行政主體研究論文

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摘要：行政責任主體理論與行政主體理論之間存在斷裂帶，責任主體的二元化和行政主體的一元化架構存在邏輯上的沖突。彌合二元行政責任主體理論與一元行政主體理論之間斷裂的關鍵在于修正行政主體的內核，即以說中的準侵權說代替組織體實在說來建構行政組織體和行政公務人員的關系。

關鍵詞：行政主體；斷裂；組織體實在說；說；準侵權說

Abstract：Researchintoadministrativedutyisforalongtimeaweaktacheinthescienceofadministrativelaw.Therearetwokeydefectsintheresearchinadministrativesubject.Ononehand，thereisacontradictionbetweenthetheoriesofadministrativedutysubjectandthoseoftheadministrativesubject.Ontheother，thedutysubjectlogicallycontradictswithunitaryadministrativesubject，whichleadstothequestionthatwecannotanswer：howdoesanadministrativeofficialconverthimselfintotheundertakeroftheadministrativedutysinceheisnottheadministrativesubject?Thispaperpointsoutthattoeliminatethedisagreementbetweenadministrativesubjectandadministrativeduty，thestatusofadministrativedutysubjectshouldberationalized.

Keywords：administrativesubject；contradiction；Organizationstheorie；theoryofagency；theoryofquasitort

行政責任問題一直是我國行政法學乃至整個公法學研究中的薄弱環節，這種“薄弱”從某種層面上看是我國脆弱的法治現狀的最好注腳。行政責任問題的研究一直存在一個重大欠缺：行政責任主體理論與行政主體理論存在斷裂帶，責任主體的二元化卻和行政主體的一元化架構存在邏輯上的沖突，具體地說就是行政主體理論和行政責任主體理論之間的沖突，導致我們無法回答這樣一個問題：既然行政公務人員不是行政主體，那么他是通過何種途徑轉化為行政責任主體的呢?要彌合二元的行政責任主體理論與一元的行政主體理論之間的斷裂，其方法無外乎兩種：一是改造行政責任主體理論以適應行政主體理論；二是改造行政主體理論以適應行政責任主體理論。其實，一直被行政法學界作為一種“范式”(注：國內最早以“范式”一詞來描述行政主體的理論地位的是沈巋，參見沈巋的《重構行政主體范式的嘗試》一文，載于《法律科學(西北政法學院學報)》2000年第6期。)看待的行政主體理論可能只是“看上去很美”。

一、國內通說行政主體理論之介紹

行政主體理論在我國大陸成為一種主流理論之前，行政法學界對于行政法上行使公共行政職能的一方主體的研究，實際上存在另一種更為傳統的范式，即以行政機關或行政組織概念為基點和線索，統領有關行政管理主體及行政組織法律規范的探討與論述。由此拓延至整個行政法學體系，包括對行政行為、行政法律責任及監督行政制度的研究，都建于行政機關或行政組織術語之上(注：參見王民燦的《行政法概要》，1983年法律出版社；應松年、朱維究的《行政法與行政訴訟法教程》，1985年中國政法大學出版社；姜明安的《行政法概論》，1986年北京大學出版社；羅豪才的《行政法論》，1987年光明日報出版社。)。

行政主體理論之興起，起因于學者們對行政機關研究路徑缺陷的認知以及對行政主體理論寄予的價值期待。經過一段時間的探索，學者們認為傳統的行政機關范式存在以下缺陷：其一，與行政學研究角度和內部有重合之處，沒有突出法學研究的特征，過分關注行政組織的組織意義而失去行政組織的法律人格意義；其二，無法描述或解釋現實存在的享有公共行政管理職能的社會組織，包括根據法律授權的和接受行政機關委托的；其三，行政機關既可能參與民事法律關系又可能參與行政法律關系的事實，無法通過行政機關概念本身得以表達，作為行政法規范對象的、在行政法律關系中作為管理者的行政機關無法借此概念而凸顯；其四，內部管理機構與有資格對外以自己名義行使職權的行政機關無法得以區分[1]。由于行政主體這一具有法律人格意義的術語取代了行政機關或行政組織術語，各類教材在論及行政管理主體時也就摒棄了近似于行政學的、著重行政組織結構的傳統寫實方法，而是以法學辨析方法對是否具有獨立法律地位的行政機關或社會組織作區別論述，至于以往對行政組織法律規范的詳細介紹和變法構想，也逐漸簡化甚至淡化出各類教材重新設定的框架之外。

