是否可受行政法調整，或者說，行政相對人（公民、法人、其他組織等）對其行為不服，是否可向人民法院提起行政訴訟，這是擺在行政法學者面前的一個新的問題。

社會公共組織提供“公共物品”的行為無疑不同于政府提供“公共物品”的行為：后者以國家權力為后盾，前者只能依相應組織成員所達成的協議、章程（除法律、法規對之專門授權外）為行為根據。由于存在此種區別，傳統行政法學通常只研究國家行政，而很少將社會公行政納入研究范圍。然而，隨著20世紀后期國家權力向社會轉移，這種情況有了改變，社會公行政開始逐步納入行政法調整的范圍和行政法學研究的對象。

根據現代行政法學理論，行政不再僅僅指國家的職能、國家的作用或國家的活動，現代行政同時也指國家以外的非以營利為目的，而以為一般社會公眾和本組織成員提供服務為宗旨的社會公共組織（如律協、醫協、消協、村民委員會、居民委員會等）的職能、作用和活動。傳統行政法和行政法學僅以國家行政為對象，這自然有著歷史的原因。因為在上世紀中期以前，作為國家和市場之外的“第三部門”的公共組織、社會團體尚未得到充分發展，其與一般社會公眾和本組織成員亦未出現多大的利益沖突，從而也尚未產生要求法律調整的多大的必要性和迫切性。現代社會則不同，國家行政以外的公行政較前大為發展，國家行政權越來越多地向社會轉移。一般社會公權力與國家權力相比，雖然它與社會公眾的距離相對較近，其權力行使較易于受到社會公眾的監督，從而腐敗的可能性和侵犯相對人權益的可能性相對較小（這正是社會公權力和社會公行政發展的重要原因）。但是社會公權力畢竟同樣是一種權力，既然是權力，如果僅憑社會監督而沒有法律和制度的制約，同樣會產生腐敗、濫用和侵權的威脅，因而它與一般社會公眾和相應社會組織成員亦會產生利益矛盾和沖突。因此，現代行政法將國家行政以外的社會公行政納入行政法的調整范圍（包括相對人可對之提起行政訴訟，人民法院可對之進行司法審查）就不僅具有必要性，而且隨著市場經濟的發展和社會公權力作用范圍的擴大而越來越具有迫切性。社會公行政既然應納入行政法的調整范圍，那么，它應作為行政法學研究的對象也就是理所當然的了。教育部高等學校法學教學指導委員會組織編寫的面向21世紀課程教材《行政法與行政訴訟法》指出，“國家行政屬于公行政，但公行政并不等于國家行政。公行政除了國家行政以外，還包括其他非國家的公共組織的行政，如基層群眾性自治組織（村民委員會、居民委員會等）的行政、公共社團（律師協會、醫生協會等）的行政，公共企事業單位（國有企業、公立學校、研究院等）的行政。傳統的行政法學通常只研究國家行政（國家行政機關的行政），20世紀中期以后，各國行政法學大多將國家行政以外的公行政也開始納入研究的范圍”[7]（P2）。例如，許多英美行政法學著作在討論正當法律程序原則中引用公立學校開除學生學籍或給予其他紀律處分的案例以及律師協會吊銷開業律師執照的案例。德國、法國、日本等國的行政法學著作大多單設專章研究國家行政機關（包括中央和地方行政機關）以外的公法人行政。我國人民法院的行政判例近年來也開始涉及國家行政機關以外的公行政問題。

