訴訟法的概念范文

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民事訴訟法修訂;程序本位主義理念;程序主體自治性理念;程序契約化理念;程序協同主義理念

放眼全球的法律實踐,不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內容,司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語,也是表現于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發達國家和發展中國家在內的普適性課題,其緣由是錯綜復雜的,各國所表現出來的改革勢頭和方向以及由此所出現的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中,有一點是各國所相同的或者是不謀而合的,這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想,甚至不惜與傳統的法律思維發生根本性的分道揚鑣,而謙和地審視表現于異域中的法制建設經驗,以法律移植或法制借鑒為思維的中介,力圖全面地了解他國法制特質和優勢,并由此縷析其可汲取之處,為本國的立法和司法所用,從而較大幅度地改善本國的法治環境和司法實踐,提升本國法治的現代化水準,強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中,一個很難避開的法制改革內容,便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰役中的主戰場之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事訴訟法在內的訴訟法制中映現出來,民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。

撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論,我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的,在此之前,我國并沒有真正意義上的民事訴訟法,法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編,且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響,其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下;隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型,該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張,以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺,盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力,并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度,但總體上說,該法的修訂是有局限性的,未能觸動固有的立法構架,強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的,當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移,民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路,從始,最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度,掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我,民事訴訟法的文本沒有改變,但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序,卻與文本上所設定的程序產生了距離,這種距離越來越大,以致人們驚呼,民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具倫理色彩的技術性規范,如期日的計算、送達的方式等等。

然而,在現代法治的理念普照下,“無法司法”的狀態究非長遠之計,“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見,司法的公信力和權威性由此受到極大影響,民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務,然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是,此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事,而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于,此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰,如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等;需要解決好諸多矛盾關系,如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題,都是需從全局平衡、妥善處理的難題。

這些問題不處理妥當,欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中,用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象,民事訴訟法修改若小而言之,則固有的理念未必發生變化;然而若大而言之,局部的修改累積到一定程度,則必致理念的整體變遷。我們可以說,較之1982年試行民事訴訟法而言, 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致,雖稍有變動(如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域),但根本的理念并未發生變化,尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系,并未發生變動。正是在此意義上,方有學者認為,我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲,而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改,主要的或者說是首要的變化,乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化,也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現,確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性,同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵,民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容,均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。筆者認為,指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一,程序的本位主義理念;第二,程序的主體自治理念;第三,程序的契約化理念;第四,程序的協同主義理念。

一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念,它是在法律本位論的討論中,并受它的啟發,同時受西方程序正義論的影響,而逐步形成并廣為使用的。顧名思義,程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀,認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值,如人格、尊嚴、公正、效益等等,而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中,程序本位主義認為,是程序正義決定著實體正義,而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于,實體正義不具有可以明確把握的特質,具有概括性、模糊性和任意性,很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案,因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀,是一種似是而非的正義觀,為此而進行的司法,必然陷于權力之爭的泥潭之中,同時必然導致程序的虛無主義現象,其結果,最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別,程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的,因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計

和規制,因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義,是優先于實體正義,并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求,而輕忽程序正義的構筑,由此導致了實體本位主義的泛濫,并同時導致了程序虛無主義的橫行。 其結果,監督主體多頭出現,司法的獨立性難以捍衛,司法體制向橫向發展,而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論:市場經濟越發展,司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口,強化糾紛解決過程的自身正義性,并以此為契機和內在指針,指導和進行我們的司法改革?？梢哉f,程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針,也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南,我國宏觀的司法改革,一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律,以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸,演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟,具有極為重要的立法指導價值,該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中:其一,程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值,是指訴訟程序賴以體現人權的內在價值和固有價值,這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何,這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說,當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重,當事人的訴訟自由權要受到認可,當事人的訴訟話語權要受到保障,當事人的在場見證權要得到體現,當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視,當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響,當事人的隱私權受到充分保障,等等,這些價值都要得到充分的落實和體現?？梢?程序本位主義是訴訟文明的體現,是人類訴訟文化的進步的表征。

其二,程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的,因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義,則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中,要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三,程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者,都要充分尊重程序法的明文規定性,包括審判行為在內的任何訴訟活動,均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現,惟其如此,事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值,否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象,而不具有實定的意義。由此所派生,程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四,程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果,這個結果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的;任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性,就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則,由公正程序所產生的實體結果,就具有法律上的正當性和合理性,就具有高度的權威性和不可動搖性,就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義,對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。 二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是,程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑,是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序?？梢?程序自治是一個范圍較為寬泛的概念,與程序本位主義的概念處在同一個層面,它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則,則是一個含意更加特定的范疇,它是指在程序本位主義的實定化過程中,要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位,鮮明的主人翁角色,同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說,程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念,當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中,當事人占據程序的中心位置,其他一切主體,包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內,都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維,而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括,在程序的各個領域和角落,充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度,我們都要保留和堅持;凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度,我們都要持懷疑態度,并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線,或者說是指南針、方向盤、導航系統。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位,具體而言其含義主要包括:其一,在民事訴訟法的立法視角上,應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程,將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現,這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的,是一種落后的立法視角,應予摒棄。相反,民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制,應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。

對法院行使審判權規則的設定,應當是派生的,它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二,在立法本位上,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論,在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了,只是相比較而言,并不那么劇烈而已。

稍經爭論,人們便認同,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的,因此它不是本原的,而是派生的;與訴訟權利的普遍性有別,民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數,尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上,訴訟權利是本原的,因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源,創設和推定當事人的訴[！]訟權利,應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同,民事訴訟的義務或責任由于是派生的,而非本位的,因而必須在立法上有明確的規定性;立法沒有明定的,通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三,當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程,其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利,根據訴訟中所出現的各種信息,選擇相應的訴訟行為,并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升,應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確,民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序,或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序,他們可以對訴訟程序的全部過程,以理性人的利益衡量,考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益,進行有效的、具有深度的參與和調控。為此,民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款,使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式,從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四,當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義,這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的,當事人享有了充分的訴訟權利,由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排,當事人真正成為了訴訟中的主人或主角,那么,作為其對應的邏輯結果,當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受,即便

這種效果對其可能并非理想,甚或事倍功半,其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則,這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義,也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。 三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間,比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中,就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款,訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調,訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款,即便是任意性條款,也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此,刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致,刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。

然而隨著經濟條件的發展變化,訴訟契約化的概念開始在理論上出現,并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證,此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現,無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用,訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明,訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力,以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一,此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化,乃是因為:其一,這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題,也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域,國家權力在其中發揮著無可替代的作用;但是,民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛,這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較,民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的,甚至在一定意義上可以認為,民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況,在和諧社會構建的哲學背景下,刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響,在一定程度上開始了私法化的過程,或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協議;管轄協議;證據交換協議;舉證時限協議;普通案件簡易程序審理的協議;證據契約;放棄上訴權的契約;陪審員的選擇契約;執行契約等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治進程中,民事訴訟的契約化理論有了存活的空間,并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說,從立法技術上來說,用私法的原理來改造民事訴訟程序,乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論,也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二,民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針,如何使實定的程序正當化起來,乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序,其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設定權下放,使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白,大量增設模糊性條款和選擇性條款,通過授權性條款和任意性條款的設定,授權和鼓勵當事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普?訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多,則訴訟契約化理論的實定化程度就越高,該部法律的契約化色彩就越濃,同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在:通過訴訟契約條款的設定,使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力,這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色,原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下,變成了訴訟程序的雙重角色:當事人既是訴訟程序規則的設定者,又是訴訟程序規則的使用者;尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了,甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則,同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力,又強化了當事人對訴訟結果的認同感,這種動力機制和認同感的同時增強,便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見,訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現,同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協同化理念程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式,其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性,并在誠信和善意的基礎上竭誠合作,取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用,后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域,到如今,程序的協同主義或協同原則或協同理念,業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中,程序的協同化理念有特定的內涵所指,這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間,求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制,這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式,其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式,即協同主義的訴訟模式。協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇,其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言,我國的職權主義色彩要濃之又濃,強之又強,甚至已超出應有的法治限度了;正因如此,方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此,而要進一步設問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中,究竟應定位于何者?

是恪守傳統還是皈依大陸法模式,抑或依歸于英美模式,還是最終要跟上世界最先進的發展潮流,跨越卡夫丁大峽谷,而徑直構建一個協同性的訴訟體制?這個問題擺在面前,無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系:這就是,我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架,在超職權主義的道路上修修補補;這種修修補補,其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素,而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤,也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現在廣為討論的刑事和解、

行政訴訟中的調解原則等等,就是公法私法化的結果。小改,意思是說,職權主義的訴訟體制不必要變更,所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為,此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標,也是一個基本的目標,乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權主義,越過職權主義,邁向當事人主義,兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義,需要解釋的是協同主義的兼顧,會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。 超職權主義必須要被拋棄,其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物,在市場經濟條件下,法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉,不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制,甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改,一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍,便是邁向當事人主義;當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通?？梢詳嘌?利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度,從宏觀到微觀,基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然,在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄,在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”,還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線,也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是,我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習,采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的,當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點,此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求,其中不斷增加職權主義的因素,以至演變至今,形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制,也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家,在一定意義上說,這種職權主義模式還處在不斷[:請記住我站域名/]的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維,實施所謂的變革:在大陸法系國家,當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了,作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說,在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重,乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的,其后來雖然增加了若干職權主義的因素,但依然是少數,并且是可以辨認的,因此我們以英美的當事人主義為鵠的,用以作為我們實施程序改革的重要借鑒,是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到,我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封閉式地進行,相反,其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向,這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義,注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。

綜合起來說,便是:我們的民事訴訟法改革,應當以當事人主義為主,兼顧協同主義的某些因素或精神。具體而論,協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面:其一,在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務?，F代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動,惟其如此,民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值,并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄:當事人之間既要競爭,也要合作,合作的基礎便是誠信和真實。

? 其二,民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款,以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場,雖然規定誠信原則和真實義務,也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則,相反,其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度,懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為,并由此產生良好的導向作用,為構建誠信社會提供制度保障。

其三,重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎,并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗,但對抗主要是面向事實的,而更多的則是合作,合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中,和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約,而難以發揮大的作用。與之形成對照,在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中,論民事訴訟法修改的指導理念 /:請記住我站域名/ 和解與調解等裁判外的解紛機制,得到了最大限度的運用。與此同時,訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合,使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

篇2

關鍵詞：民事訴訟；當事人；比較分析

民事訴訟當事人作為民事訴訟主體在訴訟中具有重大意義。當事人理論是民事訴訟中要研究的基本理論，是構成民事訴訟基本結構的基礎，所以必須對當事人這一問題進行深入的理論研究。否則，必然會影響到民事訴訟中的許多制度的建立。在此，筆者希望可以從其他國家的當事人制度中得出適合我國當事人制度改革的啟示。本文選擇了日本民事訴訟法中的當事人作為研究對象，通過兩國民事訴訟中關于當事人制度的相同、分歧進行研究。

一、當事人的相關概述

（一）當事人概念的發展

民事訴訟當事人最初是指原告和被告，依《羅馬法》是指："提訟的人叫做原告，被的人叫做被告。"①早期的訴訟理論把他們統稱為民事訴訟當事人，然而隨著訴訟實務的發展及日益精細的民事訴訟理論研究，使得當事人的概念從內涵到外延似乎都不再單純。學者們認識愈多、愈復雜，認識結論就愈易有區別、有距離，從而形成了一個對當事人的基本概念不斷發展認識的過程。