行政主體理論不僅彌補了傳統行政機關范式的不足，而且被學者們賦予其他價值期待。一種較為普遍的觀點是，行政主體概念的存在是實現依法行政的需要、是確定行政訴訟被告的需要、是確定行政行為效力的需要、是保持行政活動連續性和統一性的需要?；谶@些價值期待，行政主體理論又與行政法學上的其他理論形成有機結合。例如，關于公務員在外部行政管理法律關系中法律地位的闡述，一般認為公務員不是獨立的一方當事人，而是代表行政主體、以行政主體名義行使權力，由此引發的外部法律責任也由行政主體承擔；在論述行政行為合法有效的要件時，一般將“行為主體應具備行政主體資格”作為主體合法要件之一，而對行政訴訟被告資格的認定，也是建立在行政主體理論基礎之上。

可以說，“自20世紀80年代末至今，行政主體范式已經確立而成為新的傳統范式。有必要指出，就行政主體范式所要解決的問題而言，其最初的目的和意義是自我限制的。在學術層面，它旨在幫助學者們實現行政法學專業化的期望，行政法學由此得到整合，避免了邏輯思維和學術理論上的混亂；在制度層面，它旨在為理清實際行使行政權力的各個主體(包括行政機關、內部機構、派出機構、被授權組織、被委托組織、公務員、被授權或被委托組織之成員)之間的法律關系、確定行政行為的效力奠定理論基礎，進而有助于行政訴訟被告資格和行政責任歸屬等問題的解答”[1]。

行政主體一般被界定為“享有國家行政權，能以自己的名義行使行政權，并能獨立地承擔因此而產生的相應法律責任的組織”[2]。行政主體主要有行政機關和法律法規授權組織這兩類?？梢詮闹醒堇[而出的結論是：行政違法主體和行政責任主體非此兩類主體莫屬。但是，我國實證法關于行政責任的界定，把責任主體范圍擴大至執行行政公務的人員，這界定與我國設定行政責任的立法例(對行政主體、公務員、受委托組織及其公務人員都設定責任)相符[3]。此邏輯矛盾之一。更進一步而言，傳統范式框架下行政賠償責任主體被解說為國家，而行政主體只是出于訴訟上的便利而存在的行政賠償義務機關，并非法律意義上賠償責任的最終歸屬主體，并非真正“獨立的”賠償主體(注：參見呂友臣的《“行政主體理論”評析》，載于《研究生法學》1998年第2期；薛剛凌的《我國行政主體理論之檢討——兼論全國研究行政組織法的必要性》，載于《政法論壇》1998年第6期；李昕的《中外行政主體理論之比較分析》，載于《行政法學研究》1999年第1期。)。此邏輯矛盾之二。這兩個邏輯矛盾引起了國內學界對行政主體理論的反思和批判。

二、“批判學說”的批判

國內學界對行政主體理論批判最有影響者，一是薛剛凌教授，以《我國行政主體理論之檢討——兼論全國研究行政組織法的必要性》、《行政主體之再思考》兩篇論文為代表；二是沈巋教授，以《重構行政主體范式的嘗試》一文為代表。

薛剛凌和沈巋等人對行政主體理論的質疑和批判表現在行政主體是西方語境中的概念，是社會分權和公務分權的產物。德、法行政法中的行政主體具有以下特征：享有自身的權益、存在獨立的權利義務、具有獨立的意志、能夠獨立地承擔責任以及享有行政權。用這些特征來對照我國現行的行政主體——行政機關和法律法規授權的組織，就會發現：①行政機關沒有獨立的利益；②行政機關不能自行設立，因而不是獨立的主體；③在我國中央集權制的大背景下，行政機關不具有獨立的地位，因而不具有獨立的意志；④行政機關不獨立承擔責任，其財產責任由國家來承擔。

通過比較可以看出，我國的行政主體是沒有主體性的行政主體，引入行政主體概念不能契合我國行政管理的現實，會產生理論和現實的錯位和斷裂。鑒于此，對我國行政管理法律關系中管理者一方主體的研究有兩條路可走：一是立足現實，擯棄行政主體這個概念，從行政組織的角度來加以研究，以更加準確地把握、描述和規范現實；二是展望未來，積極促進行政體制變革，實施公務分權和社會分權，在我國確立真正意義上的行政主體，以與國際潮流接軌。

