商業秘密犯罪案件研究論文

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「摘要」

商業秘密的界定應當以秘密性、價值性、實用性和保密性為要件，在侵犯商業秘密犯罪案件的立案管轄上應當注意區別經濟糾紛和犯罪，自訴案件和公訴案件，偵查對策有從與被害人有競爭關系的單位或個人入手，發現犯罪嫌疑人；全面分析案情，發現犯罪線索，及時固定證據；注重運用專業部門的鑒定、意見獲取定罪證據；采取適當的偵查措施，保守商業秘密，維護權利人的合法權益等。

「關鍵詞」商業秘密犯罪案件立案偵查

侵犯商業秘密犯罪案件是指實施了刑法第219條規定的以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密等四種侵權行為，造成重大損失，應當追究刑事責任的案件。這種案件屬于侵犯知識產權的犯罪案件，當前盡管發案很多，但公安實踐中，立案少，查處更少，其中的原因之一就是對于侵犯商業秘密犯罪案件在認定、查證上都有一些認識上的混淆之處，本文擬就這些問題進行探討。

一、商業秘密的界定

商業秘密是侵犯商業秘密罪的犯罪對象，案件所爭議的是否構成商業秘密，決定是否以本罪認定立案；而商業秘密的界定是查辦這類案件的一個難點。根據刑法第219條的規定，商業秘密，是不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。據此可以分解出商業秘密應當具有以下四個特點，商業秘密的界定以該四個特征的必備為要件，有一項欠缺的，不能認定為商業秘密，也就不能作為侵犯商業秘密犯罪案件由公安機關立案管轄：

（一）秘密性

商業秘密的秘密性是指技術信息和經營信息不為公眾所知悉、尚未公開的特點。根據國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2條第2款，“不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的?！比绻娊灾?，則非為秘密。這是商業秘密與專利及其他知識產權的最顯著的一個區別，即商業秘密主要是以秘密狀態維持其經濟價值，一旦公開，其經濟價值就會完全或者部分喪失。如美國可口可樂公司對可樂飲料的配方、我國景德鎮陶瓷的配方和燒制技術等都是商業秘密。而其他的知識產權都不以秘密為必要，專利更是以公開為必要、為獲取獨占權利的代價。

但商業秘密作為一種以秘密狀態保守的知識產權，無法以一個硬性的、絕對的標準衡量其秘密性，因此，我們對其秘密性的理解是相對的而不是絕對的。這種相對性具體體現在以下四種情形中，換句話說，在以下四種情形中，盡管從形式上，該信息為權利人以外的其他人知悉，但并不能由此否認該信息是商業秘密，侵權方以此作為非罪的抗辯理由的，不能成立。這四種情形是：

其一，獨立多重發明。由于商業秘密的特殊性，會出現權利人和他人各自都以為自己是該商業秘密的唯一權利人，或者相互之間發生橫向關系共同采取保密措施的，這種情形通常被稱為“獨立多重發明”（IndependentMmultipleInvention）。

其二，反向工程。根據商業秘密權利人投入市場的產品，有人通過自己的研究發現該產品的商業秘密，并且同樣作為秘密管理，即為“反向工程”（ReverseEngineering）。

其三，商業秘密的使用與管理中，一定限度的公開。在商業秘密的使用與管理中，一定限度的公開是無法避免的，如一個廠商在使用某商業秘密時，不可避免要有一些工廠中的員工接近、掌握該秘密。

其四，為其他行業、專業領域知悉。商業秘密的秘密性是在同一知識水平、同一專業技術知識領域內而言的，因為一種經營信息或技術信息，可能對于一個外行人來說，沒有任何意義，也不會利用它實現某種利益目的。例如，一個出版商的客戶名單，對于競爭對手如獲至寶，對于并非該行業的人來說，可能一文不值、毫無意義。又如前蘇聯一種軍用的合金材料含有非常重要的技術信息，以它的下腳料制作的一種民用掛衣鉤在民用領域卻從未意識到對該信息的保密問題，后為美國從中獲取。

在上述其二、其三、其四的情形中，僅限于相關當事人是以不違反誠實經營的方式而知悉，如果是有意以此作為侵犯他人商業秘密的手段的，仍然屬于違法行為。

（二）價值性

商業秘密的價值性是指商業秘密具有價值和使用價值，即通過對商業秘密的使用，能夠為權利人帶來經濟利益；擁有商業秘密，能夠使權利人獲得競爭優勢。根據國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2條第3款，商業秘密的價值性包括“現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢”，不以現實的價值為限。

