因果關系鑒定申請書范文

導語：如何才能寫好一篇因果關系鑒定申請書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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【中閏分類號】d922．16；r05

【文獻標識碼】b

【文章編號】 1007—9297(20__)01—0016—02

衛生行政部門應在醫療事故鑒定申請前履行《醫療事故處

理條例》規定的審查內容，判定申請當事人的申請是否應予以受

理進入行政鑒定程序。在此基礎上，衛生行政部門有責任運用

醫療事故行政處理3種處理方式，來緩解醫患矛盾。本文結合

實際處理案例分析進行討論。

案例資料

女性，3歲。體檢發現心臟雜音3年，相應先天性心臟體征

逐年加重。20__年2月，人住上海某三級醫院心胸外科。體檢：

t36．6℃ 、p 92次／分、bp 15／5kpa、l3—4smili—iv級、p2下降、

杵狀指(±)、ekg右室大、cxr心影偏大、肺血多、ech0：vsd、

rvoto(ap78mmhg)、cath：vcd、rvot(ap55mmhg)。診斷：

室間隔缺損，右心室流出道梗阻。20__年3月行“室間隔缺損修

補術”。術后1周心超提示vsd／rvoto術后殘余分流、右室流

出道殘余梗阻(流速28m／s)。術后20天體征明顯改善，出院回

浙江原籍，期間發生醫療費用6萬元。

20__年3月，其父因女兒仍經常易發生呼吸道感染即來滬

復查，復查心彩超提示：室間隔缺損，仍未完全閉合修復及流出

道存在少量梗阻。由此，其父認定當前患兒出現的心臟體征和

癥狀，完全是由于當初醫院的手術不成功所致，是醫療技術操作

不當引起的醫療事故。當事人依據《醫療事故處理條例》(以下

稱《條例》)賦予的權利兩次來到當地衛生行政部門，提出行政處

理，并要求為其女兒作醫療事故鑒定。經衛生行政部門調查，患

兒住院病史資料和依據相關醫政法規，認定醫院在患兒整個診

療過程中，醫務人員沒有違反行政法規和診療常規的事實依據。

在與當事人作了積極的勸解和溝通后，當事人撤消了鑒定申請，

從而避免了1起醫療事故爭議的鑒定。

討 論

衛生行政部門接受醫療事故爭議雙方當事人的申請，進行

受理前的審查，這是衛生行政部門落實《條例》的行政職能之一：

衛生行政部門重視鑒定申請受理前的審查，首先要熟悉掌握《條

例》規定的審查內容，并在接到醫療事故爭議處理申請之日起10

日內進行審查，做出是否受理的決定。依據《條例》的規定，衛生

行政部門對受理前的審查主要有：(1)管轄范圍：審查被申請方

的醫療機構是否為本轄區的管轄范圍，非管轄區內的醫療機構

應不予受理。(2)醫療主體：審查被申請方是否具備法定行醫資

格，無行醫資格的醫療機構為非法行醫，不能醫療事故爭議受

理。(3)由請人資格的確定：審查申請人是否為患方本人、法定

人、監護人或死者的近親屬。對醫療機構提出的申請，要有

法人簽發的委托書和申請書，同時要附醫療機構執業許可證：

(4)時限：申請人必須在知道或者應當知道其身體受到傷害1年

內提起，無特殊理由及依據而超過時限的不予受理：(5)確認明

確的相對方：審查醫療事故爭議的醫療機構、科室和醫護人員：

(6)爭議是否經其他途徑解決：審查應排除申請人已提起法院訴

訟或已得到院方協商理賠解決。結合本案，申請當事人所提供

的資料和衛生行政部門對醫療機構的調查，對上述6項內容的

審查符合應當受理的條件，衛生行政部門應予以同意受理，并告

知如何進入下一步鑒定的行政程序。但作為應承擔社會責任的

衛生行政部門，更需要考慮醫療事故爭議的醫療事實、申請人的

利益和社會資源的合理利用。在重視申請鑒定受理前審核基礎

上，應采取對醫療事故爭議行政最佳處理的原則，達到緩解醫患

矛盾的目的。

《條例》第一章所稱“醫療事故”，是指醫療機構及其醫務人

員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章

和診療護理規范、常規，過失造成患者損害的事故。鑒于以上

《條例》對醫療事故定義解釋和相關醫政法規，本案的關鍵是衛

生行政部門應該結合醫患雙方提供的病史材料，分析當事人提

出患兒當前的心臟體征和癥狀，與醫務人員的醫療行為是否存

在因果關系，是否違反醫政法規，進而考慮決定是否同意申請人

法律與醫學雜志20__年第ll卷(第1期)

