權力關系理論與我國行政法論文

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特別權力關系理論起源于十九世紀的德國，是在自由法治國時期，為了維護君主對官員及軍隊的統治權而發展起來的法學理論，使作為君主支柱的軍隊及官僚系統得以擺脫法治主義的支配。后來這一理論逐步拓展到監獄、學校等其他行政領域。日本和民國時期的中國借鑒了這種理論，并不斷加以發展，在適用范圍及適用強度上甚至有超過德國的傾向。第二次世界大戰以后，由于受實質法治國精神、人權保障理念的沖擊，實行特別權力關系制度的國家與地區在理論與實踐上都對特別權力關系作了很大的調整和修正，特別權力關系開始出現萎縮的勢頭，有的學者甚至主張全面取消這一理論。

新中國自行政法學創立以來，雖然在理論上沒有明確確立“特別權力關系”這一概念，但在立法與司法實踐中，多采用特別權力關系理論的相關做法，這些內容廣泛地分散于各個領域的法律、法規、規章及其他規范性文件之中。特別是，在其他國家逐漸開始反省并改進特別權力關系理論的時候，我們的法律制度對相關領域的調整仍停留在傳統的特別權力關系理論階段。對這種現狀進行必要的修正與改進，是現代社會行政法治和人權保障的共同要求。本文擬對國外特別權力關系理論與實踐的發展、變化作一個較完整的總結與回顧，從實證角度對我國立法與司法實踐中有關特別權力關系的內容作一個必要的反省與檢討，以期能對改進我國的相關制度有所裨益。

一、特別權力關系理論概況（一）傳統特別權力關系理論

特別權力關系理論起源于德國，最早可追溯到中古時期領主與其家臣之關系。1794年普魯士一般邦法把“穿制服的國民”和一般的國民區分開來，從國家法律的角度對特別權力關系的內容加以確認。該法明確規定：“軍人和公務員除了盡一般下屬之義務外，并對國家元首負有特別忠貞和服從之義務”，顯示出公務員和軍人隸屬在一個特殊狀況下而非一般國民可比。2

正式提出“特別權力關系”之概念并開始為其架構理論體系的，首推德國法學家拉邦（PaulLaband）。拉邦提出該理論的學術基礎是“主體封閉說”，他認為，法律關系是僅存在于主體和主體之間的關系，也就是人民與人民之間，或者人民與國家之間；而國家是一個封閉不可分割的主體，在該主體內，國家機關和公務員之間并不存在一般法律關系，而僅是一種“特別的權力關系”。根據該學說，國家對公務員的指示、命令以及一切規范，是為主體之運作而產生的，并不發生外在的法律效力，不屬于法律規范的范疇，也不適用法律保留原則，當然也排除司法的審查?？傊?，把特別權力關系排斥在法律關系之外，不適用法律關系的所有規則。

德國行政法學鼻祖奧托。麥耶（OttoMayer）進一步將特別權力關系和主體封閉說聯結起來，主張所謂“志愿不構成侵害之說”，認為“基于維護行政之功能和目的以及國家或營造物的特別依存關系，個體在進入國家或營造物時，就必須放棄其個人的自由權利，而特別權力關系由此而產生”。3既然是自愿放棄，就無所謂侵害可言，國家對公務員之任免、升降等事項，掌有絕對的決定權，并可隨時以內部的規范來限制公務員的權利，不需要法律授權，也不用接受司法審查。奧托。麥耶將特別權力關系的范圍分為三大種類：（1）公法之勤務關系，例如公務員及軍人與國家之關系；（2）公營造物之利用關系，例如公立學校的學生與學校之關系、監獄受刑人與監獄之關系、強制治療的傳染病患者與醫院之關系；（3）公法之特別監督關系，例如自治團體、特許事業、專門職業執業人員或公權力委托人，皆受國家之特別監督，其與國家之關系。4麥耶進一步完善了特別權力關系理論，使之體系更加完整而系統，內容也更加充實而豐富，在理論上與實踐中都對德國行政法產生了深遠的影響，該理論還成為法院判決的直接依據。在這種理論的影響與控制下，德國行政權長期享有著巨大的“法律自由空間”。

依傳統之特別權力關系理論，所謂“特別權力關系”，系指在特定行政領域內，為達到行政目的，在人民與國家之間所建立的加強人民對國家從屬性的關系。特別權力關系是與一般權力關系相對而言的。按照行政法的傳統觀念，國家與普通公民之間存在一般權力關系，在這種關系中國家行使公權力要受到“法治原則”的支配。而在特別權力關系中，雙方當事人之間形成的是一種“緊密型持續關系”。權力主體5對個人行使的特別的公權力不受“法治原則”的支配與控制，在此，個人對權力主體的附屬性更強，個人權利要受到更多限制，個人主張權利的余地更小。所以，將這種關系稱為特別權力關系，“特別”一詞不是特別優待，而是特別限制的意思，即與一般公民相比，特別權力關系相對人的權利要受到更多的限制。

歸根結底，其“特別”之處有二：一是排除法律保留原則，二是剝奪權利救濟手段。但是，由于排除法律保留原則又可衍生其他特征，所以，具體而言，特別權力關系具有以下特征：6（1）權力主體可以以內部規則的方式限制相對人的自由權利。在特別權力關系中，權力主體無須法律授權，基于達成行政目的的需要和自身的權力，即可制定內部規則，限制相對人權利的行使。（2）相對人義務的不確定性。在特別權力關系中，權力主體對處于特別權力關系中的相對人享有總括性命令支配權，只要是出于實現行政目的的需要，即使法律無具體明確的規定，仍然可以為相對人設定各種義務。（3）權力主體對相對人的懲戒權。特別權力關系中相對人不服權力主體制定的命令時，為維持其內部秩序，權力主體有權行使公權力，對相對人作出懲戒。（4）特別權力關系不適用權利保護原則。由于上述措施是特別權力關系內部的措施，即使對其不服，相對人也不能向法院申請司法救濟?？偠灾?，特別權力關系是作為權力主體對抗法治主義的一道理論屏障，在這道屏障的遮攔下，特別權力關系領域成了“無法之自由空間”和“法治國家之漏洞”。7

（二）特別權力關系理論的發展演變

由于奧托。麥耶在法學界的權威地位影響及特別權力關系理論頗能符合德國歷史背景與民族意識，且當時德國行政訴訟采用列舉主義，有關因特別權力關系所發生爭議并未在列舉范圍，使特別權力關系傳統理論支配行政法達數十年之久，尤其在納粹德國時期，更是變本加厲地擴大了它的適用范圍。8第二次世界大戰之前，特別權力關系理論不僅通行于德國，還對其他國家和地區產生了不同程度的影響，其中日本和民國時期的中國受其影響最深。日本在明治時期采用歐陸法制，特別權力關系理論不僅獲得了全盤繼受，而且進一步擴大了其適用范圍，將特別保護關系（即國家特別保護之事業）和公共合作社與社員之關系也納入特別權力關系的范圍之內。臺灣地區的學者稱，中國（1949年以后限于臺灣地區）特別權力關系理論與德國比較，有兩項顯著不同：一是范圍有過之而無不及，二是絕對排除法律救濟之可能，可謂“青出于藍而勝于藍”。9

第二次世界大戰以后，世界各國致力于實踐實質法治國原則，限制或否認特別權力關系，已是潮流所趨。傳統的特別權力關系理論遭到了廣泛、激烈的批判。學者們發現，“有一種法治國家以前之原始森林，以特別權力關系的形態，保持著官僚國家之遺物。于是，法治國家的開拓者，深入此原始森林內，將其納入于法的文化之下”。10德國基本法第19條第4項規定，任何人的個人權利遭受公共權力侵害時，皆有權訴請法院救濟，這一對行政訴訟的概括式規定是否適用于以及多大程度適用于特別權力關系，當時引起了激烈的爭論。為解決這個問題，烏勒（Ule）提出了著名的“基礎關系與管理關系理論”。他認為，在特別權力關系中，可區分基礎關系與管理關系，基礎關系包括身份上的關系如相對人身份之設定、變更或終止（公務員任命、免職、命令退休，學生入學許可、退學、開除），以及財產上的關系如薪俸、退休、撫恤。在基礎關系下相對人和人民與國家關系無差別，有關基礎關系的法規皆屬于法律保留的范圍，基礎關系下的處分都可以向行政法院提請司法審查。管理關系是指行政機關為達到行政上的目的，指示其公務員作為組織的一部分而完成機關內部的勤務。在管理關系下允許行政權享受法的自由空間，因此所訂立的規范不必經由法律授權，可以用行政規則來限制相對人的基本人權，管理關系下的處置可以通過內部申訴途徑解決，不受法院的審查。

由于基礎關系與管理關系界限不易厘清，1972年德國聯邦憲法法院通過司法判例11提出了“重要性理論”。按憲法法院判決大意，“重要性”是由所規范事物的內容、范圍、比例等等是否對整體（人民或各該權力關系）具有重要性的意義來決定的。而基本人權的保障是決定是否具有“重要性”的最關鍵因素。只要特別權力關系中的行為涉及到基本權利的重要事項，即應受法治國原則的支配。因此，不僅是“基礎關系”事項應以法律規定，即便是“管理關系”中涉及人權的“重要事項”，也應以法律規定，而且應接受法院的司法審核?？梢?，“重要性理論”已大大修正了“基礎關系與管理關系理論”，前者對基本人權的保障范圍比后者更為寬泛。憲法法院的判決，使德國對傳統特別權力關系理論的修正，又往前邁了一大步。

日本二戰后也重新檢討了特別權力關系理論，承認司法權應對特別權力關系作適當干預。日本將特別權力關系中的行為區分為內部行為與外部行為。內部行為是指不涉及相對人權利義務，單純為特別權力關系內部的行為，對內部行為不得提起行政爭訟；外部行為是指涉及相對人個人權利義務的行為，法院可以對其進行司法審查。而后，日本又進一步擴大了司法救濟范圍，在規范公務員權利救濟時，采用“顯著不利益”標準。日本國家公務員法規定，公務員受免職、休職、降任、減俸及其他顯著不利益處分者，得依行政不服審查法，向人事主管機關請求審查及聲明異議，仍有不服者，得向法院提起撤消訴訟。

