行政訴訟與司法審查關系研究論文

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[內容提要]本文旨在闡明目前我國行政法學研究中在使用“行政訴訟”和“司法審查”兩個概念過程中的一些不貼切之處；同時，針對我國司法審查制度與普通法傳統中的司法審查制度的區別，指出將我國正在推行并有待于完善的司法審查制度等同于現行行政訴訟制度的不當。

[關鍵詞]行政訴訟司法審查

在中國，“行政訴訟”無論是作為一種術語的引進還是作為一種制度的推行，應該說都是中國傳統法律制度在近、現代化過程中對大陸法系和日本法相關制度借鑒的結果?！靶姓焙汀霸V訟”合為一體的正式表述最早可見于1912年3月公布的《中華民國臨時約法》（見該法第49條）。此后，“行政訴訟”一語在中華民國時期一直沿用。80年代初期，行政法在我國得以復蘇和發展，行政法學在概念和體系上仍主要沿襲大陸法系行政法。①“行政訴訟”一語也被繼續使用。②至此，我國行政法學界雖然對“行政訴訟”這一概念仍有不同理解，③但是大多數時候，此概念皆被表述為：人民法院根據相對人申請，依法（法律、行政法規和地方性法規）按司法程序處理行政爭議的活動。④此概念符合我國行政法律制度的實際發展狀況，本身無可非議。問題在于，在我國行政法學研究中，一方面人們常常超越法律文化的實情，將“行政訴訟”和源于普通法傳統的“司法審查”這兩個概念等同；另一方面，由于忽略了“司法審查”與“行政訴公”的區別而導致了一種以我國“行政訴訟”制度的相關內容來界定“司法審查”的范圍，進而產生我國“司法審查”制度的外延在理論上偏窄的現象。

一、行政訴訟是否等同于司法審查

普通法傳統中的“司法審查”（judicialreview）就是中國現行的行政訴訟制度的說法，在我國行政法學界對英美行政法研究的初期曾經存在。今天，由于人們已了解到英美法傳統中的司法審查制度顯然還包括違憲審查在內，而這一點既不是我國也不是大陸法系行政訴訟制度所包涵的內容，[5]所以與過去完全一樣的誤述已不再有。然而，在我國目前的行政法學研究以及有影響力的行政法和行政訴訟法的教科書中，依然會經常出現諸如“兩大法系行政訴訟制度比較研究”、“英美法系的行政訴訟制度”、“英美行政訴訟主要強調司法審查，以司法審查為核心”、“行政訴訟是資本主義商品經濟的產物”等類似表述。

這些表述在邏輯上沒有任何錯誤，因為對類似社會糾紛的解決在現代法治國家會有制度上的的相似性。這種相似性在以司法方法解決行政爭議領域的推論，就是世界上許多國家都存在著“行政訴訟制度”。此種觀點的不妥之處在于，邏輯上有關某一類事物具有某一種屬性和特征的演繹結論，并不能必然且真實地說明該類事物中每一個個體皆具有該種屬性。實踐中，邏輯真實往往代替不了話語的真實。當我們把“行政訴訟”這一說法翻譯成“administrativelitigation”或者“administrativeproceeding”給一位普通法國家的憲法或行政法學者聽時，如果該學者原來對我國或者大陸法系行政法的特征一無所知，那么他或她要么會完全不理解上述關于行政訴訟的翻譯為何義，要么會把所翻譯的英文表達理解為普通法中行政裁判所對行政爭議的裁決活動。

在普通法傳統中，“訴訟”是法院的專有活動，法院也只有一類。因此，“行政”當然不能與“訴訟”連用。英人戴雪（Dicey）對法國行政法的“經典”誤解即源于此。從防止行政專橫的角度出發，戴雪認為行政機關不應行使審判權，從而貶低法國行政法院乃至法國行政法的做法固然偏頗，但是強普通法學者之所難，讓他們把自己的“司法審查”換作“行政訴訟”去理解也一樣不妥?？梢哉f，意識到“英國和美國沒有大陸法系和我們理解的行政訴訟制度”，[6]是我們正確使用“行政訴訟”和“司法審查”兩個概念的前提。

二、中國的司法審查是否等同于普通法傳統的司法審查

雖然英美法國家對英國傳統法律制度的繼承程度不盡一致，[7]但是在單一的普通法院可以對行政行為（包括行政決定的行為和制訂規則的行為，即decision-making和rule-making）的合法性及合憲性進行審查這一點上卻是共同的。[8]這一制度稱為“司法審查”，它源于普通法并被制定法（statutes）加以完善。比如，在英聯邦國家的澳大利亞，法院對行政活動加以事后審查的傳統根據是普通法中的越權原則（ultravires）和自然公正原則，而該國于1977年制定的《行政決定司法審查法》（TheAdministrativeDecisions‘JudiciaReview’Act）則標志著澳大利亞司法審查制度的系統化和新發展。