的申請。本案的行政處理有3種方式：第一是受理并移交鑒定。

如果當事人提出的質疑經衛生行政部門分析后，認為或者疑有

被申請方在整個醫療過程中有過失行為，如漏診、誤診、誤治，造

成患者傷害，衛生行政部門對醫療事故的定性和對責任程度的

認定須由相關專業專家來組織鑒定。衛生行政部門工作人員既

沒有專業的鑒定水平，也沒有職能上的權力和義務。此類情形

在受理前審查通過后，應同意醫療事故鑒定申請受理并移交醫

學會進入醫療事故技術鑒定程序。第 二是協商，適用一般過失

的案件。當事人提出的質疑經衛生行政部門的分析后，認為被

申請方醫院的醫療行為存在過失，但此過失尚不足構成醫療事

故，衛生行政部門可以依據《條例》規定，建議醫療事故爭議雙方

當事人進行協商，協商不成仍有爭議可進行醫療事故鑒定。第

三是調解溝通。如果當事人提出的質疑經衛生行政部門綜合分

析認為，在其整個醫療過程中，被申請方的醫務人員并不存在違

反診療規范和操作不當的醫療過失行為的事實，那么衛生行政

部門應與申請當事人進行合理的溝通和勸解，讓當事人撤消醫

療事故鑒定申請。

本案經查閱雙方提供的病史材料和分析后，衛生行政部門

的處理適用了第三種處理方式。其主要依據有：第一，患兒病史

書寫和內容符合醫政法規規定的書寫要求，術前小結、術前討論

內容齊全。第二，實施手術前，該院胸外科醫師向當事人履行了

術前告知義務，對手術可能 的并發癥及手術療效一一向當事人

· 17 ·

作了交代，家屬也簽了手術同意書 第三，術前患兒心臟彩超提

示“右房室間隔缺損”為1．5cm，術后第5天彩超提示“右房室間

隔缺損”為0．3cm，流出道梗阻明顯減少，說明手術預期效果已經

達到。第四，術后患兒心臟體征明顯改善，以后因器質性心臟病

而誘發心力衰竭可以排除，手術效果明顯，有利于患兒的生長發

育。

由此可見，依據現有的醫政法規，患兒在該院的診治過程

中，醫務人員并不存在因為違反診療規范或操作不當致使患兒

受到傷害，患jl當前出現的體征和易發呼吸道感染與醫務人員

的手術不存在因果關系，如果受理醫療事故鑒定申請進入專家

鑒定程序，僅憑手術效果不滿意和當前易發呼吸道感染作為爭

議要點，確定醫院存在過失的依據不足，鑒定結果很可能不利于

提出醫療事故鑒定申請的患方。在此基礎上，衛生行政部門本

著處理事故爭議有利于醫患雙方的原則，通過對患方當事人的

適當勸解，患方表示理解衛生行政部門工作人員的誠意，撤消了

要求事故鑒定申請書。

《條例》的頒布和實施，為維護醫患雙方的合法權益及醫療

機構的安全運行提供了法律保障。衛生行政部門在履行受理、

審查、移交和審核醫療爭議鑒定職能的同時，更要為醫患雙方解

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(一)反傾銷意識淡薄在國人的意識中，我國原材料便宜、勞動力價格低廉等在生產勞動密集型產品方面具有比較優勢，外國企業不可能對我國進行傾銷，而忽視了外國在利用技術方面的壟斷優勢而傾銷資本密集型產品。因此，國內產業提起反傾銷調查申請大多是在企業難以為繼被迫提起的，產業受到的損害相當嚴重，其受損害程度是國外反傾銷案件所無法比擬的。

(二)缺乏反傾銷會計信息在企業申請反傾銷調查中，會計工作占有重要地位，所以企業會計人員的專業知識水平對于企業的反傾銷工作起著至關重要的作用。反傾銷包括傾銷行為的出現、原告方向本國政府提起反傾銷調查、確定傾銷和損害是否存在、裁定是否征收反傾銷稅等程序。會計信息貫穿于反傾銷調查的全過程。會計信息首先是對傾銷是否存在提出事實依據，接著對傾銷幅度及損害幅度提出數量依據，最后對傾銷仲裁提供征稅依據。沒有會計信息反傾銷就缺乏事實依據。特別是目前企業在舉證方面的不完備，給商務部門調查取證造成了很大困難。如要認定國內產業受到損害，需要銷售價格、成本、產量、銷量、庫存、勞動生產率等多項指標，而很多小企業日常賬目混亂，缺少證據，往往造成了被傾銷而無法進行反擊的后果。

(三)產業分散、集中度低很難申請反傾銷根據我國的《反傾銷條例》規定，“在表示支持申請或者反對申請的國內產業中，支持者的產量占支持者和反對者的總產量的50％以上的，應當認定申請是由國內產業或者代表國內產業提出，可以啟動反傾銷調查?！比绻患移髽I的產量占本行業總產量不足50％，就需要聯合其他企業一起提交申請，如果他們不參與，則無法遞交申請。截至目前，我國共對美國、歐盟、日本、韓國等20多個國家和地區發起58例反傾銷調查案件，產業方面主要集中在化工產品上?；ば袠I的一個特色就是產業集中度高，尤其是一些化工新材料，由于技術門檻高，國內往往只有少數幾家生產，這樣單獨或聯合一兩家就可以。這也是反傾銷案件為什么集中在化工行業的原因。如果產業稍微一分散，反傾銷就很難申請。

(四)反傾銷發起不及時而錯過最佳時機傾銷對很多企業來說都是一個陌生的概念，而在傾銷發生后到反傾銷申訴前的時間又很緊張，很多企業弄清楚傾銷是怎么回事時，已經錯過了申訴的時間。傾銷分為偶然性傾銷、周期性傾銷、防御性傾銷、間歇性傾銷及持續性傾銷，其中偶然性傾銷比較常見，如果抓不住機遇及時反傾銷就會錯過最佳時機。企業往往在已經頻臨破產的時候才認為遭受損害，才想到用反傾銷手段保護自己。在我國迄今為止提起的反傾銷案件中，丙烯酸酯產業提起反傾銷調查是最及時的，效果也較為顯著。這表明對產業而言，反傾銷案件提起的時機非常重要。

(五)沒有考慮反傾銷的系統性反傾銷是國際官司，技巧很重要，任何一個環節出了差錯就可能無法達到目的。隨著對貿易救濟措施知識了解的增多，我國企業自我保護意識在逐步提高，越來越多的企業開始懂得利用反傾銷法律措施來維護自身的合法利益，但卻不知如何操作只得停留在“可想不可動”的狀態。

二、注冊會計師業務拓展

(一)開展反傾銷會計舉證業務隨著國際貿易的發展，反傾銷和國際貿易之間的聯系越來越緊密，這就要求注冊會計師在國際貿易慣例、海關估價及承辦具體的反傾銷業務時，應該將反傾銷會計舉證置于整個國際貿易體制和國際貿易自身的整體中去解讀。同時注冊會計師要在實務中學習更多的反傾銷知識，積累更多的經驗，提高在反傾銷中的服務水平。

