行政訴訟證據規則效率內涵研究論文

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內容摘要：證據法作為行政訴訟法中的一項重要的制度，在我國的立法中卻并非完備。2002年6月最高人民法院審判委員會通過了《關于行政訴訟證據若干問題的規定》，在一定程度上有助于彌補這一制度上的疏缺。以法經濟學的視角審視這一司法解釋中的具體規定，包括舉證責任、舉證時限、證人證言、證據取得、認定等，可以發現其中諸多規定有著內在的效率內涵，而有的規定卻并非是有效率的設置，也有的規定從效率的角度看還需要進一步的完善。

關鍵詞：行政訴訟證據規則效率

證據規則（法）作為程序法的重要組成部分，存在于司法、執法、仲裁、公證、監察等諸多領域，其不僅是實現法律實體權利、義務的重要保障，而且自身也是一定價值的獨立載體。在行政法領域中，主要有兩部分的內容涉及到證據的問題，一是在行政執法過程中，行政主體為了確定行政相對人的權利義務、履行行政職能，作出各種行政行為，需要進行證據的收集、運用；一是在行政訴訟過程中，為了判別行政主體具體行政行為的合法性或者合理性，需要進行舉證、取證、質證、認證等與證據相關的活動。這是兩種不同的證據活動，在證據收集主體、證據運用目的、證據規則等方面都有著本質的區別，但是兩者具有密切的聯系，行政訴訟銜接于行政程序之后，行政訴訟中的證據很大程度上受到行政程序中證據的制約和影響。

在我國的行政立法中，《行政訴訟法》和《行政處罰法》兩項里程碑式的立法初步創立了行政訴訟以及行政程序中的證據規則。此后隨著《行政復議法》、《國家賠償法》以及有關行政訴訟法、國家賠償法的司法解釋的出臺，證據規則不斷完善，但是由于《行政程序法》、《信息公開法》等立法的空缺以及《行政訴訟法》及其司法解釋的不完善，我國的證據規則還極不完備，在訴訟實踐中也導致了行政執法中的混亂和行政訴訟中的無法可依。

今年6月最高院審判委員會通過了一項《最高院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）的司法解釋，在一定程度上有利于填補行政訴訟中的這一空白。然而，這一《規定》的科學性究竟如何、由此架構起來的行政訴訟證據體系有多大程度的合理性，尚有待于實踐的檢驗。而從理論上我們盡可以分析其中的得失之處，當然對一項制度進行理論上的評價也有諸多的角度，例如合憲性、公正性、社會性等等，[2]而效率無疑是一個重要的維度，新制度經濟學理論認為，“如果預期的凈收益超過預期的成本，一項制度安排就會被創新。只有當這一條件得到滿足時，我們才可望發現在一個社會內改變現有制度和產權的企圖?！盵3]一項訴訟證據制度同樣應當如此。而我國最高院院長肖揚也指出公正與效率是新世紀人民法院的主題。[4]本文即嘗試從經濟學的角度對其中的若干問題進行初步的分析，以效率的維度發現《規定》的成功與不足之處。

一、關于舉證責任分配

關于舉證責任的涵義，學界也多有爭議，取較通用的觀點，“所謂舉證責任，是指當事人對于訴訟中所主張的案件事實，應當提供證據加以證明的責任；同時指在訴訟結束之時，如果案件事實仍處于真偽不明的狀態，應當由該當事人承擔敗訴或不利的訴訟后果的責任?！盵5]具體包括證據提出的責任（程序責任）和說服責任（實體責任）兩層涵義，前者是一種推進程序進展的責任，凡提出事實主張的當事人都有提出證據的責任，后者是一種決定敗訴后果承擔者的實體責任，本文論述主要針對后一種責任展開。

