行政救濟法基礎研究論文

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「摘要」強調法律全球化、構建社會主義和諧社會，必須關注法律移植問題。但是法律移植必須與本土資源有機地結合。訴辯交易和ADR對于建立中國特色的行政協商制度具有重大借鑒價值。行政協商的基本特征是在救濟程序中的自主性。在主體上，它排除了審查機關的居中調解。這樣是為了體現行政協商的真實內涵，避免審查機關調解的弊端。行政協商可以貫穿于審查程序的整個過程。但是行政協商的內容不得涉及行政行為的性質。審查機關可以根據當事人的協商意見，直接終結審查程序。終結決定具有終局性。

「關鍵詞」法律移植，本土化，行政協商機制

一、問題的提出

實現社會和諧，建設美好社會，始終是人類孜孜以求的一個社會理想，也是包括中國共產黨在內的馬克思主義政黨的不懈追求。根據新世紀新階段中國經濟社會發展的新要求和社會出現的新趨勢新特點，我們所要建設的社會主義和諧社會，應該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。這也是給我國行政法學界和實務界的一個重大而又全新的命題?，F代行政法所研究和要解決的焦點問題之一，就是如何充分發揮行政救濟程序的價值，在實現公民權利最大化的同時，使行政權力的價值得到最大程度的實現?，F實已經活生生的表明，公民為保障自己的私權利，而與行使國家公權力的行政機關進行的充滿激烈對抗的行政訴訟以及行政復議等程序中，其結果往往不是一方的勝利，而是因為付出的巨大程序性成本導致雙敗。實現社會的和諧，必須實現公權力與私權利之間的和諧。要實現這種和諧，我們重視行政救濟中行政協商機制的價值，并將其作為行政救濟法的基礎之一。

任何社會的文化都不能孤立地存在，法律移植是人類文化交流的必然產物。但移植法律必須與本國的傳統結合起來，才能實現法律的本土化。近幾年來，關于法的移植與本土化的討論異常熱烈。在健全社會主義法治的過程中，實現法律移植與本土資源的對接，是法律全球化的重要內容之一。正如伯爾曼所言：“正在出現的世界社會終將轉變為世界共同體的時代，逐漸創造一個世界法傳統會是這一轉變的一個重要部分?！保?］（P189）

現在，有的學者開始論證行政訴訟法和行政復議法的修改問題。①我認為，今后在對“兩法”進行修改的時候，應當在借鑒國外法律資源，在法律移植的基礎上②，充分發揮本土資源的優勢，建立行政救濟程序中的協商機制。

按照我國現行行政訴訟法和行政復議法的有關規定，在行政訴訟和行政復議程序中③，應當對被告或者被申請人具體行政行為的合法性和適當性進行審查，然后作出維持、撤銷或者變更被訴具體行政行為的決定。在行政救濟程序中，法律不允許審查機關④進行調解。⑤也就是要求審查機關必須旗幟鮮明地表達對被訴具體行政行為的態度，是支持還是否定，究竟行政機關的行為是合法還是違法⑥.即使當事人要求撤回起訴或者申請，審查機關也要對撤回的理由進行審查⑦，并不是當然地準許撤回。如果審查機關認為撤回的理由不當，可能會不予準許，而繼續對原具體行政行為進行審查。但是，從實際效果看，在行政救濟程序中這種嚴格審查、不許調解的制度并不能總是產生理想的法律和社會效果。主要表現在：

第一、現行的行政救濟程序是建立在審查機關積極主動地行使職權，必須糾正被審查主體違法行為的基礎之上。例如，行政訴訟法第一條就規定，該法的目的之一是“監督行政機關依法行使行政職權”。為了將法律賦予的職權用足用好，人民法院當然要嚴格執法，堅決對行政行為進行監督。但是在這樣積極的職權主義模式之下，沒有給行政機關預留自我糾正錯誤的機會。在救濟程序中，即使行政機關已經認識到自己行為的違法性，甚至行政機關已經撤銷了原具體行政行為，只要原告不撤訴，人民法院還要繼續對原具體行政行為進行審查。這樣，使行政機關自我糾正錯誤的積極性大為降低，并不符合建立行政救濟制度的目的。因為只要違法的行政行為得到糾正，就應當認為行政救濟的目的已經達到，行政管理相對人的合法權益已經得到法律的保障。