(二)建立反傾銷會計預警機制不少國家在防范傾銷風險方面有成熟的經驗，如美國的“扣動扳機機制”，歐盟的“進口監測快速反應機制”，印度的“重點商品進口監測機制”等。從會計學的角度來講，建立一個良好的反傾銷會計預警系統是積極有效地應對傾銷的關鍵所在。會計信息貫穿于反傾銷的全過程，對傾銷是否存在、對傾銷幅度及損害幅度的確定、對傾銷仲裁的措施選擇等都能提供數量依據。沒有會計信息，反傾銷就缺乏事實基礎。注冊會計師通過反傾銷會計信息平臺，建立有關產業預警機制、監測和及時發現進口產品傾銷造成的損害，喚起企業的反傾銷意識，輔導企業和產業提高反傾銷能力。如關注重點產業的經營狀況，定期從海關購買相關產品進口數據和國內產業對照分析，形成定期報告供決策層參考。根據預警，再邀請國內外的產業專家、財務專家進行綜合分析，形成詳細分析報告，遞交企業總經理辦公會進行研究，確定是否需要進行反傾銷。這樣就能把握反傾銷的良機，形成較好的預期效果。

(三)反傾銷提起的會計服務注冊會計師接受反傾銷調查企業的委托，出面協調同類產品的主要企業，配合做好反傾銷申請提起工作。調查發起后，任務轉向專業性的會計問題，反傾銷調查所需要的會計信息通常包括確定正常價值所需要的會計信息、確定進口價格所需要的會計信息、傾銷調查中的成本界定以及成本傾銷的認定標準。注冊會計師應該完成以下任務：(1)配合律師依據反傾銷條例確定同類產品的企業。(2)申請人的生產量達到申請人資格份額的數據資料及其證明材料。若產量沒有達到我國《反傾銷條例》的規定比例，就需要聯合其他同類產品的企業。如果能盡可能多地聯合別的企業，占到整個行業80％、90％的比重，就能更好地代表整個產業，更容易證明傾銷造成的產業損害。反傾銷申請書至少包括：申請方與被申請方的基本情況；進口產品的傾銷價格或低價銷售事實；國內產品受到進口產品傾銷價格的損害程度；進口產品低價傾銷與國內產業損害之間因果關系的說明。(3)初步收集證據，證明傾銷成立，充實申訴主張。一是傾銷存在的會計證據。全方位監測進口產品在我國市場的銷售及傾銷情況，追蹤出口國企業的生產成本，捕捉進口產品對我國相關產業造成損害的會計信號。二是造成損害的會計證據。損害確定需要以有關財務數據資料為依據。損害調查一般包括進口產品數量是否大量增加、進口產品價格對國內同類產品的價格是否產生大幅度的抑制、對國內產業的相關經濟因素和指標的影響。三是傾銷與所受損害之間因果關系的證據。在確定傾銷與損害之間因果關系時需要分析進口數量是否有大量增長，進口產品價格是否大幅度削減，是否本應上升的價格沒有上升、國內產品的市場份額是否下降等，而這些均需要用財務數據來證明。

(四)商務部門對反傾銷申請進行審核注冊會計師商務部門按照《反傾銷》條例的規定，對反傾銷申請企業提交的會計資料及相關資料進行審核，并做出是否受理的決定。

(五)商務部門問卷調查和會計核查當受理決定做出后，注冊會計師商務部門按照有關法律規定展開反傾銷調查。(1)反傾銷調查問卷的內容主要是被調查公司產品的銷售數據和成本數據。這種數據主要來源于應訴公司的會計信息系統。反傾銷中調查期的被調查產品銷售日期的確定和銷售數據的提供均來源于會計上確認銷售的時間和已做銷售收入的銷售記錄，而不是銷售部門的統計數據。銷售日期的確定是反傾銷調查計算傾銷幅度的起

點，它界定了應訴公司提供調查數據的范圍和邊界，是歸集調查期各種數據的前提和基礎，決定了應訴公司的銷售是在調查機關確定的調查期內還是調查期外。銷售日期在反傾銷調查中至關重要，一些應訴企業和會計公司也往往利用銷售日期來規避對已不利的銷售事實。(2)反傾銷當局的核查。通過出口企業填寫反傾銷調查問卷，進口國的反傾銷調查機構對涉案產品的相關信息進行計算、分析、歸類、匯總，得出涉案產品的正常價值，然后將計算出來的正常價值與出口價格進行比較，進而判斷傾銷是否存在以及傾銷幅度的大小。在核查階段要注意數據的一致性，數據的計算過程要說明清楚，而且原始數據與賬簿、報表數據相互勾稽。主要包括幾個方面：一是反傾銷申請的核查。當局就反傾銷申請人所指控的會計數據和會計證據進行初步審查，二是反傾銷的初步核查。當局進口產品的傾銷幅度和造成損害程度所涉及的會計資料進行調查核對。包括被控傾銷產品的銷售數量及其價格；估算的被控產品的傾銷幅度；傾銷產品引起國內相似產品的庫存變化、銷售變化、利潤變化等。三是關于因果關系的核查。我國反傾銷當局應注意監測出口國同類產品市場情況、出口進度和價格等情況來說明生產成本是大于出口價格，且近幾年來產品價格發生大幅度削減、進口數量大量增長。四是反傾銷中有爭議數據的核實。當局就有爭議的會計舉證數據進行核檢。

(六)反傾銷應訴的會計服務在反傾銷調查期間，為保護國外涉訴企業在我國的合法權益，注冊會計師經被訴企業或有關組織的委托，可以在國內為被訴企業提供反傾銷應訴服務。根據我國《反傾銷條例》的規定，注冊會計師在應訴過程中，可以參與以下會計舉證活動：(1)協助或代為填答調查問卷中的會計問題，如公司財務會計狀況、產品成本核算等問題；(2)就提起申請方的申訴主張及理由進行會計陳述和抗辯，并提供會計證據進行佐證，支持其陳述和抗辯主張；(3)根據調查進展情況，注冊會計師不斷尋找時機，補充和充實會計證據材料，為應訴方進行有效地抗辯。