在臺灣地區，特別權力關系理論的發展演變完全是通過司法院大法官所作的一系列判例來完成的。1984年司法院釋字第187號解釋，首次突破特別權力關系完全不可訴的傳統做法，承認對公務員公法之財產請求權的拒絕是行政處分，可成為訴愿或行政訴訟的對象。1989年釋字第243號解釋，承認對公務員之免職處分，可以提起訴愿或行政訴訟，因為它改變公務員的身份關系，“直接影響其憲法所保障之服公職權利”。1992年釋字第298號解釋認為，對公務員有“重大影響”的行為也具有行政處分的性格，可成為訴愿或行政訴訟的對象，使權利救濟范圍更擴大了一步。1995年釋字第382號解釋、1997年釋字第340號解釋分別首次在學生關系領域與軍人身份關系領域對傳統特別權力關系理論的桎梏作出突破，認為改變學生或軍人身份的決定損害了他們憲法上“受教育之權利”與“服公職之權利”，允許提起訴愿或訴訟。12自此，臺灣地區實務界對傳統特別權力關系理論的修正已相當完善，修正范圍涵蓋公勤關系、學校關系、軍隊關系等特別權力關系的大部分領域；修正的程度，不僅涉及改變特別權力關系身份的免職、開除、退學等行政處分，而且涉及對相對人權利有重大影響的調職、調任、留校查看、記過等懲戒處分。

（三）現代社會特別權力關系的特點與發展趨向

現代社會特別權力關系的發展呈現出如下特點和趨向：

第一，特別權力關系范圍不斷縮小。隨著時代的進步，特別權力關系日見軟化，并有部分已被廢除，特別權力關系在世界范圍內呈現緊縮的趨勢。（1）關于特別監督關系。在傳統的特別權力關系范圍中，特別監督關系界定得不明確，而且該關系所針對的對象是特許企業和自治團體，一般不直接涉及公民個人的基本權利，現在各國的理論界和實務界已很少將此類關系放在特別權力關系中加以研究，可以將其放在其他理論或問題中加以研究。（2）關于營造物利用關系。傳統的特別權力關系理論把營造物利用關系的范圍界定得很廣，郵政、博物館、圖書館或保育性設施等利用關系均屬于特別權力關系。但現代社會理論上一般僅承認學校與學生之關系、監獄與受刑人之關系為特別權力關系，排除了其他營造物的利用關系受特別權力關系的調整。之所以這樣做的理由有二：一是有的營造物利用關系是短暫性的利用關系；二是有的營造物利用關系中利用者一般公民身份的權利義務并未受到影響。13（3）關于公勤關系?，F代公法上的勤務關系，在范圍上基本沒有改變，與傳統理論尚保持一致?？傊?，現代社會中特別權力關系的范圍已比以前大大縮小，在未來的發展中亦會呈現不斷緊縮的趨勢。

第二，基本人權保障原則逐漸適用于特別權力關系。傳統特別權力關系理論完全否認對基本人權的保護，權力主體可以通過制定內部規則、實施內部措施來限制相對人的基本人權，相對人沒有任何法律上的保障，變成了受任意宰割的客體。隨著時代的發展，出于法治行政的發展和人權保障的需要，基本人權完全不適用于特別權力關系的桎梏慢慢開始松動?！盎A關系與管理關系”理論、“重要性”理論的出現，使基本人權的保護在一定的領域得到適用。相對人可基于其基本人權對抗權力主體的行為，從受任意宰割的客體變為可獨立行使權利的主體。但是，基本人權適用于特別權力關系并不意味著權力主體對相對人的基本權利不得加以任何形式或任何程度的限制。為了維持特別權力關系的行政功能，應該允許各權力主體對相對人的基本人權加以必要的限制，但這種限制必須在行政功能的維持與個人權利的保護兩種利益間求取最佳的“平衡點”。14求取這種最佳平衡點時，要遵循行政法上的一個重要原則—比例原則。根據比例原則，如果基本人權的行使對正常行政功能的維持有影響，則要盡可能在必要的最小范圍內對其進行限制，使兩種沖突利益之間達到法律上的對稱與均衡。只有這樣，才能在維持特別權力關系內部秩序的同時，使相對人的基本人權得以確實、充分的保障。目前，對基本人權保障也適用于特別權力關系已無分歧，只是應在多大范圍內15適用基本人權的保護尚有不同的觀點與見解。

第三，法律保留原則逐漸適用于特別權力關系。法律保留原則指當行政主體行使公權力時，如果涉及到公民權利義務方面的事項，只有在法律明確授權的情況下才可進行。法律保留原則是依法行政原則的重要內容。按照傳統的特別權力關系理論，法律保留原則不適用于特別權力關系，即使沒有個別、具體的法律根據，權力主體也可以通過制定內部規則16限制、剝奪相對人的基本人權或者增加相對人的義務。隨著法治行政的要求和人權保障的需要，特別權力關系逐漸擺脫非法律關系的陰影，開始適用法律保留原則。德國1972年刑罰執行判決認為相對人的基本權利應當經由法律而不得僅以內部規則來加以限制，實現了特別權力關系下基本人權事項對法律保留原則的適用。特別權力關系領域采用重大事項保留，既能保障相對人的基本人權及其他重大權利，又可以避免立法對行政的過分干預，以保證特別權力關系中特定目的的實現。

第四，司法最終原則逐漸適用于特別權力關系。司法最終原則是現代法治社會的一項基本原則?！啊袡嗬赜芯葷?，凡權利受到侵害時應有法律救濟之方法，此為權利之本質?！蕦嵸|意義上的法治國家，就是司法國家，任何法律上之爭議，皆應由法院裁判。”17傳統的特別權力關系理論排除法院對特別權力關系內所有爭議的審查。但相對人在特別權力關系內所享有的權利與利益之重要性，并不亞于一般權力關系下相對人所享有的權益。如公務人員的任免、辭退，學生的入學、退學、學位證畢業證的授予等等，都是相對人最基本的權利，它們對當事人的重要性，并非一般的財產權可以比擬。但對于后者，我們設計了完善的司法制度來進行救濟；而對于前者我們卻任由權力主體單方予以決定，排除司法保障與救濟。可見，“此種理論之不合理、不合時宜、不合憲法之精神，亟待改進，至為顯然?！?8所以人們從法學理論和實踐上都對此傳統理論進行了修正，出現了基礎關系與管理關系理論、重要性理論等理論，將特別權力關系的部分內容納入司法審查的范圍之中。隨著特別權力理論的衰落，法院司法審查的范圍日漸擴大。然而，要將所有特別權力關系領域內的爭議都納入司法救濟范圍也有實質的困難。因為特別權力關系畢竟有著特殊的目的與功能，應該允許權力主體機關享有一定的不受司法干預的自治權限。但這種自治權限必須受到合理的限制，只有在一定的界限內，才可享有不受法院司法審查的自由空間。如果特別權力關系中權力主體的行為沒有影響到相對人個人的權利義務，司法不能進行干預，應保持行政權的完整性。現代國家，行政訴訟一般均采用概括條款，為特別權力關系下相對人尋求司法救濟提供了法律依據上的空間。今后，對特別權力關系下相對人權利司法救濟的途徑必將得到不斷擴大與完善。

（四）對特別權力關系性質及存廢的再認識

特別權力關系是一種行政關系，它應受行政法律規范的調整。行政法上的行政有形式意義上的行政與實質意義上的行政之分。從對當事人權利保護的目的出發，采取實質意義上行政的概念，更符合法治國家之精神，即“除了實質上的立法、司法外，國家一切行使公權力而使公民權益受到侵害的行為，不論該行使公權力的機關名稱如何，其在國家組織中之地位如何，皆應視其為行政機關之行政處分，而給予被害人依法請求公法上救濟之機會?！?9所以，本文特別權力關系理論中所涉及的行政是從實質意義的角度來研究行政的范圍。實質意義上的行政并非只有行政機關才能實施，立法機關、司法機關及具有行政職能的社會公共組織所做的許多行為也屬于實質意義上的行政。立法機關對其內部人員的管理活動，法院、檢察院進行的法官檢察官考核、獎懲活動和內務管理活動，20都屬于行政的范疇，它們與其成員之間所形成的關系屬于本文所討論的特別權力關系的范圍。能夠實施實質意義上行政的，還有另一類比較重要，而且今后在社會生活中會越來越重要的主體，即具有行政職能的社會公共組織，這類組織所實施的行政被稱為“社會行政”。社會行政是現代社會公務分權的一種結果，隨著公共行政范圍的擴展，政府的職能發生了很大的轉變，相當多的職能交給了社會中的非政府組織承擔。實施社會行政的主體在不同的國家表現為不同的組織形態，如德國和日本的公營造物、法國的公務法人和公共公益機構等，我們在這里將其統稱為公務法人。公務法人與其利用者之間存在的法律關系，既包括私法關系即民事法律關系，也包括公法關系即行政法律關系，其中公法關系屬于特別權力關系，應由相關的行政法律規范來調整。另外，有些公務法人與其工作人員之間的關系要類比公務員制度來進行規范，他們之間的關系也屬于特別權力關系的范圍。總之，特別權力關系所涉及的行政范圍不僅包括國家行政機關對所屬公務員實施的行政管理活動，還包括國家司法機關、立法機關等國家機關對其工作人員的行政管理活動，又包括公務法人依照法律授權對利用者及工作人員所進行的行政管理活動?；谶@些行政活動所建立的關系都是一種行政關系。

特別權力關系是行政關系，那么它還是不是行政法律關系？人們對此的認識有一個發展的過程。特別權力關系自產生開始，長期不被視為法律關系而僅被當作行政關系來對待。正如有的學者所言：“在過去長時期中，立法者怠于堅持法治原則，司法者自我放棄司法審查之責，且將特別權力關系定位于‘力’之關系，而非‘法’之關系。”21二戰以后，基于人權保護的需要，對特別權力關系的許多領域各個國家都從法律上進行了一定的規范，制定了諸如公務員法、監獄法、學校關系法等方面的法律。但是，我們不能就此得出簡單的結論：既然已為“法”所規定，必為“法”所調整，所形成的關系必為法律上的權利義務關系，即該關系必為行政法律關系。這種推論過于簡單化、絕對化，是不符合法學原理與法律實踐的。22實際上，特別權力關系中，有一部分領域涉及到相對人憲法上的基本權利，這些基本權利在具體法律中有明確的規定，如果這部分權利遭到損害（如受到免職、開除、辭退等重大處分）時，應受法律的調整，可以得到法律的救濟，所以這部分領域中的關系是行政法律關系；另外一部分領域不涉及到相對人的基本權利，這部分內容法律上沒有相應的明確規定，它是權力主體基于維持內部秩序的需要，對相對人進行的內部管理行為（如日常作息或工作安排等），這部分領域中的關系通常不能上升為法律關系，僅是一種行政關系?！盎A關系理論與管理關系理論”、“重要性理論”等法學理論的出現并得以廣泛認可與適用，正表明特別權力關系的性質逐漸從完全的行政關系發展到有部分行政關系可以受法律調整進而成為行政法律關系，而部分特別權力關系仍被排除在法律調整的范圍之外?？傊?，特別權力關系中部分領域僅是權力主體與相對人之間的行政關系，而部分領域已受到法律規范的調整，二者之間形成了法律上的權利義務關系，已上升為行政法律關系。而且隨著人權保障、法治行政的完善，行政法律關系的部分將會得到不斷擴展。