法律的經濟分析進路從效率的維度出發，在舉證責任的分配上形成一項重要的原則，即將一項事實的舉證責任分配給那方當事人，要考慮事實證據與當事人之間的距離，也就是說，誰距離事實證據更近，誰收集該事實證據的成本更小，就應當將舉證責任分配給誰，以使得在達到同樣證明后果的情況下，社會成本達到最小化。這也是英美法系國家刑事證據理論中根據當事人提供證據的可能性來分配舉證責任的標準，其舉證責任分配考慮，“首先，證據應當或者事實上為哪一方當事人所掌握和控制；其次，由哪一方當事人承擔舉證責任所造成的困難最小。”[6]這一點在行政訴訟中也是有意義的。依此我們可以分析行政訴訟中關于具體行政行為舉證責任的分配。在行政訴訟中，爭議的主要對象，也是主要的舉證事項即是具體行政行為的合法性，[7]而行政行為根據行為方式的不同可以分為行政作為和行政不作為。首先，關于行政作為式的行政行為，其合法性的舉證責任應當由行政主體承擔，如果其不能提供充分的證據證明行政行為的合法性，即應判令其承擔敗訴責任。因為當行政主體以作為的方式實施具體行政行為時，根據行政法治的要求，為了確保具體行政行為的準確、合法、合理，行政主體須得先收集作出具體行政行為的事實證據、查明事實，繼而才能執行法律，作出具體行政行為，這就是所謂的“被告先取證后裁決規則”。[8]由此，當對具體行政行為的合法性發生爭議時，比較行政主體與行政相對人和具體行政行為證據之間的距離，顯然行政主體要更近一些，因此由行政主體負責舉證更能節省事實發現的成本。其次關于行政不作為式的行政行為，其合法性（或違法性）的舉證責任一般應當由行政相對人承擔。因為在這種行政行為中一般先是行政相對人的積極行為，而后才有行政主體的不作為，而且行政相對人請求行政主體應為之積極作為多是使行政相對人受益的行為，行政相對人對此種證據的收集有著更強烈的積極性，所以行政相對人一般更多地掌握著此中的證據，由其負責符合上述原則。這并不是說要由行政相對人承擔所有行政不作為合法性（或違法性）的舉證責任，根據行政法一般理論，行政不作為的違法要件包括行政主體有不作為的事實、行政主體有作為的義務、行政主體有作為的可能、在依申請而為的行政行為中還要有行政相對人的申請。其中前三項應當屬于是行政主體的舉證責任范圍，而最后一項的相關證據則更近于行政相對人，應該由行政相對人負舉證責任。

其實上述分析隱含的一個內在假設是，一般而言當事人與自己主張的積極事實的證據在距離上是更接近。與其相關的是，訴訟法中舉證責任分配的一般原則“誰主張、誰舉證”的含義問題。有學者主張，所謂“舉證責任倒置”只是“誰主張、誰舉證”這一一般原則在行政訴訟中的特殊表現。原因在于，“誰主張、誰舉證”的實質含義在于當事人對自己所主張的積極事實進行舉證，而原告主張的具體行政行為違法屬于消極事實，被告暗含具體行政行為合法的主張才是積極事實。[9]也有學者認為，應當對“誰主張、誰舉證”具體限定為“當事人無論屬于何方，對自己所提出的主張事實，也無論其為何種事實，只要不存在阻卻其舉證的一般情況而被免除舉證責任的，則一律承擔舉證責任?！盵10]而行政訴訟中的舉證責任倒置即屬于阻卻舉證的情況。根據上述原理的解釋可以看出，將“誰主張、誰舉證”的舉證范圍限于積極事實會更為合理，也更有利于理論上的統一。

由此審視《規定》中的舉證責任分配，可以看出無論是被告的舉證責任（“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任”）還是原告的舉證責任（（1）其符合起訴條件的相應證據材料，但是該條規定實質是屬于起訴條件的要求，并非舉證責任；[11]（2）在起訴被告不作為的案件中，證明其在行政程序中曾經提出申請；（3）在行政賠償訴訟中，被訴

具體行政行為造成損害的事實。）還是基本符合上述的效率原則的。

二、關于舉證期限

《規定》對于當事人舉證期限的規定，包括舉證的期限、逾期舉證的后果、以及例外情況。歸納《規定》的第一條、第七條，具體的規定主要有：

（1）被告應當在收到起訴狀副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。

（2）被告有正當事由經人民法院批準延期提供的，應當在正當事由消除后十日內提供，逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。

（3）原告或者第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據。因正當事由申請延期提供證據的，經人民法院準許，可以在法庭調查中提供。逾期提供證據的，視為放棄舉證權利。原告或者第三人在第一審程序中無正當理由未提供而在第二審程序中提供的證據，人民法院不予接納。