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一、單項選擇題(本大題共15小題，每小題2分，30分)

在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內。錯選、多選或未選均無分。

1．法律文書的主旨和材料在文書制作中的關系是（ ）

A.辯證統一 B.相對獨立

C.相互包容 D.相互補充

2．刑事公訴案件的被告人因不服已生效的人民法院的裁決而向司法機關遞送的，要求按審判監督程序引起再審的書狀是（ ）

A.刑事上訴狀 B.刑事自訴狀

C.刑事申訴書 D.刑事答辯狀

3．人民法院的判決書中，合議庭組成人員有助理審判員的應寫明（ ）

A.審判員 B.審判員

C.助理審判員 D.人民陪審員

4．補充偵查報告書正文部分的重點是（ ）

A.案由 B.補充偵查經過

C.附項 D.補充偵查結果

5．記載新入監罪犯基本情況的表格類文書是（ ）

A.罪犯評審鑒定表 B.罪犯入監登記表

C.獄內案件立案報告表 D.罪犯保外就醫審批表

6．人民法院在審理民事案件或者在民事判決執行過程中，為解決程序問題而作出的書面決定是（ ）

A.民事判決書 B.民事調解書

C.民事裁定書 D.民事決定書

7．法律文書在交代事實的因果關系中，除須敘述清楚某一行為的目的、行為本身外，還應寫清（ ）

A.行動的動機 B.產生的后果

C.行為的原因 D.造成的影響

8．司法機關辦案人員在辦理訴訟案件過程中，為查明案情和核實證據，依法向了解情況的人進行調查時所作的文字記載是（ ）

A.評議筆錄 B.訊問筆錄

C.勘查筆錄 D.調查筆錄

9．監獄起訴意見書是對服刑罪犯重新犯罪（包括重大的漏判罪行）提出起訴意見的法律文書，送達的司法機關是（ ）

A.人民檢察院 B.人民法院

C.司法行政機關 D.公安機關

10．仲裁申請書當事人的稱謂寫作（ ）

A.申請人與被申請人 B.申訴人與被申訴人

C.原告人與被告人 D.上訴人與被上訴人

11．人民法院依照審判監督程序進行再審、提審的民事案件，在判決書的主文之后，不寫（ ）

A.訴訟費用的負擔 B.書記員姓名

C.日期 D.合議庭成員姓名

12．公安機關需要逮捕犯罪嫌疑人時，應當制作（ ）

A.拘留證 B.逮捕決定書

C.批準逮捕決定書 D.提請批準逮捕書

13．在人民法院依法開庭審理各類訴訟案件時，由書記員當庭記載全部法庭審理活動的文字材料是（ ）

A.詢問筆錄 B.法庭審理筆錄

C.調查筆錄 D.評議筆錄

14．仲裁調解書的效力相同于（ ）

A.仲裁協議書 B.仲裁申請書

C.仲裁裁決書 D.仲裁答辯書

15．詞的主要論證方法有：據實論證，據法論證和（ ）

A.依據證據論證 B.依據政策論證

C.據情說理 D.依據訴訟請求論證

第二部分 非選擇題（共70分）

二、簡答題（本大題共5小題，每小題4分，共20分）

16．法律文書中有關刑事案件的事實要素，應包括哪些內容？

17．公安機關起訴意見書中犯罪事實部分常用的敘述方法有哪幾種？

18．第一審行政判決書的判決結果有哪幾種情況？

19．第一審民事判決書闡述判決的理由應當把握哪幾點？

20．監獄起訴意見書與公安機關起訴意見書的主要區別是什么？

三、寫作主題（本大題35分）

21．根據下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫一份起訴書。

被告人鄭×龍，男，30歲，初中文化，漢族，××省××縣人，是××縣××鄉××村運輸專業戶。2000年10月13日晚7時，鄭×龍駕駛×牌汽車由本縣到×縣拉沙子。晚上11時40分，當鄭×龍駕車行駛至××市郊區時，迎面開來一輛東風牌汽車，此車沒有按規定發出會車信號，由于燈光太刺眼，致使鄭×龍看不清路面，而鄭×龍駕車繼續行駛，將一名步行上夜班的女工陳×娟撞倒在地，立即昏迷。陳×娟，女，31歲，××市××廠工人，已婚，有一個3歲男孩。陳×娟在廠里是技術骨干，工作任勞任怨，人際關系也非常好。鄭×龍撞倒陳×娟后，停車走到陳的眼前，聽到陳×娟在，為了逃避罪責，鄭×龍產生了殺人的邪念，將陳×娟拖到離現場約100米處路西的一個涵洞內，用手緊緊卡住陳的頸部，致使其死亡。事后，鄭×龍逃離現場。2000年×月×日，××市公安局對鄭×龍予以刑事拘留；2000年×月×日鄭×龍被××市公安局依法逮捕。

上述事實，有現場勘查筆錄，現場照片，鄭×龍遺留在現場的腳印和右手拇指的指紋，××市公安局尸體檢驗報告，××省公安廳刑事技術鑒定書為證。鄭×龍被逮捕后，交代犯罪事實避重就輕，盡力開脫罪責，拒不認罪。

××市人民檢察院以涉嫌故意殺人罪和交通肇事罪對鄭×龍提起公訴。

附：《中華人民共和國刑法》第二百三十二條規定：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。

同法第一百三十三條規定：違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十一條規定，人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定，按照審判管轄的規定，向人民法院提起公訴。

四、寫作輔題（本大題15分）

22．根據下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫第一審刑事判決書中的理由部分。

2000年12月20日下午，被告人趙×力經過鎮政府門口時，看見女青年韓×英在街上走過，心生歹意，即尾隨其后直至韓家門外。當晚10時許，被告人趙×力攜帶尖刀，竄至韓×英家，翻墻入院，打碎玻璃，闖入室內，用尖刀對韓×英進行威脅，令其不準開燈和叫喊，對韓×英實施了。第二天晚10時許，被告人趙×力再次竄到韓×英家時，被韓×英的丈夫胡×仁及鄰居張××、李××當場抓獲并扭送當地××派出所。