四

關于行政法的功能，學界主要有三種基本觀點：管理論、控權論和平衡論。管理論認為，行政法的主要目的和功能在于保障國家和社會公共利益。原蘇聯行政法學者馬諾辛在其所著《蘇維埃行政法》一書中指出：“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切一點說，就是國家管理法……行政法規范調整蘇維埃國家管理范圍內的社會關系，即在社會主義和共產主義建設中為完成國家任務和行使國家職能而進行實際組織工作的過程中產生的關系”[8]（P29）。行政法的目的和功能決定行政法的手段。管理論認為，行政法律關系主要是命令──服從關系，因而行政法的手段主要是強制和命令性的。瓦西林科夫在其主編的教科書中指出：“行政法調整方法是以多數人意志不平等為前提，一方當事人以自己的意志加于另一方當事人，使另一方的意志服從自己的意志。在國家管理機關和管理對象（企業、事業單位和組織）之間，國家管理機關和公民之間、上級管理機關和下級管理機關之間的相互關系上均屬這種情況。在行政法律關系中，一方當事人常常被賦予國家政權權限：它可以作出管理決定，可以對另一方當事人的行動實行國家監督，在法律規定的場合，可以對另一方適用強制措施。”[9]（P3）“管理過程的權力和組織性質自然也反映到行政法規范的內容上。這種規范大都是命令性的，即包含必須做一定行為的命令，違反這種規范的要求將直接導致適用國家責任措施，這種責任的一定形式也由行政法規范規定”[9]（P18）。當然，管理論學者在強調行政法律關系的權力—服從性和管理手段的命令、強制性時，也提出要遵守法律規范，符合法律的有關要求。例如保加利亞行政法學者斯泰諾夫和安格洛夫指出：“在行政法律關系中‘權力—服從’的界線僅僅在法律關系發生時具有意義。如果這種關系根據行政文件一經發生，那么它的各方就必須同樣遵守相應的法律規范，履行由這些規范產生的義務并確切符合客觀法律規則的要求，……‘權力—服從’關系，或者確切地說，命令關系，僅僅表現為國家機關不依賴另外一方（公民或社會組織）的同意而作出決定，國家機關直接根據法律的規定行動”[10].但是在原蘇聯東歐國家和我國計劃經濟時代，由于法律不健全、不完備、不受重視，甚至還經常受到破壞的條件下，行政法學者提出的行政管理的命令、強制手段應依法實施的要求僅僅是紙面上的，實際社會生活中的命令、強制手段往往是任意的、專斷的。

控權論認為，行政法的主要目的和功能是控制政府權力和保護公民權利。英國著名行政法教授韋德指出，“行政法是控制政府權力的法”[11]（P4）。美國行政法學者蓋爾霍恩和博耶亦提出，“行政法是控制和限制政府機關權力（主要是通過程序）的法律控制器”[12]（P3）?！叭藗儌鹘y上一直對不受限制的政府權力抱有無可非議的極大的懷疑”，因此，行政法的基本任務“就是用來控制和限制政府權力”[12]（P3）。美國行政法學者施瓦茨在其所著《行政法》中引述早期行政法學者古德諾關于行政法的論述：認為行政法是“公法的下述部分：規定行政當局的組織及其權限，向個人指明他的權利受到侵害時的救濟”。施瓦茨指出，行政法的目標是要糾正個人與國家的不平等，“要盡可能保障在法庭面前，把個人與國家放在平等的地位上”：“法院的任務是保障行政權力不能無限制地增長……制約權力的膨脹和濫用，以免其損害私人權利”。他引用另一學者伊革休。魯特的話說，行政權力“本身就帶有很多危險的可讓其用于壓迫和作惡的機會。如果我們要實行憲政的話，這些管理機關自身必須受到規制，它們管理公民的權力范圍必須固定、明確。公民反抗它們的權利必須規定得清清楚楚”。施瓦茨進一步指出，行政法就是用以解決行政機關應有什么權力，其權力的限度是什么和如何限制其權力的問題[13].

關于行政法控權功能的實現，控權論者認為主要有兩個手段：司法審查與行政程序。蓋爾霍恩和博耶在《行政法與行政程序》一書中指出“法院對行政機關作為或不作為的審查構成對行政行為的重要控制機制，行政法最直接關注的即是法院司法審查所產生的這套控制機制”[12]（P56）。關于行政程序作為行政法控制手段的重要性，施瓦茨指出，“現在的焦點是行政程序自身-是行政機關在行使它們的權力時必須遵循的程序。行政法更多地是關于程序和救濟的法，而不是實體法”。

平衡論學者關于行政法目的和功能的觀點、主張是在既吸收管理論、控權論的合理內核，又批判二者的片面性的基礎上提出來的。他們認為，“行政法既要保障行政管理的有效實施，又要防止公民權利的濫用或違法行使。行政機關的權利和相對方的權力應保持總體平衡?！毙姓▽π姓嗔εc公民權利關系的處理之所以應取此種平衡模式，是因為“行政權力直接或間接來源于公民權利。權力是權利的一種特殊形式。行政權一旦形成，便同公民權利結成一種既相互依存又相互對立的關系”[14].我國著名行政法學者羅豪才認為，行政法是“調整行政關系和監督行政關系的法律規范和原則的總稱”?！靶姓ǖ恼{整對象主要有兩方面：行政關系和監督行政關系。行政關系和監督行政關系經行政法調整后，形成行政法律關系和監督行政法律關系。兩者互相聯系，共同構建統一、和諧的行政法律秩序”[14].實現此種體現行政權力與公民權利平衡的法律秩序即是行政法的基本目的和功能。