這一規定在一定程度上確立了我國行政訴訟中的證據披露規則，這種規則的價值主要在于：防止當事人及其律師極端地玩弄訴訟技巧；提高訴訟實效；促使當事人和解；強化誠實信用的理念；為庭審正常順利進行提供前提和基礎。[12]而從法經濟學的角度也可以對這一規則作出相應的說明。在我國的現實訴訟實踐中，一個突出性的問題即是，訴訟當事人在審判前隱瞞自己所掌握的證據，而在審判過程中突襲式地提出，給對方當事人以措手不及，從而贏得訴訟中的主動。這種做法的弊端在于，不僅容易造成訴訟程序上的不公平，而且由于對方當事人對此準備不及，缺乏相應的對抗證據，所以常常會申請案件的延期審理。如此一旦形成雙方互相隱瞞真實證據的惡性循環，那么將會造成司法資源的過度占用，而且對于雙方當事人而言，也將需要花費更多的時間和金錢去應接這些意料之外的不利證據。但是最終雙方提供的證據數量、最終案件的查明程度可能并沒有更多的改善。這是一個典型個人理性與集體理性相沖突的事例，也就是說個人看似理性的選擇導致的結果卻是集體的非理性，結果是無謂地增加了個人、社會的成本。因為對于一方當事人而言，隱瞞自己所掌握的有利證據，以在對方較少防備或毫無防備的情況下突然提出，更容易贏得訴訟中的主動，從而提高自己的勝訴率，對于個人而言，這是一個理性的選擇，但是其形成的結果如上分析對于雙方當事人卻是沒有效率的，也增加了整體的社會公共成本，也就是所謂的集體非理性。正如布坎南所分析的，“這種制度的公共因素表明，小規模效率和大規模效率之間的一致性是不存在的?！薄霸谝粋€人們是分散的、信息是有限的環境中，對此環境作出的分散的局部的反應，和經濟作為一個整體時的效率提高結果，二者之間不存在任何直接的一致性?！盵13]而法律制度的作用即在于作為一種激勵機制，引導個人理性與集體理性的接近于一致，達到個人效率與整體效率的統一。通過法律的強制性舉證期限規定，使得一定期限之后的提供的證據失去證明效力，可以改變當事人的理性選擇結構，從而促使當事人及時地提供證據，使問題在更短的時間里、以更少地成本得到解決。這也正是公共選擇理論的一個核心思想所在。[14]

三、關于證人的隔離規定

這次《規定》的一個重要特點就是對于證人證言增加了諸多的規定，主要有：證人證言提供的形式要求（第13條）；證人證言的質證（第39條）；證人證言形成的前提條件（第41、42條）；證人證言形成的程序要求（第43、44、45、46條）；專家證人（第48條）；對于證人證言的認證（第56條第四項、第57條第8項、第63條第七項、第71條第一、二、三項）；對于證人的保護（第74、75、76、77條）。

其中與以往對于證人證言的規定一個重要的補充是第45條第2款的規定，“出庭做證的證人不得旁聽案件的審理。法庭詢問證人時，其他證人不得在場，但組織證人對質的除外。”在訴訟法理論上這被稱做證人的隔離或排除，其涵義在于，“當證人為數人時，采取隔離詢問制，為英美法系與大陸法系所共認，即認為證人應分別加以詢問，即未經詢問的，不得在場。此項規定，其作用在使其證言臻于正確真實?！盵15]雖然以往審判實踐中也多是安排證人分別出庭作證，但這一規定長期以來為我國的訴訟立法所忽略，使得這一預防規則難以取得其制度上的基礎。實際上這一規定對于該條第1款內容-即證人須如實做證-的實現具有重要作用。原因在于，隔離證人使證人分別陳述有利于保障證言的真實性，證人之間尤其是相關證人之間在信息全面、對稱的情況下，更容易隱瞞自己的真實信息，作出不全面甚或是虛假的陳述，博弈論中的“囚徒困境”可以在相當程度上說明這一點。