上述犯罪事實的證據有：1、被案人韓×英的丈夫胡×仁及鄰居張××、李××當場抓獲被告人并扭送××派出所時的陳述筆錄和被害人韓×英的陳述筆錄；2、現場勘查筆錄；3、收繳被告人趙×力的作案兇器尖刀一把；4、被告人的供述，所供述的犯罪的時間、地點、手段、情節等，與上述證據所證實的情節一致。

被告人趙×力在羈押期間能揭發他人的盜竊犯罪事實，經查證屬實。

××省××縣人民檢察院指控被告人趙×力涉嫌罪，向××縣人民法院提起公訴。被告人辯解和辯護人辯護均認為被告人為初犯，并有揭發他人犯罪的行為，應從輕或減輕處罰。××省××縣人民法院對該案審理后，認為公訴機關指控的罪名能夠成立，對被告人應依法懲處；被告人和辯護人關于有“揭發他人犯罪的行為，應從輕或減輕處罰”的辯護意見，法院予以采納，而關于“初犯”的辯護意見，法院不予支持?！痢量h人民法院根據事實，依照法律，以被告人趙×力犯罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權利三年。

附：《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款規定：以暴力、脅迫或者其他手段婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

同法同條第三款規定：婦女、奸女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）婦女、奸幼女情節惡劣的；（2）婦女、奸幼女多人的；……

篇4

    被告:河南省寶豐縣技術監督局,住所地寶豐縣城東街。

    法定代表人:姚海洲,局長。

    1997年4月17日,寶豐縣技術監督局工作人員韓某等三名工作人員,到胡丙利所開辦的煙酒商店進行檢查,發現其店內經營的全興酒有質量問題,要對胡丙利進行處罰。次日下午約六時許,胡丙利約韓某等三人到芳花園吃飯,并協商交納罰款的事情,經寶豐縣技術監督局工作人員同意,由胡丙利繳納罰款150元,并當場出具罰沒收據一份。飯后,韓某與胡丙利發生口角,并在飯店外引起打架,造成胡丙利身體傷害,使其住院治療,花去醫療費用1636.20元。同年5月12日,胡丙利的傷情經寶豐縣公安局法醫門診部鑒定為輕微傷。胡丙利出院后不服寶豐縣技術監督局對其作出的罰款150元的行政處罰決定,向寶豐縣人民法院提起訴訟。訴訟過程中,寶豐縣技術監督局認為其對胡丙利作出的該具體行政行為違反法定程序,主動撤銷了對胡丙利罰款150元的具體行政行為,并將已罰的150元退還給胡丙利。

    1997年9月4日,胡丙利向寶豐縣技術監督局遞交行政賠償申請書,要求寶豐縣技術監督局賠償其損失。同年10月23日寶豐縣技術監督局作出了不予賠償的決定。但該決定沒有告知胡丙利的訴權及起訴期限。胡丙利收到該決定后不服,1998年2月23日向寶豐縣人民法院提起行政賠償訴訟,要求寶豐縣技術監督局賠償醫療費、誤工費等各種費用共計3852.80元,寶豐縣技術監督局以胡丙利與韓某打架行為不是在行使職權時發生的,而是在交納罰款后發生的個人打架行為,故不同意承擔賠償責任。

    審 判

    本案在審理中,經寶豐縣人民法院主持調解,雙方當事人自愿達成協議。

    被告寶豐縣技術監督局于1998年5月11日前一次性賠償原告胡丙利現金1700元。

    此賠償款1700元現已履行完畢。

    評 析

    本案主要涉及以下幾個問題:

    一、訴訟時效問題。

    根據國家賠償法第十三條之規定:“賠償義務機關應當自收到申請之日起兩個月內依照本法第四章的規定給予賠償,逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議的,賠償請求人可以自期限屆滿之日起三個月內向人民法院提起訴訟?！北景?7年9月4日,原告提出賠償申請,10月23日,被告作出了駁回原告賠償申請的決定,而原告卻于98年2月23日起訴,是否訴訟時效已屆滿?本案中被告雖作出不予賠償決定,但該決定沒有告知當事人的訴權及起訴期限,根據最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定第二十四條:“賠償義務機關作出賠償決定時,未告知賠償請求人的訴權或者起訴期限,致使賠償請求人逾期向人民法院起訴的,其起訴期限從賠償請求人實際知道訴權或者起訴期限時計算,但逾期的期間自賠償請求人收到賠償決定之日起不得超過一年。”據此原告提起訴訟,并沒有超過法定期限,訴訟時效并未屆滿。法院應予受理。

    二、原告受傷與被告工作人員行使職權是否有關?

    這是本案的關鍵問題,縱觀本案原告宴請被告工作人員吃飯目的是為少交罰款,被告工作人員在吃飯時實施罰款行為,該行為是職務行為,原告與被告工作人員韓某發生口角,引起打架的原因在于原告認為自己既請客,又被處以罰款,加之韓某又以已少罰其款而向其索要東西,酒醉后生氣與被告工作人員韓某發生口角,引起打架,而導致自己受傷,從一系列過程看,原告受傷起因于被告工作人員查出原告商店有問題而決定對其罰款,罰款是被告工作人員的職務行為,爭吵是基于罰款行為而引起的,屬于被告工作人員行使行政職權有關的行為,而打架則是原告與韓某因被告韓某違法行使職權發生矛盾的,也屬與被告工作人員行政職權有關的行為,故此,從本案一系列行為看,原告身體受傷與被告工作人員行使其對原告罰款的行政職權有關,有法律上的因果關系,被告對原告作出的罰款150元的具體行政行為已被被告確認為違反法定程序而自行撤銷,故該具體行政行為為違法行為,根據最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定第一條關于“《中華人民共和國國家賠償法》第三條、第四條規定的其他違法行為,包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使職權有關的,給公民、法人或者其他組織造成損害的,違反行政職責的行為”的規定,按照《中華人民共和國國家賠償法》第三條第(五)項之規定,被告應承擔賠償責任。

