國外行政法比例原則研究論文

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摘要：比例原則被譽為行政法的“皇冠原則”，是行政權運行的一條重要原理，然而長期以來我國在制定一些行政法律時卻往往疏于對此原則的應用或者關注，導致許多行政行為雖然是有法可依，但卻無“度”可適，以致公眾常抱怨顯失比例的自由裁量無異于“無法可依”。為了解決這一矛盾，我們在此引介國外行政法中的比例原則，以期達到“它山之石，可以攻玉”的效果。

Abstract：Theprincipleofproportionalityiswellknownas“theprincipleofcrown”inadministrativelaws，andalsoisoneimportantoperationtheoryofadministrativepower.However，foralongtimeweoftenignoredthisprinciplewhenmakingadministrativelaws.Therefore，administrativeactionswerecarriedoutaccordingtothelawsconcerned，yettheycouldn‘tbeadjustedtotheproperlimits.There’snodoubtthatcomplainsabouttheIMPROPERadministrativeactionsoccurred.Underthecircumstancesit‘shelpfultointroducetheprincipleofproportionalityinforeignadministrativelaws.

Keywords：administrativelaws；administrativepower；theprincipleofproportionality；policepower

德國行政法學鼻祖奧托。麥耶在其著名的《德國行政法》一書中，揭示了行政權運行的一條重要原理，即行政權追求公益應有凌越私益的優越性，但行政權力對人民的侵權必須符合目的性，并采行最小侵害之方法。這就是所謂的“比例原則”（亦稱“適當原則”、“禁止過分原則”、“最小損害原則”等等）。比例原則是憲法與行政法的核心原則，它是通過考察目的與手段的關系，尤其是考察目標價值的實現不能過分損害公民的基本人身財產權利這一方面，來防止超限度地破壞利益與價值的均衡。比例原則源于正義的請求，它要求在保護與平衡的意義上對個人利益與公共利益仔細進行斟酌，以得到較為合理的結果，避免過分的和錯誤的立法與行政決定，尤其是要具體斟酌國家與公民利益在沖突狀況下的失衡度。比例原則就其功能是體現了平衡的正義，即用平衡目的與手段來體現法的正義。原則上說比例原則所包含的原則成分在許多法律領域，尤其在有法律限定條款的及立法者留有空間的范圍均能發揮其平衡與保護作用。奧托。麥耶自己曾將比例原則譽為行政法的“皇冠原則”。我國臺灣著名行政法學者陳新民教授認為：“比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法學中所扮演的角色，可比擬‘誠信原則’在民法居于‘帝王條款’之地位，所以，吾人稱比例原則是行政法中之‘帝王條款’，當不為過?！保?］

行政法意義上的比例原則，是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式來進行。行政法學中的比例原則具有實體和程序兩方面的涵義。就實體而言，比例原則是指行政主體行政權力的行使，不可給予相對人超過行政目的之價值的侵害，否則就不合比例。實體合比例主要是從價值取向上來規范行政權與相對人之間的合理關系。就程序而言，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達到的行政目的之間必須具有合理的對應關系。由于任何實體性的結果都必須經過一定的程序而達到，所以，程序合比例是實體合比例的保障，實體合比例是程序合比例的最終體現。

傳統地講，比例原則具有以下三層含義：

第一，適當性原則（亦稱妥當性原則、目的實現原則、特殊性原則等），是指行政機關所選擇的行為方式和措施必須屬于正確的手段，并且能夠實現法律規定的目的或至少有助于目的的實現，而不是與法律目的相背離.

第二，必要性原則（亦稱最少侵害原則、不可替代性原則、最溫和之手段原則等），是指在達成法定行政目的的過程中，如果有許多措施可以實現該目的，則必須選擇那些最有必要的，而所謂“最有必要的”就是選擇對公眾不會造成損害或損害最少的措施，換言之，就是已經沒有任何其他的能給人民造成更小侵害的措施來取代該項措施了。

第三，狹義的比例原則（亦稱相稱性原則、比例性原則、合宜性原則、法益衡量原則、合比例原則等），是指必需的行為方式和措施對個人所造成的損害與社會獲得的利益之間應成比例、保持均衡。