關于特別權力關系理論的存廢問題，行政法學界主要有“改良說”與“否定說”兩種觀點?！案牧颊f”認為傳統的特別權力關系理論雖不符合現代社會法治發展的要求，但其仍有一定的現實意義與存在基礎，所以宜將傳統理論不斷加以修正，以適應現實社會的需要。對特別權力關系理論進行修正與改進的過程中，不少學者主張“特別權力關系”的名稱本身就是專制內容的體現，認為在現代法治國家，國家與人民之間的關系都是法律關系，即權利義務關系，而不是依靠“權力”來維持的“權力關系”，多數學者傾向將特別權力關系改為“特別法律關系”，也有學者建議改為“特別義務關系”、“人事結合關系”、“加重依附關系”等等。23“否認說”則主張特別權力關系理論是警察國時代維護封建統治的工具，與現代保障人權、厲行法治的社會已格格不入，應徹底加以拋棄。認為其他的替代術語“不但無助于說明問題，反而會產生這種危險：為特別權力關系的傳統觀念提供借口”，容易使“特別權力關系以另一種名目并且加上法治國家的修飾而復活”。24

筆者認為，傳統的特別權力關系理論雖然與法治發展與人權保障存在不協調之處，但其所調整的社會關系與一般的行政關系相比畢竟有著特殊之處，該領域中權力主體與相對人之間的緊密程度比較高，雙方之間存在的“緊密型持續關系”是客觀事實。所以我們不應對客觀現實視而不見，將該理論的作用全盤否定，而是應檢討它的內涵及時代意義，對其重新予以定位。特別權力關系實質上是一種行政關系，所不同的是它發生在特別領域，具有特別的內容，與一般行政相對而言，它是一種特別行政，可稱之為“特別行政關系”；而法律關系是比行政關系更高一層次的概念，只有經過法律規范調整的關系才是法律關系，并不是所有的特別權力關系都可以經過法律調整上升為法律關系，所以稱“特別法律關系”并不確切，而稱“特別行政關系”更為適宜。25

二、我國特別權力關系相關制度與問題的探討

我國雖然沒有明確采納特別權力關系理論，但立法與司法實踐中普遍存在與該理論相類似的法律制度。

傳統特別權力關系理論認為特別權力關系的范圍包含三種類型，即公勤關系、營造物利用關系與特別監督關系。關于前兩種類型，我國存在與之相對應的領域，只是軍人與軍隊之間的軍職關系，在國外是被作為公法上之勤務關系來對待的。在我國，軍職關系一直以來都是作為一種比較特殊的、封閉的制度來運行的，考慮到軍人的天職與軍隊的特性，本文在此將其單列出來加以討論。至于國外傳統上存在的第三種類型的特別權力關系—公法之特別監督關系，是由其行政主體制度所決定的，在這些國家，均實行嚴格而完善的公務分權與地方分權體制，各分權主體如自治團體、特許事業在法律上有獨立的人格與地位，國家與它們之間的關系是法律上的特別監督與被監督的關系。相比之下，我國沒有實行嚴格意義上的公務分權與地方分權，各個行政機關或公共組織沒有獨立的人格或獨立的法律地位，國家與它們之間的關系只是內部的協調、分工關系，通常不被視為法律上的監督關系，這種關系放在行政組織法或行政主體理論中研究更為適合?？傊?，將特別權力關系理論與我國目前的實際情況結合起來，特別權力關系在我國表現為公勤關系、公務法人利用關系、軍職關系等幾個方面。

（一）公勤關系

公勤關系是指公法上的勤務關系，是公法調整的國家公務人員和其所供職的國家機關或其他公共組織之間存在的職務關系。

在我國，受公法（主要是行政法）調整的公勤關系的范圍包括以下三大類別：（1）行政機關與公務員之間的關系，即行政職務關系，這是狹義上的公勤關系。（2）其他國家機關與其公務人員的關系，包括國家司法機關、國家立法機關及其他國家機關與其所屬的公務人員之間的關系。26（3）社會行政主體與其工作人員的關系，27如公立學校教師與學校及教育行政部門的關系、公立醫院醫生與醫院及衛生行政部門的關系、政府行業組織的行政人員與該組織的關系等。

我國公勤關系的法律規范很不完善。其中，調整公務員制度的法律規范只有1993年國務院制定的《國家公務員暫行條例》，該條例的性質屬于行政法規，立法機關的法律對公務員制度沒有進行“保留”，而是由行政機關來自行規范，不符合法律保留的法治原則。其他的公勤關系中，相當一部分已由法律作了規定，如《法官法》、《檢察官法》、《教師法》等法律規范。以上法律法規對公務人員的權利、義務、錄用、考評、獎懲、職務升降、任免、辭退、申訴控告等方面作了規定。但是，這些規定同時存在兩個方面的明顯不足：一是規定很不完善，存在許多漏洞，制約著我國公務人員權利的實現和義務的履行；二是規定得比較抽象、原則和籠統，不具有可操作性，不論是權利還是義務都難以落到實處。這兩個方面的致命缺陷使公務人員制度的運行相當程度上處于一種無法可依的狀況。28另外，在我國進行的政府機構改革過程中，公務人員的分流涉及到眾多公務人員基本的權益，但是，目前我國幾乎沒有有關人員分流的法律規范，有關人員分流的標準、辦法、去向，他們的權利義務及利益保障等問題缺乏法律的明確規定，使相當多公務人員的合法權益得不到保障。相比之下，國外許多公務員制度發達的國家關于公務人員的法律規范就完善和健全得多。如美國制定了文官法（即彭德爾頓法）、文官退休法、職位分類法、聯邦雇員工資條例、考績法、培訓法、文官制度改革法等法律；日本在國家公務員法的基礎上，制定了職階制法、工資法、津貼法、退職法等幾十部法律；臺灣地區制定了公務人員考試法、任用法、俸給法、考績法、保險法、退休法等等……29這些法律與各種行政法規、規章等一起構成完備的公務人員制度法律體系，加上其他相關法律的健全，使這些國家或地區公務人員的權利及保障、義務及責任落到實處。我們國家在完善自己的法律規范時，應借鑒國外的先進做法，把公勤關系納入法律調整的范圍之內，使其成為真正的法律關系。

此外，公勤關系管理中（其他的特別權力關系領域同樣也涉及到這個問題）還有一個重要問題是我國特有的人事檔案制度。在我國，每一個公務人員的人事檔案一律要求存在工作單位，即特別權力關系相對人的檔案由權力主體來保存并予以記錄。最重要的是，檔案的內容不得向個人公開，每個人對自己檔案中的內容均不了解。這種做法違反了現代法治國家厲行的公開原則，也剝奪了公民的知情權。

關于公務人員的權利救濟狀況，根據我國現有法律、法規的規定，公務人員在對涉及本人的人事處理決定或行政處分不服，或認為行政機關及其領導人侵犯其合法權益時，僅有以下幾種救濟途徑：向原處理機關申請復核或復議、向同級人民政府人事部門申訴、向行政監察機關申訴或申請復核、向上級行政機關或行政監察機關提出控告。這種僅依靠行政系統內部的復核、申訴或控告等救濟手段，明顯不利于有效保障公務人員的合法權益。

我國公勤關系承襲傳統特別權力關系理論的做法，公勤關系中行政主體對其公務人員所作出的行政行為被稱為內部行政行為，對內部行政行為既不能提起行政訴訟也不能申請行政復議。在現實制度中體現得最為集中就是《行政訴訟法》第12條的規定：“行政機關對行政機關工作人員的任免、獎懲等決定，不得提起行政訴訟，人民法院對這類案件不予受理?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋則更擴大了這個范圍，它規定：“‘對行政機關工作人員的任免、獎懲等決定’，是指行政機關作出的涉及該行政機關公務員權利義務的決定?！蓖耆懦藢珓諉T權利的司法救濟。傳統上，內部行政行為不能提起行政訴訟的理由主要是內部行政爭議的專門性、內部行政管理權的完整性、內部行政效率的高效性等因素使得法院不便也不易對這些糾紛進行審查和干預。但是把所有的內部行政行為都排除于司法審查的大門之外與依法治國的憲法原則與現代社會的法治精神是不相符合的：這種做法違背了“有權利必有救濟”的基本法治原則，只有地位超然的法院才是實現人類正義的最后一道屏障；內部行政行為對相對人權利的影響有時并不亞于甚至遠遠大于外部行政行為，應當允許相對人獲得司法上的保護和救濟：“法律可以為不同的權利創設不同的保護渠道，但法律從來不允許僅僅由于侵害來源、發生領域這些形式不同而區別對待?！?0我國完全排除法院對公勤關系領域中權力主體行為的司法審查，形成了對當事人權利救濟中的“空白地帶”，在此方面對相對人權利的漠視，較二百年前“傳統的特別權力關系國家”德國有過之而無不及。31

由于《行政訴訟法》與《行政復議法》等法律的明確規定，各級法院無法突破這些規定，對于公務員關系無法進行司法審查。但是對于公務員以外的其他國家公務人員，有的法院在實踐中作了大膽的嘗試，受理了一些社會行政主體的國家公務人員對內部處理不服的行政案件。原告莫某原系福建某市中學教員，1996年2月莫某以“患有嚴重疾病，無法正常工作”為由申請退休，經學校和市教育局分別簽字同意其退休申請的意見后，報市人事局審批。在退休申請報批期間，莫某又以身體經醫療已恢復正常，能夠繼續工作為由，向學校和市教育局提出撤回退休申請。但市人事局1997年2月仍作出正式批準莫某退休決定。莫某不服，向市人民法院提起行政訴訟。市人民法院受理了此案。32

