民營企業法律問題范文

導語：如何才能寫好一篇民營企業法律問題，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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合理評估公有制企業的現有資產的前提下，通過兼并重組實現企業、政府和社會的多贏，是參與兼并各方追求的理想境界，也契合黨和國家有關公有制企業改革的政策方向。在眾多的“民并公”現實案例中，成功者有之，目標落空者亦有之。從目標落空的案例來看，又大體可分為兩類，一類是國家或集體受損型，一類是民營企業受損型。前者的典型表現是內外勾結，低估被并購企業的資產，損害國家或集體利益。對于此種問題，已有了比較明確和充分的認識，法治措施也在不斷跟進和完善。后者則主要是指，民營企業在并購公有制企業過程中，由于法治環境、政府行為等方面的因素，不但沒有實現預期的利益目標，反而深陷泥淖，自身難保的情況。如目前較有影響的某省本溪市經濟技術開發區曲軸實業有限責任公司并購該市農業機械制造廠就屬此類。這種情況可能屬于個別現象，但是其對人們特別是民營企業主對市場經濟和法治的合理預期和內心信念的挫傷效應是十分嚴重的，同樣應引起足夠重視并需要深刻反思。

在市場經濟社會中，正確界定私人產權、合同自由與政府干預三者之間的關系是理解和構建法治的前提和基礎。首先，私人財產權必須得到法律的充分肯認和保護；第二，合同自由必須要有法律保障。在不違背法律明確規定的前提下，當事人有自由締結契約的權利；在意思表示真實、一致的情況下，合同效力在特定當事人之間等同于法律，必須信守并不受非法干涉。第三，國家或政府應保護私人產權、保障合同自由；公權力對私權利的干預必須合理、適度并依法進行。上述三項原則是互動的統一整體，市場經濟社會的秩序構建必須予以遵循。考察一些在“民并公”過程中民營企業受損的案例會發現，問題的原因往往在于法治環境，而法治環境出現問題的根源則是上述三項原則沒有得到地方政府乃至司法機構的認同和踐行。

企業并購首先是個合同行為。在“民并公”案例中，民營企業一般是并購方，而公有制企業是被并購方。民營企業是否需要通過并購實現發展、并購時機是否成熟、選擇誰作為并購對象以及并購代價如何，均應由民營企業根據自身發展和市場實際情況自行決定。這是合同自由原則的基本要求。然而，有些地方由于急于想解決一些經營困難的公有制企業的實際問題，甚至為了徹底甩掉財政包袱，千方百計地尋找、苦口婆心地勸說，甚至動用政府的公共影響力壓服一些效益好的民營企業與一些包袱企業簽定“合同”，實現合并。

民營企業的活力源泉和比較優勢在于其清晰明確的產權歸屬。民營企業主對企業享有所有權，在市場競爭中，決策自主、風險自擔。政府與有關國家機關的主要職責就是保護好民營企業的產權所有者的私人財產權，引導和監督企業合法經營。對于肆意踐踏企業財產權的不法行為應繩之以法，嚴肅處理。只有企業的產權得到了有效保護，企業才能發展并實現利潤，國家稅收和職工利益才能得到根本保障。有的地方政府視民營企業為“肥肉”，強行攤派，甚至有些官員吃拿卡要，這都是不尊重私人產權的表現。在“民并公”的過程中，一般采取吸收合并的方式，其結果是被并購方的法律主體資格消滅，資產并入，人員接收，最終出現一個規模更大的民營企業。對于并購后產生的民營企業，政府同樣應該分清產權歸屬，并給予充分的尊重和保護。在本溪等地方還出現了完成并購后的民營企業中原公有制企業個別職工因勞動糾紛不滿，在一些不法分子組織下哄搶、私分企業資產的現象，對此，地方政府不但不依法制止和處理，反而包庇縱容。這種做法不但嚴重破壞了法律的嚴肅性，也違背了十六屆三中全會關于保護私有財產權和民營企業合法權益的基本精神。

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按照《省優化營商環境條例》要求,現將貫徹落實《優化營商環境條例》工作開展情況總結如下:

一、工作開展情況

（一）加強規范性文件審查監督，為民營企業發展提供制度保障。一是認真做好規范性文件合法性審查工作。對新制發的規范性文件，嚴格審查是否存在地方保護、產權保護、市場準入、公平競爭等條款，確保民營經濟“法無禁止即可進入”，從源頭上保護民營經濟跟其他所有制經濟公平競爭。二是對不利于民營企業發展的規范性文件進行清理。對全縣現行有效的規范性文件進行專項清理，對存在限制民營經濟發展內容的規范性文件進行修改或廢止，為民營企業提供平等法治環境。三是制發政策規范性文件認真聽取民營企業的意見建議。對新制發的規范文件，起草單位一律征求企業行業特別是民營企業的意見，增強規范性文件的執行力。今年以來，為縣政府常務會合法性審查218件，其中招商引資協議91件，督促催辦備案規范性文件7件，繼續有效的59件，擬修改的2件，失效的43件，沒有出現與上級政策法規相違背及違反公平競爭的規范性文件。

（二）推進嚴格規范公正文明執法，營造良好法治環境。一是完成行政執法“兩主體”清理。開設法律大講堂，組織各級領導干部200余人集體學法，強化干部法治思維。完成了行政執法主體與執法人員清理，完成全縣245執法人員證件辦理。8月14日，在縣中學舉辦2020年州行政執法人員資格考試（縣考點），全縣鄉鎮部門共234人參加，提高執法人員的水平和能力。強化執法實務培訓，邀請專家集中開展執法實務培訓2次，提升行政執法人員的執法水平。加大對重點執法領域的監督檢查，確保行政執法行為的合法性，重大行政處罰備案17件。二是落實規范公正文明執法。全面落實行政執法“三項制度”，組織縣級部門開展行政處罰、強制權力事項網上運行。推行“雙隨機、一公開”監管方式，切實提升行政執法工作的法治化、規范化、透明化水平，避免過多擾企。三是持續開展“減證便民”行動。開展證明事項清理，嚴格落實證明事項告知承諾制工作。四是加強行政執法監督。通過日常檢查、接收舉報、專項檢查等形式，認真開展行政執法監督工作整治市場監督管理行業亂點亂象，規范217家企業、商戶經營活動。及時辦理涉及民營企業的行政復議案件，維護民營企業合法權益。

（三）整合法律服務職能，服務保障民營企業發展。一是完善律師擔任企業法律顧問制度。制定工作指引，提升擔任民營企業法律顧問工作律師的專業素養。發揮律師、法律工作者作用，積極掌握企業法律服務需求，幫助民營企業提升防范法律風險能力，推動形成與經濟社會發展和法律服務需求相適應的企業法律顧問制度體系，引進綿陽3家律師事務所為企業提供法律支持。二是組建涉企專業服務組織。依托縣公共法律服務中心，參與涉企重大項目洽談，起草、審查、修改重要法律文書及合同協議。組織律師、法律工作者深入民營企業靠前服務，幫助企業防范和化解經營過程中的法律風險，以“法律政策八進”活動為載體，持續開展“法律政策進工地”“法治體檢”等活動，在宜居縣城、漳扎魅力小鎮、九綿高速（LJ3、LJ6標段）、川九路等重點建設工地，組織律師為工地項目部提供“點對點”的一站式法治體檢服務，審查勞動合同120余份，提出法律意見20余條。三是健全公證法援服務機制。創新民營企業法律援助機制，為民營企業涉及法律問題提供法律咨詢、維權指引等法律服務。加大對勞動爭議法律援助案件協調溝通力度，推動構建和諧勞動關系。深化公證機構服務市場功能，主動為民營企業技術創新和投資保護提供優質高效的公證服務，助力民營企業創新發展和轉型升級，今年辦理涉企公證6件，法律咨詢150人次。四是防范化解涉企矛盾糾紛。打造“調解進企業”矛盾糾紛機制，拓展涉企矛盾糾紛多元化解渠道，建立人民調解、行政調解、仲裁、行政復議及行政執法監督等多元投訴協調處理機制，開展涉企矛盾糾紛排查化解專項行動，全力化解涉企特別是民營企業矛盾糾紛。今年各級調解組織受理涉企糾紛8件，調處成功8件。

（四）加大法治宣傳力度，引導民營企業依法經營。一是深化“法律進企業”活動。將打造優質營商環境與推進“七五”普法規劃實施有機結合，落實“誰執法誰普法”責任制，定期服務民營企業典型法治案例，教育引導企業經營者和職工自覺尊法學法守法用法，營造濃厚的民營企業營商法治氛圍。二是開展企業法治體檢活動。扎實推進對民營企業的法治體檢活動，為民營企業開展政策解讀和法治宣講活動,加強民營企業的政策解讀，構建風險防范和糾紛解決機制,健全企業風險防控體系。三是開展“法律大講堂”法治宣講活動。邀請知名律師圍繞企業法律風險、防范勞資糾紛等涉企案件深入剖析解讀，并進行現場法律咨詢。今年開展法治進工地13次，發放宣傳資料1800份，解答法律咨詢72人次。

（四）主動監管，確保安全生產。一是加強對建設項目的安全生產監督檢查。堅持把安全管理作為服務保障工作的重點，嚴格按照“定期檢查，不定期抽查，重要節點和敏感時期必檢”的要求，定期開展安全大檢查，對發現的安全隱患，及時下發整改通知。此外，專管民警還深入各重點項目建設工地開展了安全教育培訓工作，對從業人員進行安全法律知識、安全管理常識教育培訓，并與施工單位簽訂民用爆炸物品安全管理責任書、治安管理責任書，全面落實治安安全管理責任，確保安全穩定。二是強化流動人口服務管理和特殊人群管控，切實過濾危險因素。牢固樹立憂患意識，切實增強風險理念，結合災后重建治安維穩工作實際，主動進攻，以“一標三實”基礎信息采集工作為主線，牢牢抓住“管人”這個關鍵點，堅持以嚴管重罰的高壓態勢規范實名制采集和特種行業管控工作，全面掌握流動從業人員基本情況，全力防范消除各類不穩定因素和隱患。

二、存在的問題

(一)社會整體法治意識不強，營商法治氛圍不足。當前我縣依有部分群眾“不信法、信上不信下、信利不信理”，導致纏訪、鬧訪現象偶有發生，影響了政府權威和營商環境。部分企業依法經營、誠信守約意識還不夠強，導致有不依法經營現象出現。

(二)為民營企業提供法律服務較少。經不完全統計，目前我縣縣域內聘請律師法律顧問的企業僅6家，企業法律顧問的作用主要集中在提供法律咨詢和訴訟事務等方面，極少參與企業決策論證，為民營企業開展法治體檢甚少。

(三)調解員素質不平衡，影響工作效率。隨著人民群眾法律意識的提高，涉企人民調解工作的難度越來越大，對人民調解員的依法調解能力提出了更高的要求，目前我縣僅有85名兼職人民調解員，素質能力存在參差不齊，導致有的調解工作質量不高，效果不理想。

(四)執法人員素質不齊，營商環境還需優化。部分執法人員在執法的過程中，還是有選擇性執法和濫用自由裁量權，“最后一公里”的問題如果沒有得到徹底解決，營商環境大打折扣。

(五)部門服務欠優。職能部門服務質量有待提高。職能部門在服務意識、質量方面還有所欠缺，存在態度冷漠、推諉扯皮等現象，辦理手續過長，甚至還出現某部門的股室遺失企業相關資料的情況。政務中心未完全發揮職能。目前，政務服務中心將各職能部門的部分窗口單位整合到一起辦公，僅實現了辦公地點的整合，還未能搭建能夠溝通各部門的信息共享平臺，部門之間辦理情況等信息共享無法實現，企業辦理相關手續仍然步驟多、時間長，無法做到多證合一、并聯審批、一站式服務等目標。

三、下一階段工作舉措

(一)要提高政治站位。進一步分析我縣在營造法治化營商環境、保護民營企業發展方面存在的問題，剖析問題根源，及時整改問題，全面提升政務服務水平，不斷壯大我縣民營經濟發展。

(二)要積極提供優質高效的公共法律服務。建立健全涉企產權糾紛多元化解機制，推行公共法律服務平臺“一窗多辦事”。推進律師參與調解工作，完善訴訟與仲裁、調解、公證的有機銜接。推進民營企業糾紛調解仲裁，在矛盾糾紛多發的鄉鎮人民調解委員會設立專門服務窗口，并選聘優秀法律服務工作者進駐調解聯系點。組織引導律師積極服務民營企業，積極參與企業決策論證提供法律咨詢，為重點民營企業開展法治體檢，開展民營企業公司律師試點工作并發揮作用。堅決查處影響行政效能和損害經濟發展環境的各類行為。

(三)要扎實推進多元化民商事糾紛解決機制。堅持和發展楓橋經驗，加快推進多元化民商事糾紛解決機制改革，鼓勵和引導當事人選擇成本較低的協商、調解、仲裁等非訴訟方式解決糾紛。縣、鄉（鎮）政府及其有關部門應當依法加強民商事糾紛預防和化解能力建設，提供必要的公共財政支持，促進民商事糾紛解決組織的發展。鼓勵社會力量為解決民商事糾紛提供公益，為建設法治化、便利化營商環境提供更多服務。

篇3

一、民營企業權益受到侵害的主要表現

（一）民營企業身份的歧視性待遇

民營企業面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經濟條件下形成的對民營企業的各種偏見，認為民營企業很難與社會主義制度完全相容，民營企業不能成為社會主義市場經濟的主要基礎，只能是一種“邊緣性經濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調查，企業反映為68.5％，金融機構反映為81.6％。在不同所有制企業中，民營企業反映最低，雖然民營企業貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征，法律方面主要是民營企業在各類產權和產權關系上缺乏有效的法律保護，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

（二）民營企業的財產權利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》和《中小企業促進法》等重要法律都對我國民營企業的產權歸屬作出了明確規定，如《中小企業促進法》第六條規定：“國家保護中小企業及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業財產及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規向中小企業收費和罰款，不得向中小企業攤派財物。中小企業對違反上述規定的行為有權拒絕和有權舉報、控告?！钡谄邨l規定：“行政管理部門應當維護中小企業的合法權益，保護其依法參與公平競爭與公平交易的權利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件?！钡?，在民營企業財產權利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業資產與個人資產混在一起，與行業主管部門的產權關系沒理清以及其他諸如民營企業享受國家優惠政策所形成的產權界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產。隨著個人在經濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產范圍不斷擴大，個人對生產資料的占有越來越多，上述法律對保護個人生產資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規定了國有企業工作人員和非國有企業的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數不少的“戴紅帽”的企業或稱“掛靠企業”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業。但是“集體”是指哪一級，法律規定卻又很不明確。更為嚴重的是，這種集體企業產權沒有一定的法律規范，產權的主體、地位、界限、獲取與轉讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規定，不是作為一種法律規定在操作，而僅僅是作為一種政策規定在運行。

(三)市場準入權利的不平等待遇

市場準入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準入權利，就是要保障上述四個方面的公平，維護公平競爭的市場環境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設施等方面，民營企業難以進入；有些非戰略性、非關系國家安全的領域，民營企業也很難投資其中；有些行業，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業比較發達和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經允許外商投資進入的產業領域，民間投資也很難進入。在廣東東莞當地的80個行業中，允許外商進入的有62個，占75％，而允許民營企業進入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業進行的問卷調查表明，有62％的企業希望實行公平的稅費政策；58％的企業認為“競爭環境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面，一些優惠政策將民營企業排除在外，如國有企業享受技改貼息，國有企業用技術開發費、技改投資購買國產設備抵扣所得稅的政策優惠，民營企業就不能享受，同時，對外資企業實行的許多優惠政策，民營企業也享受不到。二、造成民營企業合法權益得不到有效維護和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國對公、私財產的法律規定是有所區別的，體現在相關法律文件中，不僅對民營企業和私有財產的保護方面存在一些不合理的規定，甚至個體業主與外國投資者同屬私人財產所有者，在保護上也是有差別的，而且對民營企業的權利和義務的規定也存在不對稱，這既不符合市場經濟的要求，也阻礙了民營企業的發展。

法治國家中，權力和責任的對稱、權利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權力，就要承擔什么樣的責任，政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務，那么同樣地要明確給予他什么樣的權利。實際上，在事關民營企業的法律問題上，目前行政性法規居多，體現平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經濟原則的法規較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想，立法上對民營企業應盡的義務規定的多，而對其應享受的權利規定的少，形成權利與義務不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結構嚴謹的現代法律體系。

（二）司法、執法方面的原因

對民營企業“依權監管”的格局依然普遍存在，司法機關的“地方化”和“行政化”已經嚴重影響到了民營企業權益的保護問題。許多民營企業感到與國有企業打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關在處理民營企業問題上就顯得力不從心，有時司法權力處于行政權力的附屬地位。當民營企業的權益受到行政機關的侵害，司法機關行使司法權力時，在行政權力和地方保護主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權的濫用，使得民營企業受侵害的權益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據，憲法上的權利只有外化為法律上的權利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關依據憲法上的規定來保護人們的合法權益的氛圍尚未形成。

使民營企業權益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執法方面的因素。在執法過程中，某些執法者不是根據法律規定而是根據對自己有利的理解來執行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進行曲解，進行對自己有利的歪曲，進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進行敲詐勒索、索賄受賄。

（三）民營企業法律意識淡薄

首先,民營企業缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質，長期以來已經使得民營企業產生了對政策的依賴心理和對法律權威的不恰當理解，大多數民營企業認為法律是統治的工具而不是維權的武器，因此對法律持懷疑和觀望態度。當其權益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區的存在，導致民營企業不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且，民營企業也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。

其次，民營企業中的相當一部分企業法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業存在的信用問題，對民營企業的內在保護和外在保護產生了很大的牽制作用，嚴重影響了民營企業的健康、穩定、快速發展。