關于行政法目的和功能的實現手段，平衡論既不同意控權論過分強調行政程序、司法審查的作用，也不同意管理論過分強調命令、強制手段的作用，認為二者均具有片面性，前者忽視行政效率，不利于積極行政和維護國家社會公共利益；后者忽視相對方權利，不符合現代民主、法治發展的趨勢。平衡論主張綜合運用行政法的各種手段：既在必要的場合運用命令、強制手段，同時在大多數場合“盡量避免采用行政命令、行政制裁、行政強制手段，淡化權力色彩。在依法行政的前提下，行政機關應進一步變革傳統的管理模式，積極推行行政指導，公民參與管理和行政管理社會化等措施，以協調與行政相對方的關系，維持兩者的平衡”[14].平衡論雖不贊成過分強調行政程序和司法審查的作用，但也主張對行政程序和司法審查予以充分的重視?！艾F代行政程序以民主和公正為宗旨，同時兼顧效率。了解程序、公開程序、取證程序、回避程序、聽證程序、處理程序、告知程序等是其主要內容。行政程序的設立賦予了相對一方以了解權、要求回避權、辯論權、申請補救權等一系列重要的程序性權利。公民正是以這些程序上的權利，抗衡行政機關的執法權力，調和基于行政機關法律地位不對等造成的巨大反差，參與行政權的行使過程，從而使自己從單純的行政行為的對象變成了可以通過行政程序制約行政行為的主體，從純粹的被動者變成了一定條件下的主動者”[15]（P20-21）。司法審查“也是現代行政法的重心所在。立法雖然力圖公平分派行政機關與相對一方的權利與義務，但卻不能保證行政機關的執法活動完全符合法律。因此，為了糾正行政機關在執法階段的違法行為，平衡執法階段行政機關與相對一方因明顯不對等的法律地位造成的巨大反差，保護相對一方的合法權益，行政訴訟（司法審查）制度遂為世界各國所普遍采用”[15]（P20-33）。從平衡論的角度考察，行政法既有“管理”的功能，又有“控權”的功能。管理在于建立和維護秩序，實現行政的目標和任務；控權在于防止行政權的違法行使和濫用，保護行政相對人的合法權益。行政法的這兩方面的功能都是不可忽視的，過分強調某一方面的功能而否定另一方面的功能都是有害的。但是從行政法的整體性質和內容考察，行政法的控權功能相對于管理功能是更主要和更基本的。不過，平衡論主張的控權是指積極的控權而不是純消極的控權，即積極地促進和保障行政主體依法行使職權，防止其違法、越權、不作為和濫用權力，而不只是消極地限制政府權力和使政府盡量“少管事”。如果賦予控權功能以積極的涵義，它本身也就同時具有維護和保障管理，維護和保障依法行政的內容。在這個意義上，行政法可以界定為控制和規范行政權的法。

五

所謂“行政權”，從現代意義講，即是指國家行政機關執行國家法律、政策，管理國家內政外交事務的權力。行政權從其權力內容考察，包括國防權、外交權、治安權、經濟管理權、社會文化管理權等；從其權力形式考察，包括行政立法權（制定行政法規、規章等）、行政命令權（命令、禁令、制定計劃、規劃等），行政處理權（行政許可、征收、給付等），行政司法權（裁決部分行政、民事爭議等）、行政監督權（行政檢查、調查、審查、統計等）、行政強制權（限制人身自由、查封、扣押、凍結財產等）、行政處罰權（拘留、罰款、沒收、吊扣證照等）、行政指導權（提出建議、勸告、警示、信息資料）等。