為了保證行政內部秩序的維持和行政功能的實現，司法對公勤關系的介入只能是有限介入，公務人員只能對部分受到重大影響的權益提請司法救濟。司法審查的范圍可包括以下幾個方面：違反法律的規定，侵害或限制公務人員憲法上的基本權利的行為；涉及到公務人員職務關系產生、變更、終止的行為，如對公務人員的錄用、任職、免職、辭退、開除、強令退休、降級等行為；實際上影響到公務人員作為公民所具有的其他重要權利的行為，如對公務人員的工資、保險、福利的確定或給付行為，就屬于個人法律地位的范圍，而且對公務人員的利益影響重大。

（二）公務法人利用關系

在我國，存在著大量的具有行政職能的事業單位和社會團體，而這些事業單位與社會團體的法律地位及性質并不明確，對其與成員之間的關系也缺乏定性。33行政訴訟法規定的“法律、法規授權的組織”只是一種權宜之計，并沒有揭示或表明該種類型組織的真正性質與法律地位，所以關于此類組織的種種法律問題長期處于一種模糊與混亂的狀態。根據當今社會“從權力行政向服務行政轉變、從單一的國家行政向國家行政與社會行政并重方式轉變”的趨勢，宜將這些行使行政職能的事業單位、社會團體定位為推行社會行政的“公務法人”比較合適。公務法人利用關系是指受公法調整的公務法人的利用者和該法人的所有者及管理者之間存在的權利義務關系。

根據相對人進入該組織是否自愿，公務法人可以分為開放性公務法人和封閉性公務法人兩類。（1）開放性公務法人是相對人自愿進入該組織的公務法人，即相對人利用該公務法人是出于自愿，如學校、圖書館、醫院、各種行業組織34等。隨著我國經濟體制改革的深入，其中圖書館、醫院、電信局等關系已逐漸脫離行政的范圍，這些公務法人與其成員之間的關系一般均受民事法律規范的調整。這也與特別權力關系范圍的緊縮趨勢及許多國家“私法行政”的大力推行相一致。開放性公務法人的典型代表是公立學校。（2）封閉性公務法人是相對人被強制進入該組織的公務法人，即相對人利用該公務法人非出于自愿，如監獄、強制戒毒所、看守所、少年管教所、勞動教養場所等。封閉性公務法人的典型代表是監獄。

1、我國開放性公務法人利用關系現實制度分析—以學校為例

學校與學生之間存在的不平等的行政法律關系屬于特別權力關系中所研究的公務法人利用關系，如學校依據國家法律的授權對受教育者進行管理、實施獎勵或者處分、發放畢業證學位證等行為時，與學生之間形成管理與被管理的關系。我國目前在規范學校與學生之間關系的立法中，國家立法機關制定的法律主要有《教育法》、《義務教育法》、《高等教育法》、《教師法》、《學位條例》。這些法律使學校與學生之間的關系有了基本的法律依據，但同時存在不少缺陷：不健全、不完善，沒有形成一個有機的體系，對學生與學校之間的關系缺乏系統、詳盡的規范；缺乏可操作性，對許多重要的問題，法律僅規定了基本原則或精神，具體做法由各個學校自行掌握，給學校留下了過大的自由空間；對學生權益保護不夠，如救濟途徑很不完善，有的根本就沒有救濟途徑。

根據我國《教育法》的規定，學校及其他教育機構行使的權利有：按照章程自主管理；招收學生或者其他受教育者；對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；對受教育者頒發相應的學業證書、學位證書；等等。對于這些權利，立法沒有明確其性質屬于公權力抑或私權利，造成學校在行使這些權力（或權利）的時候，相對人很難分辨學校的法律地位，從而難以確定其受到學校侵害的權利應尋求公法救濟或私法救濟。所以，從立法上明確學校作為教育公法人的法律地位與性質，區分學校行使公權力時的法律義務和法律權力是非常必要的，也是我國今后學校關系立法需要完善的地方。

在學校行使公權力的管理過程中，學校校規是一個重要問題。校規是學校進行學生管理的重要手段與依據，但學校是否有權制定比法律法規所要求的標準更加嚴格的校規？我們認為，如果學校制定的規則比法律規定的標準嚴格，實際上是作出了對學生“不利”的規定，增加了學生的義務，限制了學生的權利。根據特別權力關系與法律保留原則的關系，如果涉及到學生的基本權利或重大權益，學校制定比法律規定更嚴格的標準應當在法律規定的“度”的范圍內，對其超出或提高的程度應有法律上的限制，法律對于學校的行為應設定一條基本界限，超出這條界線，學校的相關規定即為無效。學校行使公權力進行管理中的另外一個問題是對學生權利的限制問題。根據特別權力關系與基本人權的保障原則，學校在管理過程中對學生的權利特別是對憲法所保障的基本人權進行限制的時候，要遵循比例原則，學校對學生權利的限制必須是維持正常的教學秩序“所必要的而且是限制程度最小的”。如在我國曾出現過這樣的例子：某學校在所有的教學班、樓道、校門口都安裝了監視器。每天都有一個校領導在觀測室值班，可以把鏡頭切換到任何一個教室，對教師授課、學生聽課、學生自習、考試等情況進行檢查。學校這種做法是否侵犯了學生的基本權利？我們認為，從現代法治國家精神與人權保障要求出發，學校安裝監視器的做法雖然在某些方面有利于教學秩序的維持，但安裝監視器對維持教學秩序并不是必要的，即維持教學秩序與侵犯學生人身權之間明顯沒有達到法律上的均衡，不符合比例原則。所以，本例中學校的做法嚴重侵犯了學生的包括人格權、隱私權在內的人身權。

在學生權利的救濟方面，由于我國傳統理論不承認公立學校的行政主體地位，故一般將學校與學生之間的關系視為民事法律關系，不允許提起行政訴訟?！督逃ā返?2條規定，受教育者享有“對學校給予的處分不服向有關部門申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟”的權利?？梢?，對學校行使公權力作出行政處分的行為是不能提起行政訴訟的，只有對學?；蚪處煹拿袷虑謾嘈袨椴趴商崞鹈袷略V訟。另外，從權利保護的角度來看，我國《行政訴訟法》規定的受案范圍一般僅限于公民的人身權與財產權，除非法律、法規有明確的規定，對其他的權利行政訴訟不予保護。受教育權就屬于人身權、財產權以外的其他權利，而教育法律、法規對此類權利是否應受司法保護，沒有立法上的明確規定。雖然近年來司法實踐中有直接依據憲法來保護公民受教育權的例子，但是缺乏立法上的明確支持，學生的受教育權還是難以得到充分的保障。

相對于立法上對學生權益保護的滯后狀況，司法實踐中有一些大膽的突破。近年來，有些法院通過適用“法律、法規授權組織”的概念，受理了一些涉及到學校與學生關系的行政案件，開始通過行政訴訟對學校行使的公權力行為進行司法審查?！疤镉涝V北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案”可謂是學生狀告學校違法行使行政職權的典型案件。35此案件的受理及判決，在理論及司法界引起了相當的關注與影響，36為法院對學校與學生關系中學校的管理行為開了司法審查的先河。由于該案在理論上的大膽突破，再加上在《最高人民法院公報》上刊登，其在行政訴訟領域所產生的影響，遠遠超過了訴訟結果本身。正如一位學者所說：“盡管我國司法制度尚未正式確立遵循先例制原則，但鑒于《最高人民法院公報》所擁有的相當權威性和對全國審判實踐的指導作用，鑒于地方各級人民法院與最高人民法院之間存在的審級監督關系，預計該案將實際形成類似于先例的普遍影響力和約束力?！?7可見，將學校管理關系納入行政訴訟的受案范圍，在我國的司法實踐中已開了先例，只是還需要學理上和立法上的支持，才能不斷深入和完善。

依據特別權力關系與司法最終原則的關系理論，學校對學生所作的管理行為中，可以起訴的事項主要有如下幾類：對違反法律的規定，侵害或限制學生憲法上基本權利的行為；對足以改變學生身份的處分或決定（如錄取、勒令退學、開除等）；對學生權益影響重大的其他處分（如不予核發畢業證、學位證的行為嚴重影響了學生的權益，與學生的就業、發展息息相關）。為了實現維持學校正常的教學目的的功能，學生對學校的日常作息管理行為、一般紀律處分行為、涉及學生的品行考核、成績評定、論文評定等高度人性化判斷的行為一般不得提起訴訟。對學校（尤其是對大學）行為的司法審查中會涉及到與學術自由的關系問題，這是一個復雜的法律問題，就此，筆者贊同一個觀點：“在現代法治國家里，法院是公民權利的救濟者和公共權力的監督者，不能因為學位評定貼有‘學術’的標簽就排除法院的審查?！?8但是，為了保證學術自由，法院只能作有限審查，即僅僅作形式上的審查和程序上的審查，至于對學術水平是否達學位標準的審查，司法不應介入。

另外，為了保障正常教育秩序的順利進行，學生在尋求司法救濟的時候，應該首先窮盡校內申訴途徑。而且，由于我國目前的申訴制度不是正式的法律救濟制度，難以達到保障學生權益的目的，應該把學校關系中所發生的爭議納入國家統一的行政復議制度中去，建立完善的教育行政復議制度，充分利用行政內部的資源來保障學生的合法權益?！叭绻薪∪男姓妥h救濟制度，田永的問題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當事人的訟累，更能保障行政管理秩序的持續和穩定?！?9

2、我國封閉性公務法人利用關系現實制度分析—以監獄為例

長期以來，我國的學者一直把獄政管理行為作為司法行為來對待，認為監獄與服刑人之間的獄政管理關系是刑事法律關系，不是行政法律關系，主張監獄管理活動不屬于行政行為，不應納入行政訴訟受案范圍。我們認為，這種觀點是不正確的，不符合監獄自身的性質與獄政管理工作的特征，監獄與服刑人之間的關系完全符合行政法律關系的特征。首先，從監獄的性質來看，我國的監獄是由司法部統一主管、由各地的監獄管理部門具體管理的，而無論是司法部還是各地的監獄管理部門都是國家的行政機關；監獄的獄政管理人員即獄政警察屬于國家公務員，而不是司法人員。其次，從獄政管理的工作特點來看，完全符合行政行為的特征。我們知道，行政區別于立法和司法的特點是具體性、主動性、創造性。而獄政管理是指“監獄對在監獄內服刑的罪犯執行刑罰的過程中所實施的各項行政管理活動，這些具體的行政管理活動主要包括對罪犯的監督管理、生活衛生管理以及對罪犯的考核獎懲等內容”40，這些內容完全符合行政的特點，所以，獄政管理行為屬于典型的行政行為。

