私募基金業刑事風險防范措施

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一、刑事風險存在的必然性

中國私募基金業的監管屬于以自律為主的監管模式。在這種模式下，市場主體具有較充分的行為自由，如果私募基金管理機構及其從業人員利用制度漏洞一味追求自身利益最大化，從而導致第三人或委托人產生重大損失，即使是過失導致委托人或第三人產生重大損失，根據現行法律的規制，同樣可能會引發刑事風險。因此，私募基金管理機構在經營過程中應樹立刑事風險防范意識，把握這一業務領域中存在的刑事風險點，完善好每一筆交易的法律手續，盡可能規避刑事法律風險。

二、私募基金管理機構主要刑事風險分析

從私募基金管理機構運行時間先后來看，私募基金管理機構均存在設立、募集資金以及資金管理三個階段。在每個階段中，由于私募基金管理機構進行交易的對象不同，其涉及到的利益主體不同，因此每一階段涉及的刑事風險也不相同，私募基金管理機構或相關管理人員的行為侵害到的法益會具有一定的差別性。由于2014年全國人大常委會對《刑法》中的虛報注冊資本罪及抽逃出資罪作出了新的解釋，規定該兩罪只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司，在設立階段，私募基金管理機構基本上不存在刑事風險，其刑事風險主要集中在募集資金及資金管理兩個階段。在募集資金階段，私募基金管理機構的行為主要涉及投資方的利益。《證券投資基金法》第八十七條規定：“非公開募集基金應當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人?！币虼耍侥蓟鸸芾頇C構不得向非合格投資者募集資金。同時，《證券投資基金法》第九十一條對資金募集方式也作出了禁止性規定。如果私募基金管理機構違反這些規定，向普通個人或機構募集資金，或者采取公開廣告的方式募集資金，極易引發非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪的刑事風險。同時，《刑法》第二百二十四條規定，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的，則行為成立合同詐騙罪。由于私募基金管理機構在募集資金過程中經常與投資人商談并簽訂投資合同，而募集的資金是否屬于投資人的合法財產，募集的對象是否符合《證券投資基金法》的規定，投資合同里面的權利義務是否清楚，談判過程是否遵循了誠實信用原則？一旦投資失敗，上述這些問題均有可能引發合同詐騙罪的刑事風險。在資金管理階段，私募基金管理機構負責管理募集的資金其有權支配使用。如果從業人員沒有責任心，或者法治意識不強，極有可能將基金財產通過非法方式占為己有或挪作他用，或違法運用，導致投資人利益無端受損。而《刑法》第二百七十一條、第二百七十二條及第一百八十五條，對這些行為亦作出了規定。如果利用職務之便，將單位資金占為己有，則可能構成職務侵占罪；如果將單位資金挪作他用，則可能構成挪用資金罪。如私募基金管理機構及其從業人員違法運用資金，還有可能構成違法運用資金罪。同時，法律只允許私募基金管理機構將募集的資金投資于公開發行的股份有限公司股票、債券、基金份額，以及國務院證券監督管理機構規定的其他證券及其衍生品種。在證券領域，《刑法》對擾亂證券市場的行為規定了數個罪名，即《刑法》第一百八十條、第一百八十一條、第一百八十二條規定的內幕交易、泄露內幕信息罪、利用未公開的信息交易罪、編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪、操縱證券、期貨市場罪。如果私募基金管理機構及其從業人員利用內幕信息進行交易，或者泄露內幕信息，極有可能觸發上述罪名的刑事風險。

三、發揮預防的主動性，有效防范私募基金管理機構刑事風險

對于任何市場主體來說，獲得良好的經濟效益是其參與市場的重要目的。但如果輕視甚至無視現有規則，各類法律風險會接踵而來。企業一般涉及的民商事法律風險，主要是利潤減少。而涉及刑事風險的企業不但可能面臨破產，其高級管理人員或將承擔失去人身自由的風險。對于企業來說，只有在日常經營過程中提前采取防范措施，制定好可具操作性的刑事合規規則并嚴格遵守，企業才能避免遭遇破產的風險。針對私募基金管理機構在不同階段可能會面臨的不同刑事風險，應當注意采取不同的防范措施。筆者結合自身的從業經驗，從私募基金管理機構刑事風險防范實務操作的角度，談幾點體會和建議。