篇5

【爭議】

對本案案由如何確定以及本案如何處理，存在兩種意見：

第一種意見認為，吳某將款存入農行，農行不能按約定支付存款本金，本案是基于吳某與農行因存、取款行為而產生的糾紛，應定性為儲蓄存款合同糾紛。銀行在辦理儲戶存款時對儲戶身份證只進行形式審查，對于其他需要精密儀器才能鑒別出來的細微差別，銀行難以承擔鑒定真偽的責任。農行在辦理“5440”存款賬戶時留下了吳某的身份證復印件，農行已履行了審查義務，在操作過程中不存在過錯。吳某自己未盡注意義務，以致將款存入他人存折，造成的損失應由自己承擔。因此，應駁回吳某的訴訟請求。

第二種意見認為，“5440”賬戶是他人以吳某的名義開立的，吳某不是該賬戶存款合同的一方當事人，其訴訟請求也不是以存款合同為依據要求銀行承擔財產損害賠償責任，本案應定性為損害賠償糾紛?！?440”賬戶開戶人不是吳某本人，其行為性質屬于他人開戶，農行有義務要求人提供人本人的身份證原件并進行審核。但農行未要求開戶人提交被人身份證原件和人的身份證原件，其開戶行為違反國家的規定，造成了吳某的存款損失。農行的行為存在過錯，應當承擔賠償責任。吳某本人對存折保管不善，導致存折被調換，造成自己財產被騙的損失，也應當承擔相應的民事責任。因此，吳某與農行應按過錯比例承擔責任，農行應賠償吳某損失的60％，其余損失由吳某自己承擔。

【評析】

筆者同意第二種意見。

一、本案的案由應為損害賠償糾紛

儲蓄存款合同是指存款人將其貨幣存入儲蓄機構，儲蓄機構開具存折或存單作為憑證,儲蓄機構在存款人憑存折或存單支取存款本金或利息時，按約定或規定支付存款本金或利息的協議。吳某以自己的名稱在農行開立了一個賬號為“5424”的存折賬戶，吳某與農行就“5424”賬戶簽訂了儲蓄存款合同。而“5440”賬戶開戶人不是吳某本人，吳某也未委托他人代為開立這個賬戶，就“5440”賬戶而言，簽訂該儲蓄存款合同的主體是其開戶人和農行，吳某并非該合同的主體。因而，吳某與農行就“5440”賬戶并不存在儲蓄存款關系，吳某將5萬元錢存入不屬于自己的“5440”賬戶中，5萬元在存入“5440”賬戶后，其所有權已發生了轉移。且吳某的訴請也是基于農行違規開戶行為給其造成損害請求賠償，而非儲蓄存款合同，因此，本案案由應定性為損害賠償糾紛。

二、本案是混合過錯所致，當事人對損害結果應分擔責任。

篇6

案例一：2005年5月,楊某在北京某銀行開立個人銀行結算賬戶存折及借記卡,并設置個人密碼。同日,楊某申請銀行開通了該借記卡的網上銀行對外轉賬功能，并簽署《網上銀行使用協議書》,其中約定:“用戶必須妥善保管本人網上銀行登錄密碼和支付密碼,所有使用上述密碼進行的操作均視為用戶本人所為,依據密碼等電子信息辦理的各類結算交易所發生的電子信息記錄均為該項交易的有效憑證?！贝撕?，因該借記卡賬戶共發生30筆網上匯款交易并導致存款減少60000元。2006年3月，楊某遂以某銀行網上銀行不安全，有關交易并非本人操作為由，要求某銀行就其存款損失承擔全部賠償責任。

法院審理認為，某銀行的網上銀行轉賬交易方式以及交易流程是否存在瑕疵，是判斷某銀行是否承擔法律責任的焦點。某銀行網上銀行申請開通及操作流程如下:首先,客戶需在銀行開立具有結算賬戶功能的存款賬戶及借記卡,由客戶本人持有效身份證件到銀行柜臺填寫開通網上銀行的申請書,選擇是否開通網上銀行對外轉賬功能。本案中楊某選擇了該功能,并在簽字確認遵守某銀行《網上銀行使用協議書》后,在柜臺設置了只有客戶本人知道的網上銀行初始登錄密碼（初始登錄密碼只在客戶首次登錄網上銀行時使用）。其次,客戶開通網上銀行對外轉賬功能后，須以其賬號和初始登錄密碼在某銀行網站“個人網上銀行登錄”進行登錄并進行密碼修改，設置新的登錄密碼和支付密碼；然后客戶須使用新的登錄密碼重新登錄，選擇同意《某銀行個人客戶服務協議》、《網上銀行交易規則》等協議，之后可選擇“某銀行機構間轉賬匯款”進入轉賬匯款操作頁面,由客戶自己輸入匯款卡號、收款人姓名、收款人賬號、金額、選擇款項用途等，點擊“提交”并由客戶對相關匯款信息再次核對后,客戶須輸入支付密碼，然后完成匯款交易成功。

法院認為，某銀行上述交易方式以及交易流程表明，該銀行在為客戶辦理網上銀行業務時，已盡到了相關審查核實義務和提示義務；在客戶準確輸入登錄密碼以及交易密碼的前提下,銀行根據客戶發出的匯款指令提供了相關匯款服務并收取相應手續費，應當認為銀行已適當、完全履行了合同義務；在原告楊某不能提供充分證據證明銀行存在過錯的情況下,銀行不應對其存款損失承擔法律責任。根據上述理由，法院最終判決駁回楊某要求某銀行向其賠償60000元存款的訴訟請求。一審判決后，楊某未提出上訴。