第二、行政救濟程序的啟動，依賴于行政管理相對人的起訴和申請行為。當事人之間的對立是這種監督制約機制得以發揮作用的前提。但是，存在的問題是，行政救濟程序中的撤訴缺乏民事訴訟中撤訴的隨意性。有時，當事人可以發起救濟程序，卻不能終結救濟程序。當事人發起救濟程序，就如同點燃了火箭，升空以后便不再受其控制。但是在行政審判實踐中往往存在這樣的情況，那就是當事人在私下已經達成某種協議，被告承認違法并予以補救，原告受損害的合法權益已經得到補救和滿足，因此原告表示諒解和接受。此時，應當認為救濟程序的目的已經達到。但是人民法院的審判活動還要照常進行，因為法律并沒有如此結案的規定。人民法院和各方當事人都“欲罷不能”。不得已，只得動員原告撤訴。但有時原告處于種種考慮堅決不撤訴。在此情形之下，人民法院只能繼續原來的訴訟，判決被告行為違法。使當事人之間達成的協議歸于無效。不僅在制度設計上增加了當事人之間的對立情緒，還增加了訴訟成本、降低了訴訟效率。

筆者認為，造成這種尷尬局面的重要原因是我們缺乏相應的替代性解決爭議的手段。在這方面，西方國家的訴辯交易制度和ADR機制可資借鑒，可以在充分借助我國本土資源的基礎上，進行適當的法律移植，建立行政救濟程序中的協商機制，完善我國的行政救濟法律體系。

二、訴辯交易與ADR的合理內核

（一）訴辯交易制度的特征及其價值

第二次世界大戰以后，由于種種社會原因，犯罪率居高不下。為了以有限的人力、物力解決日益增多的案件，美國一些大城市的檢察官開始用協議和交易的方式，換取被告人“認罪答辯”。在這種交易中，被告放棄他受憲法保護的權利，以換取比較短的刑期或比較輕的刑罰。由于這種結案方式快捷靈活，因而在聯邦和各州得到廣泛采用。1970年，美國聯邦最高法院正式確認了訴辯交易的合法性。雖在其發展中遭到一些非議，但當今美國犯罪率高、監獄人滿為患、刑事訴訟程序花費驚人⑧等現狀，成為訴辯交易發展的溫床?，F在大約有四分之三的刑事案件，都由訴辯交易的方式結案。［2］（P177）

訴辯交易（PleaBargaining）又稱為訴辯談判、認罪協商，是指在刑事訴訟中法院開庭審理之前，提起控訴的檢察官為了換取被告方作有罪答辯，提供比原來指控更輕的罪名指控或者減少控訴罪行，或者允諾向法官提出有利于被告人的量刑建議為條件，與被告方在法庭外進行協商談判而形成的一種司法制度。因為控辯雙方都爭取有利于己的最佳條件，協商談判的過程就會出現討價還價的局面，雙方都會要作出不同程度的讓步，因而稱之為訴辯交易。

美國訴辯交易制度具有如下三個方面的特征：一是指控交易，是指檢察官同意以比原指控要輕的罪名對被告人進行指控，以換取被告人的有罪答辯。二是罪數交易，是指當被告人犯有數個罪名時，檢察官以減少一些罪名的指控為條件，換取被告人的有罪答辯。三是刑罰交易，

是指檢察官以同意向法官提出有利于被告人的量刑建議，建議對被告人科處其同意的刑罰，換取被告人的有罪答辯。通常在檢察官許諾作出上述一種或者多種形式的讓步之后，只要被告人接受并作出有罪答辯，即達成訴辯交易。⑨

學者們一般認為，訴辯交易制度在美國的存在至少有以下兩個基礎：一是當事人訴訟主義理念。二是美國檢察官的廣泛裁量權，為訴辯交易的盛行從制度上提供了便利條件。正因為檢察官擁有了減少、減輕控訴和刑罰的權力，才有了與辯方交易的資本，以換取被告人作有罪答辯，從而以較高的效率應付堆積如山的案件，確保整個司法體系的正常運轉。德國教授赫爾曼指出：“有罪答辯和辯訴交易均扎根于個人自由和獨立的觀念。”基于意思自治和契約自由的理想，辯訴交易被看作是邁向自由主義審判模式的重要步驟。

