行政訴訟規范沖突原因研究論文

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近年來，隨著我國各種法律、法規、規章的增多，各個不同層級、法域、部門之間的法律沖突已越來越難以調和，鉆法律“空子”打官司，擦“邊球”現象也時有報到。而人民法院在裁判行政案件時，對于發生沖突的法律規范是直接認定和選擇適用，還是只能送請有權機關裁決，我國《立法法》雖已給出答案，最高法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）也作了相應的規定。但是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，“無論立法者多么高明，規章條文也不能網羅一切行為準則，不能覆蓋一切具體案件?！盵1]在這種程序性操作和實體性適用法律不統一的情況下，由于各地情況不一，再加上認識上的不一致，導致各地法院大都制定了行政訴訟案件操作規范和立案規范，這樣引起的后果就不言而喻。因此，本文從行政訴訟中的規范沖突及其原因進行分析入手，從而找出相應的對策措施，以求得人民法院在具體審判行政案件時的程序性操作和實體性適用法律盡量和諧統一。

一、行政訴訟中的規范沖突行政規范沖突是指不同的行政規范文件中行政規范相互矛盾，相互抵觸，相互排斥。而行政訴訟中的規范沖突，是指人民法院在審判行政案件的過程中，發現對同一法律事實有兩個或兩個以上行政規范作出了不相同的規定，法院適用不同的行政規范就會產生不同的裁判結果的現象。從我國目前行政訴訟中的規范沖突現狀來看，行政規范的沖突大體有下述幾種情況：1、層級行政訴訟中的規范沖突。層級行政訴訟中的規范沖突是指因各種不同效力等級的行政訴訟中的行政規范在具體適用時引起的沖突。不同行政訴訟中的規范效力層級的規范沖突包括兩個方面：其一、行政規范沖突，主要包括：①行政規范決定與行政命令（令）的沖突；②行政命令（令）與行政決定的沖突；③行政決定與行政指示的沖突；④行政指示與行政公告（通告）的沖突；⑤行政公告（通告）與行政通知、通報的沖突；⑥行政通知、通報與行政批復、函的沖突；⑦行政批復、函與會議紀要的沖突等。其二、行政訴訟規范沖突，主要包括：①行政訴訟法律與司法解釋的沖突；②聯合解釋，非司法機關成與司法解釋的沖突；③司法解釋與實施細則的沖突；④實施細則、規定與批復、答復的沖突；⑤批復、答復與通知、復函的沖突；⑥通知、復函與會議紀要的沖突；⑦上級會議紀要與下級會議紀要的沖突；⑧上級法院制定的行政訴訟規范與下級法院制定的行政訴訟規范的沖突；⑨會議紀要與各級法院辦案規范的沖突；等等。2、同級行政訴訟中的規范沖突。同級行政訴訟中的規范沖突是指解決效力層級相同的行政訴訟中的規范沖突。不同部門、不同地區行政訴訟中的規范沖突包括：①行政機關規章之間的沖突；②各地方國家權力機關制定的命令（令）、決定、指示、公告（通告）、通知、通報、報告、請示、批復、函、會議紀要之間的沖突；③各地方人民政府出臺的規范性行政規范文件之間的沖突；④各民族自治地方自治條例實施細則、單行條例實施細則之間的沖突；⑤最高法院自己討論通過的各種“意見”、“解釋”、“解答”、“規定”、“決定”、“辦法”之間的沖突；⑥各級人民法院或專門人民法院之間制定的為數重多的各類行政訴訟規范性文件的沖突。3、時際和區域行政訴訟中的規范沖突。時際行政訴訟中的規范沖突是指行政訴訟中新的行政規范與舊的行政規范不一致而引起的沖突。區域行政訴訟中的規范沖突是指在我國國內同一法域內不同地區的行政訴訟中行政規范之間的沖突。不同時期和不同區域行政訴訟中的規范沖突主要包括：①時際沖突，即新的行政規范與舊的行政規范的沖突；最高法院不同時期制定的各種“意見”、“解釋”、“解答”、“規定”、“決定”、“辦法”之間的沖突；②區域沖突，即同一法域內不同地區的行政訴訟中的規范沖突；也就是各地方性法規、地方規章、自治條例和單行條例以及行政規范之間的不協調和沖突。③部門行政訴訟中的規范文件與地方行政規范文件的行政規范沖突。包括部門規章與地方性法規的沖突；部門規章與地方規章的沖突；各地法院行政訴訟規范與當地行政規范的沖突等等。