三、保護民營企業權益的法律措施

（一）憲法保護

衡量一個國家公民的權利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權益。財產權是法律的核心，各國憲法都把財產權利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產權的保護，刻不容緩。憲法應對任何主體的財產權利給予平等的對待,公共財產神圣不可侵犯,私人財產特別是民營企業的財產同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產權是公民的基本權利,公民的合法的私有財產不受侵犯，依法保護公民的私有財產權和繼承權。同時增加保護企業、社會團體法人等組織財產權的條款。在憲法作出修改后,應根據有關規定對我國現行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業發展的法律法規和政策，消除體制。產權是所有制的核心和主要內容，包括物權、債權、股權和知識產權等各類財產權。要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度，并在今后出臺的民法和物權法等法律中予以體現。在憲法中還應明確對企業等組織及個人的財產是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償等內容。例如美國憲法修正案第五條規定的法律精神值得我們借鑒。該條款規定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產；不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。”。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權利包括財產權，非經正當法律程序，任何機構與個人包括國家機關不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調了程序正義對實質正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。（二）加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結構合理有序、既有一定分工又互相協調統一的民營企業法律體系。在制度上使民營企業充分享有公共事務信息知情權，經濟利益表達權，政治民主參與權等。在此基礎上，還必須完善司法程序。在當前，一方面要樹立司法權威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規定上，切實保護民營企業的權益，給民營企業以權利救濟的司法保護屏障。

其次，當國家的法律中出現了明顯的侵害民營企業權益的規定時，我們應通過憲法比較認定這一法律規范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手?，F在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠沒有達到設計出合理的爭端解決機制的程度。當法律與法律之間、法律與行政法規之間、行政法規與地方法規之間、地方法規與部門規章之間出現矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據，我們可利用現有的法律爭端解決機制化解矛盾，但是當不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關于保護民營企業的規定時，我們就應依照憲法精神認定這一法律規范無效，并對所有的法進行必要的修改。

（三）加強監督，嚴格執法

鑒于目前在民營企業問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現階段，我們必須盡快制定監督法，對行政執法的監督實現硬化規定，消除立法空白，明確監督主體的職責和權限，從而消除行政執法的死角。與此同時，切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業促進法》，加大執法力度，解決民營企業負擔過重問題。尤其重要的是，要建立嚴格而科學的執法監督機制，保證做到有法必依，執法必嚴，違法必究。應該盡快全面實行費改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實保障民營企業經濟上的物質利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業的合法權益現象發生。

（四）整頓和規范市場經濟秩序

整頓和規范市場經濟秩序，一是要堅持不懈地打擊制售假冒偽劣產品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動，查處行政機關、事業單位、壟斷性行業和公用企業妨害公平競爭的行為，打破部門、行業壟斷和地區封鎖，盡快建立和完善全國統一、公平競爭、規范有序的市場體系；二是要繼續推進行政管理體制改革，進一步實行政企分開，切實轉變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實履行制定市場規則、監督市場運行、維護市場秩序的重要職責；三是要建立健全信用體系，工商、稅務、公安、法院等部門應建立失信約束機制，任何企業和個人的違法違紀行為，都應記錄在案，形成“黑名單”，有關信息要在網上公布，使社會公眾能及時查詢。通過建立企業經濟檔案制度和個人信用體系，相應減少商業欺詐、惡意拖欠及逃廢債務等不法行為的發生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價。

參考文獻

〔1〕《馬克思恩格斯選集》第2版第2卷，第510～511頁。

〔2〕亞里士多德：《政治學》，第138～192頁。

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企業組織形式有多種：有限責任公司、股份有限公司、合伙企業、個人獨資企業等等，分別受《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等的調整，民營企業投資人因為不了解各種組織形式各自的法律特征，常常導致投資人認識與法律規范之間的錯位，因而產生始料不及的糾紛和法律風險。

實踐中常見的有：

1、實際上是合伙企業，投資人卻誤以為設立和經營的是公司。導致合伙人之間對權利認知錯位，合伙人對外無限責任與有限責任的認識錯位。

2、自以為設立和經營的是有限公司，實際上是個人獨資企業?！胺蚱薰尽薄案缸庸尽币约靶鹿痉▽嵤┖蟮摹耙蝗斯尽笔菍嵺`中常見的民營企業組織形式。投資人誤以為“公司是我的，公司的財產也就是我的”，經營中將公司財產與家庭或個人財產混為一體，結果對外發生糾紛的時候可能招致公司人格的喪失，失去“有限責任”的保護，《公司法》第六十四條就明確規定“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己財產的，應當對公司債務承擔連帶責任”。

3、“影子”公司

出于種種原因，公司的實際出資人與公司登記股東不一致。登記股東相當于實際出資人的“影子”。這種公司在“身子”與“影子”因為情勢變更不再默契的時候，往往會出現外部責任承擔和內部利益分配方面的糾紛和法律風險。

4、不規范的所謂“集團公司”

民營企業家在具備一定的實力后，因為種種因素的考慮，開始朝集團化方向發展，但是沒有注意企業集團組織的規范化，沒有在法律上確立“集團”成員之間的資金、財務、人事、業務等等關系，導致“集團”人格的虛化，甚至“集團”成員管理的混亂，進而對“集團”核心企業造成重大不良影響。

5、不規范的“聯營企業”

民營企業解決資金需求的一個常見辦法就是拉朋友或其他公司合作聯營，但是他人因不了解或不放心民營企業的前景，不愿意承擔經營風險，于是公司老板就許諾對方，只要投資做公司股東，可以按照固定比例收取收益，不參與經營，也不承擔公司經營風險和其他債務。這在法律上會被定性“名為聯營實為借貸”，因為我國法律不允許企業之間的借貸，屆時將導致行為無效的后果；而同時，當公司出現雙方意料之外的虧損或贏利的時候，為虧損的承擔和利潤的享受，往往產生糾紛。

6、公司注冊資本瑕疵

公司設立時，為了體現“實力”，有些民營企業家往往希望放大注冊資本，可因為資金不足或考慮公司業務一時不需要那么多資金，于是采用虛報注冊資本或注冊后抽逃出資的手段。則可能面臨的法律風險可能是：填補出資、公司人格否定、構成犯罪等等。

7、公司治理結構不科學、不規范

公司章程是公司的“憲法”，公司設立時就應在公司章程中明確設計好未來公司的治理結構。很多民營企業往往不重視公司章程設計，不重視公司治理結構，經營中往往出現小股東權益得不到保護，或者大股東良好的公司管理意圖得不到貫徹，甚至陷入公司僵局等。

二、企業運營階段因為風險管理缺失導致風險

企業作為市場主體，在復雜的市場環境中，無時不刻面臨各種各樣的風險。民營企業投資人的風險意識和風險應對能力往往依賴于從自身的創業實踐中積累；因為市場受各種經濟的、社會的、政治的、文化的、風俗習慣的因素影響，缺乏風險評估、管理、控制的規范，僅靠企業家個人的治理，必然難以避免應對不及的法律風險。

實踐中常發生的有：

1、融資中的法律風險

企業經營中出現資金不足，是多數企業都會遇到的情形，常見的融資方式由銀行借貸、民間借貸、股東追加投資、吸收新股東增資擴股、引進戰略投資者、發行公司債券、上市融資（IPO或增發股票）等等。

資金借貸可能存在資金安排不當，不能按期還款，資金鏈斷裂，導致信用危機等等風險。不同的融資方式還存在不同的法律風險，一次融資在不同環節有不同法律風險。

比如銀行借貸，可能陷入“高利轉貸”、“違法發放貸款”、“貸款詐騙”及其他金融詐騙的法律風險黑洞；民間借貸，可能遭遇“非法吸收公眾存款”、“集資詐騙”、“票據詐騙”或其他金融憑證詐騙等等法律風險；股東追加投資和吸收新股東增資擴股，也會遇到股權結構和治理結構調整，利益分配的約定等等問題；引進戰略投資者對法律風險的評估與防范要求更高，否則，掉進法律陷阱，導致辛苦創業培養的企業控制權旁落，對企業家心理和利益方面的打擊都可能是慘重的。發行公司債券和股票，國家有著規范和嚴格的規則和制度，對法律風險控制的要求極高，需要專業人士進行系統的規劃和輔導。若無視這些規范和要求，則可能踩進“擅自發行股票、公司、企業債券罪”的泥坑。

企業要做大做強免不了各種形式的融資或資本運作，在融資項目管理中注入法律風險管理的理念，對于法律風險的防范起著至關重要的作用。

2、人力資源利用中的風險

進入二十一世紀，人力資源對企業發展的作用已突顯到異常重要的程度。但人力資源的引進、利用、培養、管理、淘汰整個過程中同樣處處存在法律風險。

比如，民營企業為了節約成本、縮短培養過程、迅速搶上新項目等，常常采用“挖墻腳”的方法引進高級人才，并直接利用這些人從原東家帶來的技術資料、客戶信息等等，這就可能遭遇被挖企業的索賠，或遭致被挖企業的商業秘密、專利等侵權指控。

反過來，辛辛苦苦或花大代價培養的人才無端流失，被挖墻腳，企業卻不能得到應有的補償，也是民營企業常遇到的風險。

因為勞動關系，一個人具有了企業職工的身份，他的一些行為將由企業來承擔其法律后果，因此，對職工的風險教育和行為約束不夠，也會給企業帶來不可預知的風險。比如職務行為侵權等等。

而勞資關系處理不當造成的法律風險更是平常。

因此，人力資源管理同樣需要注入法律風險管理的這一重要內容。

3、市場交易中的法律風險

企業的發展靠的是不斷發生的市場交易行為，不同的市場交易行為，需要確立不同的合同關系，不同的合同關系可能遭遇不同的法律陷阱。

事實上，企業最常遇到的法律糾紛就是合同糾紛。民營企業對于合同風險的意識相對來說還是較強的。但企業交易行為管理，絕不僅限于合同書本身的管理，一個合同關系既包含了作為主要權利義務界定標準的合同書，還包含著從訂約談判開始，直到合約履行完畢，乃至善后的持續過程。因此，交易行為的法律管理，實際上是一種過程管理。我們都知道，合同書中明確寫明的合同義務必須履行，否則會遭到違約索賠；但對于“前合同義務”、“后合同義務”往往并不了解，也往往因此導致糾紛和損失。

民營企業家還有一個與法律管理相矛盾的傳統觀念，就是習慣于熟人圈子的交易，往往依賴個人信用關系進行交易。這樣就帶來兩大風險：一是可能“知人知面不知心”，因為對人的認知錯誤，或者對方因情勢變化而信用發生變化，導致“君子協定”和朋友關系一同被踐踏；二是因為沒有書面的對各自權利義務的具體約定，時間久了，雙方對當初的細節問題產生誤會，各自認知不同、理解不同，兩個本來交情很好的交易伙伴和事業盟友因此發生糾紛。

因為市場準入制度的存在，很多交易行為還得考察交易對象的適格性，跟一個根本沒有交易資格的人去交易，其風險可想而知。

4、對外投資中的法律風險

現代企業除了依靠自身的生產和經營進行贏利外，實力較雄厚的企業還要進行對外投資，以便從進入其他贏利能力較強或發展前景較好的領域，分得其中一杯羹，或者通過投資控制別人已經建立良好基礎的經濟實體。

對外投資的方式很多，常見的有設立新的項目公司或經濟實體、參股他人已設立的公司、并購他人控制的公司、收購其他公司的項目或資產、為別人提供融資等等。

每一次對外投資都既是一個商業項目，也是一個法律項目。很多投資失敗是因為缺乏項目法律管理或項目法律管理質量不高導致的。很多民營企業家認為，法律管理在項目中的作用就是草擬合同書，忽視了項目本身系統性、流程性的特點；正是因為這些特點，項目法律管理也是一項系統的、全流程的工作。5、行政管理方面的法律風險

企業是一個市場主體，也是一個行政管理法律主體，是行政管理的相對人。企業的各種市場行為、社會活動都要受到行政法律法規規章的管制；企業也因此具有各種行政法上的權利和義務。有權利義務的地方就有法律風險。

企業要滿足工商行政管理的要求，在企業登記、企業經營、企業解散過程中，必須依法遵章行為，否則就產生法律風險，遭致行政處罰等不同法律后果。比如虛假出資、抽逃出資，這是很多民營企業實際存在的問題，如沒有出資前對出資的規劃和出資后對資金的合法運作，企業極易踩如雷區，而一旦雷炸，輕則工商行政罰款，重則構成犯罪。

企業是納稅人，必須依法納稅；但有人戲稱：中國民營企業十家至少有九家存在稅務問題。這又是一個可怕的地雷，埋在那兒，你不知道什么時候爆炸。而一旦爆炸，往往致命。

安全生產管理在這些年可謂風暴頻行，但每年依然不斷出現安全事故，于職工生命、于企業利潤都是極大風險。很多的真實案例依然鮮血淋漓在眼前。

企業的產品質量風險更無須多說，三鹿奶粉事件一夜之間讓一家巨型企業滅頂，還幾乎毀掉一個行業。國家對產品質量監督管理也將更加嚴苛。

還有環保問題可能導致的索賠、處罰。等等等等。

政府管理部門現在強調依法行政，依法管理。很多民營企業家還抱著過去那種注重跟政府官員關系，不注重合法合規經營的觀念，就會給自己的企業埋下各種法律風險的地雷。

三、產權不明晰導致的風險

民營企業常有家族化的特點，這種特點有其自身的優勢，但也可能產生相應的法律風險。這種風險往往與企業投資人或控制人有關。

實踐中常遇到的法律風險有：

1、公司財產混同產生的風險

很多民營企業家和他的家族都有這樣的觀念：企業是我的，所以企業的資產就是我的資產，我的資產也隨時可以作為企業的資產。這種觀念是十分錯誤的。公司是具有法人人格的，是獨立的法律主體，擁有獨立的財產權，公司有限責任正是基于這樣的前提。投資人乃至其家族的財產與公司的財產一旦混同，公司的獨立法人人格就難以獲得法律認可，公司就不再受有限責任保護，公司的風險就會蔓延到投資人乃至其家族，成為家族的風險。導致公司垮家族就垮，公司倒閉老板就跳樓。

2、夫妻或家庭成員財產混同導致的企業風險

有些企業，因為投資人夫妻財產混同、家庭成員財產混同，在夫妻離婚、家庭成員分家析產時，出現爭奪家族企業股權或控制權的糾紛，在夫妻反目、同根相煎時，企業受連累，甚至因此關門大吉。

3、傳承導致的風險

家族企業往往由老一代辛苦創業起家，在代代相傳的環節，因為繼承人與被繼承人、繼承人之間的股權、控制權或財產爭議，導致傳承過程中企業發生產權和管理方面的糾紛，拖累企業。

4、投資人與經營人混同導致的風險

現在很多企業逐漸認識到，作企業老板和做企業經營者并不是一個概念。但多數民營企業還是自己投資自己經營，幾個股東共同投資就共同經營。可實際上，做老板與做企業經營者是不一樣的。簡單說，有錢就可以做老板，但做經營者卻要求很多，得有經營管理才能，得了解所在行業等等等等。老一代創業的時候多是自己摸爬滾打一步步積累的，但下一代也許并不適合經營管理企業。這樣，有些企業就在老板自己的勉為其難的經營管理中一步步衰敗了。有些民營企業投資人認為交給別人經營管理企業就失控了。實際上，對企業的控制有兩個層次，一是直接的管理控制，一是權利歸屬的控制；權利歸屬的控制才是最終的控制權。當然也有企業確實因為內部人（經營者）控制問題被掏空了，所以就有一個實現權利控制的機制設計問題，這主要是個法律問題，是可以防范和解決的。不能因噎廢食。

四、企業整合時可能遇到的風險

我國民營企業在某個階段曾經出現“多殼化經營”的現象，一個投資人或一個家族設立很多個公司。起初是為了多些操作平臺，后來國家法治化程度提高，公司投資和經營業走向規范化，整合分散的資源更有利于企業做強，很多企業也走上整合之路。

在企業整合的每個環節，都潛藏著法律風險。列舉兩個大的方面：

1、股權結構調整

企業整合中最重要的是股權結構的調整，股權結構意味著企業的控制權和決策的有效性，也意味著公司高管的創業動力。對于大企業家族還意味著企業王國之樹上干、支、葉、果所有生命的有機聯系和健康成長。如果事先不進行法律方案的設計、規劃和論證，過程中不進行法律風險的管理和控制，出現“樹蟲”時不及時進行風險的評估和化解，最終難免出現風險失控的境況。

2、資產整合

資產整合涉及權屬界定、處分權限制、定價、交易、過戶、稅費等多種法律關系，同樣潛伏著各種法律風險。

五、企業解散時可能遭遇的風險

企業作為一個主體，有獨立人格，也有生老病死的問題，企業設立取得營業執照就算“生”了，遭遇到的各種風險都是“病”，經營期限屆滿就“老”了，經營不善破產倒閉或投資人解散企業，企業就“死”了。人老死要辦喪葬，企業老死要做清算。

很多民營企業在企業老死的時候，卻往往不做清算，將企業資產搬回家完事。殊不知，法律風險的地雷就此埋下。

法律規定有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內成立清算組開始清算，導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失；或者，因怠于履行義務，導致公司主要財產、帳冊、重要文件等滅失，無法進行清算；或者，在公司解散后，惡意處置公司財產給債權人造成損失；或者，未經依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記；或者，公司未經清算即辦理注銷登記，導致公司無法進行清算，債權人有權主張有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人對公司債務承擔責任。

清算有嚴格的法律程序，必須依法進行，否則企業雖然死了，而其陰魂依然未散。

篇5

一、黨組重視加強領導

為了將今年的行風評議工作抓好抓實，永清縣司法局專門召開黨組會，研究部署此項工作。謀劃出了本年度《行風評議實施細則》。司法局成立了以局黨組書記、局長許志勇同志為組長的行風評議領導小組。該小組負責對司法行政系統行風評議活動開展情況進行組織協調，并謀劃下一階段工作。司法局還成立了由紀檢、政工、辦公室負責人為成員的行風評議活動督察小組，該小組負責對基層各股室處所行評工作開展情況進行監督檢查。行評工作領導小組明確規定：各基層單位年度行評工作排位后三位的，取消該單位及負責人年度評優資格。同時，局長許志勇代表全縣司法干警在電視臺向社會作出了公開承諾。