從訴訟價值論的角度看，訴辯護交易制度反映出正式的審判制度本身并不是目的，它只是服務于更高層次的社會目的的手段。從社會的角度看，充分發揮當事人作為程序主體的作用，鼓勵被告人以合作換取寬大處理，激發當事人自律地設定自己與社會今后關系的努力，并盡量將這種努力反映在程序及其結果中，可以獲得較正式審判更為積極的社會效益。［3］（P1）對于訴辯交易制度的價值，雖然毀譽不一，但是相當多的人認為，美國在刑事訴訟中大量采用訴辯交易，使案件的定罪與量刑能同時得到迅速而徹底的解決，絕大部分刑事案件避開了冗長繁雜的審判程序，避免了審前羈押階段可能造成的不良影響，大大縮短了刑事案件的處理時間，提高了整個司法體系的營運效率，使有限的司法資源得以節省。甚至有人認為，如不充分運用訴辯交易，美國刑事審判制度就會崩潰。

（二）ADR機制的特征及其價值

如今，眾多西方國家正在進行民事司法改革，這些改革具有一個共同特征，即ADR受到了普遍關注，并在不同程度上被納入民事司法改革的總體架構。ADR（AlternativeDisputeResolution）意指替代性糾紛解決方法，泛而言之，它是一切訴訟外糾紛解決方法的總稱。ADR概念源于美國。它是世界民商事領域內（也有一些適用于輕微刑事案件）越來越引人關注的爭議解決方式。從20世紀70年代起，ADR在美國得到發展，加拿大、澳大利亞、歐洲國家及日本、韓國等國家競相效仿與采納。ADR業已成為民商事爭議解決方式體系中的重要成員。在英國，其民事司法制度存在五個主要缺陷：案件審理過分拖延；訴訟成本過高；不適當的復雜性；訴訟中對可能花費的時間與金錢的不確定性；不公正性，即財力強的當事人可利用制度的所有短處擊敗對手［4］（1）。這也是英國啟動民事司法改革并引進ADR的根本原因?？偟膩砜?，它主要是民間性質的解決爭議的方式，具有如下一些特征：

非正式性。這是相對于訴訟的正式性而言的。訴訟必須嚴格遵循法律規定的程序和制度，而ADR程序的啟動甚至過程的設計均由當事人協商、創設，當事人還能賦予這一程序的結果發生約束力與否。這種非正式性便于在當事人之間形成融洽的氣氛，減少對抗與訴累。

靈活性。各種ADR程序幾乎不存在什么固定的模式。而訴訟程序則須被嚴格遵行。

非強制性。ADR解決爭議不是通過強制實現的，而是當事人自愿的選擇。而訴訟則以國家公權力為后盾，強行了斷糾紛。ADR方式解決爭議的結果一般不具備強制執行力，須雙方自愿履行。

依附性。由于ADR的非強制性，訴訟仍是解決糾紛的最終手段和途徑。由于在ADR程序中，當事人友好協商、互相妥協，其決定一般將會得到當事人的遵照執行。［5］（2）

ADR在實踐中已經發揮了巨大的作用。例如，1992年8月和9月，美國佛羅里達州和路易斯安那州的部分地區相繼遭受颶風襲擊。面對約100萬宗訴請，專家們預期，選擇性爭議解決方式的采用，將給受害人和保險公司節省至少達2000萬美元的訴訟費并且加速解決訴請爭議的過程。可見，ADR在提高糾紛的解決效率、降低解決糾紛的成本中發揮著巨大的作用。因各國的國情不同，ADR還可能針對各國的特殊需要起到不同作用。例如，對于已經出現“訴訟爆炸”現象的國家，ADR可以極大緩解司法和社會的壓力；對于職權主義程度較高的司法體系，ADR可以帶來民主化的氣氛；對于特殊類型或復雜的案件，ADR可以提供符合情理、追求實質正義的個別平衡等。

三、法律移植以及本土資源分析

（一）關于法律移植

關于法律移植，孟德斯鳩曾說：“為一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！保?］（P6）這一論斷，曾影響了將近兩個世紀比較法學家的思想。然而，社會在不斷進步，孟德斯鳩在作出論斷時所依據的條件（氣候、宗教、法律、施政的準則、先例、風俗、習慣）等已發生了重大的變化，在全球信息及學說充分交流的今天，法律移植已成為可能并已成為本國法律進步的一個重要條件。訴辯交易、ADR分別發生在刑事案件和民商事糾紛中，將其移植到行政救濟程序中似乎不可思議。筆者認為，雖然程序的構造和機理不同，但它們定紛止爭的作用是相同的。將訴辯交易、ADR中的合理內核移植到行政救濟程序中，充分吸收它們在處理糾紛過程中提高效率、降低成本、緩和矛盾、簡便易行等方面的價值，是完全可能的。

