行政訴訟困境擺脫論文

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行政訴訟法頒布十周年了。十年來，行政訴訟案件年年遞增，公民、法人或其他組織通過行政訴訟途徑保護自己合法權益的意識也越來越強。過去說行政訴訟的情況是公民不敢告，行政機關不愿當被告，法院不愿審也不敢審，現在的情形有了很大改觀。但是行政訴訟的發展仍有許多不盡人意的地方，究其原因不外有三：第一是立法上或法院自身的問題；第二，體制上的問題；第三，混合型的問題，既有法院自身的問題也有體制上的問題。我們不妨簡單分析一下這三方面的原因，從而求得擺脫行政訴訟困境的途徑。

一、立法或法院自身能解決的問題

在行政訴訟中存在某些在其他訴訟領域里同樣存在的共性問題，如司法不公的問題，經審判委員會討論決定的案件過多的問題，進一步提高法官自身素質的問題等。除了這些訴訟中所存在的共性問題外，還有一些問題屬于行政訴訟自身獨有的，或者至少是在行政訴訟領域里反映較突出的問題。這些問題中有一些是通過積累經驗、完善立法可以解決的。如行政訴訟的受案范圍和判決形式等問題，有待于實踐的發展，并基于實踐進一步完善立法予以解決。受案范圍中的某些灰色地帶──既不屬于行政訴訟法第11條明確規定的受案范圍，也不屬于行政訴訟法第12條明確排除的不屬于人民法院主管的事項，經過案件積累，自然會產生較為明確的界線。而與受案范圍相關的界定“具體行政行為”的問題，以及判決形式中缺少確認判決的問題，同樣也都可以通過最高法院作出司法解釋得到解決。行政訴訟中還有某些問題是需要理論指導或等待理論指導才能解決的問題。如第三人的問題、被告資格中的某些問題等。在理論成熟后，可由立法或者司法解釋使之法定化。

二、需要國家統一解決的體制問題

行政訴訟較難解決的是體制問題，這是靠法院單方努力無法解決的問題。正是這些體制上的問題造成某些具體行政訴訟案件的效果不好，而使行政訴訟在整體上的現狀不能令人滿意，是行政訴訟難以擺脫困境的主要原因：

（一）法律適用問題

行政訴訟的法律適用，指人民法院在訴訟過程中審理案件并作出判決的法律依據，是以何為標準裁斷案件的問題。法律適用的過程是國家機關使法律實現的過程，使法律條文從紙上躍而成為現實的過程。法律適用，在民事訴訟和刑事訴訟中，遠不如在行政訴訟中問題突出。這主要是因為：第一，刑法有法典，民法有法典性法律，而補充民法典或刑法典的其他規定則主要見于單行法律，在某些情況下見于法規；第二，民法刑法的法律適用一般來說是法院或者司法機關的事，也即說民法和刑法是司法法，而行政法的適用既是法院的，也是行政機關的事，且行政機關先于法院適用法律、法規或者規章以及其他行政規范性文件。這樣一來，行政訴訟審查具體行政行為的合法性，必然遇到以什么樣的標準審查具體行政行為的問題：是以行政機關所依據的規范為依據呢，還是以法院自己認為的依據為依據呢？國外的定論是，適用法律以法院的標準為最終標準。以英美為例，無論是司法最終解決的原則，還是從其有關司法制度中，我們都可以得出這一結論：當事人對行政機關的行為提出異議，或者對行政裁判所（英國）或獨立管制機構（美國）的裁決不服，訴諸法院的理由無一例外都包括適用法律的問題；過去法院對行政機關的自由裁量行為傾向于不干預，后來才傾向于要求行政機關合理地行使自由裁量權，開始了這方面的司法監督。那么，法院原來不愿干預行政機關自由裁量的原因，也在于行政機關自由裁量權是行政機關法定權限范圍內的事，從傳統上說不屬于適法性判斷。另外，西方國家法院一般對法律的解釋也是最終的，即使是英國這種議會至上的國家，對議會制定法的最終即最具權威的解釋仍是法院的解釋。我們可就此描畫出行政法領域里這樣一幅場景：議會制定出法津，行政機關在其執法過程中按自己的理解對法律作出解釋并加以適用；法院接受當事人的請求對行政行為進行司法審查，對與此相關的法津進行解釋并予以適用；當然由于司法最終解決，法院對法津的解釋和適用也是最終的，法院適用法律使法律條文從紙上變成現實，從死條文變為活規則?？梢?，行政機關可以解釋法律從而適用，但法院對法律的解釋和適用是最終的，這樣無論從邏輯上還是從法律上都順理成章了。