二、注重整改建章立制

今年以來，永清縣司法局按照“內強素質、外樹形象”的要求，狠抓軟硬兩個方面的環境建設。為了給干警創造一個穩定舒適的工作環境，司法局黨組跑部進廳，先后爭取司法所建設資金9萬元、爭取警用車輛1部、房屋維修資金16萬元，使機關達到了綠化亮化美化凈化。同時局黨組狠抓了軟環境建設。為了創建“學習型”政法機關，我局先后投資15000余元購置了法律和司法行政工作書籍，并制定了每周三下午業務學習，周五下午政治學習的學習制度，先后學完了憲法、刑法等相關八部大法和相關政治理論，由政治處全面負責學習活動的督導落實和考試考核。為加強考勤管理，每天實行簽到制，每月公布一次考勤，半年初評，年終總評，以考勤定獎懲。為了使各項工作和機關股室工作規范，司法局分別制定了政務公開、相關股室工作流程和崗位責任制等制度。為每名干警制作了桌牌和胸卡，實行掛牌上崗。對于前來咨詢和辦理業務的當事人實行首問責任制，對于來人來電遵循文明用語二十條和文明接待五步曲。司法行政系統的執法標準，各基層所處已全部張貼上墻，并嚴格遵照執行，經市局明查暗訪，對永清縣司法局貫徹落實執法標準給予了高度評價，此項工作走在全市司法行政系統的前列。

三、學用結合取得成效

永清縣司法局在向兄弟單位學習行評工作先進經驗的同時，注重將所學與司法行政相結合，取得了良好的成效。

一是執法為民意識顯著增強。通過學習政治理論和業務知識，司法局干警在執法為民方面按照四求四忌、四樹四加強的要求和文明用語二十條、文明接待五步曲的行為規范認真加以落實，使群眾滿意度明顯提高。例如：益昌律師事務所主任、法律援助中心援助弱勢群體的事跡在社會上引起了強烈反響，被省、市維護婦女、兒童合法權益領導小組分別授予“維護婦女兒童合法權益先進個人”。一年多來，法律援助中心克服人員少、辦案資金少等困難，充分發揮職能作用共為弱勢群體辦理法律援助案件216件（辦理民事案件208件，辦理刑事案件8件），法律文書45份，農民工維權法律援助117人次（含咨詢、來訪、辦案）。為了更好的發揮職能作用，在全縣構建了以法律援助中心為龍頭，以各司法所為骨干的法律援助網絡。主要為外出務工人員、弱勢群體提供法律援助。收到當事人錦旗6面。

二是辦事效率明顯提高。為了深入開展機關效能建設，創建人民滿意機關和群眾滿意基層站所活動，切實加強司法行政系統的行風建設，提升司法行政的整體形象。永清縣司法局年初出臺了全縣法律服務民營經濟十項措施，全力支持和引導民營經濟快速健康發展。一、發揮律師、公證員、基層法律服務工作者的特長，推薦他們擔任民營企業法律顧問，為民營企業提供法律服務。二、主動深入民營企業，及時了解和掌握民營經濟在發展過程中遇到的新的法律問題。三、將為民營經濟發展提供法律服務業績納入法律服務人員考核的重要內容，嚴肅查處違反職業道德和執業紀律的行為。四、根據民營經濟發展的需要，將業務拓展的重心向非訴訟領域傾斜，努力探索為民營企業提供非訴訟法律服務的新路子。

五、協助民營企業建立和完善銷售、采購管理監控體系，防范企業生產經營各環節可能出現的法律風險。六、幫助、督促民營企業與職工簽訂勞動合同或勞務協議，尤其是規范高中級人才、技術骨干的聘用和商業秘密的保護。依法保護外來務工人員的合法權益，積極實施對困難職工的法律援助。七、通過舉辦講座、培訓等形式，對民營企業主和經營管理人員進行專業的法律知識培訓，提高他們依法經營、依法管理的意識和能力。八、組織律師、公證員、基層法律服務工作者深入民營企業開展各類法律咨詢活動。九、法律服務人員從法律、政策的角度，幫助民營企業分析自身優勢和發展方向，“診斷”企業經營中存在的癥結，為改善民營企業的經營環境向市政府及有關部門獻計獻策。十、加強對民營經濟涉法問題的研討和交流，及時組織法律服務人員對民營經濟發展進行調研，提高法律服務能力和水平。至目前，永清縣司法局各法律服務部門已為80家民營企業擔任法律顧問，幫助企業制定依法治企規范998條次，舉辦培訓班39期，參訓人數達2850人，為企業規范經濟合同57項，避免經濟損失497萬元。

三是全局上下一盤棋基本形成。一是下大力狠抓鄉村兩級調委會的上檔升級，現在全縣14個鄉鎮386個村街調委會人民調解員證、徽章、胸卡等實現了統一，在全市率先完成了市局下達的三年工作任務，達到了鄉村調委會的規范化。二是縣鄉兩級司法行政機關圍繞春節、全國“兩會”、五一節、5.18經貿洽談會等重點時期，廣泛開展“拉網式”矛盾糾紛排查調處活動7次，通過深入細致排查，妥善化解矛盾糾紛，共排查出各類矛盾糾紛279件，其中婚姻糾紛41件、繼承糾紛25件、贍養撫養糾紛39件、鄰里糾紛33件、房屋宅基地糾紛54件、債務糾紛26件、生產經營糾紛13件、損害賠償22件、其他糾紛26件。成功化解279件。另外防止民轉刑案件1件，勸阻群眾上訪2件12人次。所有案件和糾紛的成功化解有效維護了我縣社會的穩定。今年劉街司法所在市局的檢查驗收中，被命名為“全市示范司法所”。三是在去年利用國債資金新建韓村、別古莊兩個司法所的基礎上，今年又申報6個司法所爭取國債資金33萬元，5月份在省廳和市局的檢查驗收中，受到了兩級領導的一致好評。四是狠抓了“包教育、包管理、包轉化”為主要內容的刑釋解教人員安置幫教工作，對全縣2004年以來的刑釋解教人員進行摸底排查，排查出的50名刑釋人員逐人落實了幫教措施，并將其個人信息全部登記造冊，錄入微機，做到情況清，底數明。

經過一年多的努力，使司法局軟硬環境變化很大，受到了各級領導的重視和人民群眾的好評，據不完全統計，2005年初至今司法局有25個部門位和39名個人受到國家、省、市縣級表彰。司法局2005年司法局獲得政績突出領導班子稱號，今年榮獲省司法廳“先進司法局”稱號，并記“集體三等功”一次。被市文明委授予“文明單位”稱號，律師、公證行業至今未出現一例錯案、錯證，受到了市局好評，法律援助收到當事人錦旗9面，開創了永清縣司法局執法為民的新篇章。

篇6

[關鍵詞]WTO規則；外商投資；軟環境；

[Abstract]Throughtheanalysisoftheelementswhichattractforeigninvestment,thearticlerecognizesthatinthisareatoomanyelementsarenotinconformitywiththeWTOrules.Theauthorpointsoutfourdrawbacksoftheelementsofthesoftenvironmentforforeigninvestment.

[Keywords]WTOrules;foreigninvestment;softenvironment

外商直接投資在八十年代基本上是以港臺資本小額投入為特征，項目多為粗加工工業，技術含量低。九十年代中期以來，我國在引進外資特別是外商直接投資領域取得了長足的進步，表現為投資規模與質量大幅度提高，我國多次成為年度世界第二大外商投資國，外資項目的平均投資規模、技術含量也逐年提高，產業結構趨于合理。世界500強企業有近半數在我國進行了投資，標志著我國正在從區域性投資市場轉化為世界性投資市場。但這些成績取得有其歷史性原因，也有必然性原因，不能說明外商投資軟環境已盡善盡美。而事實上，正是由于在外商直接投資領域存在著大量與WTO規則不相符之處，外商直接投資軟環境存在嚴重缺陷，才導致了外商平均投資規模偏小，大中型跨國公司對華投資處于試探性、風險性投入階段。在華外資總規模與我國巨大的潛在市場容量、豐富而低成本的人力資源、低廉的土地價格及各種政策優惠條件均極不相符。如果扣除因文化因素而進入大陸的海外華人資本，因區位因素而進入的鄰國（區）資本，因回避高關稅等貿易壁壘而轉移至大陸的生產性資本及為占領我國市場、不顧短期效益的投資外，真正意義的由于投資軟環境優越而進入大陸的國際自由流動資本是少而又少。在當今跨國公司成為世界直接投資主體、國際資本流動規模日益增加的時代，我們吸引外資的工作勢必在軟環境中存在一些根本性缺陷，才會導致外資沒有大規模全方位進入我國。這些根本性的缺陷包括：

1．缺乏必要的財產保護

外商投資，意味著將資產長期置于我國境內。這些資產的安全是否能得到長期保證，是外商投資前首先要考慮的問題。

（1）法律問題

按照國際慣例，進入我國的外方投資者的財產保護主要依賴于中國法律，其次才是靠政府權力。而我國法律在財產保護上存在不完備之處，我國憲法沒有規定私人財產保護程度，沒有禁止政府對私人財產進行征收或國有化。一些法規如土地法、規劃法、水利法等多部法律認定政府對私人財產有處置權，且政府補償標準嚴重低于市場價值，甚至不予補償。因此，從法律角度講，投資方不僅在知識產權等無形資產保護上存在不安全性，甚至有形資產如房地產、機器設備等也缺乏有效保護。

事實上，中國各級政府積極保護投資者的財產，并不存在以國有化名義進行的政府征收，必要的財產征收如修建水利設施和交通設施而進行的財產征收數量極其有限，且政府均給予合理的補償。但由于依靠政府權力進行財產保護在投資者看來缺乏長期性和可靠性，因此只有建立完善的財產保護的法律才能解除外商投資的后顧之憂。

（2）政府權力問題

政府權力過大且缺乏有效監督也構成了對投資者的財產保護的潛在威脅。我國各級政府擁有政府較多的經濟權力，同時政府名義上又擁有眾多國有企業。因此，理論上說，政府有犧牲私人投資保護國有企業的傾向。更何況我國已建立起國有企業為主體的經濟基礎，外商投資者與政府合作，共同經營改造國有企業，既易受到政府扶持，又可避免在基礎工作上的投資，是外資進入中國的捷徑?？墒呛献麟p方一旦發生財產糾紛，擁有一定的糾紛處置權的政府處于強勢地位，使外方感到不公平和財產缺乏安全感。盡管事實上由于國有企業產權虛置，各級政府并不真正代表國有企業利益，因此，一般也不存在政府利用

特權替國有企業謀奪外方投資者資產的可能性，但這種危險性的存在，在一定程度上阻礙了外商對華投資。

（3）無形資產的保護問題

如果說，來自法律與政府權力上的對外資有形資產安全威脅只是潛在性的和理論上的，那么在我國外資無形資產受到損害則可能是現實的。其主要原因在于：

首先，民眾對無形資產認可程度較低，除商標與專利外對軟件版權、地理標志權，外觀設計權、商業機密權等權利的保護缺乏深入認識，不主動保護知識產權，認可各種侵權邊緣行為，對侵犯知識產權采取寬容態度。這是外資企業無形資產安全得不到保護的基本原因。其次我國企業多為中小企業，規模小，設立時間短，缺乏品牌，也缺少創新能力。因此仿制與再開發是其生存與發展的主要途徑，在不同程度上存在侵犯產權的問題，使輕微的侵權成為普遍性問題；第三無論是在立法上還是在執法中，均存在觀念上的偏差，認為在我國保護知識產權的義務遠大于利益，因此存在被動性和地方保護主義。

無形資產保護是一個體系，不僅包括法律條款和制度上的措施，更包括觀念上的贊同和行為的主動性。只有建立起有效的無形資產保護體系，外商才會將一流的技術引入我國。

2．過度的行政干預

外商能否按自己的意愿自由經營其投資項目，是外商選擇投資地點時所要認真考慮的。在我國，受計劃經濟模式和國有經濟體制雙重影響，各級政府習慣于對經濟活動進行直接干預。在外商投資領域，政府也制定了一系列的管理制度。這些管理制度中的某些部分與市場經濟原則和國際慣例有一定的差別，構成對外商自由經營權的威脅。政府的過度行政干預主要有：

（1）外資企業設置主管部門，進行層層審批。

在我國，外資企業特別是中外合資企業擁有隸屬關系的行政管理門。根據《外資企業法》、《中外合資經營企業法》及《中外合作經營企業法》等有關法律，外商投資企業進行企業設立、企業終止、企業變更章程與合資和合同等重要經濟行為時必須報請對外貿易經濟合作部及其指定的機構審批，由此，類似于國有企業，外資企業有了事實上的業務主管部門。而在一些服務性領域，如旅游、廣告、投資、建筑、醫療、商品批發零售，須接受相關領域的主管行政部門與外經貿部的雙重管理。如果外商投資規模較大，還需報請計劃經濟委員會審批。于是，形成了我國特有的對外商進行的非職能部門的管理。

（2）阻止企業競爭，限制外資準入領域。

根據《外商投資產業指導目錄》及其它有關規定，政府有權

指定外商投資領域和投資地區。我國政府將投資領域劃分為三類，即鼓勵投資領域、限制投資領域和禁止投資領域。鼓勵外商投資領域一般均為難以獲利的領域，如農業、環保產業、基礎設施建設等，相反，對進入電信、銀行、保險、批發零售業、專業服務等易獲利領域進行限制，甚至禁入。為了阻止外資企業與國有企業發生競爭，對一些國內生產能力飽和的領域也限制外資進入。政府這種根據資本來源劃分企業類型并管理投資準入領域的作法與國民待遇原則嚴重背離，是阻礙外資大規模進入我國的直接障礙。

（3）提出種種附加要求。

我國企業除承擔納稅任務外，還須承擔許多社會義務，如安排復員軍人、殘疾人就業等，而對外資企業政府提出了更多的附加要求。如當地人員含量要求、貿易平衡要求、外匯平衡要求、外匯管制要求、出口實績要求、技術轉讓要求、當地股份要求、雇用勞動力要求等，企圖利用企業解決本地區的社會經濟問題。同時對外資企業的開業條件，貸款條件、獲取許可證配額條件的要求也高于其它企業。由此增加了外資企業的負擔，造成不平等的競爭條件。雖然在新修改的相關法律條文中對有關要求進行了部分刪除，但同時在新近開放的經濟領域，其附加要求仍大量存在。

3．缺乏仲裁機構與國際仲裁機制

外商在企業經營過程當中，難免不與中方國有企業、消費者、有關政府甚至有關法律發生矛盾。在通常情況下，這些矛盾在中國法律框架內可以由法院裁決，一般性糾紛可由政府仲裁。但也存在例外情況，包括：

（1）國家有關法律法規與中國承認的國際上通用的法律法則

和有關承諾相矛盾且損害了外商投資者利益的。如我國的《外國企業所得稅法》規定外資企業繳納所得稅率與國內企業所繳納稅率不完全一樣，國內企業所得稅稅率通常是根據企業利潤率、利潤規模確定為不同稅率，最高為33%，而外商投資企業所得稅皆為33%（除去優惠稅率部分，僅指一般情況）；

（2）中國各級政府做出的決定，該決定雖然不違背我國法律

但明顯不合理且損害外資方利益的；

（3）由于文化差異而得不到公正解決的糾紛。這些矛盾與糾紛實質上是外資方同中國法律、政府、文化之間的沖突。在沖突中，作為弱勢的外資方迫切需要進行公正的國際仲裁。在我國尚未建立完備的國際仲裁機構之前，公正地解決外資方與中國法律、政府、文化之間的矛盾的可能性較小。

4．歧視性環境

嚴格意義講外資企業是一類資金來源于境外的中國企業，它同國有企業、民營企業完全一樣，履行著納稅義務，因此，無論是在法律上，還是在觀念上，均不應對其另眼看待，更不應對其進行歧視。但目前歧視現象在一定程度上是存在的，主要有：

（1）以保護民族工業、幼稚工業為由制定限制外資企業發展保護國有企業的政策。在我國普遍地將外資企業產品同國有企業、民營企業產品在市場上競爭，等同于進口商品與國內商品的競爭，即將外資企業產品特別是外商獨資企業產品等同于進口產品。因此，很輕易地將世貿組織容許發展中國家在一定期限內保護國內幼稚產業的作法，作為制定限制外資企業，發展民族幼稚產業政策的基礎。其實，這是由于并未真正理解世貿組織相關規定的實質所致。利用較高的關稅保護發展中國家的幼稚產業，是為避免這些產業消亡或發展不充分而造成稅收和就業問題與經濟發展問題。外資企業在東道國已經上繳了稅費、雇用工人，也就不存在對其限制的理由。相反越是發展薄弱的經濟領域和目前效率低下的領域均應鼓勵其進入，以增加稅收與就業，并帶動相關經濟領域的發展。

（2）歧視性收費。我國在許多領域存在著對外企和外國人收取高于國企和本國公民用費的作法，甚至由政府提供的服務收費標準（如土地價格）也有相同問題。由此造成經濟意義并不大但外資方心里上難以接受的歧視性收費問題。

（3）透明度歧視。在我國目前仍存在經濟貿易領域政策信息缺乏透明度問題。由于外商在制定政策過程中沒有發言權，這點明顯不同于國有大中型企業領導者，而且由于與政府各部門接觸相對較少，因此，對我國有關法律法規、行政依據及相關信息知之甚少，而對一些變更的規定的了解常常滯后，造成透明度歧視。

由于我國處在由計劃經濟向市場經濟轉型時期，在引進外資領域存在不完善實屬必然。對此應進行充分討論并逐步完善。上述問題是全國性問題但一些地區已經通過地方性法規、政策對此進行一定程度的補救，取得了明顯效果。可見，目前存在于外商直接投資領域中的種種問題是前進中的問題，也是完全可以通過改革解決的問題。

