論證券投資行業監管

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內容摘要：本文主要從各國的實際情況入手，主要通過對于不同的基金監管模式中主體（國家與行業協會）的不同次位順序對比分析，力圖說明行業協會在證券投資基金的監管體制中應該作為基礎性的監管主體。同時從法哲學的角度說明這種制度設計有其理論上的應然性。進而提出：在我國完善證券投資基金監管的過程中，建立以證券投資基金的自律監管為基礎的監管模式對于我國證券投資基金發展的重要意義。

關鍵詞：行業協會監管模式監管主體優位地位

AnalysisonSuperiorityofProfessionalAssociationnSupervisionandAdministrationofTheStockInvestmentFund

Abstract:Underthebackgroundoftheactualsituationsofdifferentcountries,throughcomparativeanalysisondifferentorderofsubjects(includingstatesandprofessionassociation)amongdifferentmodeoffundsupervisionandadministration,thisessaytriestoprovethatprofessionassociationshouldbecomethebasicallysubjectofsupervisionandadministrationinthesystemofthefundsupervisionandadministrationofthestockinvestmentfund.Meanwhile,fromtheangleofjurisprudencetheassayshowsthiskindofsystemdesignhasitsinevitabilitytheoretically.Thenthearticleputsforward:duringtheprocessourcountryperfectsthesupervisionandadministrationofstockinvestmentfund,tofoundthemodeofsupervisionandadministrationonthebasisofthesupervisionandadministrationofstockinvestmentfundhasagreatimportanceonthedevelopmentthestockinvestmentfundofourcountry.

Keywords:professionassociationmodeofsupervisionandadministrationsubjectofsupervisionandadministrationsuperiorityposition

一、世界各國證券投資基金監管的主要模式及其運作機制分析

美、英、日三國證券投資基金的發展相對比較成熟，其對于證券投資基金的監管體制相對比較完善，所以其證券投資基金的監管制度對于其它試圖發展證券投資基金的國家有很大的借鑒意義，因而相信對我國證券投資基金的監管體制的完善也必然有很大的借鑒作用。

1、英、日三國監管主體的對比分析。

從監管主體來對證券投資基金監管進行分類，概括起來可分為三種模式：一是以英國為代表的“基金行業自律”監管模式；二是以美國為代表的“法律約束下的企業自律管理”模式；三是以日本為代表的“政府嚴格管制”模式。

美國的監管模式是在嚴密法網規制下的國家機構與行業協會相結合的監管模式（如圖二所示）。聯邦證券交易委員會（TheSecuritiesandExchangeCommission,）①作為證券投資基金的監管主體負責證券投資基金的監管工作，行業協會——全國證券商協會（theNationalAssociationofSecuritiesDealers）等多個自律性組織作為監管的輔助機構。這種國家機構為主行業協會為輔的監管可以確保證券投資基金處于層層把關、處處防守的嚴格監管之下，有助于監管者從不同側面、不同角度及時發現證券投資基金運作中存在的問題和漏洞，并及時采取相應的措施最大程度降低基金經營中的風險，確保其謹慎穩健經營。

英國實行的是以制定法為后盾、以行業協會為中心的自律性監管體制（statute-backedself-regulation，如圖一所示）。早期由證券與投資局（theSecuritiesandInvestmentBoardLimited）以半官方性質對證券投資基金進行監管，后該機構為金融服務監管局（TheFinancialServicesAuthority）所取代。但需要指出的是金融服務監管局的職能主要集中于負責制定基金監管方面的大政方針并不負責證券投資基金監管的具體工作。即對證券投資基金的自律監管維持不變，自律性的行業協會是英國證券投資基金監管的實體（它們包括基金管理人協會、投資顧問協會、投資信托協會等等）。與美國相比較而言，英國證券投資基金法律監管體系較為寬松，以行業自律為監管體系的中心，強調“從業者自我管理”（Practitioner-basedSelf-regulation）。