（三）實用性

實用性是指商業秘密的客觀有用性，即通過運用商業秘密可以為所有人創造出經濟上的價值。實用性與價值性是密切相關的，即實用性是價值性的基礎，沒有實用性就談不上價值性；價值性是實用性的結果。所以，盡管商業秘密的價值性是包括將來的、潛在的價值，但同樣要求這種價值是具體的，根據科學的推斷是可預期的，不能是子無虛有的，或是單純的構想、大概的原理和抽象的觀念。

（四）保密性

商業秘密的保密性是指商業秘密經權利人采取了一定的保密措施，從而使一般人不易從公開渠道直接獲取。將權利人是否采取保密措施作為認定商業秘密的要件之一，在學理上頗多爭議，但從公安部門認證犯罪、查辦案件的角度來看，作為認定的要件十分必要。根據司法實踐，權利人只要采取了下列措施之一，即認為采取了保密措施：（1）是否建立了保密規章制度；（2）是否與相對人或職工簽訂了保密協議或提出了保密要求；（3）涉及商業秘密的特殊領域是否采取了適當的管理或警戒措施；（4）其他為防止泄密而采取的具有針對性及合理性的保密措施。

二、侵犯商業秘密犯罪案件的常見行為手段

（一）非法獲取商業秘密的行為，即刑法第219條中規定的“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的”

所謂“盜竊”是指秘密竊取，包括直接偷竊商業秘密的文件、采用不為他人知悉的方式監聽、模擬、照相、復印等手段獲取他人的商業秘密。所謂“利誘”是指以給予某種利益為引誘獲取商業秘密的行為手段。所謂“脅迫”是指行為人采取給予他人現實的或是將來的、精神的或是肉體的威脅、強制，使他人不得不交出商業秘密的行為手段。其他不正當手段是指在以上三種列舉之外的采用非法的手段獲取商業秘密的行為手段，認定的關鍵在于手段的“不正當性”如以暴力的方法獲取權利人的商業秘密。盜竊的方式是該罪中最為常見的犯罪手段，個人以這種手段實施侵犯商業秘密的犯罪，在構成上也完全符合盜竊罪，這種情況構成理論上的法條競合，按照特殊法優于普通法的原則，以盜竊商業秘密罪認定，不再適用盜竊罪。

（二）濫用非法獲取的商業秘密的行為，即刑法第219條規定的“披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密”

本項規定實際上是對第一種情形的必要補充。因為行為人在非法獲取商業秘密后，如果不經過披露、使用或允許他人使用是難以獲得利益的。所謂“披露”是

指通過口頭、書面或者其他方法，將商業秘密公之于眾，使不該知道的人獲知該秘密，從而使信息不再處于秘密的狀態。所謂使用，是指行為人處于不正當競爭或營利的目的，將商業秘密運用于生產、經營活動的行為。所謂允許他人使用，是指以不正當手段獲取商業秘密的人，允許他人使用其非法獲取的商業秘密的行為。

（三）濫用合法獲取的商業秘密的行為，即刑法第219條規定的“違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的”。

根據司法實踐，可能通過合法手段獲知商業秘密的人主要有以下幾類人員：因業務需要而了解商業秘密的職工；為商業秘密的權利人提供某種服務的外部人員，如公司顧問、律師、會計師等；商業秘密權利人的合作伙伴，如貸款銀行、供貨商、商等；合法取得商業秘密使用權的受讓人；商業秘密的出售人；以商業秘密做為投資或入股的權利人的合資、合作伙伴等。應當注意以這種手段實施的侵犯商業秘密的犯罪與刑法第165條非法經營同類營業罪的區別，所謂非法經營同類營業罪是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的行為。侵犯商業秘密的犯罪和非法經營同類營業罪都體現了刑法對于競業禁止的規定，所謂競業禁止是指對特定營業具有特定關系的特定人的行為予以禁止的制度。非法經營同類營業罪是特殊主體利用職務便利實施的犯罪，當行為人實施上述犯罪，同時構成濫用合法獲取的商業秘密的犯罪，這種情況下，屬于刑法上的想象競合犯，從一重處斷。

（四）間接侵犯商業秘密的行為即刑法第219條第2款中規定的“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，以侵犯商業秘密論”。