在確定證人已經出庭的前提下，首先我們來分析證人可能的策略選擇以及相應效用的影響因素。就證人的策略選擇而言，可以有如實陳述和作偽證兩種。根據《規定》第75條的規定，“證人、鑒定人作偽證的，依照行政訴訟法第四十九條第一款第二項的規定追究其法律責任?！倍姓V訟法第四十九條第一款第二項的規定是，“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重，予以訓誡、責令具結悔過或者處一千元以下的罰款、十五日以下的拘留；構成犯罪的依法追究刑事責任：……（二）偽造、隱藏、毀滅證據的；”由此可見，證人作偽證的成本主要在于其作偽證被發現后所應承擔的不利后果，而這一點又于其被發現的幾率密切相關，而證人作偽證的收益就在于通過其隱瞞予己方不利的證據，或者編造予對方不利的證據，從而提高己方的勝訴率。而證人如實陳述的成本主要在于，由于對雙方的利弊都進行了如實的作證，相較于作偽證而言，可能的結果即是己方勝訴率的降低，但是證人愈是如實陳述，作偽證的成分也就愈少，承擔作偽證責任的風險也就愈小。另外這里還有一個基于一定事實上的假設即是，一方證人作偽證被發現的幾率（或者說是作偽證的成本）與另一方證人的如實陳述程度有關，一方愈是如實陳述，另一方作偽證被發現的幾率愈高，這種假設里隱含有可能是一個經驗性的認識即，謊言在更多的事實面前更容易被戳穿。

然后我們就可以分析雙方博弈的具體過程：如果證人同時作偽證、隱瞞不利于己方的事實真相，只是作有利于己的陳述，那么案件難以查明，證人的作偽證行為被發現的幾率也比較小，在這種情況下雙方都承擔了較小的作偽證被發現的可能成本，但是也使得雙方無法獲得對方掌握的而有利于己方的一些證據，假定這種情況下雙方的效用都是1；如果證人有一方如實陳述、另一方作偽證，在這種情況下，如實陳述一方沒有作偽證的風險成本，假定其效用為2，而作偽證一方根據如上假設其被發現的幾率變大，成本增加，假定此時效用為-1；如果證人都進行了如實的陳述，雙方就最有可能真正依照事實的真相嚴格地適用法律，雙方各得其所，都沒有額外的收益或成本，雙方的效用都為0.如此可得到如下策略矩陣：

A

B

作偽證

如實陳述

作偽證

Ⅰ

（1，1）

Ⅱ

（-1，2）

如實陳述

Ⅲ

（2，-1）

Ⅳ

（0，0）

由此可以看出證人可供選擇的策略及其后果。顯然對于證人而言，最優的選擇是左上格Ⅰ，這樣雙方的共同損失達到最小，但是這一博弈過程存在著唯一解是右下格Ⅳ，也就是說證人在無法確知其他證人的真實想法的情況下，最優的選擇只能是如實陳述。因為任何一名證人不管其他證人作何選擇，自己的最低風險成本選擇都是如實陳述，結果是都選擇如實陳述。[16]當然出現這種結果的一個重要前提條件即是，證人之間的信息缺乏溝通，否則雙方很容易串通選擇同時作偽證。這一模型蘊涵的思路體現在證人證言的獲取中就是，為了提高證人證言的真實性，應當避免證人旁聽案件，禁止證人旁聽其他證人的陳述。

四、關于證據收集的成本、收益分析

波斯納1999年發表《證據法的經濟分析》一文，從經濟學的視角分析了證據法的規定。在文章開頭，他先提出了兩種模型，其中的“第一種方法是將事實的探知結構模型化為一個搜尋問題，即把證據的搜尋類似于搜尋一宗耐用消費品?！薄八褜み^程在訴訟的環境中表現為證據的收集、篩選、整理、提出以及權衡證據證明力的過程，這一證據搜尋過程消耗了成本并產生了收益。如果事實的裁判者考慮采納證據的話，則案件的將得到正確判決，收益對于概率（p）而言是正函數關系，對爭議標的（s）同樣也是正函數關系。”[17]而證據收益（簡化起見假設為上述兩項的乘積p.s）中的概率和證據的成本（c）與證據的數量（x）同樣都是正函數關系，由此可知證據搜尋的凈收益B（x）=p（x）-c（x）。[18]而法律規則在這里的意義就在于，通過權利、義務和責任的配置盡可能地增大單位證據收集的收益，降低證據收集的成本。據此我們可以分析《規定》中諸多條款的效率內涵，下面僅以有關證人證言的有關規定加以說明：

