行政自由裁量行為研究論文

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摘要：對行政自由裁量行為的司法審查是法院維護和保障法治的神圣使命。在廣度上，所有行政自由裁量行為都應納入到司法審查中去；在深度上，人民法院只對濫用職權或顯失公正的行政自由裁量行為予以撤銷或改變，對一般不合理、不適當的行政自由裁量行為則只能留給行政機關處置，法院不能予以改變或撤銷，以保持行政自由裁量權與司法自由裁量權之間的必要張力，維持適度的平衡。

關鍵詞：行政自由裁量行為；司法審查；法治

作者簡介：石佑啟（1970—），男，湖北大悟人，法學博士，中南財經政法大學法學院副教授，主要從事行政法與行政訴訟法研究。

行政自由裁量行為是指行政機關行使行政自由裁量權所實施的行為。行政自由裁量權是指行政機關“自由進行選擇或者是自由根據自己的最佳判斷而采取行動的權力”[1].20世紀以來，基于社會發展的客觀實際需要，要求政府能動地解決各種社會現實問題，行政自由裁量權日益增長并被人們所接受，并成為現代行政法的一個核心內容。盡管行政自由裁量權是現代行政所必需的，但它存在著被濫用的危險，因此必須受到監督與控制，否則將導致行政專橫與恣意。英國行政法學家威廉。韋德認為，“絕對的和無約束的自由裁量權的觀點應受到否定。為公共目的所授予的法定權力類似于信托，而不是無條件地授予?！盵2]（p.68）美國行政法學者施瓦茨提出：“自由裁量權是行政權的核心。行政法如果不是控制自由裁量權的法，那它是什么呢？”[3]（p.566）我國有學者總結道：“一部行政法的歷史，就是圍繞強化自由裁量權與控制自由裁量權兩種因素此消彼長或互相結合的歷史?！盵4]現代行政法正是在行政自由裁量權不斷擴大與對行政自由裁量權的控制不斷加強這樣一個過程中得到發展的。

一、司法審查是控制行政自由裁量權的有效機制

行政自由裁量權的存在是否破壞了法治，不是看其量的多少，而要看對其進行控制的機制是否完善（注釋1）。英國學者懷特認為，行政法的發展就看對行政自由裁量行為的控制程度如何，如何控制行政自由裁量權，已成為現代行政法的重要課題。對行政自由裁量權控制的手段有多種，如立法控制、權力機關控制、行政機關控制和司法機關控制等。但“二戰”以后，許多國家的經驗表明，對行政自由裁量權的司法控制是最有力和最有效的控制。司法審查在保障法治中起了重大的作用，它既保障了行政機關能靈活地行使自由裁量權，又控制了其不被濫用。哈耶克認為，行政機構在法治下行事，也常常不得不行使自由裁量權，正如法官在解釋法律時要行使自由裁量權一般。然而，這是一種能夠且必須受到控制的自由裁量權，而控制方式便是由一個獨立的法院對行政機構經由自由裁量權而形成的決定的實質內容進行審查[5].對自由裁量行為實行司法審查，已成為現代西方各國的普遍做法。如美國《聯邦行政程序法》第706條規定：“對于獨斷專行、反復無常、濫用自由裁量權”的行為，法院“應當宣布為非法，予以撤消。”英國法院肩負著防止行政機關濫用權力的職責，對不符合法定目的的行政行為和有不相關考慮的行政行為，以及不合理的決定，法院要進行審查。法國也發展了“濫用權力”的概念，規定對濫用自由裁量權的行為，法院有權予以審查。日本1962年頒布的《行政案件訴訟法》規定，可以通過訴訟手續，要求撤銷超越或濫用自由裁量權的處理決定。澳大利亞1977年頒布的《司法審查法》第5條規定，執行法律作出的決定屬于對法律授予的權力不適當運用的，法院可以進行司法審查。德國《行政法院法》第114條規定，如果行政機關被授權按照其自由裁量權行為，法院則可以根據行政機關是否作出行政行為或者拒絕或者不執行該行政行為是否違法，進行審查；根據行政機關超越自由裁量權的法定界限，或者自由裁量權的行使不符合授權的目的的理由，對該行政行為是否違法進行審查。