案例二：2005年5月，儲戶莊某到福建泉州某銀行柜臺辦理存款業務時，發現賬戶內的777萬元存款不翼而飛。莊某當即向該銀行領導報告并向警方報案。經警方立案偵查，發現犯罪嫌疑人曾持偽造的莊某的身份證在某銀行開通網上銀行業務，隨后通過網上銀行轉賬方式將莊某賬戶內存款劃轉到犯罪嫌疑人賬戶中，并領取現金后逃逸。案發后，警方抓獲部分犯罪嫌疑人并追回贓款229萬元，但剩余548萬元無法追回。莊某認為，犯罪嫌疑人在開通網上銀行業務時，某銀行因未審查出偽造的身份證件存在過錯，且該過錯導致其777萬元存款被犯罪嫌疑人通過網上銀行轉賬轉走，因而于2006年3月向泉州市某區法院要求某銀行賠償其548萬元存款損失。

法院經審理認為，根據泉州某銀行辦理網上銀行業務的操作規程，儲戶必須持有真實的身份證才可以開通網上銀行業務；在銀行不具備相應的證件鑒別設備的前提下，雖然不應苛求銀行對身份證件的材質真偽進行鑒別，但這不能排除或減輕銀行對取款人的身份和所提供的有關證件進行審查把關的義務。因此，某銀行錯誤地接受虛假資料為他人開通莊某名下賬戶的網上銀行業務，致使訟爭存款被冒領，應承擔相應的違約責任。法院判決被告某銀行賠償原告莊某經濟損失548萬元。泉州某銀行未提起上訴。該案是近年來因網上銀行糾紛法院判決銀行賠付金額最大的一訟。

分析與點評

近年來，極少數客戶因個人資料和密碼被泄漏等原因，導致不法分子利用網上銀行盜竊客戶資金，個別客戶將有關銀行到法院要求賠償資金損失。一些媒體也乘機炒作，質疑網上銀行安全性，使得網上銀行糾紛案成為2006年法院和大眾關注的熱點。

在網上銀行客戶和銀行之間，實際上存在儲蓄合同和網上銀行服務合同兩種法律關系。在儲蓄合同法律關系中，銀行負有妥善保管客戶賬戶資金、按照客戶需求辦理存取款及掛失、為客戶保密等義務，客戶負有妥善保管存折、儲蓄卡或信用卡及其密碼等義務；在網上銀行服務合同法律關系中，銀行負有提供安全、快捷的網上銀行交易環境、按照客戶指令辦理網上銀行業務等義務，客戶則負有按照服務協議有關規定進行操作并繳納相應服務費用的義務。這兩種法律關系具有密切的聯系，儲蓄資金是網上銀行交易的對象，因而儲蓄合同法律關系是建立網上銀行服務合同關系的前提；網上銀行服務合同法律關系實際上又是儲蓄合同法律關系在網絡環境中的延伸，銀行或客戶在其中任何一個法律關系中的違約行為都可能導致其在另一個法律關系中違約。

在網上銀行糾紛案件中，爭議的焦點問題往往集中在以下幾個方面：銀行開辦的網上銀行是否足夠安全？銀行是否應對客戶身份證進行實質性審查？客戶是否應當對通過密碼辦理的一切網上銀行交易承擔責任？

關于網上銀行的安全性

網上銀行的安全性問題是解決網上銀行糾紛的基礎問題，也是大部分網上銀行案件中客戶和法院最為關心的焦點問題。在訴訟過程中，客戶往往會對銀行開辦的網上銀行業務是否符合安全標準、是否存在瑕疵提出質疑，法院也需要在首先查明網上銀行安全性問題的基礎上才能對案件做出進一步審理。根據銀監會2006年1月26日的《電子銀行業務管理辦法》（中國銀行業監督管理委員會令2006年第5號）有關規定，銀行開辦網上銀行業務實行審批制，即銀行凡在中國境內開辦網上銀行業務，均應當按照《電子銀行業務管理辦法》的規定，滿足相關安全性要求，并通過銀監會的審批。這些要求包括：金融機構的經營活動正常，建立了較為完善的風險管理體系和內部控制制度，在申請開辦電子銀行業務的前一年內，金融機構的主要信息管理系統和業務處理系統沒有發生過重大事故；制定了電子銀行業務的總體發展戰略、發展規劃和電子銀行安全策略，建立了電子銀行業務風險管理的組織體系和制度體系；按照電子銀行業務發展規劃和安全策略，建立了電子銀行業務運營的基礎設施和系統，并對相關設施和系統進行了必要的安全檢測和業務測試；對電子銀行業務風險管理情況和業務運營設施與系統等進行了符合監管要求的安全評估；建立了明確的電子銀行業務管理部門，配備了合格的管理人員和技術人員；電子銀行基礎設施設備能夠保障電子銀行的正常運行；電子銀行系統具備必要的業務處理能力，能夠滿足客戶適時業務處理的需要；建立了有效的外部攻擊偵測機制等。

我們認為，由于銀行開辦網上銀行業務必須經過銀行業監管部門的審查批準，特別是對其安全性的評估和審核，因此，銀行在訴訟中向法院提交其網上銀行業務已經監管部門審批的有效證據，就應當推定其安全性符合監管部門的審批標準；如果客戶認為銀行的網上銀行業務安全性存在漏洞或瑕疵，應由客戶承擔相應的舉證責任。在前述兩個案例中，原告在訴訟過程中都對網上銀行的安全性問題提出了質疑，但由于北京某銀行和泉州某銀行的網上銀行業務均通過銀監會的審批，在原告未能提出證據證明被告網上銀行存在安全漏洞或瑕疵的情況下，法院對原告就該銀行網上銀行不安全的主張均沒有支持。