參考文獻

1．IBRD.1992.GuidelinesontheTreatmenttoForeignDirectInvestment.[M]

2．OECD.1976.DeclarationofInvestmentandMNE[M]

篇7

關鍵詞：小額貸款公司；法律風險；監管主體

2005年，小額貸款公司在內蒙古、山西、陜西、貴州、四川五省啟動。2008年5月中國銀監會、央行聯合出臺《關于小額貸款公司試點的指導意見》，小額貸款公司以試點的形式迅速發展。2009年4月，中國銀監會了《小額貸款公司改制設立村鎮銀行暫行規定》為小額貸款公司的發展指明了方向。截至2010年10月底全國已設立小額貸款公司2348家。經歷了幾年的實踐工作，小額貸款公司取得了良好的社會效應，對改善農村金融服務、解決中小企業融資難的問題起到了積極的作用。

1.小額貸款公司的現狀

1.1小額貸款公司的性質與結構

小額信貸，是指專門向中低收入階層提供小額的持續的信貸服務活動。小額貸款公司是指由自然人、企業法人與其他社會組織投資設立，不吸收公款，經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司。

小額貸款公司是企業法人，有獨立的法人財產，并以其全部財產對其債務承擔民事責任。小額貸款公司股東對其資產享有收益權，并享有參與重大決策和選擇管理者的權利，以其認繳的出資額或以其認購的股份為限對公司承擔責任。

小額貸款公司應執行國家的金融方針和金融政策，在法律法規允許的范圍內開展業務，自主經營、自我約束、自負盈虧、自擔風險，其合法的經營活動受到法律的保護。

1.2小額貸款公司存在的意義

小額貸款公司主要解決一些小額、分散、短期的資金需求，是專門面向農村和中小企業開展貸款業務的公司。其存在和發展具有重大的作用和意義。主要體現在以下幾個方面：第一，小額貸款公司具有機制靈活、手續簡便、無需抵押、無需擔保、放貸速度快等商業銀行無法比擬的優勢，可以更好地為農村和中小企業提供金融貸款服務，解決其生存和發展過程中融資難的問題。第二，小額貸款公司的存在有利于疏導、吸引民間資本，解決民間信貸混亂的狀況，實現民間金融向正規金融過渡。第三，有利于加大扶貧力度，促進農村經濟的發展和社會主義社會的繁榮穩定發展。

2.小額貸款公司存在的主要法律問題

小額貸款公司近年來實現了爆發式增長，是目前我國信貸市場的重要組成部分和補充力量。但在其經營中也存在一定法律問題。

2.1小額貸款公司的設立存在法律漏洞

銀監會和央行的《關于小額貸款公司試點的指導意見》規定：“申請設立小額貸款公司，應向省政府主管部門提出正式申請，經批準后，到當地工商行政管理部門申請辦理注冊登記手續并領取營業執照。”從形式上說小額貸款公司的經營資格批準屬于一項行政許可。結合《意見》的規定，使這一行政許可缺少了法律依據。因為依據《行政許可法》規定，設立行政許可的主體，應是法律、行政法規、地方性法規，若以上主體都沒有規定，確需要立即實施行政許可的，可以由省、自治區、直轄市人民政府規章設立臨時性行政許可。小額貸款公司僅由《意見》來確定行政許可是缺少法律依據的。

另外，小額貸款公司的設立門檻偏高。據規定，小額貸款公司主發起人“凈資產不低于5000萬元（欠發達縣域不低于2000萬元），資產負債率不高于70%,連續盈利且利潤總額在1500萬元（欠發達縣域不低于600萬元）以上”,上述規定保證了小額貸款公司的風險控制能力，但讓很多投資中介望而卻步。這就導致許多投資中介無形中向地下錢莊方向轉化了，這將不利于我國金融的穩定發展。

2.2對小額貸款公司的監管不明確

《意見》稱“凡是省級政府能明確一個主管部門(金融辦或相關機構)負責對小額貸款公司的監管管理，并愿意承擔小額貸款公司風險處置責任的，方可在本省(區、市)的縣城范圍內開展組建小額貸款公司試點”。即小額貸款公司是由省政府指定的省金融辦或相關機構負責監督管理，并承擔可能出現的試點失敗的損失，但以上主體都不具備行政主體資格。在實踐過程中，“相關機構”到底是指哪些機構，到目前為止，沒有任何一部法律法規對此作出明確的規定。而且，監管缺乏統一的科學標準，各地對監管主體到底從哪些方面進行監管沒有統一口徑。上述諸多問題、造成了對小額貸款公司的多頭監管或監管空白，使監管在操作上失去了可操作性，流于形式。一個新興事物一旦監管出現了混亂，就會使競爭無序化，甚至導致一些不法分子鉆法律的空子，對于小額貸款公司來說，阻礙了其發展，也不利于國家經濟的穩定與發展。隨著試點的運行逐步走向軌道，這種監管模式需要得到進一步的修改。

2.3小額貸款制度存在風險

2.3.1小額貸款資金的使用缺乏有效的約束機制。一方面小額貸款資金管理的難度大，貸款發放面向千家萬戶，資金數額較小，并存在任意信貸和人情信貸的問題。另一方面，有相當一部分農戶把小額信貸資金隨意挪作他用，甚至當作無償的扶貧款，對如何利用小額信貸資金卻缺乏技術上的支持和信心。

2.3.2小額貸款資金的回籠缺乏可靠的保障機制。小額貸款資金的回收情況，取決于農戶的收益。由于對項目的了解不夠深入，項目無法按照原來的設想實施，或者遭遇自然災害，造成了無法承受的損失，農戶就沒有辦法如期償還貸款，小額信貸資金的回籠也就難以保證。

2.3.3小額貸款的運作缺少有效的補償機制。在我國小額貸款的利率受到嚴格的限制，該利率通常低于正常商業貸款的利率，這與小額貸款公司較高的管理成本和呆壞帳成本相互矛盾，所以小額信貸運作難以有效的補償。要想使小額貸款公司能夠持續發展，還需政府提供補償金予以支持。

另外，小額貸款公司的服務對象是三農產業和小企業，服務對象的規模偏小，他們大都信用等級差，資質不佳。在實際操作中，一些小額貸款公司自身規章不健全，管理不規范，工作人員缺少必要的專業知識，在面對農村整體信用制度不健全的大環境下，使原本就存在高風險的小額貸款公司的抗風險能力顯得更加單薄了。

3．促進小額貸款公司發展的建議

3.1明確小額貸款公司的具體性質

我國小額貸款公司試點已經有5年，小額信貸機構的試點辦法公布也已3年。但是社會對小額貸款公司的認識到仍未形成共識。到目前為止，小額貸款公司還不作為金融機構，所以，不能享有國家農村金融的一系列的優惠政策。例如，同樣做農村金融，如果是金融機構、商業銀行會得到包括減免營業稅等等，但是小額貸款公司，對于大多數省份來說沒有這樣的優惠。據業內人士透露，有部分小貸公司包括營業稅、所得稅等等，稅率高達33%。而社會和政府又期望小額貸款機構承擔起擔子不輕的社會責任。性質不明是小額貸款公司的發展的第一大風險。所以，需要明確小額貸款公司金融機構的性質。

3.2為小額貸款公司專門立法

小額貸款公司作為一個新生事物，在我國的發展還處于起步階段，有關法律還很不完善，這就要求社會各方面為其發展創造良好的法律環境，加快《小額貸款公司法》的出臺。

目前央行、銀監會聯合的《意見》和銀監會制定的《貸款公司管理暫行規定》都對小額貸款公司的運作提出了具體指導方案，但二者的法律位階過低，配套的法律法規不完善。隨著試點的運行，國家應視情況出臺《小額貸款公司法》等高位階的專門法律來規范小額貸款公司的發展。

在立法中應明確小額貸款公司的性質，規范設立制度，確定具體主管機關。并且，在出臺專門法的同時，國家應注意各法律法規之間的協調，對其規定有不一致的地方應該進行必要的修改，以促進小額貸款公司的進一步發展。

3.3加強對小額貸款公司的監管

第一，必須確定小額貸款公司的主管監管主體。由法律授權的主管部門主體，對小額貸款公司的準入、公司運行及退出的全部運作過程進行監管。目前，試點中各地小額貸款公司的監管機構大至有以下幾種:一是由金融辦負責監管；二是由人民銀行負責監管；三是新設立獨立的機構負責監管；四是銀行業監督管理部門負責監管。隨著小額貸款公司試點的經驗逐漸豐富，政府應衡量各種監管主體監管的利與弊，以法律的形式將其確定下來，以規范小額貸款公司的發展。

第二，加強行業自律。政府監管雖然重要，但隨著小額貸款公司的逐漸成熟、經驗的積累，政府應該弱化其監管的力度，能夠起到宏觀調控作用即可。而行業監管則應逐漸成為監管的主要方式。2011年初，中國小額信貸機構聯席會成立，其是由全國小額信貸機構自發建立的公益性自律組織機構。它的成立，有利于我國小額信貸行業的規范和可持續發展。今后應當以小額信貸機構聯席會作為對小額貸款公司的主要監管主體，使其發揮更大的監督作用。

第三，強化合作銀行監管和社會監督。合作銀行也掌握小額貸款公司資金往來運作的全部信息，各地在選擇合作銀行時，同時確定合作銀行具有監管小額貸款公司的責任。同時加強社會監督。即地方政府可建立有獎舉報的制度，對于存在非法集資、暴力催債的小額貸款公司進行有獎舉報，調動社會監督的積極性。

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內容提要: 如何適用新制定的我國《企業破產法》審理公司重整案件，是審判實務較為關注的焦點之一。結合縱橫集團“1+5”公司合并重整案件的審判實踐，對重整制度的適用范圍、重整程序啟動的原因、關聯公司合并重整的程序等問題進行總結反思，可以對我國破產重整制度之完善提供參考。

 

 

    市場經濟下的破產法律制度，在早期是以清算型為主，它將對債權人的保護作為首要目的，破產對債務人來說即意味著倒閉清算[1]。從二十世紀六十年代起，出現了因技術革新促使企業逐漸邁向大型化的現象，當這些大型化的企業陷入破產狀態的時候，如果仍然采用傳統的破產清算方法進行處理，勢必使那些投入了大量資金，通過巨額資產的有機組合向社會提供有價值的商品及服務的企業解體并消滅。其社會影響較經濟關系相對簡單的市場下企業破產清算相比，后果更加嚴重。隨后，推行市場經濟的發達國家相繼修改并制定新的破產法，把設計建設以企業重整為目的的破產程序作為核心。重整制度的產生和發展是經濟大型化條件下對陷入債務困境企業的處理方法，它并非游離于破產程序之外，而是現代破產法的組成部分。重整制度的使命是為了實現公平清償債務和拯救有挽救希望企業的雙重目的。例如，法國《困境企業司法重整和司法清算法》[2]第620-1 條規定：“為使企業得以保護，企業的活動及就業得以維持，企業的債務得以清償，設立司法重整程序?！盵3]重整制度的建立，為困境企業的重建提供了新的處理模式，同破產清算、和解等制度相比，它具有不可替代的優勢。2006年10月27日通過的《中華人民共和國企業破產法》在我國第一次建立了重整制度，是我國破產立法的一大創新。2009年，浙江省紹興市中級人民法院受理并審結了迄今涉案標的最大的大型民營企業縱橫集團“1+5”公司[4]的破產重整案件。在審理中，管理人以“縱橫集團1+5公司系同一家族投資設立的數公司，實際由同一控制人控制，各關聯公司人格高度混同”為由，提出合并重整的申請。法院在審理過程中遇到了許多程序、實體方面的法律問題，反映出新制定的我國《企業破產法》在重整制度設計方面仍有諸多缺憾。

    一、縱橫集團“1+5”公司合并重整概述

    浙江縱橫集團有限公司成立于1999年12月，注冊資金7.1888億元。隨后其又陸續投資或合資設立紹興縱橫聚酯有限公司、浙江倍斯特化纖有限公司、浙江星河新合纖有限公司、紹興縱橫高仿真化纖有限公司、紹興市涌金紡織有限公司等五家生產型核心子公司。受國際金融危機影響，以石油制品為原料的化纖企業縱橫集團等六公司發生重大財務危機。2009年6月12日，紹興市中級人民法院分別裁定受理縱橫集團等六公司提出的破產重整申請，并指定三家律師事務所擔任管理人。2009年7月28日第一次債權人會議表決通過了重整期間繼續營業的決定，9月23日第二次債權人會議表決通過了六公司合并重整的決議，11月30日第三次債權人會議對重整計劃草案進行表決，除普通債權組未通過外，其他表決組均通過了重整計劃草案。第三次債權人會議休會后，普通債權組于12月11日再次進行了表決，最終以85%的比例通過重整計劃草案。12月16日，紹興市中級人民法院裁定批準重整計劃草案。 2010年5月31日重整計劃執行完畢。這標志著新制定的《企業破產法》實施后國內最大的民營企業合并重整案成功審結[5]。

    二、合并重整中相關法律問題的反思

    （一）公司重整制度的適用范圍

    公司重整制度的適用范圍，即何人適用重整程序的問題，是公司重整制度立法必須首要解決的問題，其意義在于確定重整申請人的資格或自我申請的有效性問題。各國在公司重整制度立法中關于適用范圍的規定不盡相同，綜合起來，可概況為三種類型[6]。一是限制型，即對公司重整制度的適用范圍有所限制，僅適用于股份有限公司，例如英國，我國臺灣地區以及日本。其目的在于防止惡意債務人以重整為手段規避破產或拖延債務履行等流弊。二是廣泛型，即公司重整制度不僅適用于股份有限公司，也同樣適用于其他形式的公司、合伙以及個人。美國的《聯邦破產法》就規定了各種類型的主體對于破產重整的適用。三是中間型，即雖然法律規定各種主體都

適用重整制度，但也對各種主體的適用資格加以限制。例如法國的《困境企業司法重整和司法清算法》規定，重整程序適用于所有的商人、手工業者、農業經營者及私法人；但同時對其適用資格均加以限制。

    根據我國《企業破產法》第二條的規定，我國的破產重整制度僅適用于企業法人。《企業破產法》起草組認為，重整歷時較長，程序比較復雜，如適用于所有企業，社會成本過高，難免被濫用，損害債權人利益。[7]在司法實踐中，有人認為我國公司重整制度的適用對象雖以企業法人為主，但沒有對企業法人分類或區分規模，過于寬泛，這樣規定難免有些過于籠統，因而進一步認為有必要對重整制度的適用范圍進行限制，應限制在大型公司之內，而并非適用于較廣泛的市場主體。理由是重整制度畢竟是一種特殊的法律制度，重整制度的經濟價值和社會價值以及其本身的特殊性和要求，決定了其適用對象多為大型公司，尤其是股份公司。還有一些人認為，應將中小企業排除在重整程序之外。

    法院在審查受理縱橫集團“1+5”公司破產重整案件時，對于其是否適用破產重整程序，也存在著一定的爭議，但經過分析論證，法院認為重整程序只適用于“大型公司”而不適用于“中小企業”的觀點，太絕對化，有失偏頗。首先，將“大型企業”簡單界定為“股份有限公司”的構想，不符合我國的國情。我國現代企業制度尚未完全成熟，國家正處于社會轉型時期，國有、集體所有、私有等多種所有制并存，公司制、非公司制等組織形態各異，特別是國有獨資公司的組織形式是有限責任公司而非股份有限公司，因此，無法以“股份有限公司”囊括我國“大型企業“的情形。其次，我國約有90%屬于中小企業，在國民經濟中占有十分重要的地位，是推動國民經濟發展、構造市場經濟主體、促進社會穩定和諧的基礎。將眾多中小企業排除在破產重整適用范圍之外，在一定程度上影響市場經濟的健康有序發展。再次，破產重整本身并不排斥對債務人、債權人個體利益的保護，是要在私權保護的基礎上盡可能實現社會價值。實踐中也不乏企業規模雖小，但有再建及發展潛力，只是因一時資金鏈斷裂陷于財務困境的情況，對其實施重整，所費不多但效益良好。更重要的是，破產重整法并非“大型企業”的特惠法，若僅因主體的不同產生法律適用上的不平等，將有違立法原則。[8]

    筆者認為，適用重整程序的企業資格，不能以該企業是“大企業”還是“中小企業”為標準，而應該從投入和產出的比例、是否值得花大力氣拯救這個企業來判斷。也就是說，在企業重整前必須要從經濟上的價值比較進行考量，客觀謹慎地衡量企業是否具有再建希望或在經濟上是否具有再建價值，只有當營運價值大于清算價值時才能啟動重整程序。所謂營運價值，是指公司作為營運實體的財產價值，或說是公司在持續營業狀態下的價值。王衛國教授對營運價值理論做了一個形象的比喻：困境企業就好比一匹病馬，對這匹馬如何處理有兩種選擇：殺馬分肉得到馬肉的價值、把馬醫好得到活馬的價值。如果馬肉的價值與活馬的價值存在很大的區別，大家就會毫不猶豫選擇活馬而不是馬肉，這就是困境企業重整的理論依據。[9]因此，公司重整的前提必須是資本的整體運作價值遠高于同樣的資產零散出售時的價值。從經濟價值角度對重整企業提出再建價值和再建希望要求，國外也有成熟的經驗。日本法院審查公司更生的條件就是以有“重建希望”為前提的。韓國對《公司整理法》進行修訂時，將公司重建的適用對象從“有再建希望的股份有限公司”改為“經濟上有再建價值的股份有限公司”，只要公司經濟上具有再建價值，法院應許可重整。[10]我國臺灣地區“公司法”第288條規定，重整對象須滿足“公司必須仍有經營價值”的條件。[11]最高人民法院民二庭負責人就《最高人民法院關于正確審理企業破產案件為維護市場經濟秩序提供司法保障若干問題的意見》（法發[2009]36號）答記者提問時指出：“對于雖然已出現破產原因或有明顯喪失清償能力可能，但符合國家產業結構調整政策、仍具發展前景的企業，人民法院要充分發揮破產重整和破產和解程序的作用，對其進行積極有效的挽救?！逼浞浅Ｃ鞔_了企業重整的經濟價值條件問題，這項司法政策為我們掌握受理破產重整案件的條件提供了依據。