傳統觀點認為，"民事訴訟中的當事人，是指因民事權利義務關系發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，并受人民法院裁判約束的直接利害關系人。" ②近年來，各國訴訟法學者對當事人概念的表述也一直無法統一，但有一點可以達成共識，即經濟生活的發展帶動了上層建筑領域的變化，也帶動了訴訟理論的發展，從而使傳統的利害關系人的當事人概念受到質疑。如代位訴訟與訴訟信托的出現，國家和社會對民事訴訟的干預，還有因侵害人格權非權利主體也可以成為訴訟當事人等實踐情況的出現，使得當事人的范圍日益廣泛，并不一定是實體權利的享有者本人才能成為訴訟當事人，即傳統的當事人概念已不能滿足經濟生活發展的需要，訴訟主體的多元化已向傳統的當事人概念提出了挑戰。

柴發邦先生在《民事訴訟法學新編》中對傳統的利害關系當事人理論進行了修正，以適應擴大實體權利救濟的需要。他認為"民事訴訟的當事人，是指因民事權利義務關系發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，旨在保護民事權益，并能引起民事訴訟程序發生、變更或消滅的人。" ③這一概念與利害關系當事人的根本區別是，它不僅包括那些為保護自己的民事權利而進行訴訟的人，也包括那些為保護他人的民事權益而進行訴訟的人。這種觀點雖然拓寬了我國民事訴訟當事人，但這種修正還是受限，它并沒有從根本上擺脫傳統的利害關系說的內容。所以當事人的概念仍需要改進。

總結而言，筆者認為上述的當事人概念一直圍繞著正當當事人來定義，即仍然停留在實體意義上的當事人這一基本理論層面上。這種定義與我國民事訴訟實踐中的當事人范圍并不完全相符，所以，需要學者們更深入的研究，讓當事人的概念與司法實踐日益一致。

（二）日本對當事人的界定

隨著時代的變遷，當事人概念也產生了歷史性的演變，具體分為：傳統的當事人概念、權利保護當事人概念、程序當事人概念。從中國民事訴訟的實踐來看，近年來我國民事訴訟學者一直在探討和主張引進程序當事人的概念。借鑒日本民事訴訟法學關于當事人概念的基礎上，構筑新的當事人理論。日本民事訴訟法對當事人概念的界定為："訴訟當事人是指接受法院為解決案件而行使的審判權的人，是在審判程序中作為的人（原告）及被訴的人（被告）接受判決的。" ④按日本學者的觀點，當事人是請求或被請求對于自己作出判決的人，其確定當事人的標準基于訴狀的記載，空間何人，何人被訴，只能從訴訟行為的內容來看，別無他法。日本學者的觀點是典型的程序當事人概念的表述 。

二、中日民事訴訟法中關于當事人的不同規定

（一）范圍不同

"廣義的當事人包括：原告、被告、共同訴訟人、第三人。另一方面，是狹義的當事人。狹義的當事人指的是原告和被告。" ⑤日本法條中的當事人屬于廣義的當事人，而中國法條中則是狹義當事人。日本民事訴訟法中當事人的規定是單列為第三章，其中包括當事人能力及訴訟能力、共同訴訟、訴訟參加、訴訟人及輔佐人。在中國的民事訴訟法中當事人作為第五章訴訟參加人中的一個小節，也就是說，區別于日本廣義的當事人，我國的當事人并不包括訴訟人，范圍顯然比較小，是狹義的當事人。

（二）法定人

日本民事訴訟法規定法定人在實施撤訴、和解、放棄或認諾請求、撤回控訴、上告等訴訟等行為應有特別授權。在此，中日規定的區別在于，我國的法定人就類同于原告、被告的訴訟地位，他們實施上述涉及實體權利的訴訟行為時，無需特別授權就可以實施。筆者認為我國的做法更可取，如果法定人為上述行為也需要特別授權，那法定人的職能與一般的人職能并沒有太多差異，這樣就無區分的意義。還有我國明確規定監護人為法定人，而日本并無此項規定。

（三）特別人

特別人是日本民事訴訟法中才有的概念，我國無此類訴訟主體的規定。日本民事訴訟法規定"要對沒有法定人或法定人不能行使權的未成年人……可申請選任特別人。" ⑥我國沒有特別人的規定，在遇到相同情況時，我國的規定是重新選定法定人。

（四）共同訴訟人的地位

日本民事訴訟法中規定個人訴訟行為不涉及其他共同訴訟人。而我國對于共同訴訟人的地位問題分兩種情況，一是有共同權利義務的，需經承認，才發生效力；二是無共同權利義務的，則不會發生效力。筆者認為，我國有關共同訴訟人地位的規定還是有一定價值的。承認一部分共同訴訟人的行為的有效性，在一定程度上，可以避免同一標的進行多次訴訟，滿足訴訟經濟的目的。

（五）訴訟人的資格

日本民事訴訟法中規定了"除法律規定能夠實施訴訟行為的人外，僅律師可以成為訴訟人。" ⑦而我國的民事訴訟法規定"律師、當事人的近親屬，有關的社團或所在單位推薦的人，經人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟人。"比較得出，我國可以成為訴訟人的范圍的廣，除了律師之外，近親屬也能被委托為訴訟人。筆者認為，兩國的做法都更有利弊，不能一概而論。

注釋：

①[意]彼德羅.彭梵得：《羅馬法教科書》，黃鳳譯，中國政法大學出版社1992年版，第85頁。

②柴發邦：《民事訴訟法》第142頁。

③柴發邦：《民事訴訟法原理》，1999年版，第148頁。

④（日本）兼子--竹下守夫：《民事訴訟法》法律出版社，1995年版，第29頁

⑤田平安 肖暉 ：《民事訴訟法學改革開放三十年》法律出版社2010年版，第152頁

⑥段文波譯：《比較民事訴訟法》第289頁。

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一、民事訴訟行為的概念和

（一）民事訴訟行為的概念

在民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”， 即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。 [1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的起訴行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。

當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。 [1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。 [2](P223)

（二）訴訟行為的發展

在諸法合體的，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。

據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。 這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。

隨著和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法起訴行為等）可以產生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。

對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，起訴前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的起訴、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當事人的訴訟行為

1．當事人訴訟行為的分類

對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不起訴、協議不上訴、協議變更執行等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提起訴訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提起訴訟須待法院的判決才有意義。 [3](P460)

2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：

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什么是“理解”?哲學解釋學把“理解”作為人的存在方式來把握,試圖通過探究和分析事實來發現人類的經驗,在人類有限的歷史性的存在方式中發現人與世界的根本關系?！袄斫狻本褪侨藗兺ㄟ^自身對理解對象的認識來表達和傳播理解對象的意義,希望在與他人互動和爭執過程中達到對理解對象的內涵和意義相互認同。理解者要表達和傳播其對理解對象的理解就得解釋理解對象的內涵和意義,同時理解也是一種創造性的活動,因為達到相互理解包含中介、整合和同化――并且同化需要差別。

法學研究者們(包括民事訴訟法學研究者們)的理解對象不僅包括法律文本(歷史上的和正在起作用的),而且還包括法律活動(歷史上和現實中法的創制和適用)。這方面不同于法官,因為法官的理解對象集中于正在本國或本地區起作用的法律文本,并將此適用于正在解決的案件。事實上,法學研究者們對法律現象的理解或解釋中實際上包含著選擇和創造的因素和結果。法學研究者們將自己對法律現象的理解以一定的載體表現出來,匯集成知識集合體,并且整合為學科知識體系(比如民事訴訟法學)。

什么是理解的民事訴訟法學?理解或人文的民事訴訟法學強調法律行為或訴訟活動具有創造性,認為人們應該從現實出發,解釋和研究司法過程或訴訟活動的真實內涵及其意義。筆者從知識之學、智慧之學和精神之學三個層次來揭示民事訴訟法學所應具備的內在品性。

首先,民事訴訟法學是知識之學。民事訴訟法學向人們傳遞的是有關民事訴訟的知識。民事訴訟知識和理論不僅是人們從事訴訟實踐和學術研究的先決條件,而且也為有關民事訴訟的立法和適用提供一定的指導和參考。 作為一門專門性的法學學科,民事訴訟法學首先表現為一種知識系統,即按照一定的邏輯原理將基于民事訴訟制度及其運行而產生的專門的概念、命題和原則有機地組合成民事訴訟理論體系。作為一門高度實踐性的法學學科,民事訴訟法學并不只是由一些普遍的命題所構成,還含涉大量的“實踐理性”,以及許多難以言說、難以交流的“無言之知”、“個人性知識”(波蘭尼)、“無意識的知識”(波普爾)。 民事訴訟是一種社會實踐,而不是書本上的理論推理,所以民事訴訟知識和理論必須符合社會的發展,要求民事訴訟知識和理論須從民事訴訟實踐中探求(但也離不開論理推斷)并須經民事訴訟實踐檢驗其合理性。與人們日常生活知識有所不同,民事訴訟知識和法律知識是經過長時間構筑起來的人為的特殊知識。 正是因為這套特殊知識及其所包含的理念,支撐和維護著獨特的法律思維方式、法律家職業共同體和司法獨立。

其次,民事訴訟法學是智慧之學。作為智慧之學,民事訴訟法學培養我們的法律思維方式,進而發展為法律家的思維方式(thinking like a lawyer)。法律家思考問題有自己行業化的角度,分析和解決問題有自己的方法。比如,在分析一個案件的時候,法律家需要將其中的事實問題和法律問題加以區分,事實問題是那些需要由當事人提供證據作出證明的事項,而法律問題則是那些需要法官通過法律解釋加以解決的事項。這種人為的劃分對于我們設計訴訟制度和司法管理制度(例如上下級法院之間的事務分工)是非常重要的。 不僅如此,作為智慧之學,民事訴訟法學還教會我們解釋、思考和處理民事訴訟問題的方法和技巧。比如,在實體法沒有規定證明責任分配的情況下,則需要法官運用利益衡量方法來分配證明責任,其間法官得遵從整個法秩序和憲法基本價值,根據法律和訴訟的公正、效率諸價值和保護民事權益、解決民事糾紛等目的以及誠實信用原則等,確定證明責任的承擔。

最后,民事訴訟法學是精神之學。智慧可能被用于邪惡的目的,我們對于第二次世界大戰期間德國納粹的行為一直記憶猶新和刻骨銘心,所以我們特別強調民事訴訟法學還應當是精神之學,應當全面展開和傳播法的精神。“精神”在此應當被作為一種代表社會的理性和人類的良知,具體說,“精神”即秩序、正義和自由等。因而,精神之學的民事訴訟法學處于高于智慧之學的層次。民事訴訟作為公民尋求公力救濟的主要途徑,關涉公民合法正當民事權益的保護以及通過解決公民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序,所以對于民事訴訟知識和制度當中蘊涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋,實為非常必要之事。當下我們倡言引借西方法律制度,關注比較多的乃是這一法律制度的具體規則,而對其中蘊涵的人文精神往往不予措意或措意不夠。 因此,我們要努力做到在從自然法的立場來尋求法律制度的共同因素及其所表達的共同價值的同時,通過采取實證主義的現實主義方法關注充滿矛盾的法律現實,從而盡可能闡述和傳達出讓人們普遍接受的相對價值。 二、民事訴訟法學發展簡史