日本證券投資基金的發展處處都留下了政府的影子，可以說日本證券投資基金是政府積極倡導和努力支持、培育的結果，其迅速發展與政府的嚴格管制是密不可分的。日本證券投資基金監管權力集中于中央一級，形成了監管的一級格局（如圖三所示）。根據日本1951年《證券投資信托法》，日本的“政府嚴格管制”是由大藏省（財政部）證券局負責證券投資信托公司的審批和監管。②盡管日本投資信托協會在1957年經大藏省批準成立，且其宗旨是通過自我管理，實現投資信托業務的公平合理，確保受益人與公眾的利益。但由于是在“政府嚴格管制”的監管模式下運作，所以其活動的有效性受到了很大的限制。盡管后來的法律明確了其獨立團體資格，作為行業協會其被授予了更大的監管權力，但該協會始終未能充分發揮其應有的作用。由于該種形式的明顯弊端，亞洲金融危機后日本對證券投資基金的監管進行了改革，以期能為證券投資基金提供更大的自由活動與發展空間。

對比美、英、日三國監管主體的體制設計模式可知：世界各國在對證券投資基金進行監管中，基本上都確立了國家與行業協會的監管主體資格。但在具體的制度設計中，監管主體在實際監管中的作用卻有很大的區別。在英美的監管體制中，行業協會（自律性組織）對于證券投資基金的監管起著主要的作用；而在日本的監管體制的實際運行過程中，政府是證券投資基金監管的主導力量。

2、國家與行業協會作為監管主體的位次分析。

法律作為一種調整社會關系的行為規則，必須根植于其所賴于存在的社會經濟關系，而其制度設計也必須遵循客觀經濟規律。只有把客觀經濟規律上升為體現國家意志的法律，才能準確地表現社會經濟條件，才能促進社會經濟的發展。正如前面所述，證券投資基金作為金融創新的結果，其順應了資本尋找投資途徑的需求。而在對證券投資基金進行制度設計時，必須注意其作為金融產品自身的運行規則對于法律的制度設計的必然要求與限制。應該說證券投資基金是市場激發的產物而非人為主觀創造的結果。因此其在運行過程中作為一種市場的產品有其自身特征，而在制度設計中這些特征必須予以考慮。因此，在對證券投資基金的監管中，基于證券投資基金的自身特性行業協會的自律監管應處于基礎性地位，而政府作為國家的代表對于證券投資基金的監管應作為一種輔助性的監管主體存在。

二、行業協會在證券投資基金監管體系中優位地位的法哲學分析

法哲學作為法學的一般理論、基礎理論和方法論，對于各個部門法學的研究都具有相應的指導作用。在我們分析證券投資基金的立法體制模式時，其亦應成為指導我們進行制度設計的一個標準。由于法哲學所研究的范圍及內容極廣泛。筆者僅選取法的作用與法的價值理論來分析行業協會在證券投資基金監管體系中優位地位的合理性。

1、從法的作用看行業協會優位地位的制度設計。

法的作用，又稱法的功能，泛指法對個人以及社會發生影響的體現。法作為一種調整社會關系的行為規范，首先表現為對于社會主體行為的指引作用。在法的指引作用發揮的過程中，法可以使用不同的制度設計來實現其指引作用。法治社會條件下，體現在國家對于經濟生活干預不同方式中，可以看到不同體制下不同的制度模式。