例1：第41條規定了證人書面提供證言的可能條件，如此規定允許特定條件的證人可以不出庭，從而減少了獲取此類證人證言的成本，增加了其獲得可能性，但是《規定》第63條第（八）項同時規定：“出庭作證的證人證言優于未出庭作證的證人證言。”其道理便在于成本投入的減少必然影響其相應的收益-其證明力也相應減弱。

例2：第74、75、77條對證人的保障規定涉及到證人的人身、財產安全、出庭補償等方面，同樣是為了降低證人出庭作證的成本，增大證人出庭作證的可能性。而且，由敗訴方承擔證人的出庭費用，從根本上也符合個人責任的原則，如此可以通過對當事人違法行為的負面評價，加大其違法成本，促使其依法行事。

例3：第42、43、44、45條的規定則主要是為了確保證言的的證明力以及有效證言的不被忽略，也就是說是為了保證證言的收益。不能正確表達意志的人，對案件事實的查明很難說能夠有實質性的證明作用，所以立法予以排除，也可以避免對此類證人證言搜尋成本的投入；第43條的規定正是舉證期限在證人證言中的具體體現；第44條的規定明顯帶有職權主義的色彩，同時也顯示了行政訴訟證據的特殊性，強調證人對于國家的作證義務，也突出了行政訴訟中對于行政相對人的傾斜保護。第45條如上已有所述。

例4：第46條其實是對英美法中的所謂“意見規則”的引進，即“證人有關事實的意見、信念或據此進行的推論為證明所信事實或推論事實為真，一般不具有可采性。也就是說，原則上，證人只應就他曾經親身感知的事實提供證言，而不得就這些事實進行推論?！痹V訟法上對此所做的理論說明是，“第一，就所證明的事實，證人的意見不具有相關性。第二，該一般原則可以阻止證人侵越事實裁判者的權力。證人職能與裁判職能的區別是意見規則的一項重要理論基礎?！盵19]但以上述的視角來看，如果證據類似于一宗耐用消費品，那么證人意見就類似于一種劣質的、不可靠的消費品，其中的隱喻在于：此類消費品（證據）盡管成本低廉，但可能帶有瑕疵或者缺陷，質量難以保障，甚至可能帶來負面的效果（混淆視聽），所以宜棄而不用。

五、關于證據的調取和保全

根據如上的公式B（x）=p（x）-c（x）可以知道，存在著一個證據搜尋的最優數量，也就是使凈收益B（x）最大化的證據數量。欲得B（x）最大，可以對等式求導數，即B‘（x）=p’（x）-c‘（x），而滿足p’（x）-c‘（x）=0的x值就是所需證據的最優數量?！皬倪@一基礎性的分析出發，波斯納對糾問制與對抗制開始了效率維度的比較?！苯涍^分析，“其得出的結論是糾問制’看起來很美‘，似乎富于經濟效率，因為原則上它有助于證據收集最優化的形成。但糾問制的效率只不過是一種虛幻，……而對抗制訴訟體制從財富最大化或成本最小化意義上的經濟效率之視角而言，這一訴訟體制也并不次于其他可行的選擇?！盵20]其實波斯納論述的根本只是在于，在“職權主義訴訟模式”和“當事人主義訴訟模式”下，何者的制度設計更容易達到所謂的最優證據數量，即達到一點使得單位證據搜尋所帶來的收益恰好相當于單位證據搜尋的成本，這樣可以使證據的調取最富有效率。但是就我國的訴訟體制而言，很難說典型地是屬于那一種訴訟模式，也許根本的一點也是在于，“從中國的實踐出發，盡快明確當事人與法院在民事訴訟（行政訴訟）中的權能劃分，為兩種權能的結合尋找有力的黏合劑，形成解決糾紛的互動機制，更符合中國現實的需要?！盵21]而且根據上述對于成本收益的界定，也很難使證據量化到邊際收益恰好等于邊際成本的程度。但是波斯納的這一研究進路給我們一項頗有助益的啟示就在于，法院與當事人之間權能的劃分應當注意兩方面的問題：第一，要考慮證據搜尋的成本，不能單純地認為證據越多越好，不能使得證據搜尋的成本明顯大于該證據所具有的收益；第二，不能遺漏對案件查明有重要意義的證據，導致案件證據不足，也就是說，權能劃分要有利于證據的收集查明；第三，應該注意把握證據調取和保全的成本與訴訟爭議標的價值之間的比例關系，標的價值愈大，投入的成本也應愈大。我國的訴訟法在規定了舉證責任的同時，都規定了法院搜尋證據的權力，也可以說是為了保證證據最優數量的達到。