我國的行政機關與英美國家的行政機關雖都是國家法律的執行機關，但不同的是在英美凡行政機關立法一般均屬于委任立法，而我國與法國等大陸法系國家一樣，行政機關擁有固有“立法”權即憲法所賦予的立法權限，在這一權限范圍內，行政機關無須權力機關授權即可進行執行性立法；尤其在恢復法制建設的近20年來，法律尚不能覆蓋所有行政管理領域，行政機關規范性文件的“拾遺補闕”作用有時就超出了“執行性”立法的范圍。對此即使是較為激烈的學者亦承認這是過渡階段的必然。所以我國的行政機關既執行立法機關制定的法律法觀，也執行行政機關（上級機關或本機關）制定的規范性文件。也正因為如此，行政訴訟法規定：人民法院審理行政案件以法律法規為依據（第52條），以規章為參照（第53條第1款）；且在人民法院認為部委規章與地方規章不一致時，以及部委規章之間不一致時，由最高人民法院送國務院作出解釋或者作出裁決（第53條第2款）。

這種規定反映了我國憲政上的一貫思想與現實情況的矛盾：一方面，大家都閉口不談權力的分立，但在實際上卻堅持司法機關與行政機關互不干預，尤其是司法機關不干預行政機關的活動。但問題是在具體運作上，理不順的東西總要暴露出來。如所周知，我國法的體系是分層次的，盡管行政訴訟法將法規與法律作為“依據”并提，但法規層級效力低于法律，而且地方性法規又是兩個不同層次：省級人大及其常委會制定的地方性法規，不得與憲法、法律、行政法規相抵觸；省會所在地的市和國務院批準的較大的市的人大及其常委會在不同憲法、法律、行政法規、本省地方性法規相抵觸的前提下，制定本地方的地方性法規；經濟特區的人大及其常委會制定地方性法規的權限又與上述地方不同?？梢娂词故欠ㄒ?，也可能發生與法律不一致的問題；地方性法規也可能發生與行政法規不一致的問題；省會所在地的市、國務院批準的較大的市的地方性法規，也可能發生與省級人大或其常委會制定的地方性法規不一致的事。如果發生了上述問題，人民法院怎么辦？據我所知，與發現規章之間的沖突一樣，人民法院要報送國務院作出解釋或裁決。國務院作出解釋或裁決的時間有多長？如果國務院遲遲不作出解釋或裁決，人民法院這邊已中止的案件又當如何？訴訟當事人尤其是原告可拖得起？就現實而言，人民法院行政審判庭的審判員們已經認識到，現在的許多行政案件爭議不在于某一事實，而往往是規范性文件在打架。也就是說，規范性文件打架的現象不是個別現象。如果統統送國務院裁決或解釋，顯然當事人等不起，也不符合訴訟經濟原則，不利于實現行政訴訟法的目的。想要徹底解決這一問題，最重要的是要理順關系，即基于人民法院是最終適用法律的機關這一認識，讓人民法院在行政訴訟中適用法律的問題上，享有最終決定權。這種權限嚴格地說還不是對抽象行政行為的合法性審查，人民法院只不過在適用法律問題上有最終決定權，它并不宣告為什么不適用某某法規或者某某規章，只是在判決中宣布適用了什么法規或規章；如果在判決中要證明行政機關適用法律法規有錯誤，也只是指明應適用哪一法規或規章，而不應適用另一個法規或規章；而具體適用的理由，不用指明。

當然，這與美國最高法院在司法審查結束時，并不宣布撤銷或者廢止某一違憲的法規，實際上只是在本案中廢置不用，即拒絕執行該項法律或法規有相似之處，但不同之處在于：第一，我們的法院不可以對法律廢置不用，只能對法規規章拒絕適用；第二，由于美國這種違憲審查是由最高法院針對聯邦法律、州最高法院針對州法律作出的，所以實施主體不同；第三，美國實行判例制，最高法院廢置不用某一法律法規的判例，表面上是僅涉及本案的判決，而不是必須遵守的判例。