法在對經濟進行調整的過程中，可以使用個別性指引；亦可使用規范性，即一般性指引。法的個別性指引在法律運行的過程中，往往體現為國家對于社會生活的直接干預。但不同的指引方式在不同的社會經濟條件下，在不同時期內會有所不同。在我國進行經濟建設的早期，國家是較多地使用個別性指引。應該說這種做法在我國建國初期為我國恢復及發展國民經濟發揮了重要的作用。但隨著我國社會全面向前的發展，由于社會經濟主體的復雜化及社會財富的不斷積累，我們發現個別性指引已越來越不能適應我國經濟發展的要求。市場經濟的開放性要求，使個別性指引只適用于“小國寡民”狀態的弱點充分暴露，而市場經濟主體獨立自主性要求在心理上又不愿接受個別性指引的限制。在這種情況下，規范性指引由于其符合市場主體“傾向于過一種合乎理性的、比較穩定的、個人有相對獨立性的生活，而反對生活在一個變幻莫測的、完全受他人支配的環境中?！雹塾捎谖覈鴤鹘y計劃經濟及其它落后觀念的影響，盡管在國家對經濟運行的指引過程中，已注重法的規范性指引的作用，但是對對規范性指引的重視程度還遠遠不能達到市場經濟發展的要求，大量的行政命令、領導指示等充斥于經濟生活中，成為我國市場經濟發展過程中的不和諧音符。因此，法在對市場經濟進行正確引導的過程中，應逐漸改變指引方式，應注意“從臺前退到幕后”，注意還權于市場主體。而證券投資基金監管中行業協會優位于國家的制度設計恰當的體現了市場經濟對于法的指引作用的轉換要求。

2、從法的價值看行業協會優位地位的制度設計。

我們通?？梢哉J為法的價值本身具有多元的特點，古今中外思想家、法學家提出過各種各樣的法所促進的價值，但歸納起來，主要是正義和利益兩大類價值?！雹茏C券投資基金法作為對于一種金融產品正常運行的規制法，筆者認為從法哲學的角度分析，其制度設計中同樣應該體現法的正義與利益價值。

首先，行業協會在社會經濟生活中發揮其作用本身就是正義的體現。當代美國哲學家羅爾斯將“法治”稱為是一種正義。一個國家達到了法治的狀態至少實現了形式上的正義。而要實現法治，必須民主先行。民主作為一個法治社會的應有內涵，不但體現在社會的政治生活之中，亦應體現在社會的經濟生活之中。隨著我國市場經濟體制的建立，我國在經濟生活中的民主色彩逐漸體現(例如：在產權結構中，我國建立了多種產權主體并存的結構，從而打破了公有制經濟的單一產權主體格局)。古典民主理論通常把民主視為人民當家作主的民主權力，“現代社會的民主觀則強調以自由來平衡傳統的人民主權說，精義在于制約國家權力，防止權力濫用，強化對公民權利的保障?，F代法治只能以民主制度為基礎，是對由國家占主導的傳統法律制度和法律理念的否定，也是各國主流法學思潮的看法?！雹菰诮洕裰鞯慕ㄔO過程中，行業協會以其自身所特有的屬性及作用發揮著推動經濟民主的作用。其即不同于簡單市場交易主體又不同于擁有公共權力的國家。在對經濟生活的調整過程中，使用的手段通常具有一定的融通性，從而在相對融洽的氣氛中將經濟沖突消弭于無形，而同時又給予經濟主體以較大的活動空間，充分體現了其經濟參與的民主性。在證券投資基金監管主體的制度設計的過程中，行業協會作為一極監管主體將其優位于政府的位次設計本身就體現了民主的要求。

其次，行業協會主體的優位設計也體現了市場經濟條件下一種全新的利益分配理念。耶林認為，法律的目的是平衡個人利益和社會利益，實現利已主義與利他主義的結合。從而建立起個人與社會的伙伴關系。而在法律具體的制度設計中，其通常是通過權利（權力）義務的分配來實現利益的分配。權利（權力）的基礎是利益，權利是實現利益的手段。市場經濟是法治經濟，而在市場經濟運行的過程中，同樣應該是通過法律制度的設計來完成市場中利益的分配。而這種利益分配則表現為權利（權力）的分配。在一國經濟運行的過程中，國家權力無疑要對本國經濟進行相應的干預。但問題的關鍵不在于國家是否要對經濟進行干預，而在于國家應該在多大的鄰域與強度范圍內對本國經濟進行干預。市場經濟作為一種經濟運行模式，自身的特點要求給予經營主體以較大的自由度，由其作為市場的主體以市場的運動為導向、經濟規律為原則自主進行經營。而經濟主體在經營的過程中，由于其對于以自由經營、追求利益最大化的需要，其對于權利也會產生不斷膨脹的需求。從最終目的上講，國家權力與經濟主體權利都會致力于社會財富總量的增加；但在經濟的實際運行中，兩種權力（利）的膨脹傾向必然會產生沖突，而這種沖突的實質為相關利益的沖突。為此，在市場經濟的運行過程中，國家權力與市場主體權利之間就產生了衡平的要求。行業協會作為監管中的優位主體制度的設計改變了傳統制度設計中國家優位的模式，應該說是法律制度設計中的一個進步。