筆者認為,有必要在序言部分闡述和討論一下西方和我國民事訴訟法學發展簡史,以及我國民事訴訟法學落后的原因,旨在以史為鑒發展我國民事訴訟法學。

(一)西方民事訴訟法學發展概要

在法律和法學發展歷史上,在自由資本主義時期,由于尊崇私法自治和強調私法至上,所以人們普遍認為,民事訴訟無非是借助法院的力量實現民事實體法權利的單純技術程序而已,民事訴訟法僅被作為民事實體法的一個組成部分,或者將民事訴訟法作為民事實體法的助法或實現法。因此,當時的訴訟觀是私法一元觀或實體法的訴訟觀,即僅從實體法立場認識和處理訴訟問題的訴訟觀。按照私法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論,被稱作私法一元論的民事訴訟法學,這種理論基本上是從實體法的角度認識和考察民事訴訟問題。

隨著社會和法律的發展,尤其是公法及其觀念和理論的進一步發展,民事訴訟法被作為公法,是與民事實體法相獨立的法律部門。這一時期的訴訟觀,早期是訴訟法一元觀,按照訴訟法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論被稱作訴訟法一元論的民事訴訟法學,基本上是從民事訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。然而僅從訴訟法立場分析訴訟問題也是不合理的,因為民事訴訟不僅具有程序的一面,而且還具有實體的一面,事實上民事訴訟是民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”,于是人們主張二元訴訟觀,并主張在此基礎上重塑民事訴訟法學,這種訴訟觀及其理論重視民事訴訟中民事訴訟法與民事實體法之間相輔相成的關系。

民事訴訟法學成為一門系統和獨立的法學理論學科,始于近代西方大規模法典編纂運動之中。 18世紀末葉,民事訴訟法被制定為獨立的法典后,始有學者進行專門性的研究。19世紀中葉以后,隨著公法學的發達,訴訟也被人們視為公權行使的方式。而且,由于很難再用實體法概念和原理來解釋訴訟法上的問題和現象,從而使得人們對民事訴訟法從屬 于民事實體法或者被視為民事實體法的一部分的傳統觀念產生了懷疑。再加上一大批杰出訴訟法學者以其精致的研究和富有創造性的努力鑄造了堅實的訴訟法學理論基礎,推動了訴訟法學理論的體系化,由此又開始了訴訟法理論從實體法理論的分離歷程。具體說,訴訟法理論與實體法理論主要是在以下幾個方面進行分離的:訴權與實體請求權的分離、事實抗辯與權利抗辯的分離、實體法上的和解契約與訴訟上的和解的分離、訴訟行為與私法行為的分離等。

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    【關鍵詞】行政訴訟;立法技術;具體行政行為;行政行為;行政處分

    行政行為概念無論是在大陸法系國家,還是在我國的行政法理論體系當中,都占據著最基礎和最核心的地位。然而,在對待行政行為概念的問題上,我國與日本、韓國和我國臺灣地區相比,卻存在著明顯的差異,主要表現在以下兩個方面:一是,在這些國家和地區的法律中,摒棄使用行政行為概念,創設了以行政行為概念為基礎的行政處分概念。而在我國,《行政訴訟法》與《行政復議法》均采用了作為行政行為下位概念的具體行政行為概念;二是,在這些國家和地區的法律中,不僅確立了行政訴訟類型結構,而且將“其他相當于行使公權力的行為”包含在行政處分之中并將其作為撤銷訴訟的對象,解決了行政處分概念無法涵蓋其他行為的缺陷。而在我國,卻沒有劃分行政訴訟種類,行政訴訟對象又限于具體行政行為。此外,最高人民法院在2000年施行的《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第1條中以行政行為取代了具體行政行為概念,從而使具體行政行為和行政行為成為涵意不同的法律概念。

    2005年公布的《行政訴訟法(修改建議稿)》則采用了行政爭議概念。行政爭議與行政行為系從屬關系,但并不意味著前者代替后者。從發達國家行政訴訟立法現狀來看,呈現出以撤銷訴訟為中心的行政訴訟類型化,行政處分(行政行為)是確定撤銷訴訟對象的惟一概念。因此,無論從現實行政訴訟制度運作層面還是《行政訴訟法》的修改層面,都面臨著如何統一行政行為概念的問題。不過,從目前行政法學界所提出的構建行政行為概念的設想來看,僅停留在通過對行政行為概念的界定來尋找統一行政行為概念的可能性,同時各種學說又相互對立,對此概念的探討并沒有產生實質性的促進作用。

    從立法技術層面考察國外立法經驗,可以看出,立法技術在界定行政處分、確定撤銷訴訟的對象、實現行政訴訟類型化,乃至擴大行政訴訟范圍上,都起到了重要作用。而在我國,缺乏從立法技術角度去研究行政訴訟的實踐,這影響了我們對行政行為細節問題的進一步研究。從這種意義上可以說,尋求行政行為技術理論的支持,成為在統一行政行為概念上亟待探索的新課題。本文將從比較研究的視角,通過對我國行政行為概念與國外行政處分概念的比較分析,運用立法技術原理分析行政行為概念的合理構造,嘗試尋找統一行政訴訟對象概念的路徑。

    一、行政行為概念之缺陷

    眾所周知,行政行為概念最初起源于資產階級大革命勝利以后的法國,意指行政機關對具體事項的單方處理行為(Acte Administratif)。1826年,德國學者從法國引進這一概念后,幾經改進和變遷,至1895年,奧特·邁耶(Otto Mayer)在其《德國行政法》一書中,將行政行為(Vewaltungsakt)界定為行政機關針對特定主體的權力所作的具體的權威性意思表示。此后,行政行為在德國作為法律概念得到了廣泛的使用。[1]日本在明治維新時期引入了德國的“Vewal-tungsakt”,將其譯為“行政行為”。后來,“行政行為”一詞經日本傳入我國大陸和臺灣地區以及韓國。

    從行政法學發展的過程來看,日本、韓國和我國臺灣地區,在行政法的總論,沿用民法上的法律行為概念,將應屬于公法領域的行政機關的各種行為把握在一個統一的行政行為概念之下,并對其展開了系統的研究。對行政行為概念曾存在最廣義、廣義、狹義和最狹義四種學說。日本通說和判例均采用了田中二郎博士界定并被稱為最狹義說的行政行為概念,即“行政行為是指行政廳依法行使公權力,就具體事實對人民實施法律規制的行為。”[2]韓國的行政行為概念也與日本完全相同,而在我國臺灣地區,行政行為是行政處分的上位概念,廣義說為通說。[3]盡管上述國家和地區在行政行為概念的定位上存在差異,但無論是采用最狹義說為通說的日本和韓國,還是以廣義說為通說的我國臺灣地區,都沒有將行政行為作為法律上的概念,而是在法律上采用了行政處分概念。例如,日本于1962年制定的《行政案件訴訟法》(經2004年修訂)第3條第2款規定:本法所稱撤銷處分訴訟,是指請求撤銷行政廳及其他相當于行使公權力行為的訴訟。韓國和我國臺灣地區的法律也作出與之大致相同的規定。

    之所以在上述國家和地區的立法中采用行政處分概念而未采用行政行為概念,主要是因為:一方面,“不能將復雜多樣的行政機關的行為作為單一的行政行為概念來表述。”[4]另一方面,行政行為概念并不是“爭訟性”概念,而是“作為實體性概念,起著發生、變更、消滅行政相對人權利、義務的實體法上的作用”,[5]并不適用于行政訴訟的實踐。因此,在上述國家和地區,為使行政行為概念適應于行政處分概念,主要作出了以下兩方面的努力:一是構建爭訟法上的行政行為概念;二是建立形式性行政行為概念。[6]但是,行政行為概念中所包含的實體和程序方面的內容,使行政行為概念過分負荷,或者由于行政行為的法律要件是邏輯性的靜態概念,而行政處分是作為行政手段的動態概念,兩者混在一起,無法統一。[7]也就是說,行政行為概念中,既包含作為實體法內容的命令、許可、認可,行政行為的付款、撤回等概念,又包含作為爭訟法內容的公定力等概念,很難將兩者分離并統一在行政行為的概念上。同時,許多學者基于擴大行政相對人受法律保護范圍的目的,同樣在行政處分理論體系中,提出形式性行政處分概念,其含義又與形式性行政行為幾乎完全一致。[8]所以,形式性行政行為概念也就喪失了現實價值。正因為行政行為概念存在自身難以克服的缺陷,近年來,日本主流觀點主張在學術上放棄以公法和私法二元論為基礎的行政行為概念,2004年出版的行政法必讀書之一的《行政法的爭點》一書,“以行政處分概念取代了行政行為概念”,[9]行政行為概念在日本行政訴訟制度上幾乎失去了存在的意義。

    二、確定行政處分概念之立法技術

    “立法技術是立法活動中所遵循的用以促使立法臻于科學化的方法和操作技巧的總稱?！盵10]從立法技術層面考察日本、韓國以及我國臺灣地區的立法,可以看出,立法技術使行政處分具有可操作性的標準,具體體現在以下兩個方面:

    一方面,這些國家和地區運用科學的立法技術,確立了以撤銷訴訟為中心的行政訴訟類型體系,從而明確了行政處分概念的定位。例如,日本和韓國的行政訴訟法都將訴訟種類分為抗告訴訟、當事人訴訟、民眾訴訟和機關訴訟,我國臺灣2001年修改的《行政訴訟法》將行政訴訟分為撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟及給付訴訟。另一方面,這些國家和地區將“其他相當于行使公權力的行為”納人行政處分之中,擴展了行政處分概念其外延,從而擴大了對國民權益的救濟范圍。例如,除日本《行政案件訴訟法》第3條第2款規定之外,1993年制定的日本《行政程序法》第2條第2項規定:“處分,是指行政廳的處分以及其他相當于行使公權力的行為。”1984年制定的韓國《行政訴訟法》第2條第1款第1項規定:“本法所稱的處分等,是指行政廳對具體事實作出的作為法執行的公權力的行使或者其拒絕行使,以及其他相當于公權力的行政作用(以下稱為“處分”)和行政裁判的裁決。”臺灣1999年2月制定的《行政程序法》第92條第1項規定:“行政處分,是指行政機關對公法上具體事件所作出的決定或者其他公權力的措施,并對外直接發生法律效果的單方行政行為。”從上述法律文本中可以看出,行政訴訟以行政處分的撤銷訴訟為中心,明確了行政處分的定位,同時,行政處分概念包含狹義上的行政處分和“其他相當于行使公權力的行為”在內的廣義上的行政處分。按照日本學者芝池義一教授的定義,“行政處分是指行政機關行使公權力對外實施的具體的法行為?！盵11]如果以“單方性”來表述其公權力的內容,這種定義與我國臺灣地區《行政程序法》中的行政處分概念幾乎一致。