在我國，應該說，《行政訴訟法》的頒布與實施為對行政自由裁量權的司法控制提供了法律依據。我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！比藗兤毡檎J為該條規定確立了我國行政訴訟的一項特有原則-合法性審查原則，即人民法院原則上只對具體行政行為是否合法進行審查，對行政機關在自由裁量權范圍內作出的具體行政行為是否合理的問題，則不予審查。有學者認為，行政機關所享有的自由裁量權，是依據法律、法規所賦予的“自由選擇”的權力，行政機關只要不超出授權的范圍，即越權行為，則不存在不合法的問題。若允許對行政自由裁量權予以司法審查，則是對行政權的干預，不僅不利于行政機關高效處理紛繁復雜的具體事務，更有司法權代替行政權之嫌[6].筆者認為，這是對行政法基本原理和行政訴訟法立法精神和有關規定的偏頗理解，這會導致眾多的行政自由裁量行為游離于司法審查之外，這無論對維護公共利益還是保護行政相對人的合法權益都是極為不利的。行政自由裁量權的存在有其廣泛而深刻的社會根源，對現代社會發展所起的巨大作用是不可否認的。但是，權力的存在便預示著濫用的可能，行政自由裁量權的負作用即對法治和公民權利的侵犯也是不容忽視的。因此，加強對行政自由裁量行為的司法審查已是不可回避的現實。法治要求法院阻止政府濫用權力，法院對行政自由裁量行為的審查監督是維護和保障法治的神圣使命。

二、對行政自由裁量行為司法審查的廣度在廣度上，所有的行政自由裁量行為都應納入到司法審查中去，而不能被排除在司法審查之外，理由如下：

1.從合理性原則作為法律原則這一點來看，它本身就屬于合法性原則的范疇，是合法性原則的引申，是合法性原則在自由裁量問題上的進一步要求[7].不合理的自由裁量行為，如認為不違法也只是不違背“形式”法，即現存成文法，而違背了“隱形”法，即法律所倡導的科學、公平、效率和適應社會向前發展的民主法治精神這一法意。對此，美國學者蓋爾洪和鮑葉爾認為，議會的立法都是根據理性和人民利益制定的，因此，議會法律授權行政機關實施行政行為時，它不僅包含有不能與法律條文明顯抵觸的要求，而且包含不能違背理性和人民利益的要求。所以，一切不合理的行為，從根本上說都是不合法的行為，是對“合法行政”要求的違背。

2.將行政自由裁量行為排除在司法審查之外，顯然與《行政訴訟法》的立法精神相左。我國《行政訴訟法》的立法宗旨在于，監督行政機關依法行使職權，保護公民、法人和其他組織的合法權益?！缎姓V訟法》第2條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法提起訴訟?！备鶕@一規定，只要公民、法人和其他組織“認為”具體行政行為侵犯了其合法權益，即可提起行政訴訟，而不問這種具體行政行為是羈束行為還是自由裁量行為。

3.《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！边@是行政訴訟的一項基本原則，對整個行政訴訟活動具有普遍的指導意義。這里的“合法”，應理解為不僅要合乎法律條文的表面規定，而且要合乎隱含在法律條文背后的法律本意和精神。即我們應從形式和實質兩方面來考察具體行政行為的合法性問題。這才是對“合法”的完整理解?，F代行政法治不僅指行政權的行使從形式上符合法律規定，而且指從實質上要符合立法者的意志，要保護公民的基本權利和自由。如果形式上符合法律規定，但實質上違背立法者的意志，違背法的本意和宗旨，也就是背離了行政法治原則。