訴辯交易的突出價值是通過被告人的認罪換取了刑罰上減輕，同時在客觀上提高了訴訟效率、降低了訴訟成本。在這方面，似乎是褻瀆法律、讓人匪夷所思，但它在更高層次上體現了法律的社會價值。正是這一點，在行政救濟程序中非常重要，非常值得移植和吸收。例如，在有關行政罰款的行政訴訟案件中，作為被告的行政機關往往為了數量不多（在治安案件中有時僅是200元以下）的罰款被起訴到法院。經過一、二審程序往往需要半年多的時間。雙方當事人所耗費的精力和物力超過罰款的事情屢見不鮮。即使最后判決原告勝訴，這也是一場得不償失的訴訟。如果存在被告承認違法，原告作出適當的妥協，雙方達成某種協議（或者交易）法院直接予以認可的協商機制，無論是對雙方當事人，還是對國家而言都未必是一件壞事情。首先使行政機關通過這場訴訟知曉了其行為的違法性。其次使原告的合法權益得到了一定方式和一定程度的實現。同時，無論對當事人還是法院都降低了訴訟成本、提高了訴訟效率。另外，通過行政協商機制，對化解當事人之間的對立情緒，密切“官”“民”關系具有重大的現實意義。在現實生活中，很多地方的行政機關與行政管理相對人之間的關系非常緊張。如果再經過一場“斗氣”式的訴訟，雙方之間就會形成尖銳的對立。如果允許他們在訴訟中進行充分的協商，以合意的方式解決糾紛，無疑會緩解他們的矛盾，有利于社會穩定。

ADR最大的特點是解決糾紛中的替代性。它對行政救濟程序的借鑒價值，首先在于通過當事人之間的協商解決糾紛，而無須通過法院正式的審查和裁判程序。其次是替代一般審查程序中的結案方式?，F在困擾審查機關的一個非常重要的問題是，在當事人私下協商達成和解協議以后，

審查機關沒有合適的結案方式。只有以某種方式的動員，讓當事人撤訴終結審查程序。例如，在行政訴訟中有一個非常奇特的現象，就是撤訴率一直居高不下，1997年全國第一審案件的撤訴件數50735件，撤訴案件為當年審結案件總數88542件的57.3%，1998年行政訴訟一審結案98390件，撤訴結案47817件，撤訴率48.6%.［7］行政訴訟撤訴案中，除部分案件確屬原告自愿撤訴外，有相當大數量是在被訴具體行政行為應被判決敗訴的情況下，由行政機關與原告“協商”，甚至由法院出面“動員”或“勸說”原告一方“自愿”撤訴的結果。除此之外，還有相當一部分案件，雖然當事人已經達成協商，但由于原告不同意撤訴，法院不得不繼續審查程序，以至最終作出正式裁判。