    值得關注的是,在這些國家和地區,之所以除行政處分之外,還將“其他相當于行使公權力的行為”作為撤銷訴訟的對象,主要基于以下兩方面原因:第一,從根本上講,因為行政處分概念無法包容公權力性事實行為,而權力性事實行為又必須納入到行政訴訟受案范圍,因此,在“其他相當于行使公權力的行為”中包含權力性事實行為。[12]從這種意義上,可以說行政處分概念的缺陷源自前述的行政行為論所存在的超負荷性缺陷。第二,將“其他相當于行使公權力的行為”一并視為行政處分或者以其概括行政訴訟對象,蘊含著立法者考慮到隨著現代社會的發展,行政活動日趨多樣化和復雜化,在很多情況下難以把握行政處分概念,試圖通過將不能以行政處分概念予以抽象的行為留給司法實踐中進行探索的努力。事實上,判例已經將在概念上并不屬于行政處分而以強制力為后盾的行政指導等事實行為作為撤銷訴訟的對象。[13]

    由此,在這些國家和地區,行政處分成為了一個“基礎性”、“功能性”和“技術性”的概念。行政處分的“基礎性”,是指行政處分作為行政法學中與民事法律行為相對應的行政法律行為概念,在傳統行政法上具有核心地位,諸多行政法律關系均圍繞行政處分而展開;行政處分的“功能性”,是指它并非是一個純粹學理上的概念,而是一個為適應行政訴訟實踐的需要而設置的功能創設性概念,在這些國家和地區行政處分是提起行政訴訟的前提要件?；谛姓刂菩姓?保護人權的基本精神,學界和實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性解釋,以達到擴大公民的訴訟權利、加強司法權對行政權控制的目的;[14]行政處分的“技術性”,是指它既包括傳統的行政行為概念的內涵又包括“其他相當于行使公權力的行為”,成為具有適用性與實踐性的概念,從而擴大了撤銷訴訟的對象范圍,避免了傳統行政處分概念過于狹窄的缺陷。

    三、我國行政行為概念之反思

    (一)學術界的基本思路

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此類研究主要圍繞著法律規定本身的自相矛盾、無獨三法律地位的不明確、利害關系人界定不明以及實體法上請求權和程序法上請求權混淆等方面展開。

( 一) 法律規定自身的矛盾性研究

參考民事訴訟法第56 條第2 款規定和最高人民法院《關于適用( 民事訴訟法) 若干問題的意見》第66 條規定，民事訴訟法這一規定表明無獨立請求權第三人并不必然享有當事人的訴訟權利和義務。然而在最高人民法院該司法解釋更詳細地表明了當事人的訴訟權利和義務，但與現行立法相抵觸、意思表示不一致，且對調解結案以及判決前訴訟階段和未判決承擔民事責任的無獨立請求權第三人的訴訟地位沒有明確規定。

( 二) 法律上的利害關系標準研究

法條中將第三人定義為是案件處理結果與其有利害關系的人，關于法律上的利害關系的判斷標準，學術界和實務界人士均有不同的認識。學術界一般認為，法律上的利害關系是指無獨三與本訴爭議標的相互影響或者存在一定的牽連關系，這種牽連關系或影響究竟如何界定并沒有明確的判斷標準，并且學者們對于這種關系是直接還是間接關聯有不同看法。

( 三) 請求權概念分歧研究

請求權包括實體法上的請求權和訴訟法上的請求權。實體法上的請求權用以確定當事人之間的實體權益糾葛，而訴訟法上的請求權則是為保證當事人之間實體權益實現的程序權，是一種訴權。一些學者認為，有沒有獨立請求權應該是實體法規定的范圍，不應由程序法來規定。現有研究雖然表明了無獨立請求權第三人制度實際上混淆了實體法和程序法上的請求權概念，認為法律法規及相關司法解釋規定可以判決無獨三承擔相應法律責任的同時卻未賦予其完整的訴權缺乏法理基礎，但沒有給出具體的完善措施，研究范圍僅限于對請求權這一概念模糊造成的后果剖析。

二、無獨立請求權第三人參訴的程序研究

這方面研究轉向對程序問題以及制度建構的探討，主要圍繞著對無獨立請求權第三人參訴地位、參訴方式、參訴時間等方面的討論展開。

( 一) 訴訟地位研究

我國民事訴訟學者對無獨立請求權當事人的法律地位持有四種不同觀點: ①無獨三是有獨特訴訟地位的訴訟參加人，既非原告，也非被告，不屬當事人之列。②無獨三是當事人的一種，依法享有當事人的權利，承擔當事人的義務。③無獨三只能作為被告。④無獨三是不確定的當事人，如果在判決中承擔民事責任，則是當事人，如果未判決承擔責任，則不屬于當事人。此類研究成果論述了法律法規與司法解釋對無獨立請求權第三人法律地位界定的不明確性，并且分析了其帶來的弊端。

( 二) 參訴方式研究

參考我國《民事訴訟法》中參加訴訟的兩種方式，在民事審判中遵循的是當事人主義原則，當事人有選擇起訴對象的權利，民事法律領域是私法領域，法官應該采取中立的態度，遵循不告不理的原則，而無獨立請求權第三人第二種參訴方式使得法院在權利人不知情的情況下引入無獨立請求權第三人參加訴訟，明顯違背了當事人處分原則和訴訟被動性，具有濃厚的職權主義色彩。無獨立請求權第三人制度的立法目的主要是為了節約司法資源、避免同案不同判的結果出現，體現司法正義，但在司法實踐中，法院單純為了提高效率，依職權濫列第三人的現象經常發生，嚴重損害了司法公正。

( 三) 參訴時間研究

對于無獨立請求權第三人參加訴訟的時間，我國民事訴訟法沒有明確規定，學界對此有不同的觀點，包括: ( 1)一、二審判決前，第三人均可參加訴訟; ( 2) 二審追加第三人參加訴訟后，可根據自愿原則進行調解，調解不成的，應根據不同的情況處理，如二審查明第三人應承擔民事責任，應撤銷原判，發回重審; 如二審查明第三人不應承擔民事責任，則可直接作出終審判決; ( 3) 第三人只能在訴訟開始后，一審結束前參加訴訟。。

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在人身保險合同糾紛中，是否可根據“保險標的物所在地”的規定確定人民法院管轄的問題，一直存有不同的理解，我市兩級法院在處理上也不盡相同。本案對“保險標的”與“保險標的物”進行了區別解釋，即人的壽命和身體不是物，不能稱作保險標的物，而只能是保險標的。因此，人身保險合同糾紛，應由被告住所地法院管轄。

[案情]

上訴人（原審被告）中國人壽保險股份有限公司*市分公司（以下簡稱人壽公司）。住所地：*市錦里東路52號。

負責人郎中偉，總經理。

被上訴人（原審原告）*，女，*年12月21日出生，漢族，住金堂縣高板鎮風林村6組。

被上訴人（原審原告）*，男，*年12月17日出生，漢族，住金堂縣高板鎮商業街42號。

被上訴人（原審原告）*，女，*年8月5日出生，漢族，住金堂縣高板鎮風林村6組。

*、*之父、*之夫*于*年7月28日為本人投保了人身意外傷害綜合保險，保險金額為6萬元。*于*年8月27日因傷口感染豬鏈球菌死亡，*于同年11月20日向人壽公司提出理賠申請，人壽公司以不屬于意外保險范圍為由拒絕賠付。*、*、*遂向*省金堂縣人民法院提訟，要求人壽公司支付保險金6萬元，并承擔本案訴訟費。

人壽公司在答辯中對管轄權提出異議，認為該案不屬于*省金堂縣人民法院管轄，應由*市*區人民法院管轄。理由是：本案保險合同的標的是人身權，不能稱作保險標的物，只有被告住所地法院才享有管轄權。

[裁定]

*省金堂縣人民法院對被告提出的管轄權異議經審查認為：本案被告的住所地雖不在金堂縣，但由于本案的訴訟標的是人身意外傷害保險合同，該合同的標的是人的生命健康權，而生命健康權的權利主體是具有物質化特點的人，故此類保險合同的標的物應當是被保險人，本案被保險人*住所地在*省金堂縣，故依法享有對本案的管轄權，人壽公司提出的管轄權異議不成立。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二十六條、三十八條之規定，裁定駁回被告人壽公司的管轄權異議。

人壽公司不服一審裁定向本院提出上訴稱：本案是人身保險合同糾紛，其標的是人的生命健康權，該項權利是人身權而不是物權，依法只能由被告住所地法院管轄。請求撤銷一審裁定，將本案移送*市*區人民法院管轄。

本院經審查認為，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二十六條的規定，因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標的物所在地人民法院管轄。本案系人身保險合同糾紛。在人身保險合同關系中，作為保險對象的人的壽命和身體不是保險標的物。因此，本案應以被告住所地確定管轄。由于本案被告住所地在*市*區，故應由*市*區人民法院管轄。金堂縣人民法院裁定對該案有管轄權不當，應予撤銷。上訴人人壽公司的上訴理由成立，本院予以支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十六條、第三十八條的規定，裁定撤銷一審裁定，本案由*市*區人民法院管轄。

[論證]

人壽公司提出的管轄權異議是否成立，關鍵在于對“保險標的物”的界定。本案中，

一、二審法院的裁定引用了同樣的法律條款，但裁定結果卻大相徑庭，原因在于對《中華人民共和國民事訴訟法》第二十六條規定的“保險標的物”存有不同的理解。

一、保險合同糾紛地域管轄的特殊性

確定地域管轄的標準主要有兩個：一是法院轄區與當事人之間的關系；二是法院轄區與訴訟標的之間的關系。

關于保險合同糾紛案件的地域管轄，《中華人民共和國民事訴訟法》第二十六條有明確的規定：因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標的物所在地人民法院管轄?？梢姡捎诒ｋU合同糾紛的特殊性，民事訴訟法規定，除被告所在地外，此類案件可以由保險標的物所在地人民法院管轄，問題在于如何確定保險標的物的含義。

二、人身保險合同糾紛不應由保險標的物所在地法院管轄

依據《中華人民共和國保險法》第十二條第四款的規定，保險標的指作為保險對象的財產及其有關利益或者人的壽命和身體。根據保險標的的不同，保險合同分為財產保險合同與人身保險合同，前者是以財產及其有關利益為保險標的，后者是以人的壽命和身體為保險標的。

首先要明確的是“標的”與“標的物”概念。一般而言，標的系指法律關系雙方當事人權利義務所共同指向的客體；標的物則是指客體賴以體現和存在的對象實體。長期以來，我國民法與民事訴訟理論與實務中對這兩個概念實際上在同時使用，其含義區別并不完全清楚。但可以明確的是，人的壽命和身體并不屬于物的范疇。我國民法通則相關條文中采用的是“標的”概念，其內容包括物、行為和具有財產內容的權利等；合同法同時使用了標的和標的物兩個概念，但未作含義界定；從物權法第二條規定“物包括不動產和動產；法律規定權利作為物權客體的，依照其規定”的內容看，人的壽命和身體顯然不屬于物的范疇；民事訴訟法沒有采用“標的”概念，而采用“標的物”概念。因此，無論從法理角度還是實踐角度，人的壽命和身體不屬于“標的物”范疇。