上述批判從比較法的視野，在憲政架構的層次上對行政主體理論進行了檢討，視野開闊，切中要害，但是其觀點仍存在兩個問題：

第一，以組織法研究取代行政主體研究過于極端。主體概念是法律體系下的概念，是對特定類的法律調整的對象加以單一化以便于法律技術的操作，而法律是一般性的規范，是以類而非特定的、具體的個體作為調整和作用的對象。行政組織體千差萬別，如果不能以類的方式轉化為法律主體，行政法律規范必將龐雜無比。如果僅僅因為某一種行政主體理論(即德法行政主體概念)不能完全適用于中國的現狀而拋棄整個主體概念，轉而以行政組織作為立論之基，其態度未免過于極端?？傊覀円苍S可以拋棄行政主體，但是作為法學研究，主體卻萬萬不能拋棄，“行政主體不是萬能的，但沒有主體卻是萬萬不能的”。鑒于此，有些著作已經出現將行政組織和行政主體問題并行不悖地予以闡述的努力，例如方世榮教授認為：“在行政法學體系中，行政組織和行政主體都是非常重要的內容。行政組織原則側重于從整體對行政組織涉及的法律問題進行研究，以確保行政組織建立在理性基礎上，對行政組織整體予以法律規范和控制。行政主體理論則側重于解決在行政組織中哪些行政機關能夠獨立對外管理，具有獨立的法律地位”[4]。

第二，研究視野雖然開闊，但仍不夠全面，批判雖然中肯，但仍不夠深刻。無論是所謂的“行政機關范式”，還是“行政主體范式”以及對此二者的批判學說，都有一個共性，即：其研究的視角都聚焦在“組織體”上。不管是公務分權還是社會分權，不管這種組織體稱之為行政機關、行政組織亦或是其他東西，都是立足于組織體，研究的是組織體的行為、義務和責任。在這里只有組織，沒有個人；只有組織的行為，沒有個人的行為；只有組織的義務，沒有個人的義務；只有組織體的責任，沒有個人的責任。整理這些論證資料可以發現，傳統行政主體理論的兩大邏輯矛盾——行政主體和行政責任主體的割裂、行政應訴主體和實際賠償主體的分離，只有后者進入了建構的過程，而前者依舊停留在解構的階段，依舊沒有給出一個很好的法理意義上闡述。特別是組織體論中隱藏著一種“西方中心論”的潛意識，表現為奉德法的行政主體理論為金科玉律，凡是不符合其標準者，皆不能稱之為行政主體，可是筆者竊以為德法經典行政主體理論可能正是謬誤的根源所在。筆者將沿著哲學——法學——民法——行政法的路徑，對大陸法系的“正統”行政主體理論作一檢視和反思。

三、對大陸法系行政主體理論的檢討

對大陸法系行政主體理論的檢討將從主體、法律主體、行政主體三個層次展開。

1.主體

哲學上的主體是專指具有主觀精神性特征的自然人，康德將這種主觀精神性特征概括為自由意志。由此，主體者，即自由意志之載體也。與之相對應的則是無主觀精神性特征的客體。近代法學認為，人的權利的存在源自于對人的尊重，源自對人的自由意志的尊重[5]，具體到法律上就是對人的自由權的尊重，并由自由權中演化出龐大的權利體系，而法律的功能就在于對這種權利的保護。

2.法律主體

民法是法理學的發祥地，主體向法律主體的轉化首先是在民法領域實現的?！胺芍黧w的意義一般是指可以成為主觀權利執掌者的分子的問題，就是要明確一個分子必須具備哪些條件才能成為主觀權利的執掌者”[6]323，可以說法律主體一詞從一開始就和權利概念緊緊捆綁在一起了。按照17、18世紀的法理，既然權利根源于自由意志，自由意志是享有權利的基礎，很明顯，法律主體地位確定的基礎也當然就是自由意志。不過自由意志一詞畢竟屬于哲學概念，于是民法將其改造拆解為三個法律上的概念：權利能力、行為能力和責任能力。既然近代大陸法系的主體概念和權利概念都以自由意志為基石，那么權利能力、行為能力和責任能力三者自然被深深打上了自由意志的烙印。所謂權利能力是指享有權利的能力，權利源自自由意志，自然人具有自由意志，權利能力的享有自然是順理成章的；行為能力則是指依意思表示變更其權利的資格，同樣，如果權利是自由意志支配的事物，權利的得、失、變更自然也得依自由意志而生，可以說，在自由意志的載體中，行為能力的享有也是毋庸置疑的；責任能力在近代以主觀過錯為基礎，責任之產生源自主觀上可譴責的原因，自由意志的存在使責任能力水到渠成?？梢哉f在近代大陸法系的私法體系中，法律主體的主角是精神健全、具有意識和意志的自然人，在這種類型的自然人身上，權利能力、行為能力和責任能力是天然的同時具備的，三者在近代民法中其實是一種“三位一體”的關系。不過，法律實踐很快就將這種“三位一體”關系打得支離破碎。

3.法律主體是否必須同時具備三位一體

以自由意志為基石的法律主體概念所面臨的第一個困境是沒有自由意志的胎兒、瘋人、兒童是否是法律主體?是否享有法律上的權利?第二個困境是組織體是否是法律主體?沒有自由意志的組織體是否具有權利能力、行為能力和責任能力?