4、區際和其它行政訴訟中的法律規范沖突。①區際沖突，即內地與港、澳、臺之間以及港、澳、臺相互之間的行政法律規范沖突；②涉外沖突，即國內行政法律規范與國際行政法律規范的沖突；③解釋沖突，即司法解釋與法律、法規、條例、行政規范的沖突；④特別沖突，即特別行政訴訟中的行政法律規范與普通行政法律規范之間的沖突；⑤其它行政訴訟中的行政規范的沖突，比如前面提到的象涉及鄉鎮黨委、政府任意免除村委會主任職務的爭議訴訟、涉及村民行使自治權利受到行政處罰的行政訴訟、涉及鄉鎮政府監督村民自治權利的行政訴訟等等，有的法院列入受案范圍，有的法院認為不應受理，導致行政訴訟中立案范圍上的沖突。二、行政訴訟中的規范沖突形成原因分析行政訴訟中的規范沖突是任何一個法律制度發展到一定階段和程度的必然產物。由于我國立法和法律解釋主體的廣泛性、立法和行政以及司法職權的多層次性、法律關系主體的流動性，特別是各地區的差異性等各種因素，導致我國行政法律規范沖突的原因是多方面的，產生原因主要有以下幾個方面：1、預防性制度上的局限性，導致監督措施形同虛設。我國《立法法》雖然為防止下位法和上位法相沖突在制度層面上作過一些安排。比如備案審查制度?！读⒎ǚā返?9條具體規定了行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章應當在公布后的30日內依照規定報有關機關備案。其備案的目的是為了對相關立法進行正當性審查。通過審查，備案機關發現下位法有違反上位法規定等情形時，可以依照法定的權限予以改變或者撤銷。但問題是，由于享有立法監督權的主體不會因監督不作為而承擔責任，致使實踐中“‘備而不審’現象之普遍”[2].同時，由于法律規范制定主體不會因立法不具有正當性而受到追究，從而“使中國的立法工作成為隨便怎么做、做好做壞都無所謂的一項不存在責任、不需要負責的‘最幸?！墓ぷ鱗3]”。因此，備案審查制度并沒有成為防止和減少同等效力的行政規范之間以及下位行政規范和上位法律規范之間發生沖突的保證[4].另外，在過去較長時期內，由于對法規、規章和行政規范未經嚴格的程序和審查就予以頒布和實施，現在要想一下子改正，還有待時日，加之對抵觸、備案、審查、撤銷等實體和程序的界定尚未立法定位，從而導致對行政規范的監督不得力，有的形同虛設。

2、行政法規解釋體制上優越性，導致司法審查和裁判處于依附的處境。在現行的法律解釋體制中，行政法規的解釋權屬于國務院及其主管部門，地方性法規具體應用問題的解釋權屬于相應的地方政府主管部門，而法律的解釋權順著“法律－實施細則－實施細則的解釋”的“流向”也進入了政府主管部門的職能范圍[5]；另外，根據行政訴訟法第53條規定，法院認為規章之間相互沖突的，法院對其適用并無最終決定權，而是要由最高法院送請國務院作出解釋或裁決。這就使得行政規范在很大程度上優越于司法規范，從而在總體上消蝕了司法解釋權的范圍，使司法裁判在很大程度上面臨著一種不能不接受既存的行政解釋的狀況。而由于行政機關對法律和行政規范的解釋一般更注重對公共利益的維護，同時現實中的部門保護主義和地方保護主義十分嚴重，這就使得政府及其主管部門的解釋對公民、法人的權益往往重視不夠，對個案的解釋尤其如此?！霸谛姓C關與法院之間意見出現分歧時哪一種解釋優先，是一個涉及司法地位和法律解釋原則的根本性問題”[6]，因此，我們有必要對現行行政法規解釋的體制進行必要的反思。3、司法解釋上的多元性和立法性，導致行政訴訟規范越權現象較為嚴重。在法律存在漏洞的情況下，司法解釋具有填補漏洞的作用。但從司法實踐來看，我國司法解釋體制上存在的問題主要有以下幾點：一是行政訴訟中的司法解釋的主體呈現“多元化”、“多級制”的趨勢，導致司法解釋缺乏規范的制度保障。比如聯合解釋，非司法機關成為司法解釋主體，使得法定法律解釋規則缺位，有權制定司法解釋的機關“重制定、輕清理”問題突出。二是行政訴訟中的司法解釋帶有濃厚的立法色彩，導致立法機關對司法解釋中存在的“越權”現象熟視無睹。如我國行政訴訟法共75條，而最高人民法院的司法解釋有98條；我國行政訴訟法中關于證據的規定只有6條，而最高人民法院關于行政訴訟證據的若干規定就有80條。