其次，要進一步明確“保險標的”與“保險標的物”的區別。何謂保險標的物？有觀點認為，保險法第十二條未區分保險標的和保險標的物，可將保險標的物統稱保險標的。因此，人的壽命和身體是保險合同的標的，也是保險標的物?！吨腥A人民共和國保險法》對“保險標的”作了明確界定，對“保險標的物”并未提及；《中華人民共和國民事訴訟法》雖提到了“保險標的物”，卻未明確“保險標的物”的概念。我們認為，“保險標的”不同于“保險標的物”。保險標的物，是指保險合同中權利義務所共同指向的客體，保險合同約定的事故只有發生在這些客體上，保險人才產生賠償或履約的義務，投保人也才能產生相應的權利。財產保險中的財產，即是保險標的物。而在人身保險中，人身雖是權利義務的客體和事故發生的本體，但由于人的壽命和身體都不屬于物的范疇，不能稱作保險標的物，而只能是保險標的。因此，在人身保險合同糾紛中，不存在由保險標的物所在地法院管轄的問題。對于保險合同糾紛管轄的這一特殊規定，僅適用于財產保險合同糾紛。

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【關鍵詞】訴訟法學；研究方法；實證研究

艾爾·巴比《社會研究方法》這本書的最大特點和精華所在便是提供了系統的研究方法論理論，并且詳細的介紹了各種具體的社會研究方法的目的、原則、應用條件、操作步驟，為進行社會研究的研究者提供了方法論的基礎和比較具體的研究技術或工具。

筆者在拜讀了艾爾·巴比先生的《社會研究方法》這一著作，特別是精度了本書“第三篇 觀察的方式”中“第八章 實驗法”和“第九章 調查研究”后聯系當前我國訴訟法研究領域的相關問題做了如下思考：

一、訴訟法研究對實證研究方法的借鑒

（一）中國訴訟法學研究中所采用的主要方法

法學是一個規范學科，其研究方法總體上遵循規范研究的路徑，即通過對目標、結果、決策、制度的合意性的研究，解決經濟過程中“應該是怎樣”、“應當怎樣做”的問題，旨在對各種社會問題做出“好”與“壞”的判斷。具體而言，在訴訟法學領域，常用到的研究方法有：

1、階級分析方法

在法學研究領域，階級分析方法片面強調階級意志論的法的本質觀；把法的階級性擺在壓倒一切的地位上；把法單純視為統治階級進行的工具。具體到訴訟法領域，把訴訟法作為典型的“鎮壓犯罪”的法，時刻不忘階級斗爭，用階級的方法分析問題。但是，把階級分析方法神化，普遍化，全能化，不是研究的科學態度。

2、注釋研究方法

注釋研究方法即通過學者們編寫出版了大量的訴訟法教材、專著和普及讀物，從學理上對訴訟法本身確立的基本原則、具體制度和操作程序進行了法學解釋。注釋研究方法能夠使人們了解了訴訟法理念和規則的同時，也模糊了學科體系與法律文本本身的界限，因而也具有一定的局限性。

3、比較研究方法

在比較研究視角下，“社會經濟發展水平和政治結構并不是唯一決定因素，有時甚至不是最主要的因素?！盵1]制度本身的內部延續性已經足以作為對比研究的邏輯基礎，比較研究法的優勢在于拓展和借鑒。我國的訴訟法學研究中大規模、普遍地應用比較方法是在1996年刑事訴訟法修改的前后?，F在的訴訟法教材中比較普遍的使用比較研究的方法。但是，由于學者們都不約而同地將目光投向國外，從國外引進了一系列的范疇和概念，難免會出現“中學為體，西學為用”的尷尬，忽視訴訟法的本土化。

以上三種研究方法都是我國在訴訟法研究領域常常用到的，但仔細分析這三種方法，不難看出它們都是偏理性主義、解釋主義的研究方法，即所有知識和觀點的獲得都主要通過單純的邏輯演繹得到，而沒有透過直接或間接的觀察或感覺經驗去推知結論，沒有建立起知識的客觀體系。這樣純理論的研究——從理論到理論而得出的結論和觀點對實踐的指導意義通常不大，所以應該呼吁法學研究者們從書齋里走出來，在運用實證研究方法獲取大量經驗材料的基礎上再運用邏輯推理得出結論。

現階段，我國的法律體系已基本建成，未來的法學研究如何進行，就面臨著轉型?；剡^頭去看我們原有的研究，就會發現一些問題。比如，在過去的研究中常常存在兩個不了解：一是不了解外國的情況，我們看到的更多是外國法律制度的文本，這些制度和文本是怎樣產生的，在本國實施的狀況如何，其學界以及民眾的評價如何，我們并不了解；二是不了解中國的情況。我們中國的社會到底是一個什么樣的狀況，民眾對法律的需求是什么，我們同樣不是很了解。在此情況下，我們要有問題意識，即強烈的中國問題意識。我們要改變視角，改變我們的關注點，改變我們的研究方法，——從實證的角度看問題。

（二）實證研究方法在訴訟法研究中的應用

美國大法官霍姆斯也曾斷言：“法的生命不是邏輯，而是經驗”。

實驗法和調查研究法是實證研究方法中常見的材料（經驗事實）收集方法。就幾個概念的邏輯關系而言，實證研究方法包含實驗法和調查研究法。實證研究方法是種概念，實驗法和調查研究法是屬概念。

實驗法主要用于定量的實證研究中。所謂實驗法，就是在控制某些條件的情況下研究變量之間因果關系的方法。實驗基本上包括（1）采取行動；（2）觀察行動所造成的后果。社會科學研究者通常選擇一組受試者，給他們一點刺激，然后觀察他們的反應。[2]

調查研究法（survey research）是向研究對象系統詢問社會背景、態度和行為，以發現社會現象和過程的原因或影響因素的方法。[3]這種研究方法非常古老，在《圣經·舊約》中就已經提到。調查研究法需要在確定調查總體后，確定抽樣的框架，然后進行問卷調查或者是訪問式調查，并且需要運用統計的方法對資料進行分析。

作為收集經驗事實的方法，實驗法和調查研究法都在實證研究中經常使用。調查研究法的優勢在于獲取某些事實性材料和主觀態度的信息。如在刑事訴訟法研究中，對于犯罪嫌疑人的身份、背景等情況，對某些問題的看法等就可以運用調查研究法來獲得第一手事實性材料。實驗法的優勢通過對某些因素的控制，搞清自變量和因變量之間的關系。在實踐中，二者往往結合運用，以便能夠更全面地收集資料。在中國政法大學訴訟法研究中心進行的、建立訊問犯罪嫌疑人律師在場、錄音錄像（試驗）項目的第二階段就很好地將兩種方法進行了綜合運用。他們將犯罪嫌疑人分三組進行試驗，第一組為目標組，即選擇采用律師在場或者錄音錄像方式進行訊問的犯罪嫌疑人，第二組為對比組A，即選擇了傳統方式進行訊問的犯罪嫌疑人，第三組為對比組B，即沒有參加訊問方式試驗的犯罪嫌疑人。試驗結束后，還對于參加試驗的偵查人員、律師以及犯罪嫌疑人進行了問卷調查和訪談式調查，以了解他們對現行訊問方式的態度，以及改革現行訊問方式的認識程度及差異。[4]再如對證人出庭作證的研究也可以采取實證的研究方法，但目前對于證人出庭作證的具體情況很少有實證的根據，有的稱不足10%，有的認為不到8%，有的則在5%甚至是3%以下， 而且對于證人不出庭原因的分析也一般是想當然地分析，而沒有實證進行支持。研究的結論和觀點自然也不具有很強的說服力。筆者建議對未成年和非完全行為能力證人出庭作證的研究也可以仿效中國政法大學訴訟法研究中心上一項目的方法，將該種證人分成三組：A本人出庭作證，B通過視聽資料（錄音錄像）的方式提交證人證言，C提交書面證詞，通過綜合運用實驗法和調查研究法，對比了解未成年和非完全行為能力證人在那種情形下更能發揮其證人的重要作用。

通過對比研究，不難看出體驗、了解現實社會中的訴訟法律規范實際發揮作用狀況的重要性，實證研究方法的引入正是對這一過程的規范化校正，使之更符合學術研究的要求，更能體現研究本身的嚴謹性和科學精神。“研究訴訟法學，歸根到底，是為了指導中國的訴訟實踐，改善中國的訴訟現狀。因此，訴訟實踐應當是我們研究的出發點和落腳點，也是訴訟法學理論的生長點。脫離實踐的研究，是缺乏根基和說服力的。”[5]

二、社會規律的證明在訴訟中的免除

巴比在第一章闡述社會規律時，曾經談到社會規律有三種論點值得探討，其中就涉及到有些微不足道的社會規律，并通過講述薩彌爾·史托佛的實驗和達爾文的愚人實驗否定了一些“眾人皆知”的常識或者說“不言自明”的事實“常常最終被證明是錯誤的；因此，微不足道不再是阻礙科學的正當理由”[6]

而根據我國《人民檢察院刑事訴訟規則》第334條，在法庭審理中，為一般人共同知曉的常識性事實不必提出證據證明，也即法律明確肯定了其合法性、正確性而免除了當事人的證明責任。

我國在民事和刑事訴訟中關于眾所周知事實的免證與社會研究方法中對待所有研究對象的態度（包括社會規律在內的所有事實均需要證明，微不足道不是阻礙科學研究的正當理由）看似相互矛盾，但筆者認為這背后卻有更深層次的原因。

法律有很多價值，其中比較重要的是公平、正義和效率，這也是一對恒久的矛盾。在訴訟中，法律將眾所周知的、帶有規律性的事實作為正確的、科學的事實從而免除當事人的證明責任，是對效率追求的體現，因為訴訟實踐活動畢竟不是法學科學研究，訴訟參加人也不是科學研究者，他們不可能都具有較高的科研素養和能力，如果把對眾所周知的、帶有規律性的事實的證明責任分配給他們的話，必然重重得加大其負擔，而且也可能使原本簡單的案件久拖不決，浪費訴訟時間和司法成本，是有關社會關系長久的處于一種不確定狀態，這才是對當事人最大的不正義，最終當事人會對法律失去信心，法治國家建設遭到破壞。而且對這種事實的證明完全可以由包括法學研究者在內的社會學研究者進行，在學者們對其有新的研究結論后，再由學術研究反過來知道法律訴訟實踐。所以筆者認為我國訴訟實踐的規定與社會研究方法并不矛盾。

任何學科都有自己獨立的體系與研究方法，但學科體系需要不斷的擴充完善，研究方法需要不停的創新借鑒。獨立學科之間在研究內容上各異，但卻能夠在研究方法上相互學習，實現各自的研究目標。據此，社會學科學的研究方法應該在法學規范研究中有其一席之地，在法學研究中應得到重視與發展。

參考文獻：

[1]姚建平.《中美社會救助制度比較》，中國社會出版社，2007年7月版，第19頁.

[2]艾爾·巴比.《社會研究方法》（第十版），華夏出版社2005年版第215頁.

[3]朱景文主編.《法社會學》，中國人民大學出版社2005年版，第76頁.

[4]樊崇義，顧永忠.《建立訊問犯罪嫌疑人律師在場、錄音、錄像制度（試驗）項目（總結報告）》，載《偵查訊問程序改革國際研討會會議資料》，2006年第3期.

[5]龍宗智，楊建廣主編.《刑事訴訟法》，高等教育出版社2005年版，第16頁.

[6]艾爾·巴比.《社會研究方法》（ 第十版），華夏出版社2005年版第14頁.