（二）關于本土資源

訴辯交易和ADR的共同之處在于當事人之間的協商。這一點在我國具有非常豐厚的本土資源。在我們的本土資源中，協商的基本表現形式就是調解。

在現實中，我國非常注重用調解的方式化解矛盾。調解的過程就是協商的過程?？梢宰院赖卣f，有關調解的法律規定和制度，我國優于其他任何國家。根據調解的主體不同，可以將其分為人民調解、行政調解和法院調解。半個多世紀以來，人民調解制度在解決民間糾紛、緩解社會沖突、穩定社會秩序等方面起到了十分重要的作用，被譽為“東方經驗”，西方國家的ADR與之非常相似。1982年，人民調解被確立為我國的一項為憲法保障的基本制度。它是人民群眾自我教育、自我管理、自我服務，化解自己內部矛盾的重要法律制度，是實現黨的領導、人民當家作主和依法治國有機結合的社會主義民主政治的重要體現。改革開放以來人民調解工作為有效化解社會矛盾，形成良好的生產和生活秩序所做出的重要貢獻，是維護社會穩定特別是基層社會穩定的一支不可或缺的重要力量。［8］目前，我國人民調解組織每年調解約600萬件民間糾紛，防止民間糾紛激化為刑事案件平均5萬多起，化解和疏導群體性上訪平均4萬多起。人民調解這個維護社會穩定的“第一道防線”，已經成為解決社會矛盾糾紛的重要途徑和有效方法之一。［9］目前我國有《人民調解委員會組織條例》、《人民調解工作若干規定》等法規、規章。我國行政機關依法可以調解的種類很多?？梢哉f，行政機關在行使行政管理職能過程中，所遇到的糾紛，基本上都可以進行調解。通常的行政調解有：基層人民政府的調解；國家合同管理機關的調解；公安機關的調解；婚姻登記機關的調解等。由于其巨大的作用。有的人大代表建議制定“行政調解法”［10］。法院調解是指在人民法院審判組織的主持下，雙方當事人自愿平等協商，達成協議，經人民法院認可后，終結訴訟程序的訴訟活動。這種調解一般只限于民事訴訟程序中。法院調解是中國重要的訴訟制度，是人民法院行使審判權的重要方式。調解作為重要的訴訟機制，具有解決糾紛的獨特優勢，調解可讓訴訟更加“人性化”，可以有效降低訴訟的對抗性，更符合訴訟效益的要求，也有利于當事人的自覺履行。針對近年來出現的一些地方重判輕調，調解結案率不斷下降，上訪、申訴數量不斷上升，執行問題難以克服，審判資源嚴重不足等情況，最高人民法院公布了《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》。從歷史傳統上，由于儒家“和為貴”思想的影響，就非常強調以調解的方式處理糾紛，以保持當事人之間的和氣。我國自古就有鄉治調解、宗族調解、行會調解、親鄰調解的法文化傳統。中國文化的基本精神之一是貴“和”持“中”。如孔子就主張禮之用，和為貴。先王之道，斯為美，小大由之。有所不行，知和而和，不以禮節之，亦不可行也。“［11］這是強調以禮為標準和諧，是一種”貴和須息爭，息爭以護和“的和諧論。中國傳統文化的主要特點是重視人、倡導德。儒家對”仁“的強調，對”禮“的推崇以及”和為貴“等主張，都是為了協調、規范和平衡人際關系。中國傳統文化中的這種以”仁“為本、”立德“為先及”天人和諧“、”人際和諧“、”情理和諧“的全方位的和諧精神是具有世界意義和現實意義的。

在這種歷史背景下，我們完全有理由在蘊涵深刻文化底蘊的調解制度的基礎上，建立行政救濟程序中的協商制度。這一制度要深深地根植于我們的本土資源——調解制度與“和為貴”的法文化和儒家思想傳統的沃土之中。再適當借鑒訴辯交易和ADR的合理內核，實現法律移植與本土資源的有機結合。行政協商不是對西方法律制度的簡單套用和移植，而是將其根植于我國豐厚的本土資源之中，“發展法律的解釋和應用技術，使新的法律制度適應社會現實，成為地道的屬于中國的法律。”［12］（P90）

四、我國行政協商機制的構想

（一）行政協商機制的含義及其特征

或許受本土資源中調解制度的影響，無論是實務界還是學術界的人們往往習慣于從調解的角度對行政訴訟法提出批評或者提出修改建議。例如，有人從實踐的角度提出行政訴訟中應當有調解制度的設想。［13］（3）有人則從比較法的角度找尋相關的論據，認為一些家和地區在行政訴訟中已引入調解制度。如法國和德國均在法律中規定可以在行政訴訟中有限度地進行調解。我國臺灣地區，其制定的《行政訴訟法》對和解制度也作了專節規定。［14］因此我們也應當在行政訴訟中進行調解。有參與立法工作的專家也提出了在行政訴訟法中增加調解制度的建議。［15］

筆者認為，行政協商不同于行政調解，二者是相近又不相同的兩個概念。試圖在行政救濟程序中引入調解程序是對“東方經驗”的簡單套用，是不科學的。例如法院調解是指當事人雙方在人民法院審判人員的主持下，用平等協商的辦法，解決民事權益爭議的訴訟活動和結案方式。它包含兩層意思：一是指人民法院審判人員在辦案過程中，對當事人進行法制教育思想疏導工作的活動；二是指人民法院審判人員在辦案過程中，主持和引導當事人用平等協商的辦法解決糾紛，達成協議，終結訴訟的一種方式。［16］（P168）它突出了兩個方面的主題，一是尊重當事人對其權利的處分權，二是讓法院在其中扮演積極的居中斡旋者的角色。正因為如此，實踐中出現法院“硬調”和“久調不決”的現象也就不足為奇了。由此可見，協商是調解制度的基本內核，但又不是法院調解制度的全部內容。協商的基本含義，就是當事人共同商量以便取得一致意見。它與調解的最大區別就是缺少了居間主持人，完全建立在當事人意思自治和自愿的基礎上。