主要也就是規定了法院調取和保全證據的范圍，從而一方面避免遺漏對案件查明有重要意義的證據，另一方面賦予法院一定的裁量權也可以控制過多的證據收集。例如第22條規定了法院依職權調取證據的條件，其中第（一）項主要是對當事人利益以外的社會價值的考慮，目的在于避免錯誤判決的外部成本，第（二）項規定法院對于程序性事項的收集權力，也是大陸法系的一般做法，此類證據是保證案件順利、公正進行的必要條件，由法院進行收集有利于節省成本。第23條規定了法院依申請調取證據的條件，其中第（一）項規定的原因就在于，我國行政機關案卷公開制度的缺乏導致當事人收集此類證據的過高成本，所以規定當事人可以申請由法院進行調取，第（二）項規定也是為了減少證據收集的外在社會成本，避免證據獲得的過大代價。而這些證據如果歸由當事人收集即可能導致其數量上的不足。另外，《規定》還涉及到法院保全證據、堅定、勘驗取證等內容，均可以依此方法分析其得失。

六、關于證據的審核認定

以效率為導向審視證據的審核認定，可以歸納出一個確定證據可采性的內在成本-收益公式，是為證據法的經濟分析之核心?！安ㄋ辜{以效率導向詮釋證據的采納余與排除，簡而言之，就是有效率的證據應采納，無效率的則排除?！币妹绹堵摪钭C據規則》第403條的一項規定就是，“即便是具備關聯性的證據，‘如果不公正的偏見、混淆爭議、或誤導陪審團的危險實質性超過該證據的證據價值時，或者考慮過分遲延、浪費時間或無需提交重復證據之情形的’，亦可排除?！盵22]

《規定》第54、55、56條分別從關聯性、真實性、合法性三個方面限定了證據的收益條件，而第57、58、59、60、61、62條則考慮了各種有瑕疵的證據可能造成的成本而對其予以了排除。但是如此規定有一個明顯的不足就在于，對證據真實性、關聯性、合法性的要求與對證據的排除情況作了分別地規定，兩方面缺乏一個比較的維度，如此使得在證據的認定中缺乏了一個成本-收益的衡量標準，從而使規定陷于絕對。

例如，第57條第（一）~（五）項以及第58條的規定類似于英美法系中非法證據規則，即因不當行為、違反法律或產生的結果所獲取的不當證據或非法證據予以排除。美國的非法證據規則曾經飽受爭議，有著嚴格的適用程序，而且在判例中形成了諸多的例外規定，包括獨立來源的例外、因果聯系減弱“、”必然發現“的例外和善意的例外等等。英國也是規定如果證據可能對陪審團產生的不利影響大大高于它的證明價值，那么法官就可以行使排除證據的裁量權[23].但是《規定》中卻缺乏類似的規定，而只是規定”不能作為定案依據“，而實際上證據收集的違法不規范程度可能根本遠不及該證據所實際帶來的收益，所以就此即予以排除并非完全恰當。而且對于證據排除的具體程序也缺乏相應可操作性的規定配套（諸如要求排除的主體資格、異議提出的時間、證據非法的證明等等），也有架空這一內容的嫌疑。其他第57條第（六）~（八）項對于缺乏真實性證據的排除、第59~61條對于違反行政案卷原則證據的排除同樣存在同樣的問題。

綜言之，一項制度的確立除了對公正、可行、合憲等因素的考慮以外，還應該考慮其效率，即其是否是一項有效率的制度，一項缺乏效率的制度在實踐中也必然缺乏可操作性，最終被架空甚或是起到反面的作用，這也正是對法律規則、制度進行經濟分析的一個落腳所在。

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[1]本文寫作、修改過程中承本專業師友及刑偵專業同道劉英明同學諸多幫助，謹表感謝，當然文中不當之處責任自負。

