證券投資咨詢活動防范與懲治

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一、現階段我國非法經營證券投資咨詢活動的特征與影響

一是采取公司化運作，組織性強。該類犯罪團伙均以投資公司的名義通過人才市場等渠道招聘并組織了不具證券從業資格或證券業執業資格的人員，充當證券投資咨詢業務的業務人員，以銷售股票軟件的名義，非法從事證券投資咨詢業務。他們明確分工，有人負責網站維護和會計統計，有人負責培訓和管理，有人負責招攬“客戶”，有人負責“安撫”高?！翱蛻簟?，他們共同配合，按照公司模式運行，形成一整套嚴密的組織體系。二是跨省市作案，涉案范圍廣。該類犯罪團伙以全國各地中老年投資者、證券知識不高者、風險意識較差者為作案對象，偽裝成投資專家或者合法機構，使用化名，利用設立的網站和打電話的方式向這些不特定的公眾宣稱，如果客戶購買公司的股票軟件，加入會員，則能提供證券內幕投資信息。犯罪分子正是利用這類投資者對經濟發達地區投資水平高的信任和幻想一夜暴富的心理，實施非法經營騙取錢財。三是作案過程環環相扣，欺騙性強。先是一名員工以投資助理的身份負責經常和客戶打電話聯絡感情，用事先準備好的一些假、大、空話術來宣傳公司實力，騙取客戶的信任并向客戶推薦個股信息，讓客戶購買初級版本的炒股軟件;同時另安排一人以投資經理的身份作為掮客用“被抽中為幸運客戶，可獲得更為優惠和功能更強大的炒股軟件”為誘餌，設法讓客戶購買升級軟件、購買內幕消息及聯合私募、游資進行炒股獲利等謊言詐騙客戶錢財。為避免客戶提出炒股軟件使用不理想或懷疑被騙的投訴或舉報行為，還制作“風控表”以對被騙客戶進行跟蹤調查、安撫疏導，從而麻痹被害人。

二、非法證券經營的界定及非法證券投資咨詢的法律分析

(一)非法證券經營的界定。非法證券經營活動，是指沒有或尚未獲得證券從業經營資格的中介機構或個人，違反法律規定，向社會公眾非法買賣或者買賣公司股票，從事股票承銷、經紀(買賣)、證券投資咨詢等證券業務的行為。①非法證券經營包涵兩個條件:第一，經營主體未依國家注冊登記或許可，或者合法經營主體超越登記或者許可范圍從事證券業務;第二，該行為為法律所禁止，通常在非正規市場進行。主要表現為無經營主體資格經營證券業務或者有經營主體資格違法經營證券業務。我國立法對此類行為進行規制的法律法規主要體現在《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國證券法》這兩個法律法規當中?！吨腥A人民共和國刑法》第25條規定了非法經營罪，“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，……(三)未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的;……”。《證券法》也對證券經營規定了嚴格的市場準入制度，“未經國務院證券監督管理機構批準，任何單位和個人不得經營證券業務。未經批準，非法經營證券業務的，由證券監督管理機構予以取締，沒收違法所得，……”。另外，國務院、證監會、證券業協會了一系列通知和公告，以打擊非法證券經營活動，提醒投資者。2006年12月12日，國務院辦公廳了《關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》中，明確了政策界限和依法監管的范圍:(一)嚴禁擅自公開發行股票。(二)嚴禁變相公開發行股票。(三)嚴禁非法經營證券業務。股票承銷、經紀(買賣)、證券投資咨詢等證券業務由證監會依法批準設立的證券機構經營，未經證監會批準，其他任何機構和個人不得經營證券業務。違反上述三項規定的，應堅決予以取締，并依法追究法律責任。2001年國務院辦公廳了《關于嚴厲打擊以證券期貨投資為名進行違法犯罪活動的通知》，2004年證監會了《關于進一步打擊以證券期貨投資為名進行違法犯罪活動的緊急通知》，2006年中國證券業協會了《關于防范非法證券活動的風險提示公告》，2008年1月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監會四部門聯合下發《關于整治非法證券活動有關問題的通知》，均嚴厲規定了根據《刑法》、《證券法》和《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等法律法規和規章，對以證券期貨投資為名進行的違法犯罪活動從重、從快地給予嚴厲打擊，發現一起，查處一起，使此類違法犯罪活動得到有效遏制。(二)非法經營證券投資咨詢業務的法律分析。非法經營證券投資咨詢業務的行為在金融市場頻頻發生，從本文案例來看，行為人大多以互聯網為媒介，通過建立專業論壇、電話等方式發展會員、客戶，并以會員費、售賣炒股軟件等名義收取費用，承諾利用所謂的內幕信息指導投資，為其提供證券咨詢服務。根據廣東省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳《關于辦理非法經營證券期貨業務刑事案件法律適用問題的意見》第一條第一、二款:違反證券期貨法律、法規等相關規定，未獲國務院證券監督管理機構頒發的經營證券期貨業務許可證，從事下列有償服務之一的，屬于非法經營證券期貨業務行為:(一)……或通過電話、短信、傳真等方式公開招攬客戶，向投資者或客戶提供證券、期貨投資分析、預測或建議等證券期貨投資咨詢服務;(二)以出售炒股軟件等名義，變相從事推薦股票等證券期貨投資咨詢業務。《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第三條規定，任何單位和個人只有在取得中國證監會業務許可的前提下，才可從事證券、期貨投資咨詢業務，第六條對單位從事證券投資咨詢業務所要具備的條件做了具體規定，第十二條對個人從事證券投資咨詢業務所要具備的條件做了具體規定。②證券投資咨詢業務是特許業務，有著極為嚴格的準入條件，綜上法律規定，我們可以看出，從事證券投資咨詢業務的單位，必須經國務院證券監督管理機構批準，取得中國證監會的業務許可，甚至還須得到有關主管部門的批準;而從事證券投資咨詢業務的人員，不僅應當取得證券投資咨詢從業資格，還必須加入一家有從業資格的證券投資咨詢機構。因此可以認定，未經國家有關主管部門批準，以提供證券投資信息為名售賣炒股軟件的，擅自從事證券投資咨詢業務的行為，符合非法經營罪的構成要件，可以非法經營罪追究其刑事責任。為了規避法律，在開展投資咨詢過程中，行為人還會以銷售炒股軟件的名義要求投資者繳納會員費，但是這并不能掩蓋其非法經營證券業務的行為本職，投資者購買所謂的炒股軟件、繳納會員費主要還是因為行為人為其提供了證券投資咨詢服務。從主觀目的上來說，這類非法經營證券投資咨詢業務活動的目的是為了誘使投資者進行投資，進而向投資者收取費用，以此達到謀取非法收益的目的。因此，行為人通過電話、網絡等設備，向投資者股評文章或選股信息，承諾利用所謂的內幕消息指導投資者進行證券投資，并向投資者收取高額軟件費或會員費的行為，從實質上來說，行為人正在從事證券投資咨詢業務。如果該行為人成立的公司不具備從業資質，行為人也未獲得從業資格，那就是既無經營資質，又無從業資格的情況下從事證券投資咨詢業務，如果達到法定追訴標準③，那么就應以非法經營罪追究其刑事責任。