我國罪犯41的權利保護與限制分析。賦予罪犯權利主體地位已成為現代國際社會的共識，普遍體現在各國的監獄法律制度中。我國的監獄法對罪犯的權利有概括而明確的規定，《監獄法》第7條規定：“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法財產和辯護、申訴、控告、檢舉以及其他未被依法剝奪或者限制的權利不受侵犯?！蓖瑫r，在《監獄法》各章節的有關條款中也有關于罪犯權利的具體規定，這些分散的規定補充了第7條的概括規定，使罪犯的權利有了全面而明確的法律依據，對維護罪犯的合法權益是非常必要的。但是，對于憲法保障的公民基本權利，我國的監獄法對其中的許多權利既沒有規定加以保護，也沒有規定予以限制。從“法無禁止即為自由”的法治原則出發，這部分權利應該由罪犯享有。但在實際中監獄往往會因無明文的法律規定而使罪犯的權利得不到應有的保護。如我國監獄法對“罪犯不受歧視和不公正對待”沒有明確的規定。而由于罪犯是喪失了人身自由的公民，他們的大部分活動都要通過監獄管理人員來進行，在這種情況下，罪犯對平等權的需求就顯得愈發重要。國外的許多國家就禁止對罪犯的不公正或歧視待遇有明確的規定，聯合國《囚犯待遇最低限度標準規則》也有類似的規定。42我國監獄法也應當明確規定罪犯權利的平等性，這將有利于防止執法人員以個人偏見影響公正執法，防止罪犯受到不公正的待遇。另外，根據特別權力關系與基本人權保障的關系，監獄可以依據法律的授權規定對罪犯的基本人權進行限制，但這種限制要盡可能在必要的最小范圍內。在實踐中，對“必要的最小范圍”的掌握屬于監獄的自由裁量權。如《監獄法》規定，“監獄發現有礙罪犯改造內容的信件，可以扣留”，具體到各罪犯通信自由權的行使是否“有礙罪犯改造”，一般應由監獄根據具體情形來裁量判斷。當然，監獄的裁量也應受到制約，法院對裁量的合法性有權進行司法審查。

關于罪犯權利的救濟，我國《監獄法》規定，罪犯對于監獄人民警察或其他國家工作人員的違法犯罪行為，可以向有關機關揭發、控訴。43這種對罪犯權利救濟的方式既單一又不規范，不利于保障罪犯的合法權益。從國外的情況看，許多國家對罪犯的權利都有全方位、多層面的法律救濟制度。如英國的視察委員會制、議會長官制，荷蘭獨立的監察委員會制，美國的訴冤程序等等，都是通過行政內部嚴格的法律程序對罪犯的權利給予救濟；同時，還有許多國家如美國、加拿大、德國等對罪犯權利給予行政程序后的司法程序的救濟，當犯人認為自己受到了不公平對待時，有權向法院提起訴訟。在德國，罪犯起訴監獄的案件在經過地區法院和高級法院裁決以后，如果罪犯“仍認為執行機關或法院的裁決侵害其受憲法保護的權利，可向聯邦憲法法院提出憲法訴訟”。44聯邦憲法法院1972年著名的刑罰執行判決便是針對服刑人所提出的憲法訴訟作出的，該判決在對罪犯權利保護中的作用及對整個特別權力關系制度的影響是有目共睹的。為了完善對罪犯權利的救濟制度，我國應在現實制度的基礎上，借鑒國外的先進經驗，比較可行的做法有：在監獄內部建立健全罪犯訴冤制度，建立對監獄管理的巡視制度，或成立符合我國特點的視察委員會，來聽取和解決罪犯對服刑中遇到的不公平待遇、錯誤處理的申訴和控告。這些制度的建立都要制定具體的實施辦法，用比較嚴格的程序和制度來保障行政系統內部對罪犯權利的有效保護。

作為一個厲行法治的國家，要使罪犯的合法權益得到充分的救濟，還應將監獄管理關系納入行政訴訟的范圍，這在當今的中國是一個極具挑戰性的設想。長期以來，我國把監獄管理關系僅僅視為刑事法律關系，把獄政管理行為看作是司法行為，所以對此行為從來不允許提起行政訴訟，罪犯的權利得不到司法上的救濟。到目前為止，幾乎沒有出現罪犯狀告監獄的行政訴訟案子，偶爾出現一起，也會被法院以“不屬于受案范圍”為由而駁回起訴。原告徐某因盜竊罪被判處有期徒刑4年，投送到江蘇省通州監獄服刑，刑期自1992年5月至1996年5月。1993年4月，該監獄二大隊與徐某簽訂一份“承包協議書”，徐即按“協議”脫離監管從事海上捕魚。當監獄得知情況后，通知徐某回監但遭到拒絕，1995年4月將其抓獲。通州監獄決定將徐某在外的時間不計入刑罰執行期，并就此向被告江蘇省監獄管理局請示。江蘇省監獄管理局作出批復，要求通州監獄扣除徐某在外的時間。徐不服，以非法限制人身自由為由向通州市法院提起行政訴訟。通州市法院經審理認為：江蘇省監獄管理局作出批復的行為，屬于刑事執法活動中的司法行為，不屬具體行政行為，遂裁定駁回原告徐某的起訴。徐某不服提起上訴，二審中徐某撤回上訴。45在對本案進行評析時，有學者指出，監獄法律關系中有刑事法律關系與行政法律關系之分：監獄進行刑罰執行的管理中與罪犯形成的關系是刑事法律關系；監獄管理機關在主管監獄工作中所形成的關系是行政法律關系。本案中監獄管理機關實施的行為所涉及的內容是扣除服刑犯在外的時間，就行為內容而言屬執行刑罰范疇，不屬于人民法院行政訴訟的范圍。46筆者認為，把獄政管理關系劃分為以上兩種不同性質的關系是不科學的，如其所述的第二類關系，實際上只是監獄管理機關與監獄之間的法律關系，并不是監獄管理機關與罪犯之間的法律關系。在整個刑罰執行過程中，監獄（包括監獄管理局）所進行的獄政管理活動都具有行政的性質，是監獄對罪犯所實施的行政行為，他們之間產生糾紛，應當納入行政訴訟的受案范圍。47當然，并不是所有的監獄管理關系都可以納入行政訴訟范圍，為了保障監獄“改造罪犯”的目的，只有涉及到罪犯基本人權的問題時，才允許罪犯提起行政訴訟。對于一般的獄政管理行為所引發的爭議，罪犯可通過監獄內部的程序來救濟。由于監獄的特殊目的與罪犯的特殊法律地位，與其他特別權力關系領域的訴訟范圍相比，監獄管理關系接受法院司法審查的限制應該是最嚴格的。

（三）軍職關系

軍職關系是受公法調整的軍人和其所屬的部隊之間存在的軍事職務關系。在我國，由于關系到國家的軍事機密及軍隊特有的服從命令規則，使軍隊中的各種關系帶有諸多神秘的色彩，除了專門的軍事法以外，一般的法律法規基本上不涉及有關軍隊的內容。部隊和軍人之間的關系也是所有關系中最為封閉的，二者是絕對的命令服從關系，軍隊似乎成了現代法治國中的“法外桃園”。實際上，軍隊系統雖然與國家行政系統有區別，但軍隊內部存在行政活動是客觀事實，軍隊對下級及軍人的管理行為符合行政的特點，屬于行政的范疇。

軍事行政行為是指軍隊機關作為行政主體，對作為軍事相對人的軍人依法行使行政管理職權，所作的影響到軍人權利義務的行為。軍事行政行為的主要形式是命令。2002年4月中央軍事委員會修改的《中國人民解放軍紀律條令》是規范軍隊與軍人之間關系的主要法律，該《條令》第1條便要求每個軍人必須做到“聽從指揮，令行禁止”。軍隊命令具有執行命令的場合更廣泛、方式更嚴格、時機更精確、要求更絕對等特點。對于命令，被命令者必須無條件地執行，否則便要承擔違抗命令的法律責任。與軍事命令的特點相聯系，軍人的基本人權在這里受到很大的限制，軍人要承擔比一般公民更多的義務，軍事法律責任比一般法律責任更嚴厲。48軍事行政行為的特點使軍人的基本權利在這里受到了嚴格的限制，所以事后對軍人權利給予相應的法律上的救濟就顯得尤為必要。

在我國，軍人權利救濟的途徑只能申訴、控告?！都o律條令》第59條規定：“受處分者如果對處分不服，可以在處分決定宣布后十日內提出申訴?！钡?9條規定：“軍人認為給自己的處分不當或者合法權益受到侵害，有權提出申訴?！避婈犞械南录墕挝缓蛙娙司荒芤攒婈牂C關或上級軍隊機關為被告提起行政訴訟。關于軍隊內部是否應當有行政訴訟，曾長期存在熱烈的討論，存在“肯定說”與“否定說”兩種觀點。其中，“否定說”的觀點占有很大的優勢，而且一直在支配我國軍事法學的立法和實踐。49

筆者以為，在我國建立軍事行政訴訟制度不僅是必要的，也是可行的。其中必要性表現在：（1）保障軍人合法權益的需要。由于軍事行政行為帶有更高程度的強制性，侵害軍人基本權利的可能性比較大，作為公民的一分子，軍人的基本人權受到侵害應當有法律上的救濟。（2）依法治軍、促進軍事機關依法行政的需要。依法行政是我國行政法的基本原則，軍事行政管理行為也必須遵循這項基本原則，軍事行政行為必須接受司法的監督。（3）保持軍隊高度穩定的需要。通過司法的方式把軍隊內部的矛盾和糾紛納入法律的軌道進行調整，用軍事行政訴訟制度對軍事行政行為加以制約，會有效化解其中的矛盾，有助于保持軍隊的高度統一性。可行性表現在：（1）我國軍隊有與行政訴訟價值取向一致的申訴控告制度。二者都是為保障軍隊內行政相對人的合法權益而建立的審查監督制度，這種軍事申訴控告制度為軍事行政訴訟制度的建立奠定了基礎。（2）我國存在軍事行政訴訟制度建立的法制條件。行政訴訟制度的立法和實踐，為軍隊行政訴訟制度的建立提供了行政訴訟普遍具有的立法和實踐的經驗；規范軍隊與軍人之間關系的完善的軍事法律法規，為軍事行政訴訟制度的建立提供了軍隊特殊的原則與參照標準。（3）我國中央軍委大力倡行依法治軍，經過法制教育，全軍的法律意識與法律知識水平大大提高，為軍事行政訴訟制度的建立提供了必要的法律環境。