依照現在最通行的解釋，我國現行的司法審查制度是通過行政訴訟活動來實施的。[9]換而言之，中國的司法審查制度就是依據《行政訴訟法》而建立的行政訴訟制度。相比較而言，普通法傳統的司法審查與我國的司法審查制度有以下不同。

1.審查的依據和范圍不同。我國的司法審查只能根據法律、行政和地方性法規，針對某一具體行政行為的合法性進行審查。[10]具體而言，我國的司法審查在受案范圍上采用了概括和列舉相結合加上排除條款的做法。[11]究其實質，我國人民法院在目前只能對行政行為行使有限的審查權。而英美法中的司法審查不僅可以依據制定法，還可以依據普通法；不僅能對具體行政為還能對制定規則的行政行為；不僅可以對行政行為的合法性與合憲性，還可以針對作出某一行政行為所依據的事實及該行為的合理性進行審查。[12]所以，在原則上，除非有制定法明文的排除，所有行政行為在普通法國家都可以由法院加以審查，這種審查的權力無須制定法的明確規定，此即“司法最終原則”。另外，從法院進行司法審查的技術手段上說，普通法國家的法院在傳統上還可以通過行使各種特權令（prerogativewrits）來約束和制止違法、專橫行政活動的實施。[13]

2.法院判決的效力不同。在普通法國家，某一法院針對某一行政案件的審理過程及判決會被詳細記錄，并且作為法律文件予以公布，判決中所確立的標準和原則不僅可以成為該法院及其下級法院對它案進行司法審查的法律依據；同時，這些原則和標準還必須在以后該法院以及其下級法院對相似案件的審查活動中得到遵守，即具有法律約束力。這一點就是普通法上的“遵循先例”原則（staredecisis）。此規則不僅保證著法官在道義和法律上對司法審查權力行使的責任，同時也保障了社會公平的穩定實現。[14]在我國，某一人民法院對某一行政案件的判決僅對該案件本身有效，除非經司法解釋程序的認同，該判決對該法院和下級法院在以后類似案件的司法審查活動中不具有明確、直接的法律約束力，也不可以成為本院及其下級法院裁決行政案件的法律依據。

3.法官和法院的威望不同。在普通法國家，雖然正規的司法程序通常費時、費錢，但是法院在傳統上完全獨立于行政機關和政黨。上訴法院或者最高法院的法官一般是從下一級或者高等法院的法官之中委任產生。而且，律師階層和法官階層在許多英聯邦國家還存在著單向流轉關系，大律師（barrister）可以成為法官。以上兩個方面不僅保證

了法官的專業性和職業上的嚴肅性，同時也可以避免法官和律師之間的抵觸，保證司法體制的合理運轉。總之，英美法國家的法院在監督行政權力的行使、保護個人權利方面，在公眾心目中享有威望。

在我國，由于歷史上司法權力對行政權力的依附和無獨立的法官階層（行政官即法官），加之公正司法程序的缺乏等原因，導致了對司法公正性不信賴的百姓心態，其表現就是通常所言的輕訟、厭訟與無訟。我國的司法審查制度正是在此傳統的條件下推行的。為了保證人民法院順利和進一步行使司法審查權，無論是目前中國法官的素質、能動性和威信，還是人民法院在機構（包括人事和資金）與行為方面的獨立性，都有待于提高。

三、我國行政法學研究中“司法審查”這一提法的科學性

應該看到，我國的司法審查制度雖然在稱謂上使用了“司法審查”一語，但是在諸多方面卻有別于普通法傳統中的“司法審查”。把中國的行政訴訟制度用司法審查制度來表達，客觀上反映了我國行政法學在近十年里所受的英美法的影響。從行政法學科的構造上說，這也是一次更新。[15]實踐中，“司法審查”這一提法比“行政訴訟”更能體現人民法院在監督行政活動方面的主動性和權威性。

然而，我們不能把從行政訴訟到司法審查的轉變僅僅理解成一種術語上的簡單替換，也不能以我國的行政訴訟制度去揣度普通法傳統下的司法審查制度，進而把中國的司法審查制度只解釋成為依據《中華人民共和國行政訴訟法》而存在的行政訴訟制度。如果那樣的話，《行政訴訟法》實際上已變成了界定我國人民法院司法審查權力的范圍與行使方式的一部法律。在目前我國憲法和法律尚沒有對司審查這一概念作明確規定的情況下，這種理論解釋將可能使我國的司法審查制度在推行和完善過程中出現外延過窄的現象。

比如說，“違憲審查”或“憲法訴訟”在目前依然是我國憲法學界討論的焦點問題之一。因為，這一制度能否建立將直接關系到我國憲法的權威，關系到社會政治與經濟生活的根本穩定?？梢哉f，為了維持良好的社會秩序，世界上任何一個法律至上、依法治國的國家都離不開“違憲審查”制度。如果在我國建立違憲審查制度，而這一權力的行使者仍是人民法院的話，那么單由《行政訴訟法》界定法院司法審查權的做法將會給該制度的建立帶來障礙。因為，《行政訴訟法》不僅沒有賦予人民法院違憲審查的權力，即使是對抽象行政行為的審查權在原則上也是排除的。進而言之，如果僅僅是因為人民法院的司法審查權已由《行政訴訟法》界定完畢，而不得不將違憲審查權賦予未來新成立的全國人民代表大會常務委員會內部的某一專門機構或者是法院以外的其它專門機構，這恐怕已不再是倡導中國的司法審查制度就是我國現行的行政訴訟制度的學者們的初衷。