因此，行政救濟程序中協商機制的基本含義就是允許當事人在明辨是非、平等協商、互相諒解的基礎上達成某種協議，審查機關予以認可，以解決行政爭議、終結審查程序的制度。其特征是：

第一、允許當事人在平等的基礎上對所爭議行政行為的合法性和合理性進行協商，以消除行政糾紛。

第二、審查機關對于當事人之間達成的協議，只要不違背國家的基本法律原則，一般都予認可。

第三、審查機關認可當事人之間達成的協議以后，直接出具終止審查決定書等法律文書終結案件。該決定具有終局性，當事人達成的協商意見包含在法律文書中，具有強制執行力。

筆者之所以主張在行政救濟程序中建立協商機制，而不是調解

機制，主要出于三方面的考慮：首先，行政救濟程序的特殊性。行政糾紛是因行政機關在行使公權力的過程中，與相對人的私權利發生碰撞而產生。在行政救濟程序中，例如在行政訴訟程序發生以后，法院在行使司法審查權的時候，并不象在民事訴訟程序中那樣居中。從監督行政的角度，法院和原告都在履行監督者的角色，因此法院應當坐在“靠近”原告的位置，與被告的距離要遠一些［17］（11）。因此，如果再讓法院居中調解在制度設計上缺乏一定的可行性。其次，法院調解有相當大的副作用。例如，在《民事訴訟法》頒布實施以前，即20世紀50年代到80年代初，曾一度把民事調解推向極端，片面強調“調解為主”。當時，民事審判工作有十六字方針：“依靠群眾，調查研究，就地辦案，調解為主”。由于把調解絕對化，片面強調調解率，使民事調解工作出現了暗箱操作、久調不決、強迫調解、欺騙調解等弊端，有的法院工作陷于被動，辦案效率低，群眾認可程度差。從《民事訴訟法》頒布，一直到20世紀90年代初這一段時間內，立法上針對“調解為主”的弊端，規定了“著重調解”的工作方式。同“調解為主”相比，這是一個大的進步，但由于缺乏必要的程序保障，一些暗箱操作、法官包攬訴訟等問題仍沒有得到有效地解決。［18］法院調解既創造了無限的輝煌，也在相當一部分心中留下了難以抹去的傷痛。如今雖然有所完善和進步，頒布了關于訴訟調解的司法解釋，但是效果如何還要拭目以待。與其效果不好，還不如取其沒有。再次，避免在救濟程序中出現“官官相護”的現象。盡管行政救濟程序中的審查機關履行的是監督行政機關、維護行政管理相對人合法權益的職責，但是勿庸諱言，在實踐中的確存在審查機關與被審查對象“官官相護”的現象。例如，在行政訴訟中，一方當事人是政府機關，具有特殊的地位。在目前的情況下，由于人事、財政等等方面的原因，法院跟政府有千絲萬縷的聯系，出于對“官官相護”因素的考慮，在實踐中很少有人提起行政訴訟，行政訴訟案件在整個法院系統所審理的案件中，簡直可以忽略不計。1998～2002年，地方各級人民法院和專門人民法院共審結各類案件2960萬件，同期這些法院審理了464689件行政案件，僅為前者的1.57%.有的地方，立案數量甚至在下降?？赡苷强紤]到這一點，最高人民法院下發了《關于進一步加強行政審判工作的通知》，要求各級法院時刻注意維護行政審判的中立性和獨立性，排除各種以言代法、以權壓法和非法干預行政審判工作的現象，杜絕“官官相護”。［19］即使這樣，至于效果如何，人們還要拭目以待。如果允許法院在參與到當事人的協商過程中“主持”調解，某些素質不高的法官很可能會與行政機關聯合欺壓、欺騙百姓，損害原告的合法權益。因此，行政救濟程序中的協商機制可以充分借鑒訴辯交易中的做法：法官保持消極性，協商在當事人及其律師之間進行。充分發揮ADR中意思自治的特點，讓當事人在沒有外來干預的條件下自主協商。