三、我國證券投資基金監管模式中行業協會的缺位及完善

1、有我國證券投資基金監管的立法發展。

我國對證券投資基金的監管最初是由中國人民銀行專管。1992年，國務院對基金管理體制進行了調整，成立了國務院證券委員會（簡稱“證券委”）和中國證券監督管理委員會（簡稱“證監會”）。國務院證券委為國家對全國基金市場進行統一宏觀管理的主管機構，中國證監會為證券委的監管執行機構。但由于國務院規定：“金融機構債券、投資基金證券由中國人民銀行審批”。事實上形成了證券委、證監會、中國人民銀行等多頭監管的證券投資基金的監管體制。1997年11月，證監會頒布了《證券投資基金管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），明確了中國證監會為證券投資基金的監管機關，中國人民銀行除了對作為基金托管人的商業銀行進行監督外，基本上退出了國內證券投資基金的管理。2003年10月28日頒布的《證券投資基金法》延續了《暫行辦法》的規定，仍然由證監會負責對證券投資基金的法律監管。

2、現行證券投資基金監管模式的缺陷及修正。

2004年6月1日《中華人民共和國證券投資基金法》(以下簡稱《證券投資基金法》)正式生效，其成為我國有關于證券投資基金的核心性法律規范。從該法規的內容來看，其所建立的監管模式秉承了《暫行辦法》關于由證監會負責對證券投資基金的法律監管一貫作法。⑥只有一條提及行業協會在證券投資基金運行過程中的監管作用，即證券投資基金的行業自律問題。并且從相關立法的強制性上講，其對于當事人而言也僅僅是一種選擇性規范，沒有強制適用的效力。⑦盡管早在2002年12月，中國證券業協會證券投資基金業委員會成立就已經成立，專門負責證券投資基金行業的自律管理。但在我國這部有關證券投資基金的核心性法律的相關內容中，并沒有為其“正名”，不能不說是我國證券投資基金立法的一個缺憾。

有人提出，在我國證券投資基金的產生與發展過程中，由于其不是在一個成熟的市場經濟土壤中自發孕育而是由以政府作為主體催發而成，所以這種情況下必然形成我國現行的監管體制。應該說這種說法有其合理的一面，但其忽略了證券投資基金作為一種金融產品本身所具有的特點。從制度經濟學的角度講，制度的構建或變遷有“強制型”與“誘發型”。我們不能否認我國的證券投資基金制度在構建時是一種“強制型”的構建模式。因此，在制度構建的過程中國家的作用是無可替代的，其當然是主導性的。但即使的“強制型”的制度構建，當其制度已經構建之后，在具體的運行中，必須遵循其自有的規律。所以在這種情況下，我們不能當然認為英、美的證券投資基金監管模式就必然是對所有市場形式的證券投資基金的監管都是一種最佳模式，也不能就認為我國的證券投資基金的監管模式就是我們的最佳選擇。以日本為例可以看到，日本的證券投資基金市場在形成機制，是以政府催生的形式形成了自己的證券投資基金市場。但在日本的證券投資基金的發展過程中，我們明顯可以看到，由于政府在基金發展與監管中起主導作用，不僅有關基金發展的方針，而且具體的實施辦法等都由政府部門制定，從而造成在這種統管制度下，基金業組織難以發揮作用，行業自律性差。而同時也由于政府干預過多，基金企業的市場競爭空間很小，使得市場競爭不充分。此外，由于政府的嚴格管制，基金從業人員的思想和行為均會受到較大的約束，不利于培養適應現代市場經濟發展要求的高素質的基金人才，也不利于一國證券投資基金的國際化發展進程，而且，該模式帶有濃厚的行政和計劃色彩，容易滋生腐敗與官僚主義。⑧從我國證券投資基金發展的現實來看，日本的證券投資基金監管過程中所出現在問題也在我國證券投資基金的運行過程中出現。