如果說前述的三種行為是一種直接侵犯商業秘密的行為，那么，本項所指的是間接侵犯商業秘密的行為。在侵犯商業秘密的犯罪中往往有“下家單位”，侵犯商業秘密的犯罪常常要有下家單位才能使得侵權人順利達到目的，獲得非法收益。根據法律的這一規定，“下家單位”同樣可以構成侵犯商業秘密的犯罪。當然，對于下家單位是主觀上過失而導致的侵犯商業秘密，仍然處以刑法的制裁，法學理論上是有爭議的。

三、侵犯商業秘密犯罪案件的立案管轄

（一）侵犯商業秘密的犯罪與經濟糾紛

侵犯商業秘密的犯罪與侵犯商業秘密的經濟糾紛在實施主體、行為方式、侵犯的對象上都可以相同，所以在司法實踐中對于二者的界定容易混淆，公安機關在處理這類案件中，一方面為避免插手經濟糾紛的指責，寧愿不立案查處；一方面為避免放縱犯罪，又應當加大打擊力度，常常處在兩難的境地。解決這個難題，其中之一取決于對侵犯商業秘密的犯罪與經濟糾紛的區別理解上。二者的區別主要是：

1、主觀方面不同，侵犯商業秘密的犯罪包括故意和過失，其中直接侵犯商業秘密的行為主觀方面只能是故意；間接侵犯商業秘密的行為主觀方面可以是故意，也可以是過失。過失實施直接侵犯商業秘密的行為只能構成經濟糾紛，例如，行為人違反約定而過失導致披露其所掌握的權利人的商業秘密的，不能構成犯罪，但其主觀上仍有過錯，其行為仍是侵權，可發生侵權糾紛。

2、客觀行為表現不盡相同。侵犯商業秘密的犯罪包括三種嚴重的直接侵權行為和一種間接侵權行為，根據罪刑法定原則，除了這四種客觀行為表現，其他的侵權行為都不構成犯罪，可以構成侵權糾紛。例如，當直接侵權人違法獲取了他人商業秘密又允許第三人使用，該第三人明知或應知這一情況，又擅自再允許他人使用該商業秘密，造成侵權的，按刑法規定不構成犯罪，應當認定為經濟糾紛，公安機關不應立案管轄，可以通過民事訴訟的途徑解決。

3、對侵權行為所造成的損失程度要求不同。

侵犯商業秘密的犯罪必須是給權利人造成了重大的損失，根據最高人民檢察院、公安部2001年4月18日頒布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第65條，所謂“重大損失”是指：1、給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；2、致使權利人破產或者造成其他嚴重后果的。侵權行為如果給權利人造成的損失未達到上述標準的，則構成侵權經濟糾紛，這是區分經濟犯罪與經濟糾紛的重要標準之一。但是，在《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中對于如何計算損失仍然沒有明確，《反不正當競爭法》中的第20條，規定侵害商業秘密給權利人造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的權利人的損失難以計算的，其賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤，這一規定可以作為參照。尚未獲得利潤的，可以就行為對商業秘密權利人造成的損失請專業鑒定部門進行鑒定，以鑒定結論作為認定依據。

（二）侵犯商業秘密的自訴案件與公訴案件

1、根據最高人民法院1998年9月8日《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中的規定，被害人有證據證明的輕微侵犯商業秘密的刑事案件屬于自訴案件。

由于侵犯商業秘密犯罪案件的技術性、專業性含量較高，同時也是為了防止商業秘密、有關信息的泄露、擴散，保護權利人的利益，因此規定一般的侵犯商業秘密犯罪案件為自訴案件，由當事人直接向人民法院起訴，公安機關不應主動介入。

2、對于一般的侵犯商業秘密的犯罪案件，被害人向公安機關控告的，或者經人民法院審理認為證據不足、移送給公安機關的，公安機關應當受理，作為公訴案件進行立案偵查。

被害人認為有能力自行調查取證，足以保護自身合法權益，應當允許被害人采取自訴的形式；如果案件涉及面大，犯罪手段比較隱蔽，被害人履行舉證責任比較困難，需要公安機關介入、采用專門的偵查手段查證的，應當允許被害人向公安機關請求司法救濟。

3、嚴重危害社會秩序或國家利益的侵犯商業秘密犯罪案件，對被告人可能判處三年有期徒刑以上刑罰的，屬于公訴案件，由公安機關立案管轄。

由于侵犯商業秘密犯罪案件可能作為自訴案件處理，實踐中有些地方公安機關在受理該類案件的報案后，告之當事人如果不能提供足夠的證據證明嫌疑人的犯罪，公安機關就不予立案。這種做法是十分錯誤的。我們反對在證明責任上公安機關作不適當、甚至是錯誤的轉移，嚴重危害社會秩序或國家利益的侵犯商業秘密的犯罪案件，應當由公安機關進行偵查，根據我國刑事訴訟法和有關法律的規定，在刑事公訴案件中，由公、檢、法機關承擔證明責任，這個原則不能夠作任何的突破。