（二）行政協商機制的運行

第一、啟動的時機。在這方面可以充分借鑒訴辯交易制度和我國民事訴訟中的調解程序的做法，即行政協商機制啟動的時機可以在審查機關立案以后直至作出最終裁決之前。貫穿于所有不同性質、不同層次的審查活動中。也就是無論在行政復議程序中，還是在行政訴訟的一審、二審，甚至在審判監督程序中，任何一方當事人都可以提出進行行政協商。雖然人民法院不再參與其中，但可以提出當事人進行協商的動議。⑩

第二、協商的內容。訴辯交易中的協商內容簡單地說就是“你承認犯罪，我減少指控”。前者是協商的底線，后者是協商的條件。由于受公權不可處分原則的限制，在行政協商中原則上不允許對行政行為是否合法的性質進行協商。協商的內容不得逾越行政機關自由裁量權的限度。具體的講，行政協商內容會涉及到但在行政案件中協商的內容都會涉及行政機關的行為違法、行政行為合法與行政行為是違法還是合法難以確認三種情況。

首先，是行政管理相對人在救濟程序中認可了行政行為的合法性。此時雙方達成的共識是都認可行政行為的合法性。下一步，行政協商的軌跡是，行政管理相對人以放棄推進救濟程序進一步發展的權利（如任憑審查程序的繼續發展、上訴、申訴等）為協商的條件，換取行政機關減輕或者免除對其作出的不利益行為（如減少罰款、免除征收的費用等）。行政機關則要在充分考慮繼續行政救濟程序所要付出物質上、精力上以及其他有形的和無形的成本（如對行政機關的形象所造成的影響）基礎上作出決定。如果協商一致，當事人就要將協商的內容呈請審查機關，由行政管理相對人申請審查機關終結審查程序，或者由審查機關根據協商達成的協議逕行決定終結審查程序。

其次，是在行政救濟程序中，行政機關已經意識到并承認了自己行為的違法性。此時，當事人雙方對被訴行政行為的違法性達成共識。下一步，行政協商的內容是行政機關以什么合適的條件換取相對人的諒解，以免除敗訴的后果。根據不同行政行為的性質，行政機關可以采取適當的補救乃至賠償措施。例如對于行政機關積極作為的行政行為（如行政處理決定、罰款等），可以采取撤銷或者變更原行政行為、賠禮道歉、消除影響、賠償損失等方式；對于行政機關消極不履行法定職責的案件，行政機關可以答應在一定期限內履行法定職責等。達成協議后，由行政管理相對人申請撤訴，或者審查機關根據所呈報的協商意見，直接終結案件。

再次，由于存在“得理不饒人”的可能性，上述兩種情形下達成協商意見的難度比較大。但在行政行為是合法還是違法難以確認的時候，如拘留在家中看黃碟的夫妻11，達成一致協商意見的可能性就比較大?；镜乃悸啡匀徊煌夂跎鲜鲈趯π姓袨榈暮戏ㄅc違法達成一直后的協商。

第三、結案的方式。訴辯交易和ADR對建立行政協商機制的另一個重大借鑒意義是，如何在現行制度框架之外，找到一種當事人都能接受的方式。既能體現出法律的尊嚴，又有利于化解行政糾紛，同時提高訴訟效率、行政效率、降低訴訟成本和行政成本、密切官民之間的關系，維護社會穩定，實現法律效果與社會效果的完美統一。對于當事人達成協商一致后，申請撤訴的，當然還是依照現在的方式裁定準予撤訴，對于撤訴的理由一般不再審查。對于當事人達成一致協商意見，但又沒有申請撤訴的，審查機關可以根據協商協議，直接決定終結審查程序，并且這個決定是終局決定。

第四、協商的限制。整個行政協商機制涉及到多方面的問題和觀念上的突破。既有關于公權的處分問題，也有對私權的保護問題，還有如何處理司法權對行政權的監督問題。我認為，行政協商機制的核心是一個價值取向的問題。基本的原理是犧牲一個較小的利益換取一個更大的利益。從就像訴辯交易制度一樣，從整體上看它的存在價值還是優于其消滅的價值。其最大價值是維護了社會秩序的良性互動，有效地發揮了刑事訴訟機制的整體功能。但是，即使在好的制度如果沒有一定的限制也會產生負面影響。行政協商機制必須把握兩條不能逾越的“紅線”：審查機關對行政機關的監督職責不能放棄、達成協商一致的內容必須合乎法律規定。如果協議嚴重違反法律規定，審查機關可以拒絕采納，而繼續行政救濟程序。另一條“紅線”是行政行為的是否合法的性質，原則上不容