第一個困境是致命的，歐洲的實證法已經確定了胎兒、瘋人、兒童享有某些法律權利，民法法理如何對此進行回應?可以坦白地講，無法回應，除非對權利的基礎進行改造，只要權利以及法律主體還是以自由意志為基礎，這份尷尬就永遠無法擺脫。

第二個困境并不像第一個困境那么極端，于是自由意志論的捍衛者們動用了他們全部的智慧努力維系著自康德以來的“學統”。各種理論層出不窮，其中組織體實在說和擬制說是較為重要的兩種學說。德國學者基爾克認為組織體具有真實的意志，雖然組織體沒有大腦，但是組織體卻可以有自己的意志，而且是以團體意志的方式存在，因而其三個權利能力的存在是沒有問題的。薩維尼的解決方法是擬制說，他認為法律主體僅僅局限于自然人，法人組織之所以能夠取得人格，成為法律主體，是由于法律將其擬制為自然人，所以法人為人工的單純擬制的主體，即僅僅因為法律上的目的而被承認的人格。該說至今依舊是英美法學中關于法人本質的主導觀點[7]。通過比較可以發現，基爾克的理論不是在回答這個問題，而是從一開始就否定了這個問題，他所面臨的問題是：沒有自由意志的組織體是否具有權利能力、行為能力和責任能力，基爾克用組織體有自由意志的斷言否定了這個問題，其學說剩下的部分就是在編造組織體意志的童話故事；至于薩維尼的擬制說，雖然可以擬制出一個權利主體，但是卻擬制不出法人的自由意志，由于行為能力和責任能力依舊以自由意志為基石，這使得組織體的行為能力和責任能力的存在成為問題。無論是薩維尼還是基爾克，他們的學說都無法對第一個困境作出有力的回應，除非對權利的基礎進行改造，才能獲得一個具有普適性的法律主體的理論基礎，第一個看清楚這個問題的是德國學者耶林。

對以自由意志為本質的法律主體理論進行第一次改造的是德國法學家耶林。他一向擅長抽象思維方法，從精神健全的自然人、瘋人、兒童和組織體中抽象出一個共性，即法律所保護的利益。無論是精神健全的自然人、瘋人、兒童還是組織體都是法律所保護的利益的執掌者，而這種利益就是法律主體的本質特征所在。因此其學說也被稱為利益說。這樣法律主體的存在就第一次和人格的存在、自由意志的存在脫離了關系[6]203-206。

可是耶林的改造依舊是不徹底的。他改造的真正對象是主體中權利能力的問題，他用利益概念使權利能力概念得以客觀化。但是行為能力和責任能力依舊是以自由意志為基礎的，如何彌合客觀的利益和主觀的行為能力、責任能力之間的矛盾?可以說，這對矛盾在精神健全的自然人身上體現不出來，精神健全的自然人所享有的利益是其權利能力的基礎，而其天賦的自由意志則是行為能力和責任能力的基礎。然而具體到組織體上呢?

4.組織體的行為能力和責任能力的基礎

為了彌補這一矛盾，混合說應運而生，此說在法國的代表人物是米旭和白侃，在德國則是耶律內克[6]208-211?；旌险f認為法律主體應該具有權利能力、行為能力和責任能力，但是這三種能力的基礎是不同的。利益是權利能力的基礎，自由意志則是行為能力和責任能力的基礎。一個精神健全的自然人作為一個法律主體扮演著兩種角色，一是利益的執掌者，即利益主體；二是以自由意志處分利益的人，即處分主體。由于這兩種角色在自然人身上是統一的，區別不明顯，然而具體到組織體上，法律主體就表現出一種復合的結構，組織體是利益的執掌者，作為權利主體而存在，處分組織體利益的自然人是處分主體，作為行為能力和責任能力的執掌者而存在，處分主體以權利主體的存在為前提，組織體作為一個法律主體內部應該呈現出一種層次性[6]208-224。這種層次性具體表現為權利能力、行為能力和責任能力的承受主體會分離。在組織體中，主體變成了多元的存在。