在具體作法上，可以讓法院在作出不適用某一法規或規章的判決時，同時將相關的司法建議書送有關行政機關，行政機關在一個案件后或者在數個案件后，必將修改、撤銷或以新法規規章代替該法規規章，如此肯定地說行政機關必然會修改有關法規規章，原因也在于法院握有對法規規章的最終解釋和適用權。

（二）法院體制問題

法院體制對司法公正的掣肘，不僅僅是行政訴訟所面臨的重大問題，也是其他訴訟保障公正所面臨的重大問題。但是行政訴訟審理的案件是以行政機關為被告的案件，不同于民事主體之間的民事訴訟，也不同于國家作為公訴人的刑事訴訟，行政訴訟的這一特殊性使得法院體制的問題顯得更加突出。

司法以裁決案件為其活動方式，由此決定其最終目標是追求公正。為了最大限度地公正，主要資本主義國家積累了許多經驗，其中某些作法是值得我們借鑒的。如在司法體制上，各國無不以法官獨立、中立、不可更換制甚至終身制等為保障手段，確保法官不受外來干擾，公正地審案、判案。在此特別值得一提的是法官的任命與罷免上所體現出的思想。西方主要資本主義國家的法官任職是垂直體制，最高法院的大法官一般是由首相或總統提名，參議院或上議院任命，其他法官則由大法官任命。這種作法能使法官具有較高的素質，包括專業素質和操守方面的素質。加之任職上的資格限制，如英國地方法官出任資格要有不少于7年出庭律師資歷，擔任高等法院的法官必須有10年以上的出庭律師資歷，上訴法院法官要有15年以上的出庭律師資歷，等，使法官成了德高望重的形象和具有公正斷案的素質基礎。而我國法官的任命取決于同級人大及其常委會，已有的經驗已經證明，至少在地方上，這并不能保證地方法院公正斷案，相反一些法院地方保護主義的傾向或作法往往是由此產生的；加之人大代表或常委委員不一定懂法或不具備相應的法治觀念，以一己的所謂政治觀念要求法官，因此就出現了國家和地方每年召開人大全體會議，法院的審判工作就要停一?；虻纫坏?，某些“敏感案件”要等人大開過之后再行審判的現象?？梢娨獙崿F審判中的司法公正，法院實行體制上的變更十分必要：1.法院向上級法院報告并負責，整個法院系統向全國人大報告工作并負責；2.最高法院的法官由國家主席提名，全國人大或其常委會任命，地方法院的法官由最高法院的院長在考試通過的人員名單中任命；3.所有被任命的法官在任職期限內，無在人大受到彈劾的事由不能被罷免；4.合議庭真正審理案件裁斷案件，不聽命于各級領導；在合議庭內要真正作到合議，而不能把合議庭當擺設；相應地，5.合議過的案件，合議庭要對其中的違法行為承擔責任，沒有合議的案件，由造成未合議的人員承擔責任；6.輿論媒體可公開報道審理案件的結果，并對法官違法亂紀的行為予以曝光，以便人民群眾實施監督，等等。

另外，關于法官實行高薪養廉的問題，比較客觀的態度應當是：一方面要承認高薪養廉的必要性，因此國家要從財政上想辦法使這一各國的慣常作法得以實現；另一方面也要認識到：我國法官的產生與國外不一樣，在資歷上的要求，如經歷上的限制少得多，且顧及國家整體經濟水平以及全體職工的工資水平均不高這一現實情況，我國的法官不能拋開基本國情，進行簡單類比，以為國外的法官工資有多少，我國的法官工資就應該有多少。這種想法是不合適的。而只能是就我國的經濟水平、職工收入水平而言，讓法官有一個相對高一些的工資收入，然后隨著國家經濟的發展逐步提高。

三、既需要法院努力也需要體制上動手術的問題──執行難的問題

幾年前，行政訴訟判決的執行似乎還不成問題，但現在卻變得與民事訴訟判決的執行一樣，普遍存在著執行難的問題。這種執行難，既有行政訴訟自身的原因，也由于司法體制上的共性問題所致。

（一）執行難的共性問題

1.觀念上的問題可能造成行政判決執行難。在行政管理領域里，行政機關或法律法規授權的組織與相對人的地位不對等，行政主體這方若抱有“官貴民賤”的觀念，就會利用這種地位的不對等，蔑視對方當事人的權益，拒不承認法院的權威，不執行人民法院的行政判決。為此，行政機關要增強依法行政、依法治國的觀念，使行政機關樹立起履行法院判決光榮，不履行法院判決恥辱的信念，從而推動行政機關自覺履行行政判決。