這種抽象的解釋實際上同立法和立法解釋很難區別，許多內容已并非解釋，而是創制規則。因此，這些解釋超越了權限范圍，將應當制定法律或者補充法律的問題以司法解釋作出，侵犯了全國人大及其常委會的立法權。三是有些司法解釋名不副實，也導致司法解釋規定的粗疏現象。按常理來說，能夠稱之為“司法解釋”的，應當是指最高法院針對審判工作涉及具體應用法律時發現有不明確、不具體的問題時作出的闡釋法律的規范性文件。然而，在相當多的司法解釋中，其中真正可以稱之為“司法解釋”的條款恐怕不到條文總數的1/5，絕大多數都只能屬于辦案規則或者實施細則的范疇[7].4、地區的差異性和多層級性，導致行政訴訟中的規范各自為政。一方面，地區之間存在差異性。我國地域廣闊，各個行政區域的物質生活條件不同政治、經濟、文化發展不平衡，地方性行政訴訟規范必然帶有地方特征，這樣就導致行政訴訟規范、細則和決定之間往往差別很大。各地方性行政訴訟規范和立案規范以及行政執行規范之間的不協調和沖突，帶來了行政執法和行政審判上的現實沖突。另一方面，職權之間存在多層級性。根據憲法和地方組織法的規定，國家權力機關、國務院、國務院各部委、省級權力機關和省、自治區人民政府所在地的市以及經國務院批準的較大的市的權力機關和人民政府都有權相應地制定法律、行政法規、部委規章、地方性法規和地方政府規章，這樣就導致行政規章制度存在多層級性。此外，除最高人民法院有權根據法律的授權制定和出臺行政法律適用方面的司法解釋外，各級人民法院可以制定出臺行政訴訟中的各種程序性規范。由于沒有對各級法院在行政審判中的和序性權力進行明確的劃分，即最高法院的司法解釋權和地方各級法院行政訴訟規范制定權的劃分，以致在實踐中各立其法、各行其事，造成各種行政訴訟中的規范、細則和辦法在內容上重復、沖突、抵觸。三、解決行政訴訟規范沖突中的對策措施隨著我國依法治國進程的加快，法律規范和憲法規范之間以及各位階行政規范之間發生沖突在所難免，而關鍵是如何建立一種有效的機制以消弭這些沖突、緩和對憲法秩序的沖擊，并保護公民合法正當的權利，維護社會的和諧穩定。

1、修改和完善行政法律。在目前我國設置憲法法院、憲法委員會還不可能的實現情況下，我們可以分兩步走：其一、修改完善《行政訴訟法》。對于作為行政訴訟制度依據的《行政訴訟法》進行修改和完善，近幾年來已引起法學界和社會高度關注，也成為一個熱點問題。幾種修改方案各有長處和缺陷。筆者在此只就行政訴法的修改如何在審查和規范行政規范方面進行探討。筆者認為，一是適當擴大對行政規范的審查范圍。訴訟范圍不僅是現在規定的具體行政行為，還將包括政府機關的一些抽象行政行為（如“紅頭文件”），也就是將抽象行政行為納入司法審查范圍。同時將明確規定具有公共服務性質的組織（如居委會、村委會、足協等）也可成為行政訴訟的被告方[8].二是擴展行政訴訟的類型。行政訴訟的類型化已經成為一種世界性現象。比如韓國1951年《行政訴訟法》在歷經1984年的全面修正以后，又迎來新一輪的改革，其中首要的改革內容就是擴大并補充行政訴訟的類型，如引進課予義務訴訟，廢止不作為違法確認訴訟，引進預防性不作為訴訟，擴大當事人訴訟的類型，實現住民訴訟的制度化等[9].結合我國行政訴訟制度運行的實際，當下的我國可探討確立九類不同的行政訴訟，即：撤銷訴訟、規范性文件審查訴訟、確認訴訟、課予義務訴訟[10]給付訴訟、行政公益訴訟、機關訴訟、當事人訴訟、預防性訴訟[11].三是進一步完善行政訴訟程序制度。第一是要修改立案程序，也就是起訴程序。要設計和安排所有行政糾紛最終能夠有效的起訴到法院，受到法院裁判。第二是要規制起訴期限。我國行政訴訟法規定的起訴期限是3個月，最高法院的司法解釋又規定了1年，后來延長到1年零三個月，2年、5年、10年，而且起算點也不一樣。因此，要進一步規范統一，筆者認為可考慮參照《民法通則》關于時效的規定來進行修改，即從知道或者應當知道權利受到侵害之日起。第三是建立協調制度。由行政訴訟法中沒有設立調解制度，導致司法實踐中大量的行政訴訟案件以原告撤訴來結案，這種結案辦法在審判實踐中有許多弊端。因此，從構建和諧司法來看，在行政訴訟法中新增協調制度很有現實的必要。