三、非法證券經營產生的原因分析

不法分子以證券投資為名，以高額回報為誘餌，詐騙群眾錢財，反映出該類非法證券活動具有手段隱蔽、欺騙性強、蔓延速度快、易反復等特點。究其產生的原因，主要有以下幾點:(一)證券市場結構發展不完善，相應法律規范及監管缺位。證監會主要是監管上市公司，雖然《證券法》第197條規定:未經批準，擅自設立證券公司或非法經營證券業務，由證券監督管理機構予以取締，沒收違法所得，并處以違法罰款。但是，對于非法經營證券業務的執法范圍、權力、手段均沒有具體的規范措施，而對于監管此類行為，工商、公安等部門又覺得經營范圍的事難處理難界定，正因為管理上的缺位給不法機構和人員有機可乘，使得這幾年冒出大批違法經營證券業務的公司或機構。(二)參與者的投機心理和信息不對稱為犯罪分子提供了可乘之機。在非法證券經營活動中，犯罪分子抓住了投資者的暴利投資心理，口頭虛假承諾高收益，抓住投資者對證券市場了解不深入，相關法律規范不熟悉，急于賺錢或彌補虧損的心理勸誘投資者，此外，在投資過程中，投資者主要依靠非公開媒體傳播的小道消息來獲取不完全的股票信息，存在著較嚴重的信息不對稱問題，加之證券市場結構發展不完善，從一定程度上造成了非法經營證券活動的猖獗發展，并嚴重擾亂了證券市場的發展。(三)相關部門或機關對危害性宣傳力度的欠缺。非法證券活動具有手段隱蔽、欺騙性強、涉及人數眾多的特點。我國證券市場經過20多年的發展，與國外成熟證券市場相比，仍呈現中小投資者為主體，個人投資、散戶為主，弱勢群體比例高，分辨能力較差，抵御市場風險的能力不強。雖然國務院、證監會、證券業協會及相關部門都多次通知、公告提醒投資者警惕非法證券活動，但是由于公開宣傳途徑，尤其是主流宣傳媒介并未能最大程度地接觸到此類的投資者并引起重視，仍有很多投資者不能在事前得到足夠信息，而在事發后才醒悟。