4.在我國《行政訴訟法》中，實際上已包含著對自由裁量行為進行司法審查的具體規定。根據《行政訴訟法》第54條規定，對濫用職權的具體行政行為，人民法院可以判決撤銷；對顯失公正的行政處罰，人民法院可以判決變更。所謂濫用職權，即濫用行政自由裁量權，是指行政主體在自由裁量權范圍內不正當地行使行政權力的違法行為。所謂顯失公正，是指行政機關行使自由裁量權時違反一般人的理智或違反社會公認的公平規則而導致行為明顯的不公正。濫用職權和顯失公正是同一個問題的兩個方面，或者說是對同一事物的不同角度的表述。濫用職權是從主體和行為著眼，顯失公正則是從行為結果著眼。[8]顯失公正的具體行政行為是形式上合法但內容極不合理的行政行為，而內容不合理的行政行為必然與法律的目的及法律內在精神相違背。流行的觀點所認為的“合法性審查”只限于對羈束的行政行為是否合法進行審查，而對自由裁量的行政行為是否合理一般不進行審查，對濫用職權和顯失公正的行政行為的審查只是一種例外的情況，這顯然是將對行政自由裁量行為司法審查的廣度與深度混為一談。因為，如果人民法院不能對行政自由裁量行為進行司法審查，又怎么能認定它是否屬于濫用職權或顯失公正呢？既然人民法院對所有的行政自由裁量行為都可以進行是否構成“濫用職權或顯失公正”的審查，那又有什么理由說它是一種“例外”呢？

三、對行政自由裁量行為司法審查的深度

從深度上講，法院對行政自由裁量行為既要進行審查，又要保持克制。即應該正確把握司法審查行政自由裁量權深入到什么樣的程度，才能達到既控制行政自由裁量權無節制地行使的目的，又不至于導致完全代替行政自由裁量權的行使，而要在司法自由裁量權與行政自由裁量權之間保持必要的張力?？偟膩碚f，對顯失公正或者濫用自由裁量權的行為，人民法院可以依法判決變更、撤銷或責令履行職責等。而對一般不合理、不公正的行政自由裁量行為，人民法院既不能判決變更也不能判決撤銷，至多只能向行政機關提出司法建議，由行政機關處置。這是因為行政事務廣泛、復雜、多變，為了適應這一實際情況，同時為了調動行政機關及其公務員的積極性，充分發揮行政的能動作用，必須允許行政機關及其公務員有靈活機動、便宜行事的權力，必須對其在法定范圍和幅度內的行政自由裁量行為有一個容忍“度”。如果司法權對自由裁量權干預的程度過深，對所有不合理或不適當的自由裁量行為都判決改變或撤銷，則行政自由裁量權會變得名存實亡。且對行政自由裁量行為進行司法審查，實質上也是法院在行使著司法自由裁量權，即行政機關在行使法律賦予的行政自由裁量權實施行政行為時，對這種行為是否屬于濫用行政自由裁量權作出的，人民法院也要根據法律的目的、意圖及精神實質來進行審查判斷，這就引出了司法自由裁量權問題，司法自由裁量權的行使者是法官，由于法官自身的素質及行政案件本身的復雜性與特殊性，在強調對行政自由裁量行為進行司法審查時，也要防止法官濫用司法自由裁量權。在對行政自由裁量行為進行司法審查，判斷其是否屬于濫用職權或顯失公正時，也要找到一些具體的操作標準。對此，理論與實務界已在不斷地探求。筆者認為，可從下列方面把握：

1.審查行政自由裁量行為是否符合法的目的。任何法律的制定都是基于一定的社會需要，為了達到某種社會目的。所有的法律規范都是服務于該目的的。無論是法律授予行政機關某種權力，或者是規定某種行為的具體內容，都是為了實現該立法目的。因此，無論有無法律的明確規定，行政機關在行使權力時，首先要考慮法律的目的何在，必須符合法律的目的。行政自由裁量權并不是出現于法律的盡頭，相反，它是由法律明示或默示授予的，法律授權的目的是對行政自由裁量權的一種重要限制。行政機關應當嚴格遵循法律授權的目的，在被授權的范圍之內，針對具體情況，選擇最符合行政目的的決定。越來越多的學者和法官已達成以下共識：“行政機關若是違背了法律賦予其行使自由裁量權的目的，應按濫用權力論處”[3]（p.571）。違背法的目的行使行政自由裁量權一般都與惡意動機相連，有學者提出，較為常見的惡意動機有牟利、徇私、報復陷害、滿足虛榮心等。[9]