自從19世紀德國提出了比例原則以來，比例原則作為行政法的一項重要原則，在行政法治較為發達的國家和地區已得到越來越廣泛的適用，但在廣度和深度上存有較大差異。

（一）德國行政法中的比例原則

德國雖然在其某些具體法律中較好地體現了比例原則，但是，在1976年制定的《聯邦行政程序法》及其以后的歷次修訂中都沒有明確規定比例原則是行政程序法的基本原則，只是在個別條款中體現了比例原則的某些精神。

在立法制度上，比例原則正式被國家立法所承認源于1931年6月1日公布的《普魯士警察行政法》，該法規定如果有多種方法足以維護公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害的危險，則警察機關得選擇其中之一。但是警察機關應當盡可能選擇對關系人與一般大眾造成損害最小的方法。同時，假如仍有其它較溫和的手段亦可同時達到排除危害之情形時，該法也準許人民可以申請警察采行之。該《普魯士警察行政法》隨后就成為德國各邦相同法律的“母法”，廣被采納。這是比例原則中的“必要性原則”在成文法中的首度出現。

1949年《德國基本法》公布后，次年的黑森邦（Hessen）《直接強制法》（第四條）即規定：“行政直接強制只應選擇對當事人及公眾損害最小的方式為之，并且不得與所達成之結果明顯地不成比例”。1953年的《聯邦行政執行法》第8條第2項中規定：“強制方法必須與其目的保持適當比例。決定強制方法時應盡可能考慮當事人和公眾受最少侵害?！保?］這些都揭示了比例原則中的“必要性原則”及“狹義比例原則”。

1958年6月11日判決的“藥房案”中，法院對于人民自由權利（本案是營業權）之侵犯約合法性問題，提出了所謂的“三階理論”-就是手段的“適當性”、“必要性”及“狹義比例性”原則。以后的法院審判實務也就將這“三階理論”作為“比例原則”的內容。沿傳至今，行政法學界已形成通說，將“三階理論”視為比例原則的內涵。

1961年3月10日，聯邦德國又頒布了《關于聯邦官員行使公權力間接強制執行法》，它進一步豐富了8年前制定的《聯邦行政執行法》（1953年4月27日，聯邦德國頒布了行政強制執行制度的基本法典，即《聯邦行政執行法》）中的間接強制手段部分，再次鞏固“間接強制優于直接強制”的觀念。［3］

1976年6月11日經德國聯邦內政部會議議決通過，旋又于1977年11月25日經同會議通過其修訂案之《聯邦與各邦統一警察法標準草案》（第二條）明文規定：“一、警察應就無數可行處分中，選擇對個人或公眾傷害最小者為之。二、處分不得肇致與其結果顯然不成比例之不利。三、目的達成后，或發覺目的無法達成時，處分應即停止?！保?］

德國雖然是比例原則的最早倡行國，但是在比例原則的適用上卻不如有些國家和地區廣泛而深入。

（二）美國行政法中的比例原則

在美國，法院的判決也經常闡述必要性原則的思想。赫爾姆斯大法官曾經說過：“沒有一個文明政府，會使其人民所受之犧牲，超過其予人民的協助?！边@一思想與比例原則的精神是一致的。在成文法上，美國的《運輸部法》和《聯邦補助公路法》中都有關于比例原則的規定。［5］

在美國，法院判決亦常彰顯出比例原則的思想，只是名稱上稍有不同罷了，有的稱為“較緩和的手段”（lessdrasticmeans），有的稱為“較緩和的選項原則”（lessrestrictivealterativeprinciple）。不管名稱如何，均是彰顯政府的侵害行為不得逾越憲法所容許的范圍，或者是面對特定目的若有同等效用的手段足供役使，應選擇對人民權利自由最少侵害者為之，尤其在政府訂立有關限制人民言論、宗教、集會結社、旅行及其它自由的法案時，法院常審究有無其它更緩和的措施足供采行以追求同一目的。此種考量，揭示了比例原則的“必要性”原則的精神，有助于保障人民的權利自由。