從基爾克到耶律內克的學說爭論可以發現，對組織性法律主體是否具有行為能力和責任能力的問題大致有兩種答案：

①以基爾克為代表的法人實在說或有機體說認為法人具有真實的自由意志，因而也具有行為能力和責任能力，有機體說用其擬人化的手法將組織機關比作法人的大腦，組織體的一般工作人員比作是法人的手，這種擬人化的表述轉化為法律語言就是：組織體的機關代表組織體實現其意志。

②混合說則認為組織體只具有權利能力而不具有行為能力，其行為能力由精神健全的自然人代為行使，由自然人作出意思表示并接受意思表示，組織體和自然人之間是被人和人的關系。

從組織體和其內部自然人之間關系的角度看，這兩種學說在民法上分別被稱為實在說和說。從民法學說的歷史看，說先于實在說。但是，德國、法國的私法后期基本上接受了法人實在說來解決組織體的行為能力和責任能力問題，實在說取代了說。由于實在說認為是法人的機關代表法人實現法人的意志，所以此說又稱代表說。反思基爾克的代表說，感覺這根本不像是一種嚴密的理論，更像一種比喻，這種把組織體擬人化的非實證化的做法常常使筆者想到哈里波特胯下那柄會飛的掃把。

可以說，法人實在說的勝利不是其自身邏輯的勝利，而是外部現實的勝利。近代憲法認為個人的財產權是一種自然權利，是一種先于國家的權利，國家不得任意侵害。就組織體而言，如果不將組織體的權利基礎建立在組織體的自由意志上，組織體權利的基礎就只能建立在國家的設定上，換言之，這種權利基礎不是先驗的，那么只能是后天的。如果組織體權利的基礎是建立在國家的設定或是擬制上，那么就意味著國家既然可以通過立法創造它，自然也可以通過立法來毀滅它。在擬制說下，組織體的權利相對于國家公權而言完全處于一種不安全的地位。法國1789年通過立法將宗教界財產收歸國有就是實踐了這種理念?，F代憲政對國家公權的控制要求，擬制說、設定說所具有的極權傾向決定了法人實在說必然走上歷史的前臺。狄驥對此作出了精辟的分析：“這些學說(指擬制說)事實上是對帶有極權傾向的立法者給予有力的支持，當然他們可以宣稱，社團的實體既然本身沒有法律的行為能力，社團和集體利益的承認只能是法律的任意決定的結果……他們對于創造出來的東西也是隨時可以把它毀滅的。為了確認這一點，只要回憶國民議會在1789年隆重宣布財產所有權不可侵犯的原則之后，接著1789年11月2日的法令又宣布將宗教界的財產收歸國有，人們就對這種決定的法律根據說，個人財產之所以不可侵犯，是因為這種財產是屬于真實的自然人，而團體和修道院的財產則不是這樣，因為團體和修道院純粹是法律的創造物。報告人杜雷曾說：‘在這一點上，個人和團體在這方面的權利是有區別的。個人是存在于法律之前的，他們有天賦的、不因時效而消滅的權利；財產權所有權就是這樣。相反的，團體僅因法律而存在，團體所有的權利是依存于法律的，法律可以把它改變，也可以把它消除’”[6]363。5.行政主體學說之剖析

大陸法系行政主體理論建構最為精致者首推德國，筆者以德國系的學說為代表介紹大陸法系的行政主體理論。在德國行政法學中，行政主體是指在行政法上享有權利，承擔義務，具有統治權并可設置機關以便行使，籍此實現行政任務的組織體[8]。行政主體是具有權利能力與法律人格的組織體，具有權利能力者僅限于生物上的人，他包括具有完全權利能力的組織體，即法人。簡單地說，法人就是具有人格的組織[9]。

國內對于外國行政主體理論的介紹，特別是對大陸法系行政主體理論的介紹已有不少學者研究，但是，國內所有介紹外國行政主體理論的專著和論文中均未提出這樣的問題，即：行政主體是如何具有人格并從這個人格中獲取了權利能力的?換言之，我們的研究只關注行政主體“是什么”，卻沒有反思一下“為什么”。

很明顯，行政主體是公法上的法人，具有獨立的人格，這種觀點清楚地說明大陸法系在對行政組織的法律地位的處理上借鑒了以基爾克為代表的法人實在說，行政主體作為組織體具有真實的自由意志，具有獨立的人格，因而也具有行為能力和責任能力，組織體的機關代表組織體實現其意志。行政主體的理論根源就是組織體實在說，大陸法系的行政主體理論可以被定性為行政主體實在說。