軍事行政訴訟在推行時有一個需要解決的基本問題，即軍事行政訴訟的管轄法院應是哪種類型的法院來進行審理？筆者認為，從目前我國軍事體制的特殊性出發，軍事行政訴訟應由軍事法院來管轄比較適合。有學者擔心，軍事法院作為軍事機關的一個隸屬部門，在審理案件時很難做到獨立、公正，失去了建立軍事行政訴訟的意義。50筆者認為，這種擔心有一定的道理，但每一項制度的完善都需要一個過程，而且制度建立初期一定要考慮到其真正的可行性。軍事行政訴訟制度的從無到有本身就是一個巨大的進步，通過司法的程序與機制來保護軍人的合法權益，與僅僅通過既不透明、又不正式的申訴制度相比，二者對軍隊及軍人的法制觀念的觸動是不可同日而語的。就目前我國的軍事體制而言，如將軍內案件轉移給普通法院審理往往令人難以接受，反而會成為軍事行政訴訟制度建立的巨大阻力。而且，普通法院審理軍事行政案件，實施起來也比較難以操作，缺乏可行性。所以，至少在目前，軍事行政訴訟案件還是由軍事法院審理比較合適。

三、改進我國特別權力關系相關制度的建議

（一）我國特別權力關系現狀的原因分析

我國從現實制度上固守傳統特別權力關系理論的做法，不僅來自于德國和日本的傳統特別權力關系理論的影響，更重要的是我國長期以來的封建專制統治思想，以及計劃體制的長期控制與影響的結果，這些內在的因素為特別權力關系制度在我國扎根生長提供了土壤。

1、歷史原因，封建專制統治思想的延續

我國以上各個領域中散布的有關特別權力關系的做法，其實并不是“舶來品”，而是由幾千年來封建專制統治的歷史積淀而成的。以公勤關系為例，我國歷史上很早就建立了嚴密而完整的官吏制度，來為作為統治者的皇帝服務。秦自商鞅變法以后，就建立并完善了一整套從中央到地方的官僚政府機構，相應制定了一系列有關的行政管理法規。逐步形成一整套嚴密的封建專制主義集權制度，各級官吏的選拔、任免、監察、考核、獎懲等，均受到法律的規范，有力地保證了封建國家的專制集權統治。為保證封建國家機器的正常運轉，充分發揮其統治效能，唐律在賦予官僚種種特權的同時，極為重視整飭吏治，《職制律》和《擅興律》在規定懲處官吏瀆職、貪贓枉法及違制時，其設禁之嚴密，法條之詳盡，超過了以往各代。明代的統治者為了加強對官吏的統治，設置了諸如東廠、西廠之類的特務機構，這些機構不僅監視各級官吏的言行，而且還可以隨意對官吏進行審訊、懲處，掌管著官吏的生殺予奪之權，成為皇權統治官吏的專制工具。我國古代實行嚴密的官吏法律制度，并不是實行現在所說的“法律保留”，也不是為保護官吏的權利而設計的，而是主要對官吏的義務與責任作詳盡的規范，其目的是為了維護封建專制皇權統治。

監獄關系也不例外，歷史上我國是“以刑為主”的國家，一直注重對監獄的控制和管理，古代很早就有嚴密的監獄管理制度。但我國古代的監獄制度主要是從管理的角度出發而形成的，罪犯只不過都是監獄管理的客體，他們根本沒有什么權利可言，幾乎不被當作人看待，可任意處置，監獄制度設立的目的僅僅是為了加強管理，是防止罪犯越獄逃跑。

可見，幾千年封建專制統治思想、專制體制、身份制度的影響是造成我國現行特別權力關系現狀的主要因素。這些封建殘余至今仍影響著我們社會生活的方方面面，正如鄧小平所說，我們今天的許多官僚主義現象，“同封建主義的影響有關系”，是“封建主義殘余影響尚未肅清的表現”，而“舊中國留給我們的封建專制傳統比較多，民主法制傳統比較少”，“這種影響不可能在一個早上就用掃帚掃光”。51

2、制度原因，計劃經濟體制的反映

我國長期的計劃經濟體制與受其影響而建立的特殊人事制度是造成目前特別權力現狀的直接原因。我國自建國以后，長期實行計劃經濟體制，與之相適應的政治體制的基本體現之一便是傳統的干部人事制度。計劃體制下的社會是身份社會，全社會的公民被分為“干部”與“群眾”兩大類別，公務人員屬于“干部”身份。在國家壟斷城市就業的體制下，國家對公民、單位對個人、上級對下級居于壟斷地位，占據著影響和支配他人命運的有利地盤。在這種體制的作用下，“干部”們的錄用、考評、獎懲、任免、職務的升降乃至薪金等生活保障的提供，都接受國家（具體說就是主管機關及其上級部門）的管轄，“干部”們的權利被吸收進所屬機關或單位內部，失去了法律上的獨立人格，“干部”們的行事準則只能是“唯上是從”。

而且，由于政治上的原因，我們國家一直實行“黨管干部”的原則，即國家機關領導人員的任免、升降、流動等涉及到職務身份的事項，都是由黨的組織部門推薦、考察并作最后決定的，造成了以黨代政、黨政不分的局面。這種現象一直延續至今。而黨的部門不是國家行政機關，它的行為從嚴格意義上來講不屬于行使國家公權力的行為，所以法律對這種行為無法加以約束，再加上黨的紀律對“黨員干部”的硬約束，從而使這種領域一直遠離法律的規范與約束，與德國傳統特別權力關系理論下的情形別無二致。

公務法人關系亦是如此，在計劃經濟體制下，行政權力高度強化，無限壓縮社會自治空間，社會中間組織或被行政吸收，或自身高度行政化。如大學，正如有的學者所說的那樣，“這是一個完全以國家為指揮、以各類機構分工承擔為配合的高度中央集權型治理模式，整個體系是以命令與服從來維持其運轉的，個人的權利要求在其中找不到位置?！?2這個特征與傳統特別權力關系的特征完全吻合。公務法人雖不是行政機關，但它與其成員間的關系很大程度上是“單位”與“個人”之間的關系，它在內部管理上的行為多是單方作出的，而不是協商作出的，這種內部管理行為的單方性使它更接近于公法上的行政行為，而非私法上的合意行為。由于行政權長期高度控制整個社會及個人觀念，在中國人的傳統觀念中，這種單位與個人的關系長期被視為一種“官民關系”53，但是由這種關系所產生的糾紛與公務員關系一樣，在現有的行政訴訟框架內缺乏明確的審理依據，也沒有被理論界所廣泛認可。目前我國傳統的“事業單位”內部的糾紛正處于一個法律規范的真空狀態，其成員與單位之間爭議的解決既不能適用行政訴訟法，也不能適用勞動法，形成一個巨大的法律漏洞。

在計劃經濟體制模式的控制與影響下，中國的行政權長期高度統一，不受外部制約，尤其是來自司法的制約，形成了法治上的巨大空白。

3、外來影響，德日特別權力關系理論的嫁接

我國的各項法律制度深受德國、日本等大陸法系國家的影響，特別權力關系相關制度也不例外。特別權力關系理論，頗能適合亞洲傳統之歷史背景，尤其是我國有著兩千年的封建歷史，受封建制度的傳統影響最深，所以對特別權力關系理論接受起來就更為容易。況且由于種種原因，我國有著特殊的人事干部制度，有著特殊的事業單位、社會團體組織制度，這些特殊制度與國外傳統的特別權力關系從本質上有異曲同工之處?？梢哉f，這些內在的原因為特別權力關系理論在我國的扎根成長提供了肥沃的土壤。所以，正當人們猶豫不決對習慣上處于行政權專斷領域中的關系是否應接受法治原則支配時，忽然發現國外存在一個特別權力關系理論，于是一下子便為習慣上的傳統做法找到了理論依據，特別權力關系理論便如魚得水，在我國正好得以適用。實際上，國外的特別權力關系理論只是為我國的傳統做法提供了一個理論上的注腳而已。于是，《行政訴訟法》自制定伊始，便以內部行政行為為由明確規定“行政機關對行政機關工作人員的任免、獎懲等決定，不得提起行政訴訟，人民法院對這類案件不予受理。”

《行政訴訟法》之所以這樣規定的另外一個原因是，行政訴訟制度在我國起步較晚，該制度建立初期由于很不成熟，各項制度都還不健全，為了集中精力首先解決外部的行政爭議，所以僅僅把受案范圍局限于外部行政行為。隨著行政訴訟制度在我國的發展完善，各項制度已日益成熟，為了厲行法治原則與人權保障要求，把特別權力關系的相關內容納入行政訴訟的受案范圍已成為必然趨勢，應該盡早地被提上議事日程。

（二）改進我國特別權力關系相關制度的具體途徑

現實中我國處處存在特別權力關系的印記，特別權力關系制度作為一種長期形成并被國家法律和司法實踐接受的法律習慣，一直在被我們所施行和貫徹。面對現代社會法治發展的潮流與人權保障的需要，我們不應再在此問題上抱殘守缺、裹足不前，而應對目前的保守理論與傳統做法不斷修正和改進。有的學者認為，我國應當改良性地引進特別權力關系理論，因為在我國民主法制建設尚不健全的現階段，特別權力關系理論具有現實意義和存在基礎。54但亦有不少學者認為，特別權力關系理論已不適應法治國家的發展要求，是過時的理論，西方國家均在逐漸取消這種理論，我國不應再在理論上加以引進。認為德國行政法治制度上的最后和最大的缺陷，隨著所謂“特別權力關系”的消亡而得到填補…現在我們考察“特別權力關系”的起源國是以什么理由否定它并將其送進歷史博物館的歷程，會加深我們對曾經出現的事物的認識。55筆者以為，特別權力關系相關制度在我國的存在已是一個現實，現在再作是否引進的爭論已沒有太大的意義，而是應該從德日等國改進特別權力關系理論的經驗中得到啟迪，借鑒他們對特別權力關系理論的修正方法，從立法上與司法上對我國的相關制度逐漸進行改進。