美國《聯邦憲法》修正條款第五條及第十四條所揭露的正當法律手續原則，不僅成為立法所應遵循的原則，也是行政手續所遵奉的信條并且意欲實現的目標，這二個條文分別限制聯邦及州“非經正當法律手續，不得剝奪任何人之生命、自由或財產”。如果行政機關不踐行這種手續，一旦當事人向法院起訴，除非法院認為手續欠缺不影響行政處分的結果，或者手續的欠缺是由于緊急情況的緣故，否則行政機關所作成的行政處分，必然遭法院撤銷。因為緊急情況，行政機關不必踐行正當手續，可以徑行行政處分的場合，行政機關仍然應遵守二項原則：一是行政機關必須選擇造成損害最少的途徑；二是行政機關必須在嗣后的合理期限內，給予當事人聽證的機會。上述不須事前聽證的過程，通常稱為簡易手續（summaryproceeding），實踐中雖然常見，但行政手續法本身并無規定。此處應該指出的是，行政機關在緊急情況，不必經過聽證程序而徑行行政處分的場合中，仍必須遵守“比例原則”-選擇造成損害最少的途徑。由此可知，美國雖然沒有等同德國和日本的比例原則理論架構，但是，在實務上就對人民基本權利的保障而言，均體現了比例原則思想的精神。

美國的行政強制又稱“行政執行”。但美國行政執行概念之涵義比其他國家廣泛，接近于“行政法的實施”。美國《聯邦行政程序法》第551節把行政機關的職能分為兩大類：制定規則和行政裁決。行政執行事實上是指行政機關對規則和決定的執行，它涉及對行政規則和決定履行的監督與調查，以及解決履行爭議的非正式裁決或正式的行政與司法程序，涵蓋了行政機關對受規范的相對人的監督和調查、對違法的指控和制裁以及對裁決的強制執行的全過程。雖然行政機關的行政決定原則上由法院作為其執行的最終保證，但根據法律的規定，行政機關對自己作出的行政決定，在少數情況下，也有強制執行的權力。行政機關對行政決定的強制執行，必須符合行政程序的要求。這些程序的環節有：（1）告知；（2）聽證；（3）執行。但是，在法律特別授權條件下，行政機關對行政的強制執行，可行使簡決權力。這種無須通過聽證程序的簡決權力，適用四種情形：（1）對于負有繳納國稅義務人財產的查封和扣押；（2）外國人的驅逐；（3）妨害衛生行為；（4）妨害安全秩序的排除。［6］

（三）法國行政法中的比例原則

法國行政法中的比例原則的核心是對人民自由的限制不得超過維護公益所必要之程度。因此，法國雖然沒有明確的比例原則，但比例原則的因素是存在的。根據最高行政法院判例，對公民自由的限制與公民自由的行使對公共秩序可能造成的危險必須具有足夠充分的關系。法國行政法的比例原則，主要集中反映在《警察法》等特定的領域。

在《警察法》領域，法國行政法院在堅持比例原則時，認為一般行政警察的目的，在于保證公共秩序。專門行政警察的目的在于保證某一專門領域的秩序。警察活動必須符合警察權力的目的，行政機關利用警察權力以達到非警察活動的目的，不論出于私人的利益或圖謀其他公共利益，都是權力濫用，這種行為可能為行政法院撤銷。在審查行政裁量行為時要考慮限制公民自由與行政措施所要實現的公共利益之間的關系。正如王名揚教授所指出：“行政法院警察手段的必要性和比例性迸行審查，接近于審查行政行為的妥當性。但仍然是審查行政行為的合法性，不是審查行政行為的妥當性。因為行政法院對于警察權力行使監督的程度，隨警察的種類而不同，在一般行政警察涉及公民的重要自由時，實行最大程度的監督，在這種監督下，警察手段的必要性比例性是合法性中的一個因素?！?/p>

（四）日本行政法中的比例原則

日本法中的比例原則與德國一樣都源自警察權的行使。在日本學者的論述中，比例原則也是與行政裁量緊密相連的。在法治實踐中，日本法中的比例原則集中在警察法。日本《警察法》第1條規定，警察的目的是：（1）保護個人的權利與自由，維持公共安全和秩序；（2）警察的管理與動作應基于民主理念而施行；（3）規定足以有效地執行其任務的組織。在該法第2條中，又規定警察執行職務時應當“以不偏不倚、公平中正為宗旨，不得隨意濫用涉及于涉日本國憲法保障的個人權利及自由等權限。”［7］

