政府采購基本法律問題論文

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一般地講，所謂政府采購，是指使用公共資金的國家機關、政黨、社會團體、事業單位以及其他社會組織，為了公共利益的需要而動用公共資金購買、租賃商品、工程、智力成果及雇用勞務或獲取服務的行為。這一定義具有以下基本含義：第一，政府采購行為的主體包括使用公共資金的國家機關、政黨、社會團體、事業單位以及其他社會組織如各種基金會等；第二，政府采購的標的既包括可移動的商品、物資、不可移動的工程或不動產，也包括智力成果以及勞務或服務等；第三，政府采購的內容既包括通過支付對價以獲取供應商的物資或商品、工程的所有權、使用權，也包括獲取服務或勞務，還包括獲取專利或專有技術的使用權等智力成果權。就政府采購的性質而言，它具有民事行為和行政行為雙重屬性，即：既有民事行為的屬性，要受民法某些基本原則的制約；也有行政行為的屬性，受行政法基本原則制約。政府采購行為體現了民事行為與行政行為的結合。從形式上講，政府采購要遵循合同自由、平等、公平、誠實信用、權利濫用之禁止及等價有償等民法規則，但從實質上看，它與普通的民事行為又存在諸多重大區別，仍然屬于行政行為的范疇。就其基本特征而言，政府采購的主體必須是具有公共職能的公共組織或公法人，即使用公共資金的公共機構或組織，政府采購的目的及資金來源具有公共性；政府采購權是一種公共權力，是國家機關等公共組織使用財政性資金以及其他公共資金的一種方式，或者說是一種特權，而其他私組織以及公民個人則不具有此項權力；在合同的締結、執行、變更等各方面，政府采購超越了私法上的一些規則；政府采購適用一些專門的程序，如關貿總協定達成的政府采購協議為政府采購規定的公開投標、選擇性投標以及單個投標三種招標投標程序規則；政府采購爭議的救濟主要采用公法上的救濟方式，與行政爭議的救濟途徑基本相同，而不適用私法上的救濟途徑。

政府采購應當遵循以下基本原則：（一）公開性原則（Disclosure），這是國際間政府采購中的一項重要原則，世界貿易組織的政府采購協議第十七條以專條的形式規定了政府采購透明度的問題；（二）公平性原則（Equity），它包括平等和公正雙重含義。公平性原則首先要求為所有可能參加競爭的供應商或潛在供應商提供平等的機會、一致的信息，在資格預審和投標評價等方面使用同一標準，允許所有有興趣或有意的供應商在平等的基礎上參加競爭。其次，它要求：合同的授予要兼顧政府采購社會目標的實現。在政府采購競爭中，有實力的供應商特別是那些壟斷性企業將毫無疑問地占據優勢地位，而中小企業、少數民族企業、困難企業等將處于不利的地位，如果按其實力，他們很難贏得政府采購合同。因此，在政府采購制度中，應當制定一些規則，采取一些措施，使這些弱者也能獲得一部分他們力所能及的政府采購合同，從而有利于扶持民族經濟的發展。（三）競爭性原則（Competitions），這是政府采購制度的靈魂或精髓，也是市場經濟體制的靈魂或精髓。沒有競爭就沒有政府采購制度，充分的、公開的競爭可以使政府采購制度的各項目標得以實現。因為，只有充分的公開的競爭才能防止政府采購中的浪費和腐敗問題。反過來，建立完善的政府采購制度的一個直接目的也就是為了促進競爭。競爭性原則主要是通過招標公告、廣告等方式來實現的。廣告或公告的有效性對競爭程度有直接的影響，因此在各國政府采購制度及國際間政府采購規則中，都對廣告的形式作出規定；同時，為了確保供應商有足夠的時間決定是否參與投標競爭以及為投標競爭作好準備，又對從發出招標廣告到投標的時間限制作出規定，以免因供應商來不及準備而失去競爭機會，從而保證最大限度的競爭。（四）經濟、效率原則（EconomyandEfficiency），指采購主體力爭以盡可能低的價格采購到質量理想的物品、勞務或服務。如果沒有規范的政府采購制度，或政府采購當中很少進行成本效益核算，那么重復投資、盲目采購、文山會海，就會給國家造成極大的損失和浪費。（五）廉正性原則（Integrity），此指在政府采購過程中要最大限度地禁止違法和腐敗行為，嚴格維護法律的尊嚴，維護政府的廉正。同時由于政府所承擔的管理任務的廣泛性、復雜性、多變性，因此要求一是嚴格依法辦事，嚴禁以權謀私；二是合理行使自由裁量權。除了上述五項基本原則外，政府采購還應當遵循誠實信用、法律地位平等、自愿協商、意思表示一致、等價交換、遵守法律法規、尊重社會公德、不得擾亂社會經濟秩序、不得損壞社會公共利益等普通商業活動原則的要求。