我國特別權力關系相關制度的形成主要是由長期封建統治思想的影響和長期計劃體制的作用所造成的。這些都屬于觀念上與體制上的原因，改進特別權力關系的現狀需要從這兩個方面入手。但轉變觀念僅是一句空泛的政治口號，觀念是不能自行轉變的，也不是僅靠法制教育就可以轉變的，關鍵是要靠制度的保障來轉變，“有形的制度是無形觀念轉變的基礎條件”56.而且，體制的變革也需要通過每一項具體制度的改革與完善來進行。所以要對現實存在的具體制度進行改進，在相關領域建立起適應法治行政原則與人權保障要求的法律制度。當然，改進這些制度也決非對原有法律的簡單廢、改、立，而是要通過一系列具體的、切合實際的途徑和方法來進行。

1、通過制定、修改、完善法律，使特別權力關系有法可依

“法律必須服從進步所提出的正當要求。一個法律制度，如果跟不上時代的需要或要求，而且死死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的。”57我國現行法律、法規對特別權力領域的有關規定，已經不符合時代的精神，法治原則的貫徹、人權保障的要求呼喚我們對不合時宜的法律、法規進行修改完善，同時要對法律中的空白與漏洞及時填補。

第一，制定、修改相關法律，將特別權力關系納入法律調整的范圍。我國目前規范特別權力關系領域的法律雖然已制定了不少，如《監獄法》、《教育法》、《法官法》、《檢察官法》及各種行業組織法，但仍有許多領域缺乏法律的規范。如國家對公務員制度尚未制定公務員法，目前的《國家公務員暫行條例》是國務院1993年以行政法規的形式制定頒布的，此條例在施行過程中也暴露出了不少問題。從國家立法機關的角度，對公務員制度領域加以統一的規范是十分必要的。好在全國人大常委會正在積極著手進行此方面的立法，以盡快把公務員關系納入法律調整的范圍。還有許多行業組織如足球協會，它們與其成員之間的關系也多是依靠行政規章（更多的是依靠內部章程）來進行調整，缺乏法律的統一規范?，F在已有的法律在規范特別權力關系方面也存在種種的問題，有的法律不適當地限制了相對人的基本權利，與憲法相抵觸；有的法律對權力主體行使公權力的行為限制不夠，過于概括的授權形式賦予了權力主體過多的權力；有的法律可操作性不強，對雙方當事人的權利（或權力）義務規定得不夠明確……這些不足都需要通過修改法律來進行完善。

第二，修改現行法律，將特別權力關系納入行政訴訟的范圍。首先需要修改的法律當數《行政訴訟法》第12條的規定，在這部規范中國司法審查的統一法典中，赫然規定“行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定，法院不予受理”的內容，斷然堵死了公務員權利救濟的司法大門。特別權力關系其他領域的案件，也因此而受到影響，一概被視為內部行為而遭到拒絕受理的命運。所以，當務之急需要修改的便是此條規定，即使不在肯定列舉的條款里列舉出來，至少應該在排除條款中取消此條列舉，不過，鑒于此類行為在我國長期不被受理的強大慣性，筆者認為還是在肯定列舉的條款中列舉出來為好。當然并不是特別權力關系領域中的所有行為都應接受司法審查，正如我們前文所述，只有那些對相對人權益發生重大影響的行為才允許提起行政訴訟。其次，德國、日本等國采用“概括條款”修正特別權力關系的成功經驗對我們是一個有益的啟示。德國基本法第19條規定，任何人的個人權利遭受公共權力侵害時，皆有權訴請法院救濟。日本憲法第32條規定，任何人受法院裁判之權利，不受剝奪；第76條第2款規定，行政機關或其附屬機構皆不得被授予終審之裁判權力。臺灣“憲法”第16條、第23條規定，人民之訴訟權應予保障，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序或增進公共利益所必須者外，不得以法律限制之。我國行政訴訟的受案范圍采用的規定方法是列舉加概括，但我們在用“概括條款”的時侯作了限制性的規定。行政訴訟法概括規定的受案范圍一般僅限于人身權、財產權受到侵害的案件，公民的其他權利受到侵害可否提起司法救濟則要視單行法的規定而定，而有關特別權力關系的單行法里，根本無一條法律規定明確表示，相對人對權力主體的侵害行為可以提起訴訟。所以，為了更全面地保護相對人的合法權益，行政訴訟法的這一規定應加以修改，使特別權力關系中相對人的社會經濟權利和自由如受教育權、勞動權，及政治權利和自由等其他權利能夠得到司法的關懷和照顧。最后，在各個特別權力關系領域的單行法中，現有法律對相對人權利的救濟手段可謂千篇一律的不足，即都是申訴、控告等非正式的行政救濟手段，這些救濟途徑缺乏正式的法律程序制約與制度保障，相對人的權利僅依靠這些很不正式的行政手段救濟，很難得到應有的保障。所以，要對目前這些申訴、控告手段加以修正，全部納入正式的行政復議制度之中，依照《行政復議法》的規定進行救濟；其中對當事人權益產生重大影響的爭議，要明確規定納入行政訴訟的范圍。

2、通過發展法理解釋，擴大司法救濟范圍

通過制定、修改法律來改進特別權力關系現狀，不是一朝一夕的事，法律的制定、修改通常需要一個漫長的過程，而且考慮到法律規范應有的穩定性，也不能時常對它們進行修改。在現有法律制度保持不變的前提下，改進特別權力關系現狀的任務便落到了行政法理學的不斷發展上，通過對一些法律概念或法律用語的發展解釋來擴大行政訴訟的受案范圍，達到對特別權力關系領域進行司法審查的目的。反過來，學理上的發展還可以促進立法上的完善。

第一，通過完善“行政行為”理論，使特別權力關系領域中的爭議納入行政訴訟范圍。行政行為的范圍與法治的發展階段息息相關，隨著法治的發展，行政行為的內涵在不斷的擴大。例如，臺灣通過擴大“行政處分”概念的內涵與外延，使許多原來屬于特別權力關系范圍的事項得到司法監督?！肮侍貏e權力關系之理論，亦宜順應時代潮流，與行政處分之學說相互為用，將其納入法的領域內，接受行政法院的管轄。”58在我國，“行政行為分為內部行為與外部行為，內部行政行為不可訴”的傳統觀點正越來越遭到學術界強烈的批判，內部行政行為與外部行政行為之間的界限已日漸模糊，只要是對相對人權利造成影響的行為，無論是內部行為抑或外部行為，一律要接受法院的審查。在這種理論的指導下，特別權力關系中權力主體的行為被納入行政訴訟受案范圍的做法已是順理成章、水到渠成之事。目前，可就《行政訴訟法》規定的不予受理事項—“對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定”作狹義的限制性的解釋；（1）范圍僅限于行政機關對公務員的行為，其他機關或公務法人的“內部行為”均可提起行政訴訟；（2）對“等”字作“等內”解釋，其他的決定如錄用、辭退（任免僅限于內部職務的任免）、工資待遇等事項可納入訴訟范圍。

第二，通過完善“行政主體”理論，使特別權力關系中權力主體的行為均接受司法監督。傳統的行政主體限于行政機關與法律、法規授權的組織，但由于“法律、法規授權的組織”這一概念極其模糊，法院往往以學校等公務法人不是行政主體為由拒絕受理以此為被告的行政案件。如果通過完善行政主體理論，59明確公務法人的行政訴訟主體地位，那么，這些領域的特別權力關系便無法再逃避司法的監督。我國最高法院的司法解釋第一條規定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。在被告范圍的界定中，用“具有國家行政職權的機關和組織”代替了“行政機關”，就是學理上行政主體理論的發展在司法解釋中的反映。

第三，通過完善“自由裁量權”理論，使特別權力關系中的內部管理行為受到適當的限制。當權力主體的行為伴隨著高度的專門性和技術性判斷時，為了實現特別權力關系的特殊目的，如治療目的（強制住院關系）、矯正目的（服刑者的被拘禁關系）、教育目的（在校關系）等時，可以不接受司法審查。但權力主體的這些裁量行為也并非完全不受司法審查，如果權力主體的行為屬于濫用自由裁量權的情形、或者違反了法律上的正當程序時，法院也可以以此為由，判斷其行為違法?！翱刂谱杂刹昧繖嗟囊巹t并不一定都是立法或司法機關制定的；它們有可能是執行機構和行政機構自己制定規則活動的產物。然而，我們很難想像，一個現行有效的行政法制度在未規定法院或某種其他公正機構及裁判庭對政府官員的行動至少做一種有限的審查的情況下，就能防阻政府官員任意濫用權力的現象。”60

3、通過司法判例，逐步實現司法對特別權力關系相對人權利的保護

德國、日本及我國臺灣地區特別權力關系理論的發展均是通過判例制度來推動與完善的，如德國聯邦憲法法院1975年的“刑罰執行判決”就對特別權力關系理論的發展產生了重大影響，德國、日本、我國臺灣地區的許多其他重要判決均是在特別權力關系理論發展過程中起重要作用的司法判例。這種修正特別權力關系的途徑特別值得我們借鑒。

判例制度并非英美法系的專利，大陸法系各國對判例也予以高度重視，素有“行政法母國”之稱的法國雖然是傳統的成文法國家，但其行政法卻是通過大量的司法判例逐漸發展起來的。全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》明確承認最高法院的司法解釋權，此處的司法解釋權，我們不能保守地理解為抽象的解釋權，而應認識到最高法院也有對個案具體的解釋權，如最高法院對各地方法院就具體案件的批復便是具體的解釋權。但是，最高法院的解釋權通過司法判例的形式表現出來是最具有可操作性、指導性的，也是最能發揮法律解釋功能的，目前，《最高人民法院公報》上刊登的案例實際上已經在一定程度上起到了判例法的作用，如在有關特別權力關系的案例中，“田永訴北京科技大學案”在司法實踐中已經產生了判例法的效果。但是為了更加強法院判決的權威性，明確賦予高級法院判例以法律效力是非常必要的。

有一點需要指出的是，法官在審理案件和作出判決的時侯，不僅要做到不違反法律，而且要做到符合法治精神，要善于運用法律原則來審理案件。作為田永案件的主審法官，海淀區法院的饒亞東法官對該案審理完結后，深深地體會到：“作為法官在審理案件時，對于案件適用法律問題，不能夠機械地套用法律條文，應當在法律規定的范疇內，在法律精神的指導下，對各種現實問題和法律問題加以分析、推理，以判決的形式對法律加以發展，能夠分析、研究、大膽地發展法律的精神，使得法律原則在具體案件中得以體現，適用法律、發展法律是法官的職責。”61在我國行政法制初創、行政法律體系很不完備的今天，法官們這種發展法律的努力顯得尤其重要和彌足珍貴。正如丹寧勛爵所言，一個法官他不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以也應該把其中的褶皺熨平，而熨平法律褶皺就需要通過對法律的解釋來進行。62對特別權力關系領域內的爭議，即使法律制度尚不健全、法律沒有明確的規定，只要法官能本著對當事人權利負責的態度，充分運用法律的精神與原則來審理案件，也能使當事人的權利得到一定的救濟與保護。