(一）募集資金階段刑事風險防范措施

由于私募基金管理機構在募集資金階段主要面臨非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪以及合同詐騙罪的刑事風險，故在募集資金階段，私募基金管理機構應當處理好以下幾個方面的問題：1.嚴格審查投資人的資質?！蹲C券投資基金法》規定，私募基金機構只能向合格投資者募集資金，《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》第五條明確規定了合格投資者應當具備的條件。私募基金機構在審查投資者資質時，應當進行實質審查。對于自然人投資者，如果投資者為達到滿足合格投資者的條件，具有從第三方募集資金的行為，應當拒絕其投資請求。而對于機構投資者，如果機構投資者的資金本身是通過非法吸收公眾存款或集資詐騙的手段獲得的，應當拒絕其投資請求。為謹慎起見，對于機構投資者的自有資金同樣需要進行審查，而且應當采取穿透審查的模式，并應要求機構投資者簽訂承諾書，確保其資金來源合法，這是私募基金管理機構規避刑事風險的有效手段。2.私募基金管理機構在對自身企業進行宣傳報道時，應當注意不能有明示或暗示募集資金的內容。《證券投資基金法》第九十一條對募集資金方式作出了明確規定，私募基金管理機構只要涉及募集資金事項，不能通過任何公開方式對外進行宣傳，對于發送的所有信息，應當審查是否存在明示或暗示對外募集資金的內容。私募基金管理機構負責人對外進行學術講座或經驗交流時，同樣應當注意方式方法，避免對自己所在機構正在發行的某支或某幾支基金進行宣傳介紹。3.私募基金管理機構在設計自己的業務合同時，應當完善合同內容。《證券投資基金法》第九十二條、第九十三條對基金合同應當具備的基本內容作出了原則性規定。為避免合同詐騙罪刑事風險的產生，私募基金管理機構應當對投資風險在合同中作出特別約定?？梢詫L險提示內容采取黑體加粗的方式，以對投資人作出特別提示。同時，還可以采取對投資人發放問題表的形式，并將投資人對問題的回答作為基金合同的附件內容。通過這些防范措施，可以有效防范刑事風險。

(二）在資金管理階段刑事風險防范措施

在資金管理階段，私募基金管理機構主要面臨涉及職務侵占罪、挪用資金罪、非法運用資金罪等刑事風險；在進行證券投資時，證券市場還可能產生涉及如內幕交易、泄露內幕信息罪、利用未公開的信息交易罪、編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪、操縱證券、期貨市場罪等刑事風險。要防范涉及這些罪名的刑事風險，私募基金管理機構可以采取下列措施：1.建立健全資金使用程序規則。私募基金管理機構在成立之初，應當建立健全資金使用程序規則?！蹲C券投資基金法》要求托管機構對私募基金管理機構使用資金進行監督，但在私募基金管理機構將募集的資金進行股權投資時，托管機構基本上是無法對其行為進行監督的，故挪用資金就成為高發風險。職務侵占罪、挪用資金罪以及違法運用資金罪基本是發生在股權投資基金領域。因此，為防范這一刑事風險，私募基金管理機構在基金設立之初可以引進投資人參與監督的模式；同時對于資金的使用可以建立多層次的審批機制，杜絕一言堂情形的發生。而對于股權投資項目，為避免投資對象或投資對象的股東與私募基金管理機構相關人員私下進行利益輸送，變相進行職務侵占或挪用資金，從而損害投資人利益的情形發生，私募基金管理機構或投資人應當要求被投資對象或被投資對象的股東與私募基金管理機構相關人員之間，在投資期間或投資收回后的一定期間內的所有交易均應當對投資人進行通報。同時，私募基金管理機構內部應當建立分權及權力相互制約機制，避免權力過分集中導致各項風險事件發生。2.私募基金管理機構進行證券投資時，避免在知悉敏感信息的時間點進行證券投資。這些信息可能是相關人員故意獲取的，也可能是在偶然的情況下知悉的。私募基金管理機構從業人員對于獲取的涉及證券市場交易的相關信息的性質，應當具有判斷能力。如果這些信息對股票價格有影響，應當避免在知悉的關鍵時間節點進行股票投資。3.在公眾場合應當注意避免談及所投資的證券信息。私募基金管理機構的從業人員對于自己所投資的證券，在公眾場合應當盡可能避免談及其信息。從業人員在投資期間，如果在公眾場合予以強調，一旦股票價格有異動，極有可能引發編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的刑事風險發生。

作者：余塵 單位：北京市合達律師事務所