總之，行政法學界當前對我國司法審查制度在理論上的界定方式不應該是封閉性的，也就是說，不能僅僅將其簡單等同于對現實之中業已存在的行政訴訟制度。這種界定應該是開放性的，我們在界定之時不僅要考慮到我國民主與法制建設在目前的實際需要，還要考慮到依法治國的發展遠景。從立法體系上說，在我國界定和完善司法審查制度也不應該只是行政法領域內的《行政訴訟法》所要完成的任務，此任務還必須通過修訂《憲法》、《法院組織法》以及制定其它專門法律去共同完成。有鑒于此，我們更有理由把我國的行政訴訟制度看成是正在推行、并有待于發展和完善的我國司法審查制度的一個部分。

①這一概括主要是針對80年代初以《行政法概要》（1983年法律出版社版）為代表的行政法學教科書在體系和術語上的特征而言。王名揚先生參加了《行政法概要》一書的編寫，并對其體系的確定起了重要影響。他認為該書在體系上主要是借鑒了法國行政法。摘自筆者的“王名揚先生訪談錄”，1995年3月28日于北京。

②我國行政訴訟制度與以法國為代表的大陸法系行政訴訟制度的區別主要在于：我國無獨立的行政法院系統和行政法官；人民法院對行政案件的裁決不適用判例；我國行政訴訟的受案范圍偏窄。本文對此問題不做詳細探討。

③參見張尚、張樹義，《走出低谷的中國行政法學-中國行政法學綜述與評價》，中國政法大學出版社1991年版，第375-77頁。

④參見羅豪才、應松年，《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1990年版，第1頁；應松年等，《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1994年版，第2頁。

[5]在以法國和德國為代表的歐洲國家，違憲審查的權力通常是由專門的憲法法院來行使。

[6]見羅豪才、應松年，《行政訴訟法學》，同上，第6頁。

[7]例如，“自然公正”原則（Theruleofnaturaljustice）作為普通法中進行司法審查的主要根據，在美國并沒有被完全繼承下來，而制定法卻成為該國司法審查的重要依據。參見W.Gellhorn＆C.Byse，AdministrativeLaw-CaseandComments，6thed.，（1974），chapt.8，Mineola，NewYork：FoundationPress.

[8]可參見王名揚，《美國行政法》，“司法審查的意義”，中國法制出版社1995年版，第565-566頁。

[9]見羅豪才，《中國司法審查制度》，北京大學出版社，1993年版第160頁。該書提出，1989年4月由全國人民代表大會通過的《中華人民共和國行政訴訟法》建立了我國系統、完整的司法審查制度，見第1頁。在美國，更廣意義上的司法審查還可以包括法院對國會制定法律的合憲性加以審查。

[10]人民法院在審理行政案件時對各種行政規章的“參照”和判別，可以視為對較低層次的抽象行政行為的一種間接審查。同時，在裁決行政處罰案件時，對行政處罰決定的合理性，人民法院也可以進行審查。這兩點可以被看作例外。見《行政訴訟法》第53條、第54條。

[11]見《行政訴訟法》第11條、第12條。

[12]普通法的原則上說，法院只對行政行為的合法性進行審查（lawreview），各類行政裁判所（administrativetribunals）對行政行為的合理性進行審查（meritsreview）。但是，法律和事實、合法性與合理性的區分并非絕對。法院完全可以根據自然公正原則或者相關判例對某一行政行為的合理性進行裁決。參見TheCommonwealthAdministrativeReviewCommitteeReport，August，1971，（KerrReport），AustralianParliamentaryPaperNo.144，P2.

[13]特權令通常包括declaration（宣告令）、injunction（禁止令）、mandamus（訓令）、certiorari（調卷令）、habeascorpus（人身保護狀）等。由于各種特權令的使用在技術上很繁瑣，彼此之間的區分又過于精細，所以，它們的使用在今天的普通法國家已趨向簡明。在有的英美法國家，其種類也因受到制定法的修訂而減少。例如，在美國聯邦和大部分州，上述后三種令狀目前已被相關的民事訴訟規則所廢除。

[14]參見L.Goldsteined，PrecedentinLaw，“Introduction”，（1987），Oxford：ClarendonPress.值得一提的是，“遵循先例”在英格蘭是一個法律問題，而在蘇格蘭法律傳統中卻只是一種實踐活動，兩者不同。參見A.Blackshield，“PracticalReasonandConventionalWisdom：theHouseofLordsandPrecedent”，PrecedentinLaw，同上，PP115-8.

[15]以羅豪才先生主編的《中國司法審查制度》一書（同上）為代表。