總之，對我國特別權力關系相關制度進行改進，要通過學理發展、立法保障、司法救濟等多方面的努力共同完成，這是一個循序漸進的過程。在這個過程中要做到理論與實踐互動，相互促進、相互發展、不斷完善，最終實現把特別權力關系納入法治原則的支配之下，使這一“法治國家的漏洞”得以填補，接受法治陽光的普照。

注釋：

1作者簡介：王成棟系中國政法大學副教授；劉雪梅，行政法學碩士，現供職于中華人民共和國公安部

2蔡震榮：《行政法理論與基本人權之保障》，臺灣五南圖書出版公司1999年第2版，第5頁。

3蔡震榮：《行政法理論與基本人權之保障》，臺灣五南圖書出版公司1999年第2版，第9頁。

4參見陳敏：《行政法總論》，第186頁；林紀東：《行政法》第117頁以下；涂懷瑩：《行政法原理》第141頁以下；吳庚：《行政法之理論與實用》，第194頁。

5由于在特別權力關系中，行使公權力的一方當事人享有過多的權力，所以本文將其稱為“權力主體”，以區別于一般行政法律關系中的“行政主體”。

6參見陳新民：《行政法學總論》，第95頁；陳敏：《行政法總論》，第186-187頁。

7陳敏：《行政法總論》，三民書局1998年初版，第185頁。

8吳萬得：《德日兩國特別權力關系理論之探討》，載于《政法論壇》2001年第5期。

9吳庚：《行政法之理論與實用》，三民書局1998年版，第200頁。

10翁岳生：《行政法與現代法治國家》，1990年版，第139頁。

11該判例就是著名的1972年“監獄服刑案”。某監獄經檢查發現一名受刑人在寫給其親友的書信中有侮辱監獄的言辭，故以其違反了監獄的內部勤務和執行規章為由而沒收了此信。受刑人不服而尋求救濟。憲法法院在判決中認為，通訊自由權系憲法所保障的基本人權，僅得經由法律或法律的授權才可對之限制，不可僅由監獄的內部規范來決定；如果沒有有關法律的授權，監獄管理規則不可以限制受刑人的通訊自由權及其他憲法基本權利。

12參見翁岳生：《行政處分之概念》，載于薛剛凌編：《行政法的理論與實踐》，中國政法大學本科教材系列讀物，1999年4月，第209-212頁。

13參見吳庚：《行政法之理論與實用》，三民書局1998年版，第198-202頁。

14蔡震榮：《行政法理論與基本人權之保障》，臺灣五南圖書出版公司1999年第2版，第261頁。

15不同領域的特別權力關系中，對相對人基本人權的限制程度是不同的。監獄關系中對受刑人基本人權的限制顯然與公勤關系中對公務人員基本人權的限制不同；公勤關系中，對特種類型的公務人員（如警察、法官、檢察官）權利的限制與對一般公務人員權利的限制又各不相同；而由于軍隊的特殊性與軍人的天職，軍職關系中對軍人基本權利的限制又比對其他公務人員的限制要嚴格得多。

16內部規則是特別權力關系下的產物，其產生的主要原因是為了使權力主體有彈性應用的空間，補充法律的不足及適用機關的特殊性。

17翁岳生：《法治國家之行政法與司法》，月旦出版公司1994年版，第392頁。

18翁岳生：《行政法與現代法治國家》，1990年版，第157頁。

19翁岳生：《行政法與現代法治國家》，1990年版，第71-72頁。

20尤其是在我國，人民檢察院實行垂直領導體制，上下級之間是領導與被領導的關系，這一點與行政機關組織制度別無二致。

21黃異：《行政法導論》，三民書局1992年版，第21頁。

22參見朱維究主編：《一般行政法原理》，打印稿。

23參見陳敏：《行政法總論》，第190-191頁；吳庚：《行政法之理論與實用》，第209頁。

24[德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學總論》，法律出版社2000年第1版，第170－171頁。

25但在本文中，為了表述上的統一與方便，暫且沿用“特別權力關系”的名稱。

26中國共產黨的機關中的工作人員與單位之間的關系目前可暫時列入此類范圍，根據黨政分立的原則，從長遠的發展趨勢來看，此類關系應與國家機關的公勤關系脫離開來，不屬于國家法律調整的范圍。

27在我國，諸如教師、醫生等在國家（公立）事業單位供職的人員與其所隸屬單位之間屬于公法上的關系，而且還要受行政主管部門如教育行政部門、衛生行政部門在人事上的直接管轄，本文也將其作為公勤關系的一部分加以討論。

28參見劉俊生：《中日公務員權利義務比較研究》，載于《政法論壇》20001年第1期。

29參見胡建淼主編：《外國行政法規與案例評述》，中國法制出版社1997年第1版。

30楊小君：《內外行政法律關系的理論與實踐》，載于《法學研究》1993年第1期。

31“德國雖有特別權力關系理論對公務員權利之剝奪，但對公法上財產給付請求權，則從未被禁止過，在早期十九世紀，因尚無行政法院之設置，故基于勤務關系所生之財產請求權由普通法院受理之。”（黃異：《行政法導論》，三民書局1992年版，第22頁。）

32參見《人民法院案例選》2000年第2期，人民法院出版社2000年第1版，第365-369頁。

33一方面，面對事業單位與其利用者之間關系的特殊性，我們無法完全將其定位為平等主體間的民事關系而納入民事訴訟的受案范圍；另一方面，我們又習慣性把事業單位區別于普通行政機關，將其與利用者之間的爭議排斥在行政訴訟受案范圍之外，從而形成了對此類爭議當事人權利司法救濟的“真空地帶”。（參見馬懷德：《行政法制度建構與判例研究》，中國政法大學出版社2000年第1版，第307頁。）

34行業組織與成員之間的關系是否屬于特別權力關系，要視該行業組織的性質而定。如果是行政性的行業組織，與成員之間的關系屬于特別權力關系，如會計師協會、足球協會；但如果是民間自發組成的行業組織，與成員之間則不屬于特別權力關系，如書法協會、游泳協會。近期倍受社會各界關注的“亞泰狀告中國足協”的行政訴訟案又成為法律界的一個熱門話題，值得我們對足協的性質及足協與俱樂部的關系作一個深入的分析。（該案具體案情參見《內部權利法律要管亞泰狀告足協的深層思考》，載于《北京青年報》2002年2月5日。）

35該案具體案情參見《中華人民共和國最高人民法院公報》，1999年第4期，第137-139頁。

36時過不久，便有“劉燕文訴北大案”的出現。1999年9月，北京大學學生劉燕文以學位委員會不批準授予博士學位侵犯其權利為由，向北京市海淀區法院提起行政訴訟，海淀法院受理了此案。

37羅豪才主編：《行政法論叢》（第三卷），法律出版社2000年第1版，第406－407頁。

38羅豪才主編：《行政法論叢》（第四卷），法律出版社2001年第1版，第506－507頁。

39劉藝：《高校被訴引起的行政法思考》，載于《現代法學》2001年第2期。

40韓玉勝：《監獄學問題研究》，法律出版社1999年第1版，第177頁。

41在我國，立法與學理上都把監獄服刑人稱為“罪犯”，這種稱呼本身就是戴著有色眼鏡看待服刑人的體現，時刻提醒人們他們是有罪的，他們的權利應該受到嚴格限制。國外一般稱為“囚犯”、“受刑人”、“服刑人”等。但是，為了表述方便，本文仍按立法中的用語，將其稱為“罪犯”。

42參見徐景峰主編：《聯合國預防犯罪和刑事司法領域司法活動與文獻縱覽》，法律出版社1992年第1版，第226頁。

43《監獄法》規定，罪犯對判決不服，可以提出申訴，這是針對法院的司法判決所提出的異議，不屬行政法律規范調整，應受相應的刑事法律規范調整。

44參見徐久生、田越光編著：《德國監獄制度》，中國人民公安大學出版社1993年第1版，第223-224頁。

45參見《人民法院案例選—行政卷（1992-1998合訂本上）》，中國法制出版社第1版，第525-526頁。

46參見《人民法院案例選—行政卷（1992-1998合訂本上）》，中國法制出版社第1版，第526-530頁。

47但是，如果涉及到減刑、假釋、再犯罪等問題，因為有法院司法行為的參與，所以行為的性質會改變成為司法行為，由此引發的爭議不應再作為行政案件來處理。

48圖們主編：《軍事法學教程》，法律出版社1992年第1版，第79-80頁。

49參見夏勇、周健、徐高：《軍事行政法律行為研究》，法律出版社1996年第1版，第202－204頁。

50參見夏勇、周健、徐高：《軍事行政法律行為研究》，法律出版社1996年第1版，第209頁。

51鄧小平：《鄧小平文選》（1975－1982），人民出版社1983年第1版，第153頁、第293頁。

52羅豪才主編：《行政法論叢》（第三卷），法律出版社2000年第1版，第477頁。

53羅豪才主編：《行政法論叢》（第三卷），法律出版社2000年第1版，第480頁。

54楊臨宏：《特別權力關系理論研究》，載于《法學論壇》2001年第4期。

55于安：《德國行政法》，清華大學出版社1999年第1版，第32頁。

56馬懷德：《行政法制度建構與判例研究》，中國政法大學出版社2000年第1版，序言。

57[美]E.博登海默著，鄧正來譯：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年第1版，第326頁。

58翁岳生：《行政法與現代法治國家》，1990年版，第157頁。

59例如，在大陸法系國家，行政主體可劃分為不同的類型：國家、公法社團、公共營造物、公法財團、具有部分權利能力的行政單位等等，不同的主體具有不同的行政法律地位、適用不同的行政法規則，在行政訴訟中承擔不同的責任。這種理論對我國具有借鑒意義。

60[美]E.博登海默著，鄧正來譯：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年第1版，第368頁。

61羅豪才主編：《行政法論叢》（第三卷），法律出版社2000年第1版，第499頁。

62[英]丹寧勛爵著，劉庸安譯：《法律的訓誡》，法律出版社1999年第1版，第13頁。

原載羅豪才主編：《行政法論叢》第6卷。