其二、修改完善《立法法》。我國《立法法》第90條雖已建立起一個中國式的法律規范沖突解決機制，但該法現有的規定尚不完善，我們有必要進一步完善審查機制。筆者認為，立法法需要完善之處主要有三個方面：一是有權提請審查的主體要增加。比如象地方各級法院和專門人民法院在審理具體案件中，都有可能遇到對所適用法律規范的正當性產生疑問的情況，如果按照現在采取逐級上報、最后由最高人民法院提請全國人大常委會審查的做法，無疑會大大延長案件審理的期限，這對保護當事人的合法權益非常不利。二是法律規范沖突的審查程序要細化。要進一步完善全國人大常委會的審查程序，主要包括審查機構的組織、審查機構的活動程序及活動原則、審查期限、審查結論的答復等，這些內容在《立法法》中都沒有作出規定。全國人大常委會可以考慮對這些問題制定專門的規則作出明確規定[12].三是審查對象的范圍要擴大。從司法實踐來看，我國法律規范沖突主要是規章之間以及規章和上位法律規范之間的沖突，如果將規章和一些重要的行政規范性文件分層級地納入審查范圍，必將大大地規范我國的行政管理和司法管理，促進依法行政和公正司法。2、完善法律解釋機制。從目前我國行政訴訟法解釋的現狀來看，行政訴訟解釋的方法是很多的[13]，因此，在現行立法體制下，除通過立法法和監督法劃清各立法者之間的規范權限外，有必要進一步完善行政訴訟司法解釋的機制。筆者提出以下幾點改革的思路：一是要建立法律解釋“一元化”制度。法制的統一是現代法制社會必然的和基本的要求，它不僅要求立法的統一，同時也要求法律文件在解釋上的統一[14].因此，我們不僅要規范法律解釋的名稱，還應逐步取消行政法律規范的“多元化”解釋格局，從而實行行政訴訟司法解釋的“一元化”制度。二是要建立司法解釋的“規則化”制度。任何事情“沒有規矩，就不成方圓”?！拔覀円M量通過行政訴訟規范的解釋避免引起沖突，應當盡量按照法律解釋規則，甚至可以適用除了語義解釋、體系解釋、法意解釋、擴大解釋以及目的解釋以外的限縮解釋、比較法解釋以及擴張解釋等等方法，盡可能做到對下位法作出與上位法相一致的解釋”[15].三是要建立各級法院司法解釋的“公開化”和“正當化”制度。適用法律的前提是解釋法律。解釋法律的體現就是判決書中對判決理由的詳盡說明?！霸趯W術性、合理性較強的法律體系下，判決書不闡述和論證把法律適用于案件事實的理由的事情是絕對無法想象的”[16].因此，我們要通過司法解釋在裁判文書中公開引用，從而建立和完善使各級法院和法官的司法解釋公開化和正當化機制，并通過判決書的改革促使法官提高司法解釋的理解和適用水平。四是要建立司法解釋的“優先化”制度。由于行政法規解釋體制上優越性，導致法院的司法審查和裁判處于依附的地位。筆者認為，法院對于其在適用法律和行政規范過程中遇到的法律規范文義和行政規范的模糊等問題，在索取相關的立法資料作為自己解釋的根據的前提下，不應再需征求立法機關和行政規范制定機關的意見。但考慮到行政機關所擁有的豐富的行政管理知識與經驗，法院對行政機關的解釋應當予以尊重，但這種尊重不能取代法官作為法律專家對法律解釋與適用所擁有的主導地位。五是要建立法律解釋的“監督化”制度。為什么現在的行政規范沖突較多，一個最重要的原因就是對行政法律規范解釋的監督不夠。因此，在確保審判獨立的同時為防止審判不公，必須加強全國人大常委會對司法解釋的監督，首當其沖的就是要建立司法解釋的審查和備案制度。只有這樣，才能盡量減少行政訴訟中的規范沖突。3、強化對行政規范沖突的審查與適用。我國行政訴訟法并未明確規定對行政規范沖突的司法審查問題，但“參照”規章的規定實際上隱含了這一內容。按最高法院《紀要》規定，對于行政規范沖突的審查適用，只能“參照上列精神處理”。筆者認為以上規定的“參照”，雖然既不能揭示行政訴訟適用法律的本質問題，也不能為法院審查各個層次的行政規范提供有力的法律依據，但它的寓意和設計思路是積極可取的。從審判實踐看，法院在行政訴訟法中對行政規范沖突的審查是以選擇適用為目的的審查。因此，在具體審查適用中，要注意把握以下幾點：一是不得越權撤銷。根據我國行政訴訟的立法精神，對行政規范的審查性質應確定為以適用選擇為目的的適用選擇性審查，法院只享有對行政規范確認違法和拒絕適用的權力，而不得宣布行政規范無效或者予以撤銷。