四、懲治和防范非法證券經營制度的完善

專業化、規范化、個性化是證券市場發展的客觀需要，證券市場的成熟健康發展離不開監管部門、司法部門、證券市場主體等各方面的努力。目前司法實務領域中出現的非法經營證券業務類案件，其中的錯綜復雜程度遠遠超過傳統的非法經營行為。因此，不僅需要刑法規制，更加需要從行政、民事、經濟等預防手段多管齊下，完善懲治和防范非法證券經營各項制度。(一)樹立“三公”原則，建立科學公平、內在統一的法律體系。證券作為一種特殊的商品，具有數量有限性、品質單一性、價值的信息決定性等特征，而證券市場作為一種特殊市場，具有天生的壟斷性，并存在各種風險，由于這種壟斷性和高風險性導致證券市場的投機行為比較嚴重，證券欺詐的行為也比較多。對于投資者而言，證券市場上各方面的信息和規則的充分公開透明，能夠使他們平等地獲得同等程度的信息，參與公平公正競爭，證券市場買賣雙方的平等正是規范證券經營活動的價值所在。因此，在證券法制的完善過程中必須以“三公”原則作為基本的指導思想，堅持立法的民主性、公開性、科學性，從個體利益和社會公共利益兩者共同的角度出發，做到信息公開、政府監管、法律規制，以發揮證券市場應有的功能，在證券市場基本法、證券市場配套法規、證券市場自律規范等基本框架基本建構起來的基礎上，逐步建立起層次分明、體系完備、內在統一、科學公平的法律體系。(二)強化證券監管，健全防范和打擊非法證券活動長效機制。該類非法證券經營性行為往往涉及人數眾多，投資者多為退休人員、下崗職工等困難群眾，容易引發群體事件。因此，政府部門要理順證券監管體制、加強統一監管，堅持和完善“以集中立法型監管體制為主，以自律性組織監管為輔”的體制模式，完善打擊非法證券活動的政策法規和聯合執法機制，建立健全防范和打擊非法證券活動的長效機制，從根本上遏制非法證券活動蔓延勢頭。證券監管部門應依法監管、合理監管，定期或不定期對該類機構進行巡視檢查，及時掌握相關動態，從源頭上杜絕非法經營或詐騙行為的發生。關于證券、期貨交易違規行為的查處問題，中國證券監督部門已經配合稽查隊伍，取得了一定的成績積累了一定經驗，但卻沒有形成辦案體系。目前看來，和證券監督機關協調后立案查處，是較好的方法和途徑，因此，應當對此路徑進行完善，讓證券監督部門事先行政確認成為一種前置程序，使行政性質確認文件具備如“傷害鑒定”一樣的鑒定效力。(三)重視行業規范建設，發揮證券市場的自律作用。隨著證券市場不斷發展與成熟，在“以集中立法型監管體制為主，以自律性組織監管為輔”的體制模式下，還要充分發揮證券交易所和證券業協會的自律作用，讓其作為證券市場的第一看門人。證券交易是一種專業性強的活動，交由精通實際情況的自我監管團體計時開展日常業務的細致管理，較之由國家機關進行管理效果更好、成本更低，還可以及時預防不公正行為的發生。因此，證券經營機構的行業要在政府有關部門的指導與監督下，加強自身規范建設，完善自律組織的自律機制，充分發揮證券市場的自律作用;同時，要明確國家立法與行業規范之間、證監會監管與行業組織自律之間的職權劃分，充分發揮證券市場自律管理的作用，加強對從業人員從業資格的審核和從業行為的管理、監督，努力提高相關中介機構及其人員的素質。證監會亦應督促證券自律組織切實履行規范，自律組織在監管過程中發現的重大違法行為應當及時報告證監會，若自律組織不作為，證監會有權采取相應措施。(四)加強法制宣傳教育，提高相關市場主體的素質。這里的市場主體特指證券市場上的投資者，既包括機構投資者也包括自然人投資者。個人投資者由于自身專業知識、信息、資金的劣勢，在證券市場中呈現出弱勢群體特征，但往往反而成為加劇市場波動的重要因素。因此，要改變證券市場投資主體的結構，培育和發展規范的投資者，實現投資主體多元化，提高投資群體素質，可結合典型案件，通過網絡、電視等媒體平臺，以案說法，宣傳非法證券經營的常見類型、識別技巧和防范方法，提高投資群體的警惕性和自我保護能力，使投資群體更加趨于成熟，更加具有投資資金規?；?、投資管理專業化、投資結構組合化、投資行為規范化的特點。

參考文獻

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［4］非法經營證券業務問題研究［D］.程碧君.華東政法大學.2012．

［5］非法經營罪研究［D］.范德安.吉林大學.2009．

作者:林婷 林煜屾 單位:深圳市南山區人民檢察院