四、侵犯商業秘密犯罪案件的偵查方法

（一）從與被害人有競爭關系的單位或個人入手，發現犯罪嫌疑人

侵犯商業秘密的目的一般很明確，就是要在競爭中占據優勢從而獲取利潤，或削弱對方使對方利益受損；所以，實施這種犯罪的行為人結構范圍相對較小，大多數都是與商業秘密權利人有競爭關系的單位與個人，這些單位、個人通過非法使用他人的商業秘密使他人利益受損，自己謀取不法利益。所以，可以從與被害人有競爭關系的單位或個人入手，發現犯罪嫌疑人。以這種方式發現犯罪嫌疑人也是可行的，因為侵犯商業秘密作為刑事案件查處的，損失已經實際造成，導致權利人利益損失的對方主體多數已經出現，侵權產品大都已經顯露，從而可能通過特定范圍內進行排查，確定犯罪嫌疑人。

當然，這并不是說，犯罪嫌疑人就都是與被害人有競爭關系的單位或個人本身；在司法實踐中，常見的犯罪嫌疑人的類型還有以下幾種：（1）已離退休或轉調的原工商企業的人員。（2）受委托并因而知悉、掌握商業秘密的人，如律師、專利人、經濟顧問等。（3）對工商企業有監督、檢查、調查和管理權的人員，如審計人員、稅務人員、工商行政管理人員、主管行政機關人員等。（4）負有保守因業務獲知掌握權利人商業秘密義務的有關人員。（5）其他因竊取、刺探等騙取商業秘密的人員。案發后，這些人都應當進入偵查視線，但在審核判斷是否具有犯罪嫌疑時，從競爭單位或個人入手，調查這些人員與有關的競爭單位有無接觸、有關親戚、同學、朋友等關系人，從中發現異常，確定犯罪嫌疑人，仍然是一條有效的途徑。如一家國有大型企業機械廠攻關多年研制出國內領先的空心鉆技術，產品尚未投入市場，就被另一家廠家領先占領市場，落得產品滯銷的結果，后經偵查查明，仿制廠家的法人代表王杰通過在課題組工作的胞弟王輝，搞到了“空心鉆”技術的全套資料。結果兄弟倆都以侵犯商業秘密罪被判處有期徒刑各2年，罰金各1萬元。

（二）全面分析案情，發現犯罪線索，及時固定證據

偵查機關受理案件后，應當全面了解案件的基本情況，包括商業秘密的內容、商業秘密的保密范圍、被侵害的方式、造成的后果、涉嫌侵權產品的狀況，從中發現有價值的線索，并注意采取措施及時固定有關證據。

商業秘密作為一種智力成果，存在于人的頭腦中，本身可以是無形的；所以在這類案件的偵查中，如何收集、保全、固定證據是一個難點；盡管具有客觀、外在的載體，但當前客觀載體多種多樣，有些載體本身就存在保全上的困難，如以網絡為載體的電子證據。證據的固定、保全不當，會給案件的查辦增加難度、帶來障礙。云南省曾經發生首起涉嫌侵犯商業秘密的犯罪，因為證據的固定不及時使偵查工作難以順利進行。云南省打算采用計算機管理的旅館業治安信息系統，在云南省公安廳的統一部署下，上海金硅公司、達因公司和北京三鑫三家競標公司分別在云南省的楚雄、玉溪、曲靖三城市進行試點，最終以競標的方式確定由其中一家公司負責云南省區域內的建設和安裝工作。金硅公司在其云南區域經理李某的安排下，該公司楚雄試點項目經理史某、商曾某、朱某等人開車到玉溪，冒充達因公司的技術人員，以維修和檢查旅館計算機運行情況為由，對達因公司試點的兩家賓館的軟件進行操作，并完全復制到史某隨身攜帶的筆記本電腦和活動硬盤上。事后，李某、史某等四人在昆明觀看、分析和對比了金硅公司與達因公司軟件的優缺點，并將情況整理后，以電子郵件的方式發往該公司上?？偛?。公安人員在偵查中，提取了犯罪嫌疑人的供述、證人證言、書證、物證，并能夠相互印證，2001年11月底，涉案人員先后被警方抓獲歸案或投案自首。該案在提請批捕時，檢察機關下達了不批準逮捕的決定書。主要原因是在本案中，史某作案用的筆記本電腦已被人為地破壞，達因公司被盜竊的軟件這一關鍵證據未能及時提取并固定，從而導致定性的證據不足。這是辦理該類案件中應當吸取的教訓。