6.對行政主體實在說的批判

為什么大陸法系在對行政組織的法律地位的處理上借鑒的是實在說，而非說?實在說在時間上晚于說，而且很快成為主流觀念，這很容易產生一種錯覺：實在說相對于說而言是一種更“先進”的理論。借鑒自然是要借鑒“先進”的理論，這個借鑒的過程同民法的發展一樣，同樣經歷了從關系向代表關系的轉化。

①以說為理論基礎的國家無責任論。該理論又可稱為“主權豁免”理論，它在不同法系國家有不同的表現。在英美法系國家，例如英國，基于“國王不會做錯”的原理，自始且當然認為國家行為不會違法，不會造成侵權，國家無需擔負責任。同樣，基于這種理念也導出“主權豁免理論”，將政府及其國家公務人員的行為視為國家行為，享有最高的主權地位，可擁有豁免國家司法裁決的權利，因此，國家不必負責任。在大陸法系國家，雖沒有“國王不會為非作歹”的理論作為國家免責的借口，但卻以國家工作人員應該“忠于職守”的義務來免除國家責任。此理論認為國家工作人員應該依法執行公務，才屬于職務行為。若公務員違法執行職務，即屬于違反“職務授權”，不屬于以國家工作人員之身份所做的行為，應當視為其個人行為，國家無必要擔負責任[10]248。對這種理論雖然我們早已習以為常，但是卻未從行政主體內在結構和關系的角度來認識。

筆者認為，國家無責任論的理論基礎就是說，行政組織和行政公務人員之間是一種關系，這種關系以職位為紐帶，在不同的職位上配置了不同的行為能力，并限定其行為能力的范圍。行政公務人員在其權限的范圍內，依照組織之目的作出法律行為，其法律行為之效果歸于本人——行政組織體；當行政公務人員作出違法行政行為時，其行為屬于“越權”——超越行政職權的行為。越權的法律責任原則上只能有人承擔，不能由本人承擔，因此這種“越權”應當視為公務員個人行為，責任歸屬于公務員自身，國家無需擔負責任。

②說之修整——國家代位責任論。在“國家無責任論”中，國家工作人員為國服務，執行職務并不是為獲得個人利益，若讓國家工作人員擔負由此引發的責任，其財力恐怕不能勝任，另外，從保護受損害的相對人角度而言，一旦國家工作人員財力有限，而國家卻可置身事外，會使相對人的損害無法得到彌補。針對這些弊病，19世紀末出現了“國家代位責任論”，它主張國家工作人員違法侵害人民權利，可由國家“代位”國家工作人員承擔責任。因此，當相對人的合法權益受到損害時，可以直接向國家請求賠償。但是，惟國家工作人員會以此“代位制度”作為其護身符，造成濫用職權，所以該理論認為國家既擔負賠償責任，也取得了“侵害請求權人”即受損害人的權利地位，可以向國家工作人員追償之。為了減輕國家工作人員的負擔，國家代位理論只對國家工作人員不法加害人民之行為具有可歸責的前提下，即只在“故意或重大過失”時，方能行使追償權，以公務員的主觀過錯所為的侵權行為作為國家責任承擔的前提[10]248。

從行政法的歷史來看，早期基本上依據說形成組織體和行政公務人員之間的關系，行政法律行為的正面后果歸屬組織體，負面后果由行政公務人員自負。不過為了更好地保障相對人的救濟權，才由行政機關來吸收負面責任。行政組織體代位承擔責任的原因在于：第一，行政公務人員賠償能力有限；第二，行政相對人行使訴權的方便，如果一個侵權行政是由多個公務人員共同造成，相對人可以以組織體為訴訟對象。第三，行政活動是一個連續性的過程，侵權的直接責任人往往難以明確，為確保相對人獲得切實的救濟，故由組織體代位承擔。上述三個原因不能摧毀國家無責任論的理論基礎——關系。不過基于上述三個原因，在行政責任的承擔上，組織體和行政公務人員之間的關系必須作出相應調整。