行政權是國家權力的組成部分，是社會秩序的保障。人們結成社會，共同生活，就不能沒有權力；人們建立國家，進入政治生活，就更不能沒有權力，特別不能沒有行政權，這是人們的常識所了解的。那么，行政法為什么要對行政權加以控制和規范呢？這是因為：第一，行政權同其他國家權力一樣，其作用具有兩重性：一方面，它可以為人們提供秩序，使人們能在一個有序的環境里生產、生活，它還可以起積極的組織、協調、指導的作用，促進社會經濟的發展；但另一方面，國家權力也可以濫用；國家權力濫用，既會給人民的生命、自由、財產帶來嚴重的威脅，還會阻礙，以至于破壞社會經濟的發展。而國家權力不加控制和制約，就必然導致濫用，這是人類幾千年的歷史已經反復證明了的一條經驗。第二，行政權不完全同于其他國家權力，它與公民個人、組織有著更經常、更廣泛、更直接的聯系。很多人一輩子可以不與法院、議會等直接打交道，但他們卻必須從生到死與行政機關打交道。公民在人生的過程中的任何一個階段，甚至每年、每月、每日都要與行政機關打交道，如出行要接受交警監督，工作獲得收入要向行政機關納稅，結婚要去行政機關領結婚證，辦企業要向行政機關申請營業執照，蓋房要經土地規劃等行政機關審批、發證，出國要向行政機關辦理護照，等等。行政權對行政相對人權益的影響是最直接的，無論是行政處罰，行政強制，還是行政許可，行政征收，或是行政給付，行政裁決，都會直接影響相對人的權益，立法權雖也會影響相對人權益，但法律對相對人的影響大多是間接的（需經過執法或司法）。司法權對相對人的權益的影響雖然表面上看是直接的，但實際上，司法是一種裁判，一種救濟。司法通常不是直接賦予權益或剝奪權益，而是在相對人權益發生爭議或受到侵犯時，法院對之予以裁判和救濟。由于與立法權、司法權等等其他國家權力相比，行政權最經常、最廣泛、最直接涉及行政相對人公民個人、組織的權益，且行政權實施的程序遠不及立法權、司法權行使的程序嚴格、公開，從而行政權最容易導致濫用和腐敗（在一些地方，一些時候，人們常常給行政機關及其公務員行賄，卻很少給立法機關及其人民代表行賄，人們雖然也給法院的法官行賄，但法院辦案要經過嚴格的和公開的程序，這種程序給腐敗和濫用權力增加了相當的難度），從而行政權最需要予以控制和制約。第三，在現代社會，行政權相對于立法權和司法權，有膨脹和擴張的趨勢，現代行政權已不再是純粹的執行管理權，而是包含了越來越多的準立法權和準司法權：行政機關自已制定規范，自已執行規范，自已裁決因執行規范而發生的爭議、糾紛，在這種將數種權力集中在一個機關之中的情況下，如果沒有控制和制約機制，權力的濫用將是不可避免的。正是由于以上原因，建立和完善對行政權的控制、制約、規范機制是必要的、必須的，而控制、規范行政權機制的最重要的環節就是行政法。

那么，行政法怎樣控制和規范行政權呢？從整體上考察和分析行政法的規范可知，行政法主要從三個方面控制和規范行政權：其一，通過行政組織法，控制行政權的權源。行政組織法的基本功能是規定各個不同行政機關的職權，行政機關只能在行政組織法規定的職權范圍內實施行政行為，越權無效，而且要承擔法律責任。這樣，就可以防止行政機關的總權力和各個具體行政機關的分權力無限膨脹，使之限定在執行國家法律、政策，管理國家內政、外交事務的必要范圍內。其二，通過行政程序法規范行政權行使的方式。行政權對行政相對人權益的影響不僅在于其權限的范圍，而且在于權力行使的方式，甚至更重要的是在于權力行使的方式。一個行政機關，權力即使再大（例如可以限制公民的人身自由），如果其行使方式有嚴格的程序規范，遵守一整套公開、公正、公平的程序規則，其對相對人權益的威脅并不會很大；相反，即使其權力很?。ɡ鐑H可對公民進行小額罰款），但如果其行使方式沒有程序制約，可以任意行為，其對相對人權益亦可造成重大威脅。因此，行政程序法是行政法的重要組成部分，它是保證行政權正確、公正、有效行使的最重要的手段。其三，通過行政法制監督法、行政責任法、行政救濟法制約行政權濫用。行政組織法和行政程序法是在事前控制行政權的范圍和規范行政權行使的方式，防止其越權和濫用，行政法制監督法、行政責任法、行政救濟法則是事后對行政權進行制約。監督法為行政權行使是否遵守法定權限、法定程序提供監督機制；責任法為濫用行政權的行為提供。

法律責任追究機制；救濟法為受到濫用行政權行為侵犯的行政相對人提供法律救濟機制。行政法即是通過這三種途徑對行政權進行控制、制約和規范，調整這三種途徑行為的三類法律規范即構成行政法的基本組成部分。

注釋：

①行政國家的另一面是“福利國家”，瑞典等北歐國家可以認為是典型例子?，F在世界上許多國家都在反思“福利國家”的利弊，實踐證明，政府管得過多，公民福利過多，確實不利于激發人們的進取精神，不利于社會經濟的發展。

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