篇9

在司法實踐中，分公司是否具有單獨的當事人能力，是一個有爭議的問題。爭議的結果是，對于分公司的當事人能力問題，目前司法實踐有三種處理方式:一是以分公司所屬的公司為單獨當事人;二是以分公司及其所屬的公司為共同當事人;三是以分公司為單獨當事人。而且由于一、二審法官的認識不同，對于僅列分公司為當事人的一審判決上訴后，有的還被以遺漏訴訟當事人為由裁定發回重審。筆者贊同分公司可以單獨作當事人的觀點，而且秉承盡可能增益重疊性共識的目的，特以勞動爭議案件為例，不揣淺陋分析如下。

1分公司的權利能力分析

一個法人可以有多個場所，但卻只能有一個住所。公司在住所地以外從事經營活動，可以采取設立分公司的形式進行，也可以不采取設立分公司的形式進行。但是，是否采取設立分公司的形式，由于選擇的不同，該公司所得享有的權利以及所需承擔的義務也就相應不同。作為選擇的結果，權利與義務的配置也是遵循對等原則的。設立分公司，則必須兼顧保護第三人的信賴利益，因此，分公司的設立不僅需要公司的授權，而且還應當依法登記，完成公示程序(《營業執照》置于分公司營業場所的醒目位置)。相應地，依法成立的分公司，可以取得對外事務的職能，能夠便利地拓展公司的活動空間。分公司的法律地位，性質上應當視為公司的委任機構和受雇傭機構。分公司可以以自己的名義享有所謂形式上的權利能力(包括訴訟上當事人能力)，并可以在核準登記的范圍內暫時以自己的名義承受法律關系，但是，其不具有實質上的權利能力。以不設立分公司的形式進行經營活動，誠然可以省去設立分公司之手續，但與此相對應的不便之處就是，也不能享有設立分公司所能帶來的概括授權的便利，由此可能造成因為必須采取逐個授權方式而增加運營成本。

2分公司的當事人能力分析

當事人能力，又稱訴訟權利能力，是指可以作為民事訴訟當事人的能力或資格。當事人能力，作為一種抽象的能力或資格，區別于相對于具體案件而言的當事人適格。我國民事訴訟理論對當事人概念的界定，經歷了一個從利害關系當事人到程序當事人的演變過程。在比較法上，對于包括分公司在內的非法人團體(我國的立法表述是其他組織，本文將二者作同義概念使用的當事人能力問題，《德國民事訴訟法》第50條規定僅賦予其消極當事人(被告)資格，而不認可其積極當事人(原告)能力?！度毡久袷略V訟法》第46條和我國臺灣地區的民事訴訟法第40條則不僅承認非法人團體的消極當事人能力，而且認可其積極當事人能力。特別值得注意的是，這些立法例的法理根據，都是基于便利當事人訴訟的實踐理性考量。之所以應當承認非法人團體的被告資格，恰恰在于便利對方當事人對其提起訴訟的立法目的，這是因為，如若不然，對方當事人就不得不在摸清該團體的所有成員(如合伙企業的全部合伙人)后才能提起訴訟，而且，在提起訴訟后，一旦查明遺漏了該團體的部分成員沒有應訴，還會產生訴訟系屬與判決遭到否定的危險。之所以應當認可非法人團體的原告資格，也是因為對于團體的成員來說，其原本即以團體的名義進行民事活動，所以，以團體的名義進行訴訟也是更為便利。而且《德國民事訴訟法》第50條的法理依據還在于，盡管賦予非法人團體的原告資格與被告資格，其立法宗旨均在于救濟非法人團體自身或者其對方當事人提起訴訟的不便，但是，為解決非法人團體自身提起訴訟的不便問題，還可以靈活運用任意訴訟擔當理論進行處理，相比較而言，非法人團體的對方當事人所遭遇的訴訟不便問題則可能更為嚴重，因此，更有必要優先賦予非法人團體的消極當事人能力。

3分公司的權利能力與當事人能力:分離抑或統一

3.1主流的分離觀點及彌合分離的兩種路徑

對于分公司的權利能力與當事人能力之間的關系，目前學界的主流觀點是有限分離論，在此基礎上，為彌合二者分離可能帶來的問題，大抵有如下兩種路徑。

路徑一，將分公司所屬的公司列為共同被告或者追加為共同被告。在非法人團體作被告或者有可能被判決承擔民事責任時，將其成員或者舉辦單位也列為或者追加為共同被告。這種路徑，為某些司法解釋所認可。例如，1987年10月15日最高人民法院《關于企業開辦的公司撤銷后由誰作為訴訟主體問題的批復》。該批復指出，對于被關閉企業的經濟糾紛案件，人民法院應將被關閉企業財產清算小組及其主管單位或者開辦單位列為共同被告。對此，學理上的解釋是，非法人團體責任能力的不完全性，導致如下結果:即民事訴訟法既承認非法人團體的當事人能力，同時在非法人團體作被告或者可能被判決承擔責任時，將其成員或者舉辦單位也列為共同被告，或者追加為共同被告。

路徑二，判決既判力主觀范圍的間接擴張。在非法人團體與其舉辦單位或者出資人作為共同被告時，判決的效力固然分別對非法人團體及其出資人發生法律效力。但是，即便在非法人團體單獨作被告，被判決承擔民事責任而且又無力履行時，也可以根據判決既判力主觀范圍擴張的理論，在執行階段通過被執行主體的變更與追加方式，予以消除非法人團體的民事權利能力與當事人能力相分離所可能帶來的債權人利益保護問題。而且，在處理非法人團體的民事權利能力與當事人能力相分離的問題上，還要避免產生為形式(程序)當事人概念所無法說明的現象，這種現象的錯誤在于，在授予非法人團體一定的權利能力的同時卻又不同時賦予其當事人能力。

3.2對兩種路徑的評析

關于路徑一。如果將之衡諸于比較法，則可以發現一個有趣的悖論。在大陸法系民事訴訟法典中，賦予非法人團體以當事人能力，特別是《德國民事訴訟法》僅僅承認其被告資格而不承認其原告資格，其基本法理依據都在于便利當事人行使訴訟權利。而路徑一，僅僅承認分公司的被告資格而直接否認了其單獨作為原告的資格，其考慮問題的出發點和落腳點都在于民事責任的落實。顯然，這種路徑雖然考慮到了分公司的民事責任由其所屬公司承擔的問題，但是卻背離了賦予分公司當事人能力以便利當事人訴訟的初衷。而且，由于分公司與公司之間是包含關系而不是并列關系，如何對二者的責任承擔問題作出判決也將是一個難題。若判決二者承擔連帶責任，則明顯悖理不通(連帶責任通常是相對于二個以上相互獨立的民事主體而言的);若僅判決公司承擔責任，則分公司參加訴訟又完全是多余的;若判決公司承擔補充責任，則實際上又已認可了分公司具有部分的民事責任能力。這也表明，沒有獨立的民事責任能力，并不當然排斥具有部分的民事責任能力。

關于路徑二。分公司在依照法律規定取得當事人能力的前提下，其對具體案件取得當事人適格，也是一種為了擔當人(公司)利益的法定訴訟擔當。所謂為了擔當人利益的法定訴訟擔當，是指第三人基于自身的利益或者自身代表方的利益，而對于訴訟標的的權利義務享有管理處分權，并可以基于這種管理處分權而進行訴訟擔當的情形。根據既判力的基本理論，判決既判力主觀范圍擴張及于訴訟擔當情形下的被擔當人(利益歸屬主體)，此即意味，對于以分公司為當事人的判決，其既判力及于其所屬公司。故在執行程序中，將被執行主體的分公司變更為公司或者予以追加公司為被執行主體的做法，也是順理成章的事情。特別是，分公司一般均有一定的財產及相應的責任能力，因此，被執行主體的變更與追加在事實層面上也不是必定要發生的。

綜上，路徑二不僅契合了緣何需要賦予非法人團體當事人能力的邏輯前提，而且也更加符合訴訟經濟的原則，是一種邏輯自洽、體系化的，而又節約當事人訴訟成本和國家司法資源的處理方式。而路徑一則背離了賦予分公司當事人能力以便利當事人訴訟的初衷。

3.3對主流觀點的反思

主流的分離觀點及彌合分離的兩種路徑，從哲學角度而言，其實已經預設了一個前提，即已經把分公司的權利能力與當事人能力相互分離，作為一種不再質疑的事實予以接受。但在哲學上，提問方式是一個非常值得重視的關注點。黑格爾說，提問是對本質關系轉化的敏悟，沒有這種哲學趣味，問題將會是毫無意義的。馬克思說，問題的提問方法已經包含著問題的解答。海德格爾說，提問是此在者對是聆聽之領悟，而先行進人(敞開)同回應共在，即共生的境域，因此，提問者與回應者都不是總已現存的事物，也不是一個要同另一個相符合，而是生成著的顯明與遮蔽的相關。也可以說，提問即是劃界與分類。一種提問方式則預示著一種劃界分類。這即意味，關于分公司的權利能力與當事人能力之間的關系，不妨換另一種人思方式，去探求一下二者相互分離的問與答是否確是一個真命題。對此，目前理論界已有質疑和反思。

如果基于實在法的角度，民事主體與民事訴訟主體的有限分離可能是成立的，突出的例證是，民事實體法不承認而民事訴訟法卻承認，包括分公司在內的其他組織的主體資格。但是，如果基于應然的角度，其他組織應當具有民事主體資格，我國民事立法關于民事主體規定的基本結構應當是，自然人、法人、其他組織的三元民事主體結構。回歸權利能力的設計初衷，基于一種實用主義的考量，是否賦予某種組織體以權利能力，完全取決于其是否適合于集散權利義務。如果特定類型的組織體(譬如其他組織)，不僅適合于集散權利義務，而且有駐足集散權利義務的現實需要，立法自然也就沒有不回應這種現實需要并認可其某種程度的權利能力的理由。誠如曾世雄先生所言:人類處于社會生活之中而爭奪生活資源，如果因此發生沖突的話，則訴訟緊隨而至。這個生存法則，早已由羅馬法的體例反映出來。非法人團體如果不能使權利義務駐足集散，不能有民法上的權利能力，則何來糾紛?又何來訴訟?則賦予其訴訟法上的當事人能力，豈不多余?反之，非法人團體如果可能牽動權利義務并涉及訴訟，必須賦予訴訟法上的當事人能力，則其必定讓權利義務駐足集散過，而民法上不承認其有權利能力，即或有誤。

值得注意的是，對于民事主體的構造，是否應當突破權利能力有一無的二元判斷，亦即能否引人類型化思維，予以承認權利能力也可有程度不同的劃分，立法層面上已有委婉的肯定性回答。例如，《中華人民共和國合伙企業法》第38條規定:合伙企業對其債務，應先以其全部財產進行清償。第39條規定:合伙企業不能清償到期債務的，合伙人承擔無限連帶責任。這兩條規定表明，合伙人對合伙企業的債務承擔的是補充性質的無限連帶責任，這也就相當于認可了合伙企業有部分的(盡管不是獨立的)權利能力。