2.審查行政自由裁量行為認定事實是否錯誤。事實認定包括事實是否存在的認定和事實性質的認定，對行政自由裁量行為在這兩方面的審查標準分別為是否缺乏可定案證據和是否為不合理的定性。行政自由裁量權能夠存在，不僅因為它具有必要的性質，也因為它具有公正的性質，能夠適應各種情況。如果將行政機關提供的證據作為事實認定的依據存在著明顯的不公正，則法院就可以以缺乏可定案的證據為由推翻此事實認定。行政機關對事實定性同樣要遵循公正合理原則，而不能任意為之。具體地說，行政機關對事實定性不僅要符合法律的規定，而且在法律的規定不夠明確時，還應當在堅持法律原則及基本精神的大前提下，參照各種理性的載體（行政慣例、風俗、習慣等），對事實作出合理的定性，如果定性明顯不合理，法院可以對其自由裁量行為予以撤銷。

3.審查行政自由裁量行為是否考慮了相關因素。所謂相關因素是指與所處理事件有內在聯系并可以作為決定根據的因素。行政機關及其工作人員在行使自由裁量權時必須考慮相關的因素，尤其要考慮法律、法規所明示或默示的要求考慮的因素，不應該考慮與作出決定無關的因素。英國丹寧大法官指出：“法定機構的自由裁量權從來不是無約束的，它是應該按照法律行使的自由裁量權。它至少意味著：法定機構必須受到有關因素，而不受無關因素的影響和指導。”[2]（p.72）如果不遵守這一規則，便是專橫和任性的表現，也即濫用自由裁量權。4.審查行政自由裁量行為是否符合公正法則。法律授予行政機關自由裁量權的目的，就在于使行政機關根據具體情況、具體對象作出公正合理的選擇和判斷，準確地貫徹立法本意，而不是讓行政機關在法律留給的空間內隨心所欲，任意所為。實施法律的目的不在于它本身，而在于實現公正的價值?！靶姓杂刹昧繖鄳敵蔀楣秸x的寓所，而不能成為濫用職權的淵藪”[10].公正法則的內容可以概括為以下幾點：（1）平等對待，無偏見，不歧視。行政機關在行使自由裁量權時，對同等情況應同等對待。這樣，行政相對人就可以根據行政機關已作出的自由裁量的決定預見他們自己行為的后果，并在此基礎上建立他們對行政機關的期待。如果行政機關在行使自由裁量權時，抱有私心或偏見，對處于同一條件下的公民、法人或其他組織給予不同的對待，公然偏袒一部分行政相對人而歧視另一部分行政相對人，強制性地使行政相對人承受了與其行為極不相稱的法律義務，便屬違背社會公正法則，構成濫用自由裁量權。（2）遵循比例，不失衡。即要求行政機關實施某種行為時，應適當地平衡對相對人造成損害與社會獲得利益之間的關系，不得實施對相對人個人的損害超過對社會獲得的利益的行政措施。如果行政機關的行為或某種行政措施對相對人的損害與社會獲利之間的關系顯失均衡，即違反了比例原則，構成濫用自由裁量權[11].（3）前后一致，不反復無常。即行政機關在相同的情況下，先前所作的行為和以后所采取的行為應保持一致，不能反復無常，今天這樣，明天那樣，翻來覆去，使行政相對人手足無措。美國的法官們認為，用專斷的或反復無常的方式行使自由裁量權就是濫用自由裁量權（注釋2）。