現有行政法的資料無法說明說在法理上發生了何種變化，不過，筆者在對民法學說沿革的研究中發現：基于類似的理由，說在同時展出一個新的理論——準侵權說[11]245-248。國家代位責任論的理論基礎可以用準侵權說加以解釋。“依準侵權之理論，組織體就其法定人之侵權行為同負責任，法學理論并無不妥?！盵11]245依照準侵權說，如果行政組織體吸收了行政公務人員的侵權責任，那么行政公務人員對相對人的外部責任就轉化為行政公務人員對組織體的內部責任。準侵權說一方面維持了原有行政組織體和行政公務人員之間的關系，另一方面可以解釋行政組織體吸收行政公務人員的侵權責任的法理基礎。準侵權說和連帶責任的基本法理為行政內部責任確立理論基礎，它解釋了為什么行政機關可以享有對行政公務人員的追償權，任何一個由本人(即行政組織體)所承擔的外部責任本質都是對人(即行政公務人員)責任的替代承擔，那么行政組織體必然要求對公務人員責任的落實，而這個問題在組織體實在說的理論背景下無法回答。

③以組織體實在說為理論基礎的國家自己責任論。國家自己責任論認為國家工作人員就是替國家服務之人員，故只要國家工作人員執行職務，一切利益與不利益，效果全歸于國家。對于“不利益”而言，只要損害(不利益)是因執行職務所產生，國家就應該無條件地承擔起責任，不論該國家工作人員執行職務，有無因故意或過失而造成損害皆如此[10]248。

為什么行政公務人員的責任都是行政機關的責任?按照組織體實在說，行政主體是一個公法上的法人，作為組織體具有真實的自由意志，具有獨立的人格，也具有行為能力和責任能力。因此，在行政法律關系中只有行政機關，而沒有行政公務人員。按照有機體說，行政公務人員只是組織體中的一個零件或細胞，而責任只能是“人”即組織體的責任，“細胞”是無法承擔的。

從“以說為理論基礎的國家無責任論”到“以組織體實在說為理論基礎的國家自己責任論”，行政法追隨著民法的步調，大大地趕了一回“時髦”?？墒乔拔奈覀円呀浄治鲞^，組織體實在說的勝利不是因為其理論的科學性，而是基于某些特定的歷史需求，這樣一種理論主流地位的確立造成民法在組織體的權利能力、行為能力等方面經常陷入理論困境，學界討伐之聲不斷[11]247，更嚴重的是，法律實務界一方面顧全著實在說的臉面，另一方面卻在實務中將組織體的代表人解釋為應適用或準適用關于法定的規定(注：參見臺灣地區“司法院”院解字2936號解釋(一)；1985年臺上字第2014號判決。)。

遺憾的是，在民法學界對其自身的問題進行反思的時候，行政法學界卻還將這種“通說”奉為權威，不敢越雷池一步。正視現實，我們可以發現以組織體實在說為理論基礎的行政主體理論有如下無法回避的問題：

第一，如果行政組織代表行政組織自身的意志，那么法人代表利用法人進行犯罪之說根本不存在，因為在代表說之下，一個組織的行為不可能受到兩個意志的支配。

第二，按照組織體實在說，組織體的機關就是組織體的“大腦”，只有機關才能代表組織體實現其意志，只有機關才有行為能力進行自由裁量和意志決定。

第三，組織體實在說只有組織體的意志，而沒有行政公務人員個人的自由意志，那么行政公務人員承擔內部責任的理論基礎何在?既然所有的意志都是組織體的意志，何來個人的故意和過失，個人沒有故意或過失，沒有自由的意志，何來行為能力?何來責任能力?又何來責任?

值得一提的是，各國民法典雖然明確規定了法人的權利能力，但都未明確規定法人的行為能力和責任能力，法人的行為能力和責任能力是存在于各國的司法解釋之中的。這至少說明了各國雖然接受了組織體實在說，但是這種接受依舊采取了一種相當謹慎的態度。

可以說，以法人實在說為代表的組織體實在說力圖維護以自由意志為核心的權利觀，為組織體創設一個真實的意志，這是非實證的方法。組織體具有自由意志雖然保持了古典理論邏輯上的自洽，卻又使自己陷入捉襟見肘的境地，也違背了基本的法理學原理。法理學告訴我們，法律具有告示作用、指引作用、評價作用、預測作用和教育作用，這些作用都是通過對自然人的意識進行影響而發生的。

行政組織不具有生命的實體，沒有意識，沒有感覺，沒有意志，更沒有思想。行政違法責任的承擔不會對行政組織產生痛苦，更談不上教育功能的實現。即使是一些針對行政機關的處罰，例如通報批評，其實質也是通過對作為一個群體的行政公務人員進行精神性懲罰，以防范行政違法行為的再度發生。只有具有意識和意志的自然人(行政公務人員)才真正是法律作用的對象，因為只有他們才會根據法律規范來調整、修正自己的行為。