通過分析證券投資基金的前世今生”來看我國證券投資基金的監管模式的理想設計，應該說在發展與完善我國的證券投資基金監管體系的過程中，應建立一種在法律框架下的綜合、多層次的監管體制。

首先，必須建立相對完善的證券投資基金法律體系。我們經常說中國市場經濟的法制土壤不健康。應該承認，在我國市場經濟建設的過程中，經濟發展水平、人們的文化素質等多種因素都制約了法律作為一種行為規范對于經濟健康運行的應有作用的發揮。但我們同時也應該看到，證券投資基金作為一種金融產品，無論其從業者還是參與者，應該是熟悉市場經濟的運行規則的“高手”（而且通常情況下，證券投資基金市場的“玩家”都是市場規則的熟練運用者，但在有些情況下，由于不健全的法律環境，被扭曲的市場規則往往成為他們中一些人獲取暴利的手段）。所以，在我國證券投資基金發展過程中，必要的行為規制是不能或缺的，而相對完整的法律體系的構建就顯得尤為重要。

其次，由于我國的證券投資基金市場是政府催生的產物，所以政府在證券投資基金的健康發展過程中有著重要的作用。所以其本應作為我國證券投資基金監管體系中重要的一個監管主體。但需要再次指出的是，我們在設定政府的監管主體資格的同時，必須看到這種金融產品自身的特性，即其本來應該是市場經濟自發孕育的產品，運作具有很強技術性與時間緊迫性要求。而在政府作為主要監管主體的情況下，政府的行政管理很難達到其較高的技術性要求（我們也不能對政府也這么高的專業性要求），同時，由于政府權力受到多重程序的制約，其亦難達到證券投資基金市場對于時間的效率性要求。所以行業協會的監管作用對于證券投資基金市場的健康運行就顯得十分突出。而且從監管的位次上講，其應該是起著基礎性作用的監管主體。進而國家（政府）與行業協會之間的關系應該是：政府負責事前行為模式的制定與事后出軌行業的糾正，而在證券投資基金的運作過程中，行業協會起到基礎性的監管作用。

①美國證券交易委員會的組織結構是根據其職能劃分的，各部門擁有高度的自主權。對證券投資基金（共同基金）的具體監管工作由投資監管部（DivisionofInvestmentManagement）負責。

②1998年6月5日，日本通過了《關于金融體系改革相關法律的調整等事宜的法律》，根據該法，日本單獨設立了金融監管部門——金融監督廳，將金融監管職能從大藏省分離出去，實現財政與金融監管業務的分離。從性質上看，金融監督廳作為總理府的外局直屬中央官廳，但有很強的獨立性，統一檢查監督金融機構的活動。原本屬于大藏省及其它各省的對金融機構的監管權集中交由金融監督廳行使，現有的金融監管機構也相應劃歸金融監督廳領導。因此，對證券投資基金的監管相應的也由大藏省轉移給了金融監督廳。

③沈宗靈：《法理學》，北京大學出版社，2001年7月重排版，第83頁。

④沈宗靈：《法理學》，北京大學出版社，2001年7月重排版，第51頁。

⑤顏運秋：《公益訴訟理念研究》，中國檢察出版社，2002年12月第1版，第277頁。

⑥《中華人民共和國證券投資基金法》第十章以一章的內容以唯一監管主體的形式規定了國務院證券監督管理機構作為證券投資基金的監管主體所涉及到的職權及職責問題。

⑦《中華人民共和國證券投資基金法》第十條：基金管理人、基金托管人和基金份額發售機構，可以成立同業協會，加強行業自律、協調行業服務，促進行業發展。

⑧參見何德旭：《中國投資基金制度變遷分析》，西南財經大學出版社，2003年1月第1版，第208頁。