4現行法律文本分析

(1)《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第49條第1款規定:公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。根據該條款規定，可以認為其他組織的當事人能力在我國立法中得到了完全認可。它不同于《德國民事訴訟法》僅認可非法人團體消極當事人能力的規定，而與《日本民事訴訟法》以及我國臺灣地區民事訴訟法一體認可其積極的與消極的當事人能力的規定相同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》(以下簡稱《民事訴訟法意見》)第40條第5項進一步明確:法人依法設立并領取營業執照的分支機構是《民事訴訟法》第49條規定的其他組織，可以作為民事訴訟的當事人。且結合《民事訴訟法意見》第41條規定:法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立，但沒有領取營業執照的分支機構，以設立該分支機構的法人為當事人?？梢钥闯觯袛喾ㄈ朔种C構是否具有當事人能力的基本標志，在于其是否領取了營業執照?！睹袷略V訟法意見》第40條第7項規定:中國人民保險公司設在各地的分支機構是《民事訴訟法》第49條規定的其他組織。該項規定被擴張適用于各商業保險公司，且在交通事故損害賠償案件中得到完全執行。保險公司的分支機構作為其他組織，也不具有企業法人資格，但是相關民事判決在判決其承擔賠償責任時并未采取追加其所屬公司為共同被告。同理，根據《民事訴訟法意見》同條第5項規定，在勞動爭議案件中依法領取營業執照的分公司也應當可以單獨作被告。

(2)《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(以下簡稱《執行規定》)第78條第1款規定:被執行人為企業法人的分支機構不能清償債務時，可以裁定企業法人為被執行人。企業法人直接經營管理的財產仍不能清償債務的，人民法院可以裁定執行該企業法人其他分支機構的財產。根據該條款規定，對于處理企業法人分支機構的民事權利能力與當事人能力相分離的問題，我國立法確立了既判力擴張理論指導下的，被執行主體變更與追加的制度，而不是追加企業法人為共同被告。這樣也確保了其他組織可以作為民事訴訟當事人的規定前后邏輯一貫。

(3)如何理解《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第14條第1款的問題。《公司法》該條款規定:公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。從法律制定的時間順序來看，《民事訴訟法》第49條第1款肯定其他組織的當事人能力的立法規定在先，而《公司法》第14條第1款否定分公司的民事責任能力的立法規定在后。據此，有人根據新舊法律適用的理論，不免產生分公司是否可以單獨作被告的疑問。但是，二者的合理解釋應當是，企業法人的分支機構作為其他組織，也存在民事權利能力(民事實體法上的能力)與當事人能力(民事訴訟法上的能力)相分離的現象，而不應當是這兩個法律條款相互抵觸，因為，在法律解釋學上，法律解釋的重要任務之一，就是清除可能的規范矛盾，而不是相反，制造可能的規范矛盾。實際上，這種立法規定，恰好印證了我國民事訴訟理論有關當事人概念的理解，從利害關系當事人(強調權利能力與當事人能力的統一)到程序當事人(認可權利能力與當事人能力的分離)的演變。而且，為解決二者相分離可能帶來的問題，《執行規定》第78條第1款已經給出了圓滿的答案。

5勞動爭議案件的特別考量

(1)對于個體工商戶的當事人能力，《最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第41條和《民事訴訟法意見》第46條均予以否認，而《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第9條卻予以承認。這雖有基于勞動爭議案件中必須有用人單位一方當事人的特殊考慮，但既然同樣不具備獨立承擔民事責任的個體工商戶和合伙企業等非法人團體可以作為當事人，基于相同事物相同處理的正義原則，也就不應當排斥分公司單獨作為當事人的資格。否則，如果還要排斥分公司單獨作當事人的地位，則應在落實民事責任的理由之外另尋其他理論依據。

(2)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第4條明確規定，依法取得營業執照或者登記證書的分支機構，可以作為勞動合同的當事人訂立勞動合同。當事人概念是一個實體法與程序法相互交融的概念，訴訟法上有當事人的概念，合同法和勞動合同法等實體法上同樣使用了當事人的概念。不管是基于程序事項還是實體事項，當事人都是因為特定的事而特定。企業法人的分支機構可以單獨作為勞動合同的當事人，貫徹了法人分支機構便利拓展法人事務活動范圍的綠色理念，這個綠色原則應當在民事訴訟中一以貫之，這也正是司法日常用語減少訟累的題中應有之義。

篇10

「關鍵詞抗辯，抗辯權，歷史發展

實體法中的抗辯權概念并不是民法典起草者的創新，而是一個歷史發展的產物，這個發展經歷包括19世紀的潘德克頓法學、古日耳曼法、注釋法學及羅馬法?？罐q權的概念來源于抗辯的概念，早在羅馬法時期，就有了關于抗辯制度的立法規定，在理論上羅馬法學家亦作了初步的研究。但是在羅馬法時期，訴訟法和實體法還沒有像現在這樣彼此分離，那時的法學家們雖然對法律做過諸多分類，但他們從未將實體法與訴訟法區分為不同的法律部門。相反，在他們看來，訴訟法是保護權利和制裁不法行為的法規，它和實體法是不可分割的，而實體權利必須有訴權的保障，否則形同虛設，因此，羅馬人認為，先有訴權而后才能談到權利。[1]（P855）正是基于這一認識，在羅馬法時期，訴訟規范和實體規范理所當然的被視為一個整體，實體權利與訴訟權利往往沒有明確的區分，私法上的抗辯權與訴訟法中的抗辯因而也未作清晰的界定。因此，我們想要理解什么是抗辯權，就必須對抗辯的含義有比較清晰的理解?？罐q的概念最遠可以追溯到羅馬中的exceptio（抗辯、反對之意）。Excep tio只是抗辯概念漫長發展史上的一環，通過對它的研究可以更好地理解現行法中的抗辯權概念。

一、羅馬程序法中的抗辯

由于被告在訴訟中的辯護或防御是由當時的法庭程序規定的，因此有必要首先簡要回顧一下羅馬民事訴訟法的歷史。羅馬民事訴訟法的歷史可以劃分為法定訴訟程序、程式訴訟程序和非程式訴訟程序三個階段。

1 法定訴訟程序中的抗辯

按照法定訴訟制度，原告必須根據法律規定的訴權起訴，當事人在訴訟中必須使用法定的言詞和動作，稍有出入，即會導致敗訴，故稱法定訴訟。它分為法律審和事實審兩個階段。[2]（P46）在法定訴訟時期，公共權力的功能還是頗為有限的。訴訟當事人應當來到執法官面前，向他陳述爭議的事由，即相互的要求，但他們不陳述這些要求所依據的具體事實，另一方面，執法官不僅不審判，而且也不對應當以何種方式進行審判做出任何規定或任何指示。執法官僅限于設法調和雙方，使他們達成公平的和解協議以實現和平。但是如果當事人不能達成協議，執法官則只能命令他們接受審判，而審判員的選擇也主要不是由執法官定奪。當時并沒有一個雙方當事人之間的爭訴程序，所以，exceptio在這個階段還不多見。而十二銅表法及其后的民法往往過于嚴格和僵硬，也就排除了通過“例外條款”引用的exceptio的可能。

在這個階段的訴訟是法律上的已決案，已決案是羅馬法上訴訟消滅的原因之一，“已決案”在古典法中，當提起對人之訴和“權利訴訟”時，是法律審“當然”消滅的原因。由是當時不存在一般的抗辯。[3]另外一方面，那些并不否認原告主張權利的存在，而是阻止其行使的事實會影響訴訟。這種訴訟中的防御手段看來是一種對法律訴訟的否定，而我們現在稱之為exceptio的對實體權利的抗辯則鮮有規定。

2 程式訴訟中的抗辯

隨著羅馬城邦法的發展，嚴格的裁判程式和口頭程序在很多方面已經不能滿足現實的需要。因此在公元前3世紀以后逐漸形成了新的程序規則，即程式訴訟。關于該種訴訟的起源尚存在爭議，今天較為一致的看法是該訴訟來自于“長官法”，即裁判官為了向那些法定訴訟不包含的訴訟提供救濟而設立的。它仍然區分為“法律審”和“事實審”，但執法官不限于聆聽當事人的請求并在調解不成的情況下為他們指派審判員，而是制作一份書面訓示，簡要的列舉被請求的權利和所涉及的事實，命令審判員：這些事實如果是真的，就處罰被告，否則就開釋被告。這種書面的訓示正是所謂的“程式”，審判員應當審查列入程式中的請求和反請求，仔細推敲原告和被告提出的證據和反證據，并按照裁判官的訓示做出判決。抗辯可以說是一種真正的裁判官制度，因為在程式訴訟時期允許裁判官最廣泛地干涉審判，抗辯正是隨此而產生的，裁判官把它當作一種間接的手段，借以糾正法律的不公平之處。[4]（P101）在程式訴訟中，當事人可以用不同的方式表示對原告訴請的否認：他們可以通過否定訴請的權利來表示對訴請的異議。他也可以提出變更程式的請求，或通過exceptio或訴求前書提出反訴請求。①也就是說，在程式訴訟階段，已經允許雙方當事人進行辯論，這就存在了抗辯產生的可能。

被告可以承認原告提出的事實或權利請求，也可以主張這種權利在效力上已經沒有執行力。訴訟法上的手段可以阻卻民法上形成的權利：這是在訴請和判決力之間的一種判決前提條件，若裁判官承認exceptio的介入，則會支持原告其余由此擴充而來的訴訟程式。②在程式訴訟時期，人們認為，作為exceptio基礎的構成事實來源于訴訟法③和實體法中，④后者指市民法或裁判官法（iushonorarium）即長官法。這些構成要件，即法律或事實情況，必須由當事方提出，因為程式訴訟中嚴格遵守當事人進行原則。依此原則，判決應在當事人陳述的基礎上作出，當事人沒有提及的事實不能影響判決。這也同樣適用于法律審。程式中的exceptio至少可以要求向裁判官說明抗辯構成事實，被告是否應提出相應的請求，則并沒有一致的記載。

根據蓋尤斯的有關論述，⑤主張exceptio的被告提出的辯護是一種要求裁判官將exceptio補進程式的請求，即將抗辯引入法律審。⑥當這些淵源提到“反對”或“異議”時，都僅僅說明被告可以主張，而非必須主張exceptio.