同時，侵犯商業秘密的犯罪在當前呈現出一些與高科技結合的新的趨勢，如出現了利用網上電子信箱盜竊商業秘密等新的犯罪手段，辦理這些案件中，同樣應當注重及時采取查封、扣押等措施固定證據。對于新型的網絡犯罪，還應當積極探索，通過公證、制作檢查筆錄、恢復破壞的程序等方式進行證據的保全固定，為查證、認定犯罪服務。

（三）注重運用專業部門的鑒定、意見獲取定罪證據

商業秘密幾乎涉及到社會上各行各業，有些行業具有相當的專業性，面對行業劃分日益精細的今天，偵查人員不可能僅憑自身完成揭露犯罪、證實犯罪的任務，所以在查證犯罪中，應當注重請相關行業的專家、專業機構協助偵查。協助偵查的方式可以多種多樣，可以是發表咨詢性意見，也可以是直接由專家運用現代科技手段來證明犯罪事實，還可以是運用現代分析測試儀器作出鑒別、鑒定結論等等。在侵犯商業秘密的犯罪案件中，偵查的難點在于商業秘密的認定和侵權損失的界定，偵查人員應當掌握有關的商業秘密界定等方面的法學知識，但這并不排斥專業的鑒定，尤其是在案件發生認定困難時，應當通過專業部門的鑒定，以鑒定結論作為認定依據。專業部門的鑒定、意見既解決了難點問題，又證明了案件事實；同時，在辦理侵犯商業秘密犯罪案件以及經濟犯罪案件中，由于犯罪案件和經濟糾紛在認定上的難點，一直困擾著公安部門打擊經濟犯罪的工作，通過專業部門、專業人員的協助，可以使公安部門的認定更為扎實、工作更為主動。

（四）采取適當的偵查措施，保守商業秘密，維護權利人的合法權益

商業秘密是以秘密狀態為必要，以此給權利人帶來經濟利益，商業秘密的這一特殊性，要求偵查人員在偵查取證中，應當采取適當的偵查措施，樹立為當事方保守秘密的意識，切實維護當事方的權益，防止因措施不當造成權利人難以挽回的損失。應當采取的措施包括制定偵查人員的保密責任，在卷宗材料上寫明“加密”，必須采用偵查實驗的措施時應當在人員、場所等方面采取措施，防止因此而導致商業秘密的二次泄露，等等。同時，在向有關當事人進行詢問時，可能會隱瞞甚至拒絕提供有關情況，偵查人員應當通過細致、嚴謹的工作解除有關人員的顧慮，完成偵查任務。

（五）開展偵查協作

這里的偵查協作既包括公安機關內部之間的協作，也包括公安機關與外部的協作。負責查辦侵犯商業秘密犯罪案件的經偵部門同公安系統中的刑偵、技偵、治安管理、出入境管理、邊防、國內安全保衛等部門以及其他地區的經偵部門進行協調配合的，是內部協作；由于侵犯商業秘密的犯罪案件在犯罪的實施地、結果地上往往跨省、跨地區，經偵部門之間的偵查協作在辦案中相當普遍，實施偵查協作應當注意符合程序。經偵部門與公安機關之外的政法機關、政府職能部門以及非政府性的其他組織之間的協調配合是外部協作；在實踐中，侵犯商業秘密犯罪的案件來源除了當事人的舉報外，還有大量的線索來自于行政機關的查處過程中移送來的，所以要積極認真地與移送案件的行政機關或其他單位搞好協作，在以后的偵查中充分取得他們的支持。

「注釋」

參見孔祥俊：《商業秘密保護法原理》[M]，中國法制出版社1999年版，第48頁

參見李曉明辛軍《對侵犯商業秘密罪的再研究》[J]，載《法學》2002年第6期，第35頁

參見李億：《侵犯商業秘密犯罪案件的成因、構成及特點》[J]，載《偵查》1999年第4期，第16頁

參見http；//《包羅萬象手段大觀》[N]

參見肖黎明：《云南首例涉嫌侵犯商業秘密案證據認定遭遇尷尬》[N]載《法制日報》2002年1月29日第二版

參見唐磊：《論智能犯罪及其偵查》[J]，載《刑事偵查》2000年第2期，