5.審查行政自由裁量行為是否對彈性法律用語任意作擴大或縮小解釋。法律、法規采用彈性法律用語，意味著授予行政機關一定的解釋自由，但行政機關在解釋彈性法律用語時，必須根據法律、法規的目的。整個法律、法規的內容以及社會公認的基本規則進行解釋。任何法律，除有明文規定，不得解釋為授予了不受限制的武斷權力，或可為任何目的而行使的權力，或可以不顧立法目的的性質任意行使的權力[2]（p.75）。丹寧勛爵認為法律應該隨社會發展去適應變化了的情況，反對從字面上解釋法律，而主張根據公平正義的原則去解釋法律。他指出，“制定法和法律文件的語言永遠不可能是絕對明確的，因此解釋它們的時候就有兩種可供選擇的道路，我總是傾向能夠實現公平正義的解釋?！盵12]如果行政機關離開這一標準，甚至不顧人們的一般常識，對彈性法律用語任意作擴大或縮小解釋，法律、法規就會變成握于行政機關手中的一種捉摸不定的東西。法將不法，被管理者就會無所適從，管理者就可為所欲為。

6.審查行政機關是否故意拖延或不作為。故意拖延或不作為是消極地濫用自由裁量權的方式。在法律、法規規定了行政機關辦理某一事項的時限時，在時限內，行政機關在何時辦理某事有自由裁量權。但在某種特定的情況下，行政相對人的某種事項必須緊急處理，否則將給行政相對人的合法權益或社會公共利益造成巨大損失。在這種情況下，如果行政機關故意拖延，一定要等到時限屆滿之日或等到某種損失已經發生或不可避免之時再辦理，即是對自由裁量權的濫用。另外，對于行政機關辦理的某些事項，法律、法規有時沒有或不可能規定具體的時限，何時辦理完全由行政機關自由裁量。在這種情況下，行政機關的裁量也應根據相應事項的輕重緩急和各種有關因素，依序辦理。如果行政機關故意將某些應緊急處理的事項壓后處理；應及時辦理的事項故意拖延，同樣構成自由裁量權的濫用。目前，我國的行政程序法還很不完備，行政機關在程序上的自由度很大，行政機關及其工作人員辦事拖拉，互相推諉的現象還較為嚴重，特別是賦予公民權利或免除公民義務的自由裁量行為，更容易出現不當的遲延或不作為。因此，要做到合理行政，就必須對消極的濫用自由裁量權的行為加以控制。

參考文獻：

[1]MarshallEDimork.LawandDynamicAdministration[M].NewYork：PraegerPublishers，1980.131.[2]（英）威廉。韋德。行政法[M].徐炳等譯。北京：中國大百科全書出版社，1997.[3]（美）伯納德。施瓦茨。行政法[M].徐炳譯。北京：群眾出版社，1986.566.[4]袁曙宏。行政處罰法的創設、實施和救濟[M].北京：中國法制出版社，1994.71.[5]（英）哈耶克。自由秩序原理（上）[M].鄧正來譯。北京：三聯書店，1997.271.[6]周漢華。論行政訴訟中的法律問題[J].中國法學，1997，（4）。[7]羅豪才。行政法學[M].北京：中國政法大學出版社，1989.43.[8]胡建淼。行政違法問題探究[M].北京：法律出版社，2000.302.[9]王振宇，鄭成良。對自由裁量行政行為進行司法審查的原則和標準[J].法制與社會發展，2000，（5）。[10]江必新。行政訴訟問題研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，1989.259.[11]劉兆興，孫瑜，董禮勝。德國行政法-與中國的比較[M].北京：世界知識出版社，2000.219.[12]（英）丹寧。法律的訓誡[M].楊百揆等譯。北京：群眾出版社，1985.3.

注釋1：當然我們強調對行政自由裁量權的控制應是積極的控制而不是消極的控制。控制的目的不是完全剝奪或取消自由裁量權，而是要促使行政機關合法、合理有效地行使自由裁量權。因為“當代政府的職能主要不是控制人民的活動，而是對人民提供服務，行政機關掌握大量自由裁量權力，對人民分配政府的物資、服務、津貼，當代人民要求對自由裁量權的控制，不是單純消極性的不侵犯個人的權利，而是積極性的要求行政機關按照法律規定的政策行使自由裁量權力，采取措施滿足人民的物質和精神的需要?！眳⒁娡趺麚P著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第555頁。

注釋2：參閱美國《紐約上訴法院判例匯編》第2輯，第34卷，第231頁。