烏爾比安在其《學說匯編》指出：被告提出exceptio和原告提出訴訟遵守同樣的規則，后者在法律審中提出請求并要求裁判官支持他的訴請，被告亦應為同樣之行為。

若被告在法律審中沒有及時提出抗辯，裁判官可以允許其事后提出，但是否許可，由裁判官自由裁量。審判員是受制于程式（Formel）的，程式中沒有提到的，審判員不可以主動考慮。另一個問題是：法律審中提出exceptio的辯護是否必不可少，從上文中無法得出這個問題的答案。通過爭訴程序效力的終止，程序可以回復。這樣可以重新為新的訴訟程式和爭議事項。裁判官回復的實際后果必須由被告提出：在這個程序（法律審）中引入抗辯事實并提請支持exceptio.這種再次設定并不說明裁判官可不經被告主張將exceptio加入程式。

從上述的exceptio的一般實體特征可以部分地得出申請的要求：程式訴訟中被告的exceptio不必有確定的內容，是作為原告之程式的一部分而提出的辯護。實體意義上的抗辯只是初具形態，主要還是程序法中exceptio的反映。[5]（P226）

一般而言，為自己利益考慮的被告會自己提出exceptio，若其忽略了抗辯事實或覺得沒有必要在程式中加入exceptio，若不考慮恢復原狀之訴中的情況，則只能通過裁判輔佐人來免于不利的后果，且這在裁判官的法庭實踐中是可行的。裁判官的法律救濟往往有利于被告，很少有利于原告，這一點適用于當事人進行原則。除了一般的保護被告的傾向外，這種不平等對待主要考慮到原告可以通過傳喚或強制答辯等方式掌控程序。⑦

裁判官的援助包括提示被告注意到抗辯的可能性。盡管裁判官對法律審中的情況不十分清楚或者缺欠被告的提請，這種救濟仍是不可忽略的，[6]（P216）而被告是否接受建議、提出抗辯則取決于自己。

但是即使沒有被告的申請，裁判官亦可將個別exceptio加入程序之中。

通過對程式訴訟的論述，我們可以看出，在這一時期開始出現程序意義上的抗辯，而且，對于抗辯的提出，主要是由當事人進行，當在某些特殊情況下，裁判官亦可主動提出抗辯。但是，也沒有出現任何抗辯的類型上的劃分，現代意義上的實體法上的抗辯權概念還沒有出現。

3 非程式訴訟中的抗辯

在非程式訴訟程序中，抗辯仍然存在，但是改變了其使用方式。程式訴訟時期，抗辯主要由當事人提出，但在個別情況下也可由法官提出。而在非該訴訟程序中，程序性抗辯須在爭訴程序中提出，實體抗辯可在程序開始前提出。[7]（P70）如法官在審查后認為其成立，則駁回原告訴訟。但是，永久抗辯可以在訴訟之后補充提出。⑧也就是說，在這一時期，抗辯只能由當事人提出，法官不能主動提出抗辯，只不過三種抗辯的提出時間有所不同而已。至于行使抗辯的方式⑨-尤其是抗辯是否有特別的提出方式，抑或僅僅聲明“抗辯”即可-從文獻中不得而知。和其他許多古典制度一樣，審判程序（Kognitionsver fahren）采納抗辯概念是出于一種合目的的考慮，并且在實踐上不能完全拋卻。此外，人們對作為程式訴訟之組成的抗辯也較為熟悉。⑩

由上可以看出，在非程式訴訟時期，盡管存在著抗辯這種形式，而且規定了程序性抗辯、實體抗辯和永久抗辯三種抗辯形式，但三者之間的關系不清，而且這三者的具體內容也不清楚。而且這時的羅馬法學家們并沒有對抗辯的概念及其在程序上的意義進行總結，只是在程序中允許當事人進行以抗辯為形式的辯護。

但是必須注意的是，在這一時期，開始出現了實體抗辯這一抗辯類型，盡管那時的實體抗辯事由在說法上沿用著程序法抗辯概念，而且也沒有對實體抗辯的具體含義作出明確的解釋，但這種形式上的約束并不能掩蓋其實體法的特性，表明了現代意義上的實體法上的抗辯權和程序法上的抗辯的區分開始萌芽。

二、羅馬宗教法中的抗辯

在羅馬宗教法時期，法官們將除“否認訴訟”之外被告的所有辯護都歸入exceptio，而所謂“否認訴訟”的辯護，類似于英美法中的“否定訴因”的抗辯，也就是所謂的“單純否認”。在這一時期，人們將抗辯為分為永久抗辯和拖延性抗辯，拖延性抗辯在實質上就是第一章中所說的“延緩性抗辯”，拖延性抗辯必須在爭訴程序中提出。但是，對于永久抗辯和拖延性抗辯的具體類型，則找不到有關規定和記載。依照永久性抗辯的具體效果的不同，永久性抗辯又可以分為“facti”（事實）抗辯和“iuris”（法律）抗辯兩種。[7]（P23）這里的“法律抗辯”和現在的“權利抗辯”具有類似的性質了。若原告的實體權利存在著“facti”抗辯，原告的實體權利就不存在或已經消滅，也就是說，事實抗辯即為否認對方請求權的抗辯，那么原告既無權利也無訴權；[8]（P482）在“iuris”抗辯中，原告享有權利，也享有訴權，也就是說，法律抗辯并不否認對方的請求權本身，但是訴訟本身卻會因“iuris”抗辯而被法院駁回。但在當時，人們對事實抗辯和法律抗辯的這種本質差別并沒有引起足夠的注意，他們認為，兩者的區別只是主要體現在程序上：iuris抗辯必須由被告在程序開始之時提出；facti抗辯則由法官依職權考慮到。這一觀點可見于Tancred，Placentinus等人的著作，但他們并沒有給出這種區分的理由。[9]（P70）

盡管在現代民法中，永久抗辯權只是權利抗辯的一種，而不是如羅馬宗教法那樣，把永久抗辯分為事實抗辯和法律抗辯（即權利抗辯）。并且，在現代民法中，即使被告有事實抗辯的理由，原告的請求權本身并不存在，但原告也還有訴權。這是因為，如前所述的那樣，在羅馬法時期，訴訟法被認為是保護權利和制裁不法行為的法規，它和實體法是不可分割的，而實體權利必須有訴權的保障，否則形同虛設，因此，羅馬人認為，先有訴權而后才能談到權利，所以沒有權利就沒有訴權。

由上可以看出，現代法意義上的事實抗辯和權利抗辯之間的本質區別，已經初步被人們認識到。盡管到這一時期，人們對于抗辯權和抗辯之間的關系卻還沒有引起充分的注意。羅馬宗教法時期的學者們對有關事實抗辯和法律抗辯的程序上的意義已經和現代民法上幾乎一致了，盡管還只是理論上的認識，但這相對于羅馬程序法時期已經大大的向前邁了一步。而且，這一時期對抗辯類型的劃分，也比羅馬宗教法時期更加準確。

三、抗辯權概念的確立

至中世紀，隨著三R運動（即文藝復興、宗教改革和羅馬法復興）的開展，“詳細擬訂的羅馬私法便立即得到恢復并重新取得威信?！盵10]（P98）由于接受其影響的程度、范圍等方面的不同，形成了當今世界兩大法系的區別?！霸诿穹ǚㄏ祪炔?，實體法的明顯特征雖然不是直接的、或間接地仿效羅馬法具體規則的結果，但在相當程度上，它們大都由羅馬法衍生而來?！盵11]（P5）由此可見，民法法系是從私法體系到具體制度、原則、概念、術語等都受羅馬法深刻影響的法系，近現代意義的抗辯權制度也正是在民法法系形成的過程中，在繼受羅馬法的基礎上發展到了一個新的水平，抗辯權的概念以及各種實體法上的抗辯權的類型，主要產生于德國。其主要表現在：

首先，將實體法上的抗辯權與訴訟上的抗辯區分開來，德國繼受了羅馬程序法和羅馬宗教法程序中有關抗辯的規定，在理論和實踐上都開始出現對抗辯權的法律規定。（11）例如，在法律實踐上，德國皇家法院和薩克森法的訴訟規則都接受了羅馬宗教法中把抗辯分為永久抗辯和延期抗辯兩種的規定。直到普魯士王國弗里德里希1781年司法改革和1793年的普通法院規則（AGO）中，永久抗辯和延期抗辯的區分也得以保留，但是在弗里德里希1781年司法改革時期，德國注釋法學家們提出的“facti”（事實）抗辯和“iuris”（法律）抗辯的區分開始并沒有被帝國法律所采納。在1793年的普通法院規則（AGO）中，“iuris”抗辯和“Facti”抗辯的區分重新得以確立，但根據羅馬宗教法時期的規定和潘托克頓法學家們，尤其是Windscheid對實體抗辯權的理論進行的深入研究的基礎上，對“iuris”抗辯和“Facti”抗辯進行了完全重新定義。潘托克頓學者注意到權利之不存在和權利被抗辯阻礙兩者的區別，盡管曾經有人嘗試著用同一概念概括兩者，（12）（P69）但后來的潘托克頓學者們認為，這兩種情況無法用同一個術語概括之。兩者在實踐中有著很大的區別，主要表現在：消滅權利的抗辯事由將會使原告的請求權的存在和存續失去其合法性，出于公共利益的考慮，應允許法官依職權考慮直接援用；阻礙權利的事由卻是對原告方請求權的效力進行阻擋，并不會使原告的請求權失去合法性基礎。根據民事訴訟中的當事人處分原則，權利人可象對其他權利一樣處分其抗辯權，[12]而根據民事訴訟中的當事人主義原則，抗辯權的效果唯被告主張才產生，法官不能依職權直接加以考慮。在此基礎上，潘托克頓學者們提出了抗辯權的概念，并和權利之不存在的抗辯區別開來，從而實體抗辯權的概念逐漸得到了公認，即兩種抗辯的主要區別之一是是否消滅對方的請求權本身。這就奠定了現代意義上實體抗辯權概念的基礎?，F代意義的抗辯權主要是指基于實體法上的規定而享有的對抗對方請求權的一種權利，而非原先羅馬法意義上的僅在訴訟上對對方的一種抗辯或否認。

其次，隨著法律制度的不斷發展和完善，并出于適應現實社會生活的目的，先后創立了實體法上的各種抗辯權。

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[12]Bucerius，Walter.抗辯概念之研究，抗辯和異議。[J].博士論文。哥廷根。1898

注釋：

①如同其名稱表達的那樣，前書是程式中的一種條款，其中向審判員說明訴訟中的抗辯，若其可以成立，法官即可駁回訴訟。

②若原告不同意這種經擴充的程序，裁判官會否定訴訟。同時，加入的抗辯引起的防御效果也不須經原告同意。參見Wlassak，Moriz：《羅馬抗辯的起源》，《奧地利公證人雜志紀念文集》，1967年，第32頁。

③參見Bulow，Oskarv.：《程序抗辯的學說和程序條件》，基森，1868年，第29頁。

④羅馬法學家們的確注意到了實體法和程序法的區別。依他們的觀點，一項權利須經訴訟才得以保證實施，因此在其法律體系中并沒有將二者區分。參見Kaufmann，Horst：《訴訟法思想史》，《法學家報》，1964年。這方面包括抗辯、監護人抗辯、保佐抗辯、預備審抗辯和已決案抗辯。

⑤蓋尤斯：《學說匯編》。

⑥福拉夏克認為：在“接受審判”中存在被告的最終抗辯，因為若無載有雙方之說明的程式，也就不存在被告的抗辯。在這個意義上他又解釋說：如同蓋尤斯的觀點一樣，抗辯效力之產生還是要靠程式的說明。參見Wlassak，Moriz：《羅馬抗辯的起源》，《奧地利公證人雜志紀念文集》，1967年，第31頁；Wlassak，Moriz：《程式訴訟中的爭訴程序》，萊比錫，1889年，第226頁。

⑦Wlassak，Moriz：《程式訴訟中的爭訴程序》，萊比錫，1889年，第216頁。原告可以決定訴訟時間并充分準備。

⑧Kipp，Tbeodor：《延期抗辯和永久抗辯》，《薩維尼法律史雜志？羅馬法部分》，1921年，第337-341頁；在訴訟中抗辯的概念沒有實質性變化。

⑨Kolitscb，Werner：《訴訟程式之外的前書和抗辯》，《薩維尼法律史雜志？羅馬法部分》，1959年，第294頁；要求抗辯提前提出是一條基本規則，其例外對于有永久抗辯的被告有意義。

⑩有關舊程式在后古典時代的應用，參見提奧菲力斯《法學綱要》，4，13，1.

[11]對羅馬法的接受，僅限于那些經中法學家加工過的部分，參見Koschaker，Paul：《歐洲和羅馬法》，第2版，慕尼黑-柏林，1953年，第161頁、第226頁。