也就是說，法院不享有對行政規范行使撤銷權和宣布無效權，這個權力只能由其他國家機關行使。二是不得越權審查。法律是衡量行政行為合法性的終極標準。法律的合憲性問題，法律之間是否沖突抵觸的問題，在行政訴訟中，應視為類似于所謂審判前提問題，法院無權審查，自然不得成立拒絕適用的理由。即在行政訴訟中，法院審查的只是具體行政行為的合法性問題，而不是對法律的合憲性問題進行審查。至于法規、規章及其他行政規范，應以法律為依據或不得與之抵觸，其合法性問題應視為類似于所謂先決問題，法院享有附屬問題的管轄權。受訴法院在對某具體行政行為進行合法審查之前，可以將作出該具體行政行為的依據—行政規范—作為先決問題，有權先對其進行合法性審查，可以成立拒絕適用的判決理由。三是不得草率行事。對于存有沖突的行政規范或經選擇性審查拒絕適用行政規范的案件，要設置經較嚴格和復雜的程序，比如，須審判委員會討論一致通過，或者且須經兩審終審方能生效等等。經過一定的法定程序后，法院認為不予適用或有沖突的行政規范，有權作出拒絕適用的判決理由，在裁判中予以明確表述。另外，在判決生效后，由終審法院制作對該行政規范的合法性審查意見書，通過相應機關，送交立法法第88條規定的有關機關予以備案審查。這樣，既可避免人民法院適用違法的法來維持違法的具體行政行為，又有益于行政規范及時合理的立、改、廢，從而盡可能地避免發生司法權與行政權的沖突與碰撞。注釋：[1]季衛東：“法律解釋的真諦―探索實用法學的第三條道路”，載其所著：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第87頁－88頁。[2]林來梵：《從憲法規范到規范憲法：規范憲法學的一種前言》[M]，北京：法律出版社2001出版，第353頁。

[3]周旺生：《立法法與它的歷史環境，關于立法法研究的一個方法論問題》[J]，濟南：《法學論壇》，2003年第5期。[4]楊福忠：《試論法律規范的正當性》，載《首都師范大學學報》2005年第5期.[5]這是指在法律中一般總是授權有關機關制定實施規定，這些機關包括國務院、國務院主管部門、省級人大常委會、省級政府等，而這些實施規定又進一步按照行政法規、地方性法規或行政規章的方式，對解釋問題作出規定。參見張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，第224頁。[6]季衛東：《中國法文化的蛻變和內在矛盾》，載于李盾編：《法律社會學》，中國政法大學出版社1999年版，第226頁。[7]李哲：《我國司法解釋體制存在的問題及完善建議》，載《國家民商法審判網》，2006年3月24日。[8]馬懷德：《<行政訴訟法>修改建議稿“紅頭文件”也能告》，載《人民網》，2004年09月17日。[9]參見[韓]趙龍鎬：《韓國行政訴訟制度之改革》，東亞第五屆行政法學術研討會論文（2002年11月，名古屋）。[10]課予義務訴訟是公民請求法院命令行政主體做出特定行政行為的訴訟，主要包括不作為訴訟和拒絕作為訴訟兩種情形。課予義務訴訟的最終判決關乎司法權與行政權的界限，因而法院必須審慎地做出。[11]章志遠：《我國行政訴訟類型化之初步探索》，載《中國公法網》，2004年1月17日。[12]楊福忠：《試論法律規范的正當性》，載《首都師范大學學報》2005年第5期.[13]孔祥俊著：《行政訴訟證據規則與法律適用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第383頁。[14]李哲：《我國司法解釋體制存在的問題及完善建議》，載《國家民商法審判網》，2006年3月24日。[15]孔祥俊著：《行政訴訟證據規則與法律適用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第383頁。[16]季衛東：《法律職業的定位―日本改造權力結構的實踐》，載其所著：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第229頁。