[2]最高院作出如此司法解釋這一行為本身是否符合我國現行政治體制的權力配置要求，也就是說最高院是否有權作出這樣的司法解釋，即不無值得探討的地方。這涉及到立法機關的立法解釋權與司法機關的解釋權之間的界限劃分問題，依據《立法法》第42條的規定，立法解釋限于：“（一）法律的規定需要進一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的?！备鶕?981年全國人大常委會通過的《關于加強法律解釋工作的決議》，“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋?！狈ɡ砩弦话阏J為兩者實質的界限在于，立法解釋可以創設新的法律規范，而司法解釋則不可以?？v觀最高院包括本解釋在內的諸多司法解釋，可以發現其中不少條款都有創設法律規范的嫌疑。當然這已是屬于另一層面的問題，本文暫不予展開。

[3]（美）R.科斯、A.阿爾欽、D.諾斯等著：《財產權利與制度變遷-產權學派與新制度學派譯文集》，上海三聯書店、上海人民出版社，1994年版，第274頁。

[4]肖揚：《公正與效率：新世紀人民法院的主題》，載于《人民司法》2001年第1期，第1頁。

[5]何家弘主編：《新編證據法學》，法律出版社，2000年版，第346頁。

[6]高家偉：《論行政訴訟舉證責任》，原載于羅豪才主編：《行政法論壇》（第一卷），法律出版社，1998年版，第475~477頁。也可參見高家偉著：《行政訴訟證據的理論與實踐》，工商出版社，1998年版，第82~84頁。

[7]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第295、345頁。

[8]劉善春、畢玉謙、鄭旭著：《訴訟證據規則研究》，中國法制出版社，2000年版，第680~682頁。

[9]馬懷德、劉東亮：《行政訴訟證據問題研究》，參見中國訴訟法網，.

[10]劉金友：《論我國舉證責任分配的基本原則》，原載于何家弘主編：《證據法論壇》第三卷，中國檢察出版社，2001年版，第196頁。

[11]馬懷德、劉東亮：《行政訴訟證據問題研究》，參見中國訴訟法網，.

[12]劉善春、畢玉謙、鄭旭著：《訴訟證據規則研究》，中國法制出版社，2000年版，第372~377頁。

[13]（美）詹姆斯。M.布坎南著，平新喬、莫扶民譯：《自由、市場與國家》，第114、119頁。

[14]參見（美）詹姆斯。M.布坎南、戈登。塔洛克著、陳光金譯：《同意的計算-立憲民主的邏輯基礎》，中國社會科學出版社，2000年版，第34-42頁。

[15]參見（臺灣地區）陳樸生著：《刑事訴訟法實務》（增訂版），1979年版，第531頁。轉引自劉善春、畢玉謙、鄭旭著：《訴訟證據規則研究》，中國法制出版社，2000年版，第501頁。

[16]相關文獻請參閱張維迎著：《博弈論與信息經濟學》，上海三聯書店、上海人民出版社，1997年版。（美）丹尼斯。C.繆勒著、楊春學等譯：《公共選擇理論》，中國社會科學出版社，1999年版，第13-21頁。

[17]（美）理查德。A.波斯納著、徐昕、徐昀：《證據法的經濟分析》，中國法制出版社，2001年版，第38頁。

[18]波斯納這里所謂的成本屬于廣義的成本概念，“并不僅僅限于時間成本和其他直接成本，它們還包括搜尋過程中激勵效應所引致的間接成本?！倍C據的收益主要即是對于案件事實的證明力，促進證明的社會目標的實現，促使錯誤成本以及避免錯誤的成本金額最小化。而且因為成本承擔主體的不同以及收益獲取主體的差異，在此又有社會和私人的收益和成本的區別。

[19]宋英輝、吳宏耀：《意見規則-外國證據規則系列之四》，載于《人民檢察》2001年第7期，第60頁。

[20]（美）理查德。A.波斯納著、徐昕、徐昀：《證據法的經濟分析》，中國法制出版社，2001年版，第14-17頁。

[21]江偉主編、湯維建、康守玉副主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社，2000年版，第15頁。

[22]（美）理查德。A.波斯納著、徐昕、徐昀：《證據法的經濟分析》，中國法制出版社，2001年版，第14-15頁。

[23]宋英輝、魏曉娜：《排除規則-外國證據規則系列之六》，載于《人民檢察》2001年第9期，第62頁。