完善的政府采購制度是政府采購目標得以實現的根本保證。政府采購制度主要包括：

（一）建立政府采購主體制度。在多數政府采購關系中，僅有采購主體和供應商兩方當事人，有時還包括作為政府采購人的社會中介機構。一般來說，政府采購主體含有三個層次的內容，一是哪些公共組織的采購活動應當納入政府采購的范疇。在我國，除黨政機關外，許多由國家財政供給的社會團體、事業單位的采購活動也應納入政府采購的規制范圍。二是使用哪些公共資金的組織的采購活動應當納入政府采購的范疇。就現有的國際協議和國內的政府采購法規規章來看，政府采購一般被認為是指利用財政性資金所進行的采購，事實上，我們有許多公共組織的采購活動使用的是非財政性資金，是來自各種名目的收費、贊助、募捐、創收、獎勵甚至是集資等，所以政府采購制度僅規制使用財政性資金進行的采購活動是遠遠不夠的。我們認為，無論是財政性資金還是通過其他別的方式獲取的資金，只要不是公共組織內部工作人員私人的資金，都應視為公共資金，用這些資金進行的采購都應納入政府采購的規制范圍。三是政府采購活動具體應由哪些機構或組織進行。對這一問題，各國的做法不盡一致，有的是由各采購機構自己獨立地進行，有的是由政府財政部門或者某個其他別的部門或機構專門負責，統一進行采購。我國各地各部門的規定也并不完全一樣，這是我國政府采購法律制度中需要解決的重要問題，我們認為應當盡快加以規范和統一，以消除目前存在的采購主體不統一的混亂局面。

（二）建立政府采購的程序控制制度。這里的程序控制制度主要是指有關政府采購的具體操作規范和對政府采購的各種監督機制，即狹義的程序。現在一些有關政府采購的法規和行政規章實際上不過是政府采購的總則性規范，于2000年1月1日開始實施的招標投標法也主要是有關招標采購的操作規范，并不能完全適用于政府采購。所以，建立完善的有關政府采購的程序法律制度特別是政府采購各種程序的適用條件、方式、形式、步驟、順序和時限等方面的法律制度，是建立政府采購程序制度的首要任務。其次是建立政府采購的內部制約機制，包括確立由有豐富經驗而且公正廉潔的人員組成專門的采購組織負責政府采購；建立不同采購規模的審批權限，采購款項的支付方式和對采購協議的最終審查、簽章等一系列制度。第三，對政府采購的外部監督，包括審計監督和議會監督，前者主要是對政府采購的財務審查監督，后者主要是對政府采購重大項目及其預算、決算的審查和批準。

（三）建立政府采購爭議的救濟制度。因政府采購而發生的爭議實際上是一種因公共利益而與私法利益所發生的爭議，屬于公法爭議的范圍。因此對政府采

購爭議也必須適用公法上的救濟途徑。我國的政府采購救濟制度尚不健全，需要在我國即將制定的政府采購法中明確規定政府采購爭議的救濟途徑、主管機關、救濟的時效、主管機關在處理政府采購爭議方面的分工、權限、方式以及具體的程序等方面的制度，以便在促進公共利益的同時，使供應商的合法利益也得到正當有力的保障，促進雙方利益的平衡，全面實現我國政府采購制度目標。