許協商，不允許行政機關為了達成一致意見，以行政行為的法律性質為協商條件。

注釋：

①有報道說，行政訴訟法的修訂已經列入十屆全國人大常委會5年立法規劃。見《行政訴訟法實施十五年有待修改面臨五大突破》，載《中國青年報》2004年4月5日。

②蘇力教授認為“法律移植不大可能”（見蘇力：《送法下鄉》，中國政法大學出版社1999年版，自序）。但我認為，有些法律在觀念上的移植是完全可能的。這也是本文得以寫作的觀念基礎。

③以下統稱行政救濟程序。

④為了敘述方便，我這里將審理行政訴訟案件的人民法院和行政復議機關統稱為審查機關。

⑤如中華人民共和國行政訴訟法第五十條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解?！?/p>

⑥有人認為，我國法律之所以在行政訴訟中排除調解，其理由主要有三：行政訴訟雙方當事人的權利義務，是由法律規定的，不能轉讓、放棄和處分；公權不可處分，國家行政機關及其工作人員進行行政管理活動，作出具體的行政行為，是國家意志的行為，是國家履行職責，因此，行政權屬于國家公權，行政機關不得自行處分，法院不得居間調解；由行政訴訟庭審任務所決定的。人民法院審理行政案件的任務，在于確認具體行政行為是否合法。合法者予以維護，不合法者予以撤銷，在合法與不合法之間不存在中間狀態，無調解之余地，因為判別行政機關行政行為是否合法的唯一標準是法律，人民法院要根據事實和法律依法審查確認行政機關所作的具體行政行為是否合法適當，并作出判決。見陳小毛、鄧增添：《試論行政訴訟調解》，載《人民法院報》2003年7月15日。

⑦見《中華人民共和國行政訴訟法》第五十一條：“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定?！?/p>

⑧通過一個案件就可以窺其一斑。據新民晚報報道，NBA明星科比涉嫌性侵犯一案，刑事部分雖然因為原告不愿出庭而被撤銷，但美國媒體透露，控方開銷已達到近40萬美元，而科比更被估計支付了至少1200萬美元的巨額律師費。

⑨這種交易有時難以讓人置信。美國當代最偉大的律師德蕭維奇在他的著作中曾經談到他為其當事人做交易的過程。有一次，他的當事人梅爾因涉嫌持槍故意殺人在下級法院勝訴，但是檢察官試圖提起上述。但是雙方都沒有勝訴的把握。他就主動與檢察官聯系，試圖作成訴辯交易。檢察官建議梅爾承認犯了過失殺人罪，被梅爾拒絕。因為這樣就等于認定梅爾殺了人。律師又提議由梅爾承認他非法持有槍械，被檢察官拒絕。由于沒有合適的罪名，可以既讓檢察官感到滿意，而又可以讓法官判處緩刑，律師建議編造一個適合本案特殊事實的像“過失殺人未遂”之類的罪名。承認犯下這個罪，可以讓法官有理由判緩刑，也可以滿足檢察官要求梅爾承認犯下威脅人命的重罪。于是他們達成了這筆交易。最后，梅爾承認犯下了“二級過失殺人未遂罪”。但是，法官卻難以解釋這個近乎荒唐的罪名。不過，法官還是認可了該協議。梅爾被判處5年緩刑。

⑩我認為這一點非常重要。在實踐中有的案件當事人都有進行調解的意向，當礙于面子都不好意思主動提出，需要有一個“捅破窗戶紙”的中間人說話。因此，在行政協商中法院提出動議很有必要。

112002年8月18日深夜，陜西延安某村村民張某和妻子李某在家看“黃碟”，之后，張某被突然闖入的民警帶走，隨后被公安部門刑事拘留。此案在全國掀起軒然大波。12月5日，張某被解除取保候審，當地公安部門將此案撤銷。為此，妻子李某委托律師討要“公道”。公安部門向張某做出道歉和賠償，并對責任人作出處理。一時間關于夫妻在家中看黃碟是否違法、公安機關如他人家中掃黃行為是否合法等爭論非常熱烈。見《夫妻家中看黃碟警方聞訊入室掃黃能否進家？》，載《中國青年報》，2002年9月3日。

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