2.相對人一方拒不履行法院的行政判決，較普遍的原因是地方保護主義。這在其他訴訟中也是執行難的主要原因。如前所述，這是體制造成的問題，如果要破除地方保護主義，還應從體制上下手，即改現行的地方法院塊塊領導體制為條條領導體制，以擺脫地方保護主義的影響。

3.法院沒有充分利用現有法律手段依法執行行政判決。行政訴訟法關于執行的規定集中在第65條，這一條的第1款規定的是相對人這方不履行法院行政判決或裁定的情況，短短一句話，即行政機關可以向第一審人民法院申請強制執行。這一條的第2款則詳細規定了行政機關這方拒不履行法院行政判決或裁定的具體措施。這一規定充分考慮了行政機關自視國家機關高于百姓，從而拒絕履行判決或裁定的可能性，現在看來這種規定是十分必要的。但是遺憾的是，這一非常有遠見的規定，由于人民法院并未充分加以利用，尤其是未利用對行政機關拒不履行行政判決所能采取的手段，這是造成執行難的主要原因。按照行政訴訟法第65條第2款的規定：行政機關拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：（1）對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金，通知銀行從該行政機關的帳戶內劃撥；（2）在規定期限內不履行的，從期滿之日起，對該行政機關按日處50元至100元的罰款；（3）向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受建議的機關根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院。應該說，人民法院如果嚴格按照這一規定執行了，許多行政判決的執行就不難了。人民法院為什么不嚴格執行這一規定？一是怕執行起來麻煩，況且這種執行只不過有利于老百姓，輕視個人利益，導致放棄嚴格執法；二是怕執行會影響與行政機關之間的關系，從而影響個人利益：老婆上班、孩子入托或上學、住房等個人利益都指望得到行政機關的照顧。

可見，執行難并非由于法律沒有給人民法院足夠的手段，而是因為法院自身原因沒有充分用足這些手段。

（二）執行難的特殊原因

這里的特殊原因指行政訴訟特點造成的執行難。由于行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，如果該具體行政行為與某民事行為有瓜葛：例如某一行政機關批準建立一個中外合資企業，中外雙方合作不大愉快，中方轉而尋求新的合作伙伴，這一行政機關又批準同一中方企業與另外的外方，在同一塊土地上建立新的合資企業，原外方起訴該行政機關，這時糾紛不僅涉及行政機關而且涉及其他民事主體的利益。這時本應由原告在提起行政訴訟時附帶提起民事訴訟，但原告只提起行政訴訟并未附帶民事訴訟，這樣當事人打完了行政訴訟官司，而民事爭議依然存在，執行起來就非常難。原因不言自明，行政判決僅解決了行政法律關系的爭議，但還沒有解決民事法律關系上的爭議，行政判決只起到了確認某一法律事實的作用，要解決相關的民事爭議，又需要另一套訴訟程序。如上述案例，原中外合資企業的外方在行政訴訟中贏了官司，法院的行政判決撤銷了有關行政機關注銷該合資企業的行為，但是在同一塊土地上的另一個合資企業仍存在，原中外合資企業與現中外合資企業對該土地上的財產糾紛如何處理，不是僅僅執行了行政判決就能解決的。這是行政訴訟的特點決定的，但這一特點也使人們不容易理解，為什么一個官司打完了，卻還依然存在糾紛，好象行政訴訟真的不管用。

對此，對策只能是完善行政附帶民事訴訟的制度，將可以附帶的民事糾紛盡可能的在一次審判活動中附帶解決掉。有人說，有關具體行政行為與相關民事行為大小對比差別較大，行政附帶民事訴訟似有小馬拉大車的感覺，因而不好“附帶”，受案庭只好讓當事人打完行政訴訟官司后，再打民事官司。但這一說法理由并不充分。所謂小馬拉大車，比喻民事官司部分比較復雜，行政官司部分相對簡單，審理起來容易一些。但是這并不構成行政訴訟不予附帶民事訴訟的理由。因為無論是行政審判庭還是民事審判庭，都是人民法院的審判庭，難道說只有民庭才能公正的審理、判決案件，而行政庭就不能公正地審理、判決案件？如果以此理由拒絕附帶民事訴訟，出發點顯然不是為了便民和訴訟經濟。