    （二）重整程序啟動的原因界定

/p>     《企業破產法》第二條規定，企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力或者有明顯喪失清償能力可能的可以依法進行重整。該法第七條規定，債務人不能清償到期債務時，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整的申請。上述法條沒有就重整程序啟動的“門檻”作出特別限制規定，表述比較含糊，以致于在審判實踐中掌握啟動程序的“門檻”標準不一。在司法實踐中，并非所有瀕臨破產的企業都存在重整的可行性，也并非所有的重整都能夠獲得成功。重整程序的錯誤啟動，有可能造成債務人資產的進一步流失，損害債權人的利益。因此，破產法其實賦予法院對企業重整申請進行審查的充分裁量權。 [12]筆者認為，在我國市場機制尚不健全的情況下，為防止權利濫用，啟動破產重整程序應當慎之又慎，適當提高啟動門檻。

    首先，要厘清不同申請主體的破產界限。破產界限即破產原因，是企業適用破產程序的必要條件，是法律規定的特別法律事實。根據《企業破產法》的規定，債務人申請破產重整的原因是“不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務”?！安荒芮鍍數狡趥鶆铡笔侵競鶆杖怂穫鶛嗳藗鶆盏钠谙抟呀泴脻M，并未實際履行該債務的情形。這是債務人的客觀財產狀況，不依債務人的主觀認識而定，而是由法院依據法律和事實認定。對于這一標準，依通說，其必須同時滿足以下條件：債務人喪失清償能力，即不能以財產、信用或者能力等任何方式清償債務；債務人不能清償的是已到償還期限、提出清償要求、無爭議或已確定名義的債務；債務不限于以貨幣支付為標的，但必須是能夠折合為貨幣的債務；債務人在較長的時間內持續不能清償而非暫時中止支付。[13]“資產不足以清償全部債務”，即“資不抵債”，主要是指債務人的資產負債表上全部資產之和小于其對外的全部債務。也就是資產負債表上的凈資產為負值。之所以將“資不抵債”與“不能清償到期債務” 并列作為債務人申請破產的破產原因，主要目的是限制破產重整程序的啟動和適用。

    債權人申請的原因應界定為：不能清償到期債務，并且明顯缺乏清償能力或者有明顯喪失清償能力的可能。“明顯缺乏清償能力”是指債務人的資產狀況表明其明顯不具有清償全部債務的能力，具體表現為多次拖欠他人債務長期不予歸還，資產多體現為積壓產品以及只能以某種實物物品償付債務等?！懊黠@缺乏清償能力可能” 主要有兩種判斷標準。一是企業停止支付。債務人缺乏清償能力時，其外部特征表現為停止支付。但停止支付并不必然表明債務人無清償能力，辨別的標準是債務人的停止支付是主觀不能還是客觀不能。停止支付被各國破產法規定為推定原因。債務人欲主張自己無重整原因而擺脫受破產重整的厄運，就必須對自己有清償能力加以舉證，證明自己未喪失清償能力。二是資不抵債，即債務人的資產遠遠少于負債。當企業法人的資產遠低于全部債務時，其對所有債權人的利益構成不能足額清償的潛在危險。不能清償的原因，既可能是資不抵債，也可能是債務人資產大于負債，但因資金周轉不靈而陷入無力清償或停止支付的財務境地。因此，“明顯缺乏清償能力”、“明顯缺乏清償能力可能”與債務人“不能清償到期債務”相結合作為申請債務人破產重整的依據，是為了限制一時不能支付但仍有償付能力的債務人進入破產程序。

    其次，要適當限制債權人的申請權利。盡管企業重整對債權人是有利的，但債權人與債務人畢竟存在著一定的利益沖突，債權人可能會利用重整申請權來干擾債務人的正常經營活動。我國《企業破產法》對債權人申請破產沒有作出任何限制，這就是說，只要有一個債權人，無論其債權額是多少，都可向法院申請債務人破產重整。這不能不說是立法的一大缺陷。筆者認為，有必要對提起重整申請的債權人人數及債權額度作出限制規定。

    破產程序是一種集體的債務清償程序，消耗的司法資源較多，成本高，無論從理論上還是實踐上，債權人申請破產都應以多數債權人的存在為條件。但是，如果多數債權人中只有一人申請債務人破產，其余債權人與債務人已達成私下和解協議，或者雖未與債務人達成私下和解協議，但認為債務人有償債能力而不必要提出破產申請，在此情形下，為避免因債權人申請破產給債務人或其

他債權人帶來損害或不必要的麻煩，法律應對單個債權人申請破產予以限制。如美國《聯邦破產法》規定，債權人申請重整程序的一般條件為“債務人已經停止清償到期債務，且在有12個以上債權人時，有3名以上債權人提出申請；債權人必須持有5000美元以上的無擔保債權”。日本《公司更生法》第30條規定，只有相當于資本十分之一以上債權的債權人方可提出重整申請。我國臺灣地區“公司法”第282條第1款規定，相當于公司已發行股份總數金額10%以上的公司債權人可以提出重整申請。[14]雖然，2002年最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第8條規定，債權人申請債務人破產，人民法院可以通知債務人核對債權在債務人不能償還的到期債務中所占的比例。但這里沒有明確規定具體的比例，且該規定并非受理破產案件的必要條件。為避免出現“一只駱駝被最后的一根稻草壓垮”的局面，我國可以借鑒國外立法經驗，規定債權人提出破產重整申請應持有的最低債權額和代表人數，具體可規定如下：債權人的債權數額占債務人不能清償到期債務的比例超過30%或者申請破產重整的債權人數超過債務人的債權人總人數的 40%。

    合理限制債權人申請破產，一方面是為了防止債權人濫用權利，減少因債權人提出破產申請給債務人正常經營帶來的震蕩和負面效應；另一方面也體現了債權人的團體意識。如果允許單個債權人提出破產申請，就有可能損害其他債權人的利益。

    （三）關聯公司合并重整的程序

    關聯企業是指具有獨立法人人格的企業之間為達到特定經濟目的通過特定手段而形成的多元化和多層次結構的企業聯合體。在各關聯公司中必有指揮、操作、控制地位的公司即控制公司存在。實踐中，控制公司常常利用關聯關系轉移財產，損害關聯公司外部債權人利益；利用關聯擔保，獲取不當利益；利用關聯交易避稅，損害國家利益等?？刂乒緡乐負p害債權人的情形屢見不鮮。因此，在關聯企業通過破產程序退出市場競爭時，應當對關聯企業進行實質合并，以充分維護債權人的利益。

    法院在審理浙江縱橫集團有限公司等六公司重整案件時，發現上述六家公司實際由同一公司控制，各關聯公司人格高度混同。這主要表現在：（1）財務混同?？v橫集團“1+5”公司從表面上看，財務均獨立核算，但實際由控制公司浙江縱橫集團有限公司[15]支配。集團公司設立融資部門，專司資金的調配，各關聯公司只設會計，不設銀行出納，全部的結算活動由集團融資部操作。六公司之間的財務賬簿、銀行帳號也混合使用。（2）高管人員、內部機構和經營場所混同。集團公司的高管人員又是各關聯公司的法定代表人或總經理，身份相互交織。同時，同一經營場所存在二個以上的關聯公司，生產線為二個關聯公司所有。（3）經營決策受制于集團公司，各關聯公司無自主決策權和管理自由。各關聯公司的原材料和產成品的采購和銷售以及產品的定價權均控制在集團公司。（4）資產混同，難以區分單個公司的財產和負債。不僅集團公司與關聯公司之間財產難以分清，各關聯公司之間的財產邊界也不清晰。如浙江倍斯特化纖有限公司、紹興縱橫聚酯有限公司、浙江星河新合纖有限公司共同擁有生產線。普遍存在一個公司對外融資，資金卻由另一公司使用的情況。（5）浙江縱橫集團有限公司的關聯公司資本顯著不足。各關聯公司的注冊資本均是由集團公司通過借款的方式給各出資人，驗資后，該部分資本金全部予以抽回。各關聯公司不能獨立承擔民事責任。（6）集團公司、關聯公司之間存在貸款擔保關系。主要是集團公司借款，由關聯公司擔保；關聯公司借款，由其他關聯公司或集團公司擔保；集團公司借款并使用，借款人被確定為關聯公司等。基于縱橫集團“1+5”公司法人人格高度混同，為公平清理債權債務、保護債權人的合法利益，經管理人的申請，法院決定實施合并重整。

    由于關聯企業實體合并破產重整缺乏相應的法律依據，在實踐中遇到不少障礙。程序公正是實體公正的前提，因此，為保障實體公正的實現，應當有合適的關聯企業合并破產重整的法律程序。筆者總結縱橫集團“1+5”公司合并重整案件的審理經驗，提出以下程序設想。

第一，實體合并破產重整的模式選擇。實踐中，對于關聯公司的實體合并的模式，主要有三種[16]：（1）

股公司申請注銷關聯子公司模式。控股公司符合破產法規定的破產條件，向法院申請破產重整，但出于剝離不良資產或整體出售資產需要，在破產申請前工商登記機關注銷所有或部分關聯公司。（2）直接將關聯公司納入控股公司的破產模式。法院受理控股公司的破產申請后，依控股公司的申請或依職權將所有或部分的關聯子公司一并納入控股公司的破產重整。（3）控股公司、關聯公司破產分別受理，集中清償模式?？毓晒尽㈥P聯公司均已達到破產條件并已經申請立案，為保證母公司、子公司的債權人平等受償，受理法院將母子公司的債權債務一并處理?？v橫集團“1+5”公司是以分別獨立重整申請的形式向法院申請破產重整，法院經審查分別受理。在審理中，管理人發現集團公司與其關聯公司存在高度混同的情形，經債權人會議表決，實行合并重整。

    第二，實體合并破產重整的提起主體。筆者認為，提出實體破產重整合并的申請應以申請人申請啟動為原則，法院以職權啟動為例外。有權提起合并破產重整的主體主要包括：（1）債權人。實體合并的最終目的是為了公平清償，因此，債權人具有申請權。債權人可以在申請破產重整時一并提出，也可以在法院受理破產案件后提出；既可以由作為申請人的債權人提出，也可以是其他關聯公司的債權人提出。[17]（2）債務人。破產重整既可以由債權人啟動，也可以由債務人啟動，因此，債務人具有申請權是題中之義。關聯公司債務人可以與控股公司共同申請，也可以在控股公司申請破產被法院受理后提出。另外，在債權人提出破產申請被法院裁定受理后，關聯公司債務人也可以以債務人的身份提出并加入破產重整程序中。（3）管理人。根據破產法的規定，管理人享有接管債務人財產、印章和賬簿、文書等資料，調查并制作債務人財產狀況報告等職責。因此，管理人在行使上述職責時，更容易發現關聯債務人的混同因素或控制與從屬程度以及資產和利益的范圍及其轉移過程。因此，管理人應具有向受理案件的法院提出啟動實體合并的建議的權利。在縱橫“1+5”公司合并重整案件中，管理人通過調查發現集團公司利用控制地位，支配各關聯公司的資金、財產，利用關聯關系隨意提供擔保等，認為集團公司與關聯公司人格混同，遂向法院申請合并重整。法院經審查認為管理人的申請理由充分，經過債權人會議表決程序，裁定集團公司及關聯公司合并重整。（4）受理破產案件的人民法院。為保護債權人的整體利益，受理破產案件的法院可以依職權啟動關聯企業破產實體合并程序。

    第三，實體合并破產重整的舉證責任。無論是債權人申請關聯公司合并破產，還是關聯債務人自己申請破產，抑或是管理人建議合并破產，均涉及舉證問題。如果是關聯公司申請合并破產，由其承擔舉證責任毋庸置疑。當債權人申請合并破產，舉證責任如何分配，存在爭議。對此問題，美國法院采取減輕原告舉證責任的做法，又稱為兩階段方法：首先，由有異議一方承擔初步舉證責任，只需提出某些實質上的事實基礎以駁斥母公司債權之表面效力；然后舉證責任移至母公司，由母公司證明其系善意且行為符合“公平”原則。[18]在德國，考慮到在復雜的關聯企業的業務往來中要求原告證明控制公司是否對從屬公司施加不利的影響，成本太高，殊非易事。德國聯邦法院為彌補這一缺陷，以法官造法的方式，創設了“推定的關聯企業”學說。簡言之，就是讓關聯企業去證明其對成員控制的正當性和合法性。 [19]從前述相關規定可以看出，美國、德國均規定了“舉證責任倒置”原則，即在債權人提出初步證據的基礎上，由關聯公司反證自己的“清白”。這樣規定，主要是基于關聯公司成員間的緊密關系往往被掩蓋甚至成為秘密的考量。筆者認為，為了減輕債權人的訴訟負擔，保證關聯公司責任得以執行，采取舉證責任倒置是合理的，值得借鑒。

    第四，實體合并的審查范圍。因法律沒有就關聯公司破產實體合并作出明確的規定，為避免濫用，法院應當嚴格把握，審慎審查，并作出獨立的判斷。法院主要可從三個方面作出判斷。一是關聯公司的主要財產是否可以區分予以復核。實踐中，關于財產是否可以區分的判斷應當交由具有專業知識的會計師事務所等中介機構，由其作出關聯公司之間的財產是否難以準確區分的意見。實體合并只有在關聯企業的財產確實已無法區分時方可適用；如果進入破產程

序的公司雖然為關聯公司，但其財產可以有效區分，則不應采取實體合并。這樣做，既可避免法官在財產清算中的專斷，也可以減少債權人對實體合并的質疑。二是審查財產以外的關聯情況。主要是審查各關聯公司是否具有充足的資本，能否獨立承擔民事責任；控制公司對關聯公司的控制是否過度，如關聯公司是否實際上為控制公司的一個部門等。三是對債權人會議表決的有效性進行審查。在關聯企業破產案件中，破產財產的總量是確定的，債權人的破產債權總數也是確定的，唯一需要決定的是獨立破產還是合并破產。采取不同的破產模式所影響到的僅僅是破產債權人的利益，與社會公眾無涉，甚至對破產的關聯企業本身也不產生任何實質的影響。 [20]在這種情況下，債權人的意思自治理應受到尊重。

    審議表決關聯公司是否實體合并重整，是重整程序中的一項程序性事項，其作為制定重整計劃的基礎，與重整計劃草案雖有聯系，但并非重整計劃草案的組成部分。關聯公司的債權人會議應當分別就是否實體合并重整予以表決，但衡量通過的標準是“二分之一”還是“三分之二”，存在一定的爭議。筆者認為，《企業破產法》第八十四條規定的“人數過半，債權額為三分之二以上”條件，僅是對通過重整計劃草案作出的嚴格要求，而對于重整程序性事項，《企業破產法》第六十一條第一款第（十一）項所規定的兜底條款可被視為相應的法律依據。因此，關于各關聯公司表決的有效性，應當依據《企業破產法》第六十四條第一款予以判斷。在各關聯公司分別表決后，法院應當對表決情況進行匯總。在法律尚未作出明確規定的情況下，實體合并的進行應當以各關聯公司的債權人會議均表決通過為前提條件。

    第五，實體合并后管理人的指定。根據《企業破產法》的規定，人民法院裁定受理破產案件的同時，應當指定管理人。法院在受理縱橫集團“1+5”公司破產重整案件時，以分別獨立重整的形式立案受理六個破產案件。然后，綜合在冊的紹興市破產管理人數量、業務能力等因素，指定三家律師事務所擔任管理人，其中一家律師事務所擔任三個公司的管理人，一家律師事務所擔任兩個公司的管理人，一家律師事務所擔任一個公司的管理人。債權人會議表決通過合并重整決議后，諸債務人基于共同責任被合并成一體，有必要對原先指定的管理人進行整合，否則，其他管理人缺乏存在的基礎。對管理人的調整方案，一種是“另起爐灶”式，即原先的管理人全部退出，重新指定合并重整公司的管理人；另一種是“部分保留”式，即保留一家管理人，另兩家退出。筆者認為，這兩種方案均存在明顯的弊端?！傲砥馉t灶”式看似簡單，但由于破產管理人工作具有連續性和一定的預判性，重新指定的管理人在短時間內既要熟悉先前的工作情況，又要履行管理人職務，容易發生矛盾難以協調的情況?！安糠直Ａ簟笔?，在一定程度上可以避免管理人履行職務上發生的矛盾，但誰離開、誰保留沒有衡量的標準，容易滋生不當交易。從有助于管理事務的統一進行和節約社會資源，避免管理人的惡性競爭，確保管理人市場的健康發展角度出發，法院重新對管理人作出安排，采用“1+2”模式，即“一家為主、二家配合”的團隊模式。也就是說，原指定的三個管理人不變，由擔任控制公司即集團公司管理人的一家律師事務所為主，擔任各關聯公司管理人的兩家律師事務所予以配合。

    三、結語

    我國新制定的《企業破產法》確立的重整制度不僅順應了國際立法的潮流，而且適應了我國市場經濟的發展。重整制度在我國屬新創立的制度，其雖然借鑒了國外的先進立法經驗，但與我國的國情結合看，尚需不斷探索，不斷完善。尤其是合并重整，如何審查公司有否“再建希望”或公司在經濟上具有“再建價值”，如何完善合并重整程序，法律規定都不明確，亟需出臺具有較強可操作性的實施細則。

 

 

 

 

注釋:

[1]劉桂菊：《論法院在重整制度中的角色定位》，http：//info.congzong.com/infomation/cache/20050525/cef4beb5acd9458dbedcdd60c1333fda.html，2010年6月27日訪問。