以代表說為基礎的行政主體理論，將行政管理方的法律主體單純地定位在組織體之上，因此，研究的必然是組織體的行為、組織體的責任，而行政法真正的作用對象、控制對象——行政公務人員卻消失在視野之中，組織體徹底地淹沒了個人。

四、彌合：行政主體層次論的設計構想

如何彌合二元的行政責任主體理論與一元的行政主體理論之間的斷裂?在“改造行政責任主體理論以適應行政主體理論”和“改造行政主體理論以適應行政責任主體理論”兩者之間，似乎后者是更為明智的選擇。

改造行政主體理論以適應行政責任主體理論，其要害就在于改掉行政主體的內核——組織體實在說，轉以說中的準侵權說來建構行政組織體和行政公務人員的關系。

依照混合說，“法律主體永遠是一種享受利益的要素和一種作出利益的要素所構成的；有自覺意識的個人把這兩種要素結合起來；但是這兩種要素可以被分離開來，同時卻形成一個法律主體，有依照客觀法使意志要素表現為代表利益的要素就行”[6]208?！斑@兩種要素可以被分離開來”的原因在于法律主體的權利能力、行為能力和責任能力各自基礎是不同的，利益是權利能力的基礎，自由意志則是行為能力和責任能力的基礎。具體到組織體上，法律主體就表現出一種復合的結構，組織體作為權利主體而存在，處分主體作為行為能力和責任能力的執掌者而存在，處分主體以權利主體的存在為前提，組織體作為一個法律主體內部呈現出一種層次性?；旌险f是我們建構行政主體層次論的基本根據。

我們認為，行政組織體和行政公務人員之間是一種關系，作為本人的行政機關具有權利能力，但是由于行政組織體不具備行為能力，所以以行政公務人員為人。這種關系以職位為紐帶，在不同的職位上配置了不同的行為能力，并限定其行為能力的范圍。行政公務人員在其權限的范圍內，依照組織之目的作出法律行為，其效果歸于行政主體。由于實際的意思決定和意思表示都是由行政公務人員作出的，所以稱行政公務人員為“實際行政主體”；而行政行為是以本人即行政機關的名義作出的，其效果歸于行政主體，因此稱行政機關為“名義行政主體”。

由于行政機關不具有行為能力，因此也不具有責任能力。從理論上講，行政組織體只吸收合法法律行為所生之后果，越權的法律責任原則上只能由人承擔，故違法行政行為之責任應該歸屬于行政公務人員自身。不過由于我們引進了準侵權說，順利實現了行政機關對行政公務人員的責任吸收，可以構建一個二元責任主體的架構：行政公務人員為“實際行政責任主體”，行政機關為“名義行政責任主體”。

這樣一種框架設計可以順利實現責任主體理論與行政主體理論的對接，也為行政公務人員的內部責任找到了法理基礎，還可以深化對行政行為概念的認識?？梢哉f，各國行政行為概念的內涵和外延差異甚大，如何整合并加以精致化一直是個難題。但是，在行政主體層次論的框架下，卻可以有一種非常簡便的處理方法：

首先，我們認為行政機關沒有行為能力，所有的行政行為從本源意義上看都是行政公務人員的行為；其次，組織體吸收了某些類型的行政公務人員行為所產生的后果，除了吸收合法行為的后果外，基于準侵權說，組織體還吸收了某些侵權行為的責任，于是此兩類行為就獲得了行政機關行為的外殼；其三，組織體對行政公務人員侵權行為責任的吸收不是“照單全收”，而是“有所吸收、有所不吸收”，這就需要確定一個吸收的標準；其四，行政行為概念的界定問題從本質上看，就是要明確組織體對行政公務人員行為的何種后果(包括責任)吸收、何種后果(包括責任)不吸收的標準問題。最后，為何各國行政行為概念的內涵和外延差異甚大?回答是：不一樣才正常，都一樣就不正常了，因為組織體對何種責任加以吸收的問題并不是一個邏輯的問題，而是一個經驗和現實的問題。它和一國的傳統文化、現實以及公共財政狀況息息相關，這種標準的確立必須立足于各國行政法的現實和國情，不能簡單機械地照搬照抄。從行政行為概念的發展看，其自身也經歷了外延不斷拓展的過程，這種演進說明了行政行為并非是一個先驗的設定，它需要在歷史中不斷發展以證明自身的歷史合理性，而這種發展從某種意義上看就是組織體對行政公務人員責任吸收標準的發展。可以說，在行政主體層次論的框架下，行政主體、行政行為和行政責任三大理論做到了一以貫之，行政法的“任督二脈”自此打通。

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