日本《警察（官）職務執行法》第1條第2項規定：“本法規定手段之行使，以執行前項目的之必要最小限度為限，不得濫用”，另在同法第七條規定：“警察為逮捕人犯，防止逃逸，保護自己成他人，或壓制妨害公務之抵抗，有相當理由，可認為必要時，得經合理判斷，于必要限度內，因應情況使用武器?！贝藶楸壤瓌t明文化的規定，在強調比例原則的“適當性”和“必要性”兩個原則。日本行政法學界對“比例原則”亦多闡釋。日本學者片岡聰在《警察權行使的界限》一書中，強調：﹝1﹞、行政機關在為行政行為時，應于公益與私益間作一調和與衡量；﹝2﹞、行政機關于行政行為所欲達到的目的與所選擇的手段應成適當之比例。他對警察權行使的正當性作一表解（參見下表）。

表：警察權行使的正當性

警察權行使的正當性

一、手段的正當性

﹝一﹞利益衡量：

因警察權之行使而獲致的公共利益與喪失的個人利益之間，要保持均衡。

﹝二﹞警察比例原則：

警察權之行使以強制力和實力為手段，其手段系以達到目的之必要且最小限度內為限。

因警察權之行使系以強制力和實力為手段，該手段和其所欲達成之目的間，應有合理的關聯性存在。

二、目的的正當性

警察權的行使以維持公共安全和秩序為目的（例如：對被質問者要確認其嫌疑）。

這里所稱“利益衡量”，即指“狹義的比例原則”；所稱“警察比例原則”，亦涵蓋“必要性”及“適當性”原則。據此觀之，日本法學界對比例原則的闡釋與德國的“三階理論”是一致的。

（五）我國臺灣地區行政法中的比例原則

在臺灣地區，比例原則已經較多地見諸于行政法的規定。1990年的《行政程序法（草案）》中將比例原則作為其五項基本原則之一予以明文規定，并對比例原則的內容和立法理由詳加規定和說明。該草案第7條規定：“（比例原則）行政行為應依下列原則為之：一、采取之方法應有且于目的之達成；二、有多種同樣能達成目的之方法時應選擇對人民權益損害最少者；三、采取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡?！痹诹⒎ɡ碛芍校莅柑貏e指出，為了使比例原則從“憲法原則落實到行政權之行使，特將其明文化，以規范行政目的與手段之合理聯結。”在1998年的草案中雖然沒有作上述的明確規定，但是，其第4條所列舉的八項原則中第三、第四、第五也即比例原則的三項內容。1999年2月正式通過的《行政程序法》第7條又恢復了1990年草案第7條的內容，表明了其對比例原則的重視。更值得注意的是臺灣行政法院已援用比例原則進行判決?？梢?，比例原則在臺灣地區行政法中，無論是廣度還是深度都已達到了相當的程度。［8］

《行政執行法》第11條：“行政官署于第三條第四條情形，非認為不能行間接強制處分或認為緊急時不得行直接強制處分?！贝颂幰幎ㄐ兄苯訌娭频臅r機，揭示了比例原則的必要性原則。

《警械使用條例》第5條規定：“警察人員使用警械，應基于急迫需要為之，不得逾越必要程度，并應事先警告。但因情況危急不及事先警告者，不在此限?！绷碛谕ǖ谌龡l第一項第三款、第四條第一項第七款及第二項亦有比例原則的精神。

在臺灣，舉凡憲法及司法院大法官會議解釋方面、民刑法方面、一般行政法規及行政法院判決方面、以及警察行政法規與刑事判決方面，或以明文或以隱含方式，均對比例原則有所規定，并且取得了積極的立法效果。［9］

參考文獻：

［1］陳新民。行政法總論（修訂六版）［M］。臺灣：三民書局。1997，59.

［2］楊臨宏。行政法中的比例原則研究［J］。法制與社會發展（雙月刊），2001，（6）：42－49

［3］胡建淼。論德國的行政強制執行制度及理論［Z］。本論文從以下網址導入：/zlzx3-1.htm>

［4］朱金池。行政法比例原則之研究［J］。空大行政學報（臺灣），1994，（1）：131－151

［5］楊臨宏。行政法中的比例原則研究［J］。法制與社會發展（雙月刊），2001，（6）：42－49

［6］浙江大學“行政強制法”課題組。美國行政強制制度［Z］。本論文從以下網址導入：/gb/content/2002-08/04/content_41025.htm>

［7］楊臨宏。行政法中的比例原則研究［J］。法制與社會發展（雙月刊），2001，（6）：42－49

［8］黃學賢。行政法中的比例原則簡論［J］。蘇州大學學報（哲社版），2001，（1）：42－45

［9］朱金池。行政法比例原則之研究［J］。空大行政學報（臺灣），1994，（1）：131－151