[2]法國于1985年制定《困境企業司法重整和司法請算法》。2001年5月，該法經修改、完善后被納入商法典第六卷。參見李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社，2006年版第351頁。

[3]李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社2006年版，第358頁。

[4]縱橫集團“1+5”公司是指：浙江縱橫集團有限公司、紹興縱橫高仿真化纖有限公司、浙江倍斯特化纖有限公司、紹興縱橫聚酯有限公司、浙江星河新合纖有限公司、紹興市涌金紡織有限公司等六公司。

[5]縱橫集團“1+5“公司債務情況：申報的債權人人數為293（未包括職工債權人），合并重整前申報的債權為277.19億元。合并重整后，經管理人審查確定的債權額為98.47億元。

[6]王遠明、羅攀：《論公司重整制度的價值取向和適用范圍》，《南方金融》2002年第10期。

[7]吳坤：《企業破產法草案首次提請審議統一適用于各類企業組織》，《法制日報》2004年6月22日。

[8]謝唯成、陸曉燕：《淺析破產重整的啟動要件》，載《破產法論壇（第四輯）》，法律出版社2010年版，第316頁。

[9]晏芳：《論破產重整程序中的司法職能》，載《第二屆中國破產法論壇論文集》，第317頁。

[10]鞠海亭：《企業破產重整制度適用問題研究》，載《第三屆中國破產法論壇論文集》，第281頁。

[11]吳新平：《臺灣公司法》，中國對外經濟貿易出版社2004年版，第132頁。

[12]李少波：《試析對企業重整申請的審查》，《人民法院報》2007年6月13日。

[13]王欣新：《破產法》，中國人民大學出版社2007年版，第47-49頁。

[14]劉源：《論我國企業破產重整制度的完善》，《西南科技大學學報（哲學社會科學版）》2007年第5期。

[15]本文所稱的集團公司即為浙江縱橫集團有限公司。

[16]彭歸：《關聯企業破產實體合并中的法律問題及對策》，載《破產法論壇（第五輯）》，法律出版社2010年版，第316頁。

[17

沈陽市中級人民法院課題組：《關聯企業破產實體合并法律適用問題研究》，載《破產法論壇（第五輯）》，法律出版社2010年版，第113頁。

[18]劉連煜：《公司法修正案關系企業專章中深石原則相關問題研究》，《法學叢刊》第157期。

篇9

關鍵字： 上市公司 管理層收購 法律規制

一、上市公司管理層收購的定義和法律特征

所謂管理層收購（Management Buy—outs，縮寫為MBO，又譯經理層收購、管理者收購等），是典型的舶來概念。1980年英國學家麥克。萊特（Mike wright）提出了該概念[1]并給出了相應的定義，即屬于管理企業地位的人收購企業[2].隨著我國市場經濟的不斷發展，管理層收購的概念導入我國經濟學界逐漸被認可[3].但迄今為止，關于管理層收購的定義表述尚處于眾說紛紜的局面，沒有準確完整的定義。有人認為，管理層收購是杠桿收購（LBO，即Leveraged Buyout）的一種特殊方式，當運用杠桿收購的主體是目標公司的經理層時，一般的LBO就演變成了特殊的MBO[4].在這個意義上，管理層收購也可稱為“管理層融資收購”[5].也有人認為，管理層收購是管理者為了控制所在公司而購買該公司股份的行為[6].還有人將管理層收購表述為“指公司管理層利用自有資金或靠外部融資來購買其所經營公司的股份，進而改變公司所有權結構、控制權結構和資產結構，最終達到重組該公司并獲得預期收益的行為”[7].此外還有諸多其他的表述。本文認為，無論對管理層收購定義的表述如何，它均包含了下列涵義：收購主體是公司的管理層（Management）、收購的對象是管理層所經營的公司股份、收購必須支付相應的對價（Buyout）、收購的法律后果是管理層實現了股東身份的轉變且取得了公司的控制權、收購的動機和目的是為了獲取利潤即具有商事性?；诖?，本文關于管理層收購的定義為：管理層收購是管理層利用自有資金或外部融資來購買其所經營公司的股份，以此完成由單純的公司管理者到股東法律地位的轉變并進而改變公司所有權結構、控制權結構的商事行為。相應的，上市公司管理層收購即是指上市公司的管理層利用自有資金或外部融資來購買其所經營的上市公司的股份，以此完成由單純的公司管理者到股東法律地位的轉變并進而改變上市公司股權結構、控制權結構的商事行為。所以，上市公司管理層收購具有下列法律特征：

（一）上市公司管理層收購的主體是管理層

該特征將管理層收購與員工持股（Employee Stock Ownership Plans，縮寫為ESOP）相區別開來。所謂員工持股，是指由公司內部員工個人出資認購本公司部分股份的商事行為，通常情況下，員工持股采取委托工會或員工持股會或信托機構等進行集中持股管理的組織形式[8].顯然，員工持股所要求的主體資格是員工，與管理層收購的主體是管理層是有區別的，因為后者通常是指公司的高管人員。

（二）上市公司管理收購的對象是管理層所經營的公司股份

該特征將管理層收購與其他類型的股權收購相區別開來。該特征的直接法律后果是，管理層的法律地位發生了變化，即管理層既具有公司管理層的身份，也具有了公司股東的身份，完成了公司資產“所有權和經營權的合一”。

（三）上市公司管理層收購是管理層取得公司控制權的收購

該特征與經營層層持股相區別開來。從共同點看，經營層持股和管理層收購都是為了解決國有企業的產權和分配制度改革問題而設計的制度，以產權紐帶、權責對稱、激勵約束機制等將管理層（經營層）利益與企業聯系起來[9].但經營層持股不具有取得公司控制權的內涵。

（四）上市公司管理層收購的商事性特征

管理層收購在經濟上的基礎在于目標公司必須具有巨大的資產潛力或存在“潛在的管理效率空間”[10].如果目標公司不存在該基礎，則喪失管理層收購的前提條件。在具備該收購的前提條件下，管理層收購股權并控制該公司后通過資產及業務的重組，以節約成本、使公司獲得巨大的現金流，從而實現以股東身份獲得超過正常收益的目的。這充分體現了管理層收購的商事性特征。 　二、管理層收購的基礎

（一）西方學家關于管理層收購的理論闡釋及其評析

任何商事制度的存在均有其理論基礎。管理層收購到底有什么樣的經濟效益？這首先是經濟學家對管理層收購制度的論證。在西方經濟學界，關于管理層收購的理論十分發達，經濟學家們從不同角度論證了管理層收購的理論基礎。

1.人成本理論

該理論認為，管理層收購是為了解決“人”。其論證邏輯可以表述為：由于管理層存在對自身利益的追求，那么沒有任何理由或證據可以表明他們是無私的，或者會天然的與股東的利益保持一致[11].因此，委托人和人是不同的利益主體，而人具有偷懶和機會主義動機，在信息不對稱的情形下，必然存在成本。即使管理層持有公司部分股權，但若只是擁有公司股份的一小部分時，也會產生大量成本問題，導致管理層的工作缺乏活力，或進行額外的職務消費。因為絕大多數的職務消費將由擁有絕大多數股份的所有者來負擔。在所有權分散的大公司中，單個所有者沒有足夠的動力在監督管理層行為方面進行大量花費，或者說監督成本太高。

而管理層收購則能夠解決該問題。因為管理層收購使管理權與所有權形成聯盟，既建立了公司股東與管理層互相制約的責任機制，也建立了利益共享的激勵機制。本質上，管理層收購是利用股權安排來實現激勵管理層的目的。管理層持有公司股份，成了的所有人，則企業的利益也就是管理層的利益。

2.激勵機制理論[12]

激勵理論主要從行為產生的原因出發，尋求行為激勵的，其代表人物和代表理論是馬斯洛的需要激勵理論、麥克萊蘭成就激勵理論和赫茨伯格的雙因素激勵理論。

馬斯洛在其《需要層序論》和《調動人的積極性的理論》中認為，人的最迫切的需要是激發人的行為的主要原因和動力，因此，在進行行為激勵時，必須注意抓住人的核心需要和最迫切需要的滿足。顯然在物質經濟和生產力到一定階段，傳統的年薪和獎金等只能對應于低層級的需要層序，MBO是實現企業家更高層需要的最佳激勵方式。

大衛。麥克萊蘭在其《成就激勵論》中提出了三種需要理論，企業的管理者擁有企業控制權可滿足以下三種需要：成就需要，權力需要，歸屬需要。以上3種需要的滿足，無疑使控制權回報即實施MBO成為一種最佳的激勵機制。

赫茨伯格在其《雙因素論》中指出，人的所有需要都可以歸結為兩種因素，即激勵因素和保健因素。所謂激勵因素又叫滿意因素，是指人的需要中能夠激發人們向上，積極行動，去實現目標的因素；保健因素是指那些“有之起不到激勵作用，但無之則起到消極作用”的因素。

3.管理層控制公司理論[13]

英美公司法認為股東擁有公司且表現為二方面：一是股東不僅決定公司的發展方向，而且決定公司的解散和清算；二是股東對公司的收益或利潤具有幾乎完全的支配權。但當技術進步和市場擴張使現代大公司成為主要的組織形式之后，資本所有者股東對于公司的日常經營甚至長期發展就力所不逮了，優秀的職業經理人取代資本家而成為企業的實際控制者。管理成為一門高度專業化的職業。在這個背景下，管理的職業化帶來更高的生產力、更低的成本、更多的收入和利潤，符合資本所有者的根本利益。

3.利潤共享理論

1984年，美國麻省理工學院經濟學教授馬丁。L.魏茨曼發表了《共享經濟》一書，提出了共享經濟新理論。魏茨曼認為，傳統的資本主義經濟是一種工資經濟，在這種經濟體系中，員工得到的報酬與公司追求利潤最大化的經營目標沒有聯系，這樣會導致工資的固定化，而且，當整個經濟處于不健康狀況、如總需求下降時，公司為維持既定的產品價格而縮減生產規模，勢必會造成大量失業，政府采取的防止經濟衰退的措施又會導致通貨膨脹，最終導致失業和通貨膨脹并存?；诖?，魏茨曼建議實行共享經濟制度，使工人的勞動收入由固定的基本工資和利潤共享部分組成。當總需求受到沖擊時，公司可以通過調整利潤共享數額或比例來降低價格，擴大產量和就業。

4.公司治理結構理論[14]

該理論認為，公司治理結構應由“股東至上”向“共同治理”轉變?！肮蓶|至上”模式下公司的目標主要是為股東利益最大化服務，而“共同治理”模式下公司的目標主要是為股東、員工和其他利益相關者的利益最大化服務，員工和其他利益相關者成為公司治理中重要組成部分。與此相應的是，治理公司的要素也由單一的股東出資資源轉向人力資源、技術資源、文化資源、品牌資源、業務關系資源等的多重復合化。

5.產權激勵理論[15]

產權學派的研究結果表明，一種產權結構是否有效率，主要看其能否為在它支配下的人們提供將外部性較大地內在化的激勵，共有產權和國有產權都不能解決這個問題，而私有產權卻能產生更為有效地利用資源的激勵，換言之，私有產權在實現資源的優化配置、調動生產者的積極性、主動性和創造性等方面所起的激勵作用是一切傳統手段無法比擬的，管理層收購（MBO）就是充分尊重和理解人的價值，將人及附加在人身上的管理要素、技術要素與企業分配的問題制度化。

綜上所述，西方經濟學家各自從不同的角度論證了管理層收購的合理性，無論是降低成本、實行產權激勵還是利潤共享，都是管理層收購的良好理論基礎。這些理論不是相互割裂的，而是相互補充的。尤其在現代市場經濟，管理層收購的目的不是單一的，而是多個目的的復合。管理層收購必定通過產權激勵和管理層控制公司的手段，來達到降低成本、解決管理層的激勵機制問題，同時這也是公司治理結構的轉變需要。

（二）我國實行管理層收購的理論基礎

我國管理層收購的理解基礎根源于我國的市場經濟體制改革及其產生的問題。由于改革過程中出現了產權結構不合理、所有者缺位、內部人控制等諸多現象，以管理層收購手段來解決這些問題成為有效的途徑之一。

1.產權結構不合理問題。長期以來，我國國有企業的產權主體單一，政府代表全民所有的國有資產占據了國有企業的全部的份額，政府委托的人全權行使著企業的權力，導致企業與政府的合一，使企業經營背上了更多的行政色彩。即使從上市公司來看，代表著國有企業較為先進的企業制度和經營機制的1200多家上市公司中，國有股所占的比重過大，平均大約65%的股份是國家股，這就很難讓非國有股東有效地監督企業的經營行為。這就是所謂的“一股獨大”現象帶來的弊端。

2.“所有者缺位”現象。由于國有企業的經營者是受國有資產的所有者（代表全民的政府）部分委托經營企業的，受托人的個人行為對企業的十分巨大。但同時，相當一部分國有企業的受托人不盡本職，由于缺乏有效的監督、激勵機制，受托人對企業的經營行為不是積極指導決策，而因為不與自身利益切身相關采取不過問的態度，致使國有資產的人失去應有的決策監督功能，企業的多數決策經營權實際掌握在經理人員手中，進一步加深信息不對稱，這就是所謂的“所有者缺位”現象。

3.“內部人控制”。在體制改革過程中，某些企業沒有按照《公司法》建立規范的治理結構，董事會、監事會不能起到應有的監督作用，甚至形同虛設，企業的“內部人控制”現象較為普遍。國有企業是政府授權經營，這就把公司法人治理結構中股東大會和董事會的信任關系與董事會與經理層的委托關系混淆起來，形成了“內部人”對自己的監督，淡化了公司所有者最終控制權。對具有完整的董事會成員資料的406家上市公司的表明，平均內部人控制度（內部董事人數/董事會成員總數）為67%，其中內部人控制度為100%的公司有83家，占有效樣本總數的20.4%.[16][

應當看到，管理者收購在我國的實行是由國有企業的產權改革、集體和民營企業的制度創新所引起的。無疑，管理者收購對國有經濟的戰略性重組和國有企業改革有著重要的意義。作為一種制度的創新，管理者收購對解決所有者缺位和產權虛置，從而明晰產權關系、促進國有企業資產結構的有效調整及業務的重新整合，調動管理層的積極性和創造意識，從而降低成本，提高經營管理效率以及社會資源的優化配置將起到積極的作用。

1.管理層收購明晰了產權關系，促進了產權流通。十六大報告中確立了我國國有資產管理體制的改革方向-從國家統一所有，地方分級管理到國家所有，中央政府和地方政府分別代表國家履行出資人職責，享受所有者權益。國家所有、分級行使產權給了地方政府在處置國有資產上更多的自主權和積極性。國有資本在一般性競爭行業中的存量調整等政策，已成為經濟體制改革的明確思路。從已經實施的管理者收購情況看，一方面，國有企業實施管理者收購后，將國有股權轉讓給企業管理層，以明晰的增量代替模糊的存量，解決國有企業的所有者缺位問題。另一方面，由于原因，許多民營企業帶有集體企業的紅帽子，集體企業產權不清難題也束縛了企業的進一步發展。通過管理者收購方式恢復民營企業的產權真實面目，從而為企業的長遠發展掃除產權障礙。

2.管理層收購減少了成本，強化了債權人監督約束。一方面，股權集中于管理層，實現了所有權和經營權的部分統一，從而降低了由于所有權與經營權分離所產生的成本，避免了企業決策的短期效應，有效保證了企業長期健康發展；另一方面，管理者收購將采用杠桿收購的技術，在操作中必然形成管理層負債率高企的現象，償還債務的壓力以及債權人的監督都會對管理層的行為形成有效約束。 　三、我國上市公司管理層收購的和現狀

首先我們需要考察管理層收購在國外的歷史沿革。作為一種便利的所有權轉換機制和制度創新，管理層收購對于降低成本、提高公司經營管理效率以及資源的優化配置都有重要意義。所以，自20世紀80年代始，西方國家的管理層收購經歷了逐步開展和普及發達的過程。以英國為例，80年代初期的英國，撒切爾政府通過“自力更生”和引進“競爭原理”進行改革，并修改公司法以積極施行國營民營化，在民營化途徑方面，采取股票上市和把企業出售給管理層的方式進行。1979年英國實施管理層收購的案例僅18例，但1997年則增加到了430例[17].即使在1987年英國股票市場崩潰的背景下，管理層收購反而成了上市公司轉為非上市公司的手段而被投資者普遍使用，并使得資本市場更加活躍。[18]而美國的統計數據表明，20世紀70年代末期運用管理層收購進行資產剝離的案例占資產剝離總案例的百分比僅為5％左右，但在20世紀90年代中期該百分比已經增長到了15％左右。[19]

我國管理層收購是隨著我國體制改革的不斷深入產生的。改革之初的主導方針是不觸及產權變化的放權讓利，其標志是1981年企業試行利潤包干的責任制和1986年推行企業承包經營責任制。1993年《公司法》頒布確認了公司制成為企業制度的基本形式并在實踐中開始了現代企業制度的試點，1995年中央提出“抓大放小”要求“區別不同情況，采取改組、聯合、兼并、股份合作制、租賃、承包經營和出售等形式，加快國有小企業改革改組步伐”。在此背景下，管理層收購開始興起。黨的十五大以后，由于對私有制企業的重新定位，某些名義上是集體所有制企業但實質上是個人占絕大部分股份比例的企業（紅帽子企業）發動了管理層收購，開始觸及企業產權變動[20].從經濟生活實踐來看，我國管理層收購的案例最早可以追溯到1999四通公司案例。在20世紀80年代，四通集團公司的規模以每年300%的速度增長，但隨著時間的推移和公司規模的擴張，其產權不清的缺陷已經嚴重制約了四通集團公司的進一步發展，比如產權虛置帶來了盲目擴張、主業不清、人才流失嚴重、費用居高不下、機構臃腫等諸多弊端。四通公司管理層的三次大分裂均歸因于產權不清。為解決產權，1999年5月13日新四通-“北京四通投資有限公司”在海淀區工商局注冊成立并確保了管理層控股。通過新四通，管理層收購了四通集團公司的、系統集成等主要業務，并逐步購買了四通集團公司其他的資產與業務。至此以后，我國上市公司的管理層收購逐漸增多，僅以2002年發生的管理層收購案例統計，就有勝利股份、洞庭水殖、中興通訊、新天國際、特變電工、佛塑股份、宇通客車、麗珠集團、方大A、粵美的A等。