關于銀行對客戶身份證件的識別

關于銀行對客戶身份的審查義務問題，近年來在司法實踐中一直存在較大的爭議。根據人民銀行1991年《對〈關于儲蓄存款提前支取身份證及核對無誤解釋問題的請示〉的答復》、《關于〈儲蓄存款章程〉有關問題的復函》、《關于定期存款提前支取核對證件內容問題的復函》、1993年《關于未到期定期儲蓄存款提前支取應如何審查證件和處理業務問題的復函》和《關于執行儲蓄管理條例的若干規定》，以及1997年《關于辦理存單掛失手續有關問題的復函》的有關規定，銀行對身份證件只進行形式審查，不負有鑒別證件真偽的責任。但在司法實踐中，各地方法院對此問題的態度并不完全一致：有的地方法院強調銀行必須對身份證件進行實質性審查；有的地方法院則認為銀行只需作簡單的形式審查即可。而最高人民法院《關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第六十九條規定：“如果付款人或者付款人未能識別出偽造、變造的票據或者身份證件而錯誤付款的，屬于票據法第五十七條規定的‘重大過失’，給持票人造成損失的，應當承擔民事責任”。雖然前述規定是最高人民法院針對票據糾紛所作的司法解釋，但實際上一些地方法院已經將其擴大適用到儲蓄存款合同糾紛領域。

在案例二中，由于不法分子采用偽造的身份證件冒充儲戶莊某為其賬戶開通網上銀行，并通過網上銀行轉走巨款，泉州某銀行的身份審查義務與客戶的資金損失之間具有法律上的因果關系，且沒有證據顯示莊某在本案中具有過錯，因此法院判決銀行承擔全部資金損失責任。從客觀的角度分析，我國第一代身份證的科技含量低，不僅非常容易偽造，而且極容易以假亂真，而銀行既不是身份證的發證機關，也不是具有專業鑒定職能的鑒定部門，客觀上并不具備判斷身份證件真偽的專門技能和人員，在一些具有身份管理職能的國家機關或一些專門的身份證鑒別儀有時都無法對偽造身份證進行有效識別的情況下，要求銀行對身份證進行實質性審查既不合理，也沒有明確的法律依據。目前，我國第二代身份證的換發工作已經全面展開。第二代身份證采取了不少高新科學技術，不僅采用了數字防偽和印刷防偽技術，而且還具備視讀和機讀兩種功能，其防偽功能得到顯著增強?？梢灶A期，第二代身份證全部換發完成之后，不僅儲戶身份證的防偽性可以獲得更加安全的保障，而且銀行也可通過聯網機器識別身份證，最大限度避免出現審查過錯。

關于密碼在網上銀行交易中的作用

在網上銀行業務中，由于客戶密碼完全是由客戶本人設置，且經過不可逆加密算法存放在銀行交易數據庫中，具有私密性和惟一性等特性，即便銀行工作人員也不可能知悉；由于銀行和客戶之間不可能直接面對面辦理業務，因而密碼在法律上屬于銀行識別客戶身份以及客戶對交易內容進行確認的重要手段：只要客戶輸入正確的賬號和密碼，銀行就應當為客戶提供相應的網上銀行服務；如果網上銀行交易中輸入的密碼正確，就應當推定有關交易系客戶本人或客戶授權之人所為，并應當由客戶本人對網上交易承擔相應的法律后果。應當指出的是，在網上銀行業務法律關系中，客戶負有妥善保管密碼的義務，如果客戶不慎遺失密碼導致其賬戶資金發生損失，客戶應為其過失或過錯承擔相應的法律責任。在上述案例一中，由于北京某銀行在提供網上銀行義務過程中并無過錯，因而法院推定根據密碼在原告資金賬戶進行的轉賬交易屬于其本人所為，這完全是合理的。

對銀行的啟示

正確認識網上銀行安全漏洞和欺詐風險

網上銀行安全漏洞和網上銀行欺詐風險是有明顯區別的兩個概念，前者是指銀行交易系統本身在安全性能上存在的缺陷，后者是指不法分子騙取客戶賬號及密碼信息后冒用客戶名義注冊或登錄網上銀行后竊取客戶賬戶資金的風險。對于銀行而言，應當充分利用最新科技手段不斷增強網上銀行的安全性能，為客戶提供安全可靠的網上銀行交易環境。例如，中國工商銀行為加強網上銀行安全性，針對沒有領用“U盾”（客戶證書）的網上銀行客戶，于2006年推出電子銀行口令卡作為新的身份確認工具，每次使用時輸入的密碼都不一樣，防范不法分子通過假網站和木馬程序等手段竊取客戶靜態密碼和資金；此外，工行還采取了登錄、支付雙重密碼控制、密碼強度控制（字母+數字且至少8位）、密碼輸錯次數控制、支付限額控制、預留信息驗證、惟一ID登錄設置、工行信使服務等多重安全防范措施。對于客戶而言，應當著重注意防范網上銀行欺詐風險，避免因為自身的疏忽大意或過失導致資金損失。

注意引導客戶提高風險防范意識

為避免網上銀行欺詐風險，銀行應當注意引導客戶提高風險防范意識，明確告知和要求客戶嚴格遵循網上銀行操作指引，下載所有安全保障程序，及時升級軟件系統和防殺毒軟件；提示和鼓勵使用客戶證書控制賬戶資金；采用字母、數字混合的方式設置不易猜測的密碼，將網上銀行登錄密碼和轉賬支付密碼設置為不同的密碼，提高密碼破解難度；客戶不得將賬號或密碼告知他人，避免在公用計算機上使用網上銀行，避免瀏覽非法網站，通過正當渠道下載軟件，不打開來路不明的郵件，登錄網上銀行時注意核對網址是否正確，做好網上銀行交易記錄，定期打印網上銀行業務對賬單，發現異常交易或賬務差錯時立即與銀行聯系。

積極做好網上銀行安全認證工作

根據銀監會2006年1月26日的《電子銀行安全評估指引》中，監管部門已對包括網上銀行在內的電子銀行安全評估條件、程序等問題做出了規定。雖然外部安全評估并不是開辦和經營網上銀行的必要條件，但為提高網上銀行業務安全性的公信力，在將來監管部門頒布符合規定的外部認證機構名單后，銀行應根據實際情況盡快實施外部安全認證，確保網上銀行業務健康發展。

不斷提高對客戶身份證件的識別能力