從我國管理層收購的歷史發展可以看出，管理層收購一直在黨的政策指導下進行，迄今為止還沒有相應的加以規范。證監會2002年12月1日施行的《上市公司收購管理辦法》第十五條“管理層、員工進行上市公司收購的，被收購公司的獨立董事應當就收購可能對公司產生的發表意見。獨立董事應當要求公司聘請獨立財務顧問等專業機構提供咨詢意見，咨詢意見與獨立董事意見一并予以公告。財務顧問費用由被收購公司承擔?！北徽J為是管理層收購的唯一法律規范依據。顯然，這不利于管理層收購的健康發展因而有必要從立法角度來上市公司的管理層收購問題。

四、我國上市公司管理層收購法律規制的理由和價值取向：保護中小投資者的合法權益

管理層收購具有節約成本、提升公司管理效率和優化社會資源配置等諸多經濟上的益處。但相對于中小投資者而言，管理層與生俱來的優越地位使得法律在管理層收購過程中應優先保護中小投資者的合法權益。尤其在我國證券市場上存在非流通股和流通股的股權分割狀況、信息不對稱現象，更使得保護中小投資者的合法權益成為法律規制的價值取向。而目前已經實施的管理層收購案例導致的問題，更是保護中小投資者合法權益的現實理由。

（一）我國上市公司管理層收購過程中的問題

我國證券市場是在存在制度缺陷的情況下發展和運行的，這突出表現為存在非流通股和流通股的股權分割狀況。因此在目前制度不健全的情況下實施管理者收購不可避免的將出現問題。

1.信息不對稱，暗箱操作。由于管理層對企業情況了解，掌握了最真實的信息。所以一些公司在實施管理者收購過程中伴隨著大量的關聯交易，嚴重的損害了中小股東的利益。也有的上市公司的管理層存在著利用信息不對稱，打著股權激勵的幌子，掏空上市公司的現象。顯然，如管理層通過事先隱瞞企業真實經營狀況，采用隱藏利潤或擴大賬面虧損的進行暗箱操作，則可大大降低管理者收購成本。典型案例是宇通客車。該公司在實施管理層收購過程中，為降低收購成本，在編制1999年年報時，編造虛假記賬憑證，將“銀行存款”虛減1，883.80萬元，“其他應收款”虛增1，883.80萬元；又通過編制虛假銀行對賬單科目匯總表，修改部分明細賬，使資產負債表“銀行存款”虛減4，500萬元，“短期投資”虛減9，000萬元，“短期借款”虛減4，000萬元，“應付賬款”虛減7，000萬元，“長期借款”虛減2，500萬元，共計虛減資產、負債各13，500萬元。

2.進一步加劇內部人控制。實行管理者收購后，許多國有控股上市公司可能從國有股“一股獨大”轉變為管理層“一統天下”，甚至會出現管理層中某個人“一人獨霸”的現象。國有企業同一般的企業比較，往往會因為無人所有，而放棄對管理層的監管，即通常所說的國有企業內部人控制問題。管理者收購后，雖然所有者缺位問題解決了，但是，所有者和管理者的合二為一、股權的集中，會產生嚴重的信息不對稱，如果監管不力，將會出現新的內部人控制問題，這無疑會使中小股東的利益損失更為嚴重?？梢韵胂?，一個上市公司一旦完成管理者收購后，管理層往往背負著高額的負債，這將給管理層造成巨大的財務壓力，因此，也就不排除管理層利用關聯交易等辦法將上市公司的利潤轉移到由管理層直接持有的上市公司的母公司，以緩解管理層（母公司）的財務壓力。

3.造成國有資產損失和不公平交易。目前，雖然國內管理者收購正在逐步推廣，但卻缺乏基本的運作規范和制度保障，從而不可避免地產生了諸如低價收購、暗箱操作、信息披露不透明以及資金來源不清等一系列問題。特別是在收購價格方面，由于目前我國還沒有出臺與之相應的運作規范和制度約束，無法通過市場形成一個合理的公允價格，因而實踐中出現了上述管理者收購價格大都低于甚至遠遠低于公司當時的每股凈資產值的現象，甚至事后監管部門也無法對其進行有效監督。

下表是部分上市公司管理層收購價格。由此反映出收購價格低于每股凈資產。

代碼 簡稱 收購價格（元） 2002年三季度每股凈資產（元）

000407 勝利股份 2.27 2.28

600084 新天國際 3.41 3.09

600089 特變電工 1.24-3.1 3.41

000973 佛塑股份 2.96 3.26

000513 麗珠集團 4.1 3.23

000055 方大A 3.28 3.25

000527 粵美的A 2.95-3 4.59

（二）我國上市公司是否適宜管理層收購？

由于上市公司管理層收購過程中出現了諸多問題，并且對中小投資者的合法權益構成了損害，所以學術界對我國上市公司是否適宜進行管理層收購進行了廣泛的爭論。

1.肯定論。以中國證監會《上市公司收購管理辦法》和《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》的施行為顯著標志，持該論點的學者認為，隨著我國證券市場的不斷發展和條件的成熟，上市公司應當通過管理層收購來解決困擾時間長久的產權問題、企業家激勵約束機制問題。如有學者認為，隨著我國企業改革已深入到企業家報酬機制、激勵與約束機制等深層次問題，我國在管理層收購方面已經有了上的研究和實踐上的探索，在我國進行上市公司管理層收購的條件已經成熟[21].這些條件包括：（1）已存在實施管理層收購的投資對象。我國經過20年的改革開放已造就了一大批企業家階層，這些企業家階層具有很強的風險意識、創新意識和產業意識以及事業的開拓精神；（2）具有了實施管理層收購所需的投資者階層。如從不斷增加的居民儲蓄、各種類型的投資銀行、投資公司或基金公司，隨著經濟的社會化，退休基金和保險基金的發展，也將給管理層收購提供更多的資源。（3）已具有實施管理層收購的公司管理團隊。經過20 年的改革開放，我國已逐步實施企業家資質認證、企業家持證上崗、企業家業績評價、企業家年薪制、企業家市場化、企業家人才庫、企業家職業化等，這些實踐上的探索與突破無疑對實施MBO具有極為重要的作用與價值；（4）實施管理層收購所必須的獨立職業中介機構業已建立。當實施MBO的企業規模較大，所需融資額比較大時，必須有職業金融中介機構的服務，成熟的高標準的完全與政府部門脫鉤的職業中介機構對MBO的意義是非常重大的。目前我國已經對、律師、公證、資產評估、咨詢等中介機構與政府部門進行了徹底的脫鉤，并以客觀、真實、公正等要求依法規范其行為。

2.否定論[22].該論認為，管理層收購雖然具有提高內部人積極性、降低成本等功能且在國外是成熟的金融制度。但我國與西方國家情況不同，上市公司存在著非流通股權價格遠遠低于流通股權價格、管理層收購往往是低價（低于每股凈資產）購買非流通股權再高價套現等問題，必將損害中小投資者的合法權益，所以上市公司不適宜進行管理層收購[23].具體而言，對上市公司管理層收購的置疑集中于下列問題：其一是管理層收購的價格問題。目前我國上市公司管理層收購被認為缺乏合理的定價機制和必要的監督與制衡，從披露的管理層收購價格來看，都低于收購時的每股凈資產，這可能成為使得管理層收購成為經營管理者合法侵吞國有資產和公司權益的一塊盾牌，因此有學者提出，要防止“內部人暴富”現象。其二是管理層收購的資金來源問題。由于我國長久以來的收入分配體制決定了公司管理層很難拿出大筆資金來完成相關股份的收購，因此，有學者提出，“誰為MBO買單”？比如管理層是否會利用上市公司為這部分股權支付收購費用？比如一家實施管理層收購的上市公司年末高派現，是否有以分紅收益償還股權收購款之嫌？其三是管理層收購的實施效果。通常認為，管理層收購能推動公司業績增長，但在實施管理層收購后，有的上市公司業績反而由盈轉虧，更為關鍵的是，由于制衡制度缺乏、公司治理機制不健全，管理層收購有可能成為掏空或擠占上市公司資產和利潤的新工具。

但我們認為，我國應在上市公司實行管理層收購。否定論點所提出的問題現實中存在，但這并不構成反對該項制度的理由。即使否定論點的代表人物劉紀鵬教授，也承認上市公司管理層收購是暫不適宜。正因為存在否定論點提出的諸多情況，才需要以立法方式來規制，因噎廢食的態度是不可取的[24].就收購價格而言，在商事法中，商事活動是否合法強調的是雙方意志自由。若股權交易雙方基于自由意志認可的交易價格，不應受到非難。所以即使管理層收購過程中收購價格低于每股凈資產，也應承認其合法性。應當允許交易雙方根據交易標的的質量自主定價。當然，所交易雙方在定價過程中存在欺詐情形，則屬于追究其法律責任的范疇，不構成否定管理層收購制度的理由。就收購資金來源而言，正因為管理層沒有足額的對價即時清結價款，所以才會有融資收購等杠桿金融技術來幫助管理層完成收購，不存在“誰為MBO買單”的問題，買單的依然是管理層自己。而管理層收購后的實施效果，更不應成為該項制度設計的考慮因素。任何商業活動都具有風險，實施效果不理想是管理層自己應當考慮的問題。由此可見，在市場經濟的思維方式下，上市公司的所有活動應以公開（信息披露）為基點，充分尊重當事人的意志。而否定在我國上市公司中進行管理層收購的論點實際上還是站在計劃經濟的立場上考慮問題，總是以“看護人”的身份思考問題，害怕國有資產流失。其實正是這種思維方式，導致了我國國有資產的重大流失。

之所以贊成上市公司進行管理層收購，其理由是，在國內上市公司激勵機制普遍存在嚴重不足和扭曲的情況下，管理層收購可以使個人經濟利益與公司的長期利益緊緊連在一起，從而提高管理層的工作積極性，提高企業經營效益；同時管理層收購也是國有股權退出的重要渠道，有助于明晰企業產權，完善治理結構，解決所有者代表缺位和內部人控制等問題。

管理層收購不僅會在國有經濟結構戰略性調整中發揮重要作用，而且通過對企業的控制實現管理層或創業者個人價值。具體而言主要基于兩個因素：一是實現真正的企業所有者回歸。從歷史的角度來看，我國的民營企業在成長過程中幾乎都有戴“紅帽子”的現象。隨著國內經濟體制的改革，逐步明晰產權，并最終摘去“紅帽子”，實現真正企業所有者的“回歸”，是還歷史本來面目的需要。如粵美的、深方大的管理層收購，體現的就是該種精神；二是在國內產業調整，國有資本退出一般競爭性行業的大背景下，一些國企領導在企業長期發展中作出了巨大貢獻，地方政府為了體現管理層的歷史貢獻并保持企業的持續發展，在國退民進的調整中，地方政府把國有股權通過MBO方式轉讓給管理層。如宇通客車、鄂爾多斯等體現的即是該種精神。 　五、我國上市公司管理層收購立法應解決的

在的視角看來，管理層收購實際上就是公司股權的轉讓問題，屬于交易法的范疇。因此管理層收購的法律淵源首先是要遵循《公司法》、《證券法》關于上市公司股權的相應規定。其次，是國務院關于上市公司股權轉讓的行政法規，如《股票發行與交易管理暫行條例》。第三，部門規章也是上市公司管理層收購的法律淵源。如證監會《上市公司收購管理辦法》、《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》等。再如國資委的《國有資產監督管理暫行條例》、中國人民銀行《貸款通則》等。第四，地規也是上市公司管理層收購必須遵循的行為規范。此外，黨的政策在上市公司收購過程中也具有指導意義，多數學者認為，正是因為黨的十六大強調“要對國有企業作戰略性的改組，大多數國有企業要退出一般性競爭領域”，才可能使得管理層收購出現[25].

從上市公司收購實踐中反映出的問題看，主要集中于收購主體、收購資金來源（融資）、收購定價、信息披露等方面。本文僅從收購主體和收購融資角度進行探討。

（一）上市公司管理層收購主體的法律問題

簡單而言，上市公司管理層收購的主體只能是該公司的管理層，非管理層主體的收購不是管理層收購。但顯然這不能教條的認識這個問題，管理層收購本公司股權在主體形式上可能體現為人個人、職工持股會、工會、設立特殊目的公司（Special Purpose Vehicle，縮寫為SPV）以及通過信托公司等。應當認識到，管理層采用不同的主體形式進行MBO，將形成不同類型的法律關系。

1.管理層以自然人名義進行MBO

管理者以自然人名義進行MBO，收購完成后，目標公司股東名冊上將直接記載管理層個人的姓名。這屬于顯名主義，可以稱為是“陽光下的MBO”，值得提倡。

上市公司管理層收購以自然人名義進行，在的法律規范下，其法律后果除前述姓名記載外，還涉及收購成本和股權運作問題，即管理層收購的該部分股權在任職期間不得轉讓、也不得用于質押融資?！豆痉ā返?47條規定：“公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內不得轉讓?！?；《擔保法》第75條也規定，“只有依法可以轉讓的股份、股票才可以質押”。本來以自然人身份直接收購，無需專門設立SPV或支付信托費用，可以減少成本。但由于直接以自然人身份收購則使得管理層顯名于股東名冊之中而無法在收購后質押股權融資，從而相應的增加了潛在收購成本。

2.管理層以職工持股會或工會名義進行收購

我國職工持股會的產生是以公司內部團體的面目出現的，所以其法律地位受到了置疑。2000年7月7日，民政部辦公廳印發了《關于暫停對企業內部職工持股會進行團體法人登記的函》（民辦函〔2000〕110號），并實際上在1999年就暫停了對職工持股會的審批。中國證監會法律部24號文（2000年12月11日發）則闡釋了理由：“職工持股會屬于單位內部團體，不再由民政部門登記管理。對次前已登記的職工持股會在社團清理整頓中暫不換發社團法人證書。因此，職工持股會不能成為公司股東”。但我們認為，職工持股會的單位內部團體性質不是與生俱來的，而是我國體制改革過程中尤其是股份制改制過程中，為了維護職工股東權益和代表職工股東行使股東權利而設置并賦予其內部團體性質的。實際上，職工持股會完全可以被賦予獨立的法人地位[26].因為職工持股會的職責不僅要負責持股職工的股份集中托管與日常管理，還要維護持股職工的股東權益并代表持股職工行使股東權利，而這一切活動，都是以職工持股會的名義進行[27].所以它符合《民法通則》關于法人成立的要件：職工持股會擁有相應的資產、有自己的組織機構、經營場所等，若法律賦予其法人地位，則可獨立承擔民事責任。而前述民政部和中國證監會的函件，不具有法律意義上的效力。應當指出，承認職工持股會作為管理層收購主體，將拓寬收購主體，有利于推動上市公司管理層收購。

工會的法律地位如何確定？可否作為管理層收購的主體？前述中國證監會法律部24號文指出，“根據中華全國總工會的意見和《中華人民共和國工會法》的有關規定，工會作為上市公司的股東，其身份與工會的設立和活動宗旨不一致，可能會對工會正?；顒赢a生不利。因此，我會也暫不受理工會作為股東或發起人的公司公開發行股票的申請?！庇纱?，中國證監會否認了工會作為上市公司股東的可能性，相應的，也就否認了管理層收購以工會為主體的可能性。這存在的問題是，機關中國證監會是否為上市公司的股東身份的確認機關？根據公司法原理，工商行政管理部門才是有權的股東身份確認機關。所以，中國證監會法律部的前述函件的法律效力值得商榷。

3.管理層設立SPV作為收購主體

其操作程序是，管理層設立SPV作為收購的殼公司，收購目標公司的股權，由此實現管理層對目標公司的間接控制，達到MBO的目的。在這種收購主體模式下，應當注意的問題是SPV對外投資不能超過凈資產的50％。根據《公司法》第12條的規定，“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內?！迸c管理層收購的股權價值相比較，SPV通常不會有很巨額的凈資產，所以《公司法》第12條的規定常常成為管理層收購中的法律障礙。[28]

4.以信托公司作為收購主體

管理層將收購資金委托給信托公司，信托公司以自己的名義收購目標公司股份并設定自己為收益人。這是通常的以信托公司作為收購主體的法律設計。在這種收購主體模式下，容易導致的法律問題是信息披露。按照《信托投資公司管理辦法》的規定，信托投資公司應當為委托人、收益人以及處理信托事務的情況和資料保密（法律、法規或者信托文件另有規定的除外）。但上市公司管理層收購應當遵循中國證監會的相應規定，這使得信托無法利用前述規定免除信息披露義務。中國證監會《公開發行證券的公司信息披露與格式準則第16號――上市公司收購報告書》第三十一條要求，“屬于上市公司管理層（包括董事、監事、高級管理人員）及員工收購的，收購人應當披露如下基本情況：（一）上市公司管理層及員工持有上市公司股份的數量、比例，以及管理層個人持股的數量、比例；如通過上市公司管理層及員工所控制的法人或者其他組織持有上市公司股份的，還應當披露該控制關系、股本結構、內部組織架構、內部管理程序、章程的主要內容、所涉及的人員范圍、數量、比例等；（二）取得上市公司股份的定價依據；（三）支付方式及資金來源，如就取得股份簽有融資協議的，應當披露該協議的主要內容，包括融資的條件、金額、還款計劃及資金來源；（四）除上述融資協議外，如果就該股份的取得、處分及表決權的行使與第三方存在特殊安排的，應當披露該安排的具體內容；（五）如果該股份通過贈與方式取得的，應當披露贈與的具體內容及是否附加條件；（六）上市公司實行管理層收購的目的及后續計劃，包括是否將于近期提出利潤分配方案等；（七）上市公司董事會、監事會聲明其已經履行誠信義務，有關本次管理層及員工持股符合上市公司及其他股東的利益，不存在損害上市公司及其他股東權益的情形?！逼涞谑藯l更是明確規定，“收購人為法人或者其他組織的，應當披露如下基本情況：（一）收購人的名稱、注冊地、注冊資本、工商行政管理部門或者其他機構核發的注冊號碼及代碼、企業類型及經濟性質、經營范圍、經營期限、稅務登記證號碼、股東或者發起人的姓名或者名稱（如為有限責任公司或者股份有限公司）、通訊方式；（二）收購人（包括股份持有人、股份控制人、一致行動人）應當以方框圖或者其他有效形式，全面披露其相關的產權及控制關系，列出股份持有人、股份控制人及各層之間的股權關系結構圖，包括自然人、國有資產管理部門或者其他最終控制人；收購人應當以文字簡要介紹收購人的主要股東及其他與收購人有關的關聯人的基本情況，以及其他控制關系（包括人員控制）。（三）收購人在最近五年之內受過行政處罰（與證券市場明顯無關的除外）、刑事處罰、或者涉及與經濟糾紛有職工的股份集中托管與日常管理，還要維護持股職工的股東權益并代表持股職工行使股東權利，而這一切活動，都是以職工持股會的名義進行[27].所以它符合《民法通則》關于法人成立的要件：職工持股會擁有相應的資產、有自己的組織機構、經營場所等，若法律賦予其法人地位，則可獨立承擔民事責任。而前述民政部和中國證監會的函件，不具有法律意義上的效力。應當指出，承認職工持股會作為管理層收購主體，將拓寬收購主體，有利于推動上市公司管理層收購。

工會的法律地位如何確定？可否作為管理層收購的主體？前述中國證監會法律部24號文指出，“根據中華全國總工會的意見和《中華人民共和國工會法》的有關規定，工會作為上市公司的股東，其身份與工會的設立和活動宗旨不一致，可能會對工會正常活動產生不利影響。因此，我會也暫不受理工會作為股東或發起人的公司公開發行股票的申請。”由此，中國證監會否認了工會作為上市公司股東的可能性，相應的，也就否認了管理層收購以工會為主體的可能性。這存在的問題是，機關中國證監會是否為上市公司的股東身份的確認機關？根據公司法原理，工商行政管理部門才是有權的股東身份確認機關。所以，中國證監會法律部的前述函件的法律效力值得商榷。

3.管理層設立SPV作為收購主體

其操作程序是，管理層設立SPV作為收購的殼公司，收購目標公司的股權，由此實現管理層對目標公司的間接控制，達到MBO的目的。在這種收購主體模式下，應當注意的問題是SPV對外投資不能超過凈資產的50％。根據《公司法》第12條的規定，“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內?！迸c管理層收購的股權價值相比較，SPV通常不會有很巨額的凈資產，所以《公司法》第12條的規定常常成為管理層收購中的法律障礙。[28]

4.以信托公司作為收購主體

管理層將收購資金委托給信托公司，信托公司以自己的名義收購目標公司股份并設定自己為收益人。這是通常的以信托公司作為收購主體的法律設計。在這種收購主體模式下，容易導致的法律問題是信息披露。按照《信托投資公司管理辦法》的規定，信托投資公司應當為委托人、收益人以及處理信托事務的情況和資料保密（法律、法規或者信托文件另有規定的除外）。但上市公司管理層收購應當遵循中國證監會的相應規定，這使得信托無法利用前述規定免除信息披露義務。中國證監會《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第16號――上市公司收購報告書》第三十一條要求，“屬于上市公司管理層（包括董事、監事、高級管理人員）及員工收購的，收購人應當披露如下基本情況：（一）上市公司管理層及員工持有上市公司股份的數量、比例，以及管理層個人持股的數量、比例；如通過上市公司管理層及員工所控制的法人或者其他組織持有上市公司股份的，還應當披露該控制關系、股本結構、內部組織架構、內部管理程序、章程的主要內容、所涉及的人員范圍、數量、比例等；（二）取得上市公司股份的定價依據；（三）支付方式及資金來源，如就取得股份簽有融資協議的，應當披露該協議的主要內容，包括融資的條件、金額、還款計劃及資金來源；（四）除上述融資協議外，如果就該股份的取得、處分及表決權的行使與第三方存在特殊安排的，應當披露該安排的具體內容；（五）如果該股份通過贈與方式取得的，應當披露贈與的具體內容及是否附加條件；（六）上市公司實行管理層收購的目的及后續計劃，包括是否將于近期提出利潤分配方案等；（七）上市公司董事會、監事會聲明其已經履行誠信義務，有關本次管理層及員工持股符合上市公司及其他股東的利益，不存在損害上市公司及其他股東權益的情形?！逼涞谑藯l更是明確規定，“收購人為法人或者其他組織的，應當披露如下基本情況：（一）收購人的名稱、注冊地、注冊資本、工商行政管理部門或者其他機構核發的注冊號碼及代碼、企業類型及經濟性質、經營范圍、經營期限、稅務登記證號碼、股東或者發起人的姓名或者名稱（如為有限責任公司或者股份有限公司）、通訊方式；（二）收購人（包括股份持有人、股份控制人、一致行動人）應當以方框圖或者其他有效形式，全面披露其相關的產權及控制關系，列出股份持有人、股份控制人及各層之間的股權關系結構圖，包括自然人、國有資產管理部門或者其他最終控制人；收購人應當以文字簡要介紹收購人的主要股東及其他與收購人有關的關聯人的基本情況，以及其他控制關系（包括人員控制）。（三）收購人在最近五年之內受過行政處罰（與證券市場明顯無關的除外）、刑事處罰、或者涉及與經濟糾紛有關的重大民事訴訟或者仲裁的，應當披露處罰機關或者受理機構的名稱，處罰種類，訴訟或者仲裁結果，以及日期、原因和執行情況；（四）收購人董事、監事、高級管理人員（或者主要負責人）的姓名、身份證號碼（可以不在媒體公告）、國籍，長期居住地，是否取得其他國家或者地區的居留權；前述人員在最近五年之內受過行政處罰（與證券市場明顯無關的除外）、刑事處罰或者涉及與經濟糾紛有關的重大民事訴訟或者仲裁的，應當按照本款第（三）項的要求披露處罰的具體情況。（五）收購人持有、控制其他上市公司百分之五以上的發行在外的股份的簡要情況。”

此外，我們還應關注管理層收購的除外主體資格問題。即法律、行政法規禁止從事商業營利人員不能作為上市公司管理層收購的主體。如按國家工商局企業法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規定，國家公務員、軍人、審判機關、檢察機關在職干部等特殊人員禁止從事商業營利活動。如果這些特殊身份人員，在特殊身份沒有辭去之前，利用管理者收購的方式收購了企業，則這種收購是無效的。再如根據我國《公司法》和《國家工商局企業法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規定》，對于在原企業被吊銷營業執照的法定代表人，自吊銷執照之日起三年內；因管理不善，企業被依法撤銷或宣告破產的企業負有主要責任的法定代表人在三年內；刑滿釋放人員、勞教人員在期滿和解除勞教三年內；被司法機關立案調查的人員，都不能作為MBO的主體。 （二）管理層收購融資的

如前所述，管理層收購是杠桿收購的一種。在MBO的實際操作過程中，由于收購標的價值一般都遠遠超出收購主體的支付能力，管理層往往只能夠支付得起收購價格中很小的一部分。他們能夠支付的部分和收購價格之間的差額就要通過融資來彌補，因此融資能否成功事關整個收購能否進行和成功的關鍵。而在較大規模的管理層收購中，通常還需要有多個機構聯合組成的財團來滿足這種融資的需求。西方發達國家擁有高度成熟的資本市場，和個人可以使用金融工具相當廣泛，而我國的資本市場還處在階段，金融工具比較單一，企業及個人還不能像西方國家那樣利用資本市場的優勢。從操作程序上看國外管理層收購融資通常以目標公司資產為抵押，向銀行借貸大筆資金，并發行垃圾債券，完成后，再償還借貸資金，并支付債券利息。

我國管理層收購的融資方式，主要體現為：

1.銀行貸款

通常的商事活動通過銀行貸款進行融資不會存在法律障礙，但管理層收購卻無法采用。按照人民銀行1996年8月1日《貸款通則》的規定，借款人不得將貸款用于從事股本權益性投資，否則將承擔相應的法律責任（國家另有規定的除外）[29].

因此，根據我國《商業銀行法》、《貸款通則》和《證券法》的規定，商業銀行向我國上市公司管理層提供資金用于實施MBO尚有法律上的障礙?！渡虡I銀行法》第43條規定：“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業務，不得投資于非自用不動產。商業銀行不得向中華人民共和國境內非銀行金融機構和企業投資。本法施行前，商業銀行已向非銀行金融機構和企業投資的，由國務院另行規定實施辦法?！敝袊嗣胥y行頒布的《貸款通則》第71條第2款和第3款規定，借款人用貸款進行股本權益性投資或用貸款在有價證券、期貨等方面從事投機經營的，由貸款人對其部分或全部貸款加收利息；情節特別嚴重的，由貸款人停止支付借款人尚未使用的貸款，并提前收回部分或全部貸款?！蹲C券法》第133條規定，銀行資金禁止違規流入股市。

顯然，管理層對上市公司實施的MBO，具有“股票業務”和“股本權益性投資”的性質，銀行的資金被上市公司管理層借貸后用于收購上市公司的股份，違反了禁止銀行資金流入股市的規定。由此可見，目前銀行類金融機構對上市公司MBO給予貸款有違規之嫌。

我們認為，銀行資金不能進入股市的規定是不合理的，銀行的資金進入股市應是其投資的一種方式。應當允許管理層收購借助銀行貸款進行。

2.擔保借款

管理層可以通過擔保借款融資。但需要注意的是，不能通過擬收購的目標上市公司進行擔保。中國證監會《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》（證監發〔2003〕56號）明文規定“上市公司不得為控股股東及本公司持股50%以下的其他關聯方、任何非法人單位或個人提供擔?！薄?/p>

具體而言，管理層收購擔保融資過程中涉及的法律問題表現為，《公司法》第60條第3款規定：“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保?！弊罡呷嗣穹ㄔ侯C布的《關于實施《擔保法》若干問題的解釋》第4條作出了進一步明確的解釋：“董事、經理違反《公司法》第60條規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任?！?/p>

顯然，管理層完成MBO后成為上市公司的股東，此時上市公司為MBO收購主體提供擔保，就具有向本公司股東提供擔保的性質。實踐中有的采取了規避，即在實施MBO前，當管理層還不是本公司股東時，用上市公司的資產為MBO收購主體提供擔保的方法來規避上述法律的規定。但是，由于擔保關系發生時，管理層等交易各方明知MBO收購主體將成為上市公司的股東，因此，這個擔保行為有上市公司管理層濫用在上市公司的職權之嫌。根據《公司法》第123條的規定：“董事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利?！焙汀渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第7條的規定：“收購人不得利用上市公司收購損害被收購公司及其股東的合法權益。禁止不具備實際履約能力的收購人進行上市公司收購，被收購公司不得向收購人提供任何形式的財務資助?！?，管理層用上市公司的資產為MBO收購主體提供擔保的行為應當被認定為違法，管理層人員也應承擔相應的法律后果。

3.信托融資

信托融資的法律機制淵源于《信托法》和《信托投資公司管理辦法》?！缎磐蟹ā访鞔_了委托人、受托人及受益人等法律主體的權利義務，確立了信托財產的獨立性原則，信托法律成為財產關系的一種有效的保護制度。《信托投資公司管理辦法》則對信托投資公司的業務范圍作了界定：（1）受托經營資金信托業務；（2）經營企業資產的重組、并購以及項目融資、公司理財、財務顧問等中介業務；（3）財產的管理、運用與處分；（4）以自有財產為他人提供擔保；等等。以信托融資方式開拓管理層收購業務，始于2002年11月中旬，重慶新華信托投資股份有限公司設立的5億元規模的專項MBO信托。到了2003年2月12日，人福（600079.SH）公告宣布通過信托實施MBO，成為國內首家通過信托方式實施MBO的上市公司[30].

在實施MBO的過程中，以《信托法》和《信托投資公司管理辦法》等信托法律制度為依據，創造性地運用信托法律關系，不僅可以幫助管理層解決資金問題，而且可以避免專門設立收購主體，從而簡化整個收購方案。信托法律關系在上市公司MBO中的運用可以有三種形式：第一，信托機構作為融資方為MBO提供收購資金。信托投資公司既可以接受私募基金（包括海外基金）的定向委托，為MBO提供債權融資，也可以發行集合資金信托計劃，吸收戰略投資者及閑置資金為上市公司MBO融資。重慶新華信托投資股份有限公司推出的MBO資金信托計劃就是發行5億元規模的定向投資MBO的集合資金信托。第二，信托機構作為受托人，管理層委托信托機構收購上市公司。如此則管理層就無須專門設立MBO收購主體，可以規避我國《公司法》關于公司的對外投資比例不得超過凈資產50%的規定。第三，信托機構既接受基金等戰略投資者的投資委托或集合社會資金向實施MBO的管理層提供收購資金，又代表管理層持有上市公司的股份。 注釋：

[1] 王培榮、梁揚子編著《經營管理層收購與持股》第7頁，財政出版社2003年10月版。

[2] [日]片庭浩久著《管理層收購》第33頁，中信出版社2001年5月版。

[3] 誰最早在我國導入管理層收購概念已無法考證，但萬盟投資管理有限公司董事長王巍無疑是較早倡導的。參見王陽、李斌等著《從員工持股到管理者收購》，機械出版社2003年7月版。

[4] 王培榮、梁揚子編著《經營管理層收購與持股》第1頁，中國財政經濟出版社2003年10月版。

[5] 王陽、李斌等著《從員工持股到管理者收購》第21頁，機械工業出版社2003年7月版。

[6] 王陽、李斌等著《從員工持股到管理者收購》第20頁，機械工業出版社2003年7月版。

[7] 孫國茂《管理者收購》，載投行在線。

[8] 參見（美）弗雷德里克。D.李普曼著《員工持股計劃實施指南》，工業出版社2002年8月版。

[9] 吳叔平、虞俊健著《股權激勵――長期激勵制度研究與實踐》第74頁，上海遠東出版社2000年7月版。

[10] 王陽、李斌等著《從員工持股到管理者收購》第22頁，機械工業出版社2003年7月版。

[11] 吳淑琨、席酉民著《公司治理與中國企業改革》第18頁，機械工業出版社2000年7月版。

[12] 《證券時報》2003年2月12日

[13] 參見《證券時報》2003年2月12日

[14] 參見《證券時報》2003年2月12日

[15] 參見《證券時報》2003年2月12日

[16][②] 數據來源：《國企新策從書-遏制流失》 曾磊光 等 著，武漢大學出版社，99年第1版，第99頁 .

[17] [日]片庭浩久著《管理層收購》第84頁，中信出版社2001年5月版。

[18] 王巍主編《中國并購報告（2002）》第345頁，華夏出版社2002年3月版。

[19] 王培榮、梁揚子編著《經營管理層收購與持股》第8頁，中國財政經濟出版社2003年10月版。

[20] 王巍主編《中國并購報告（2002）》第345頁，華夏出版社2002年3月版。

[21] 陸滿平《實施MBO條件已經成熟》，載《證券時報》2002年11月18日。

[22] 財政部發至原國家經貿委企業司關于《國有企業改革有關的復函》（財企便函「20039號）文件建議：“在相關法規制度未完善之前，對采取管理層收購（包括上市和非上市公司）的行為予以暫停受理和審批，待有關部門研究提出相關措施后再作決定”。這是否定論的政策性依據。

[23] 此論點以劉紀鵬為主要代表人。參見劉紀鵬《MBO暫不適合上市公司》，載《證券市場周刊》2002年11月15日；《北京青年報》2003年4月6日。

[24] 中國證監會上市公司監管部副主任童道馳日前建議，盡早出臺相關規定，將管理層收購（MBO）作為股權激勵的一種方式予以正確引導，并加強披露，將其引入正軌，真正起到激勵管理層的作用。參見《中國證券報》2003年4月26日。

[25] 王培榮、梁揚子編著《經營管理層收購與持股》第114頁，中國財政經濟出版社2003年10月版。

[26]《公司登記管理若干問題的規定》職工持股會或者其他類似的組織已經辦理社團法人登記的，可以作為公司股東。

[27] 張昕海、于東科等編著《股權激勵》第238頁，機械工業出版社2000年8月版。

[28] 學術界對于《公司法》第12條的轉投資限制規定有很多批評性意見。該條規定對于管理層收購的限制是致命性的，因為管理層收購本身就需要通過融資來實現，而按照該條的規定，管理層收購前即需要設立凈資產二倍于收購股權價值的SPV.這是的苛刻要求，因為若管理層有足夠的資金，是不需要通過設立SPV來進行收購的，可以直接進行收購。實踐中，該條往往被突破。如佛塑股份MBO所需資金為3.2億、深方大MBO所需資金為1.45億，其設立的SPV（富碩宏信投資公司、時利和投資公司）對外投資均超過了50％。

篇10

（浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310008）

摘 要：本文認為，現階段我國公用事業特許監管中普遍存在的管制過度、監管不力和監管缺位等問題，在很大程度上是由于監管體系設計未能完全到位導致的。我國公用事業特許監管制度具有明顯的政策主導性，相關政策體系不完整、相互沖突，監管方式缺乏可操作性；監管制度的法制化進程滯后，現有法律制度中市場準入機制不健全、審批機制設計不合理、監管方式規范化程度低、公眾參與機制缺失。公用事業特許經營是一個長期的過程，政府應在“過程性監管”思維的指導下構建系統的監管體制。具體來說，政府的過程性監管應按時間要素分為事前監管、事中監管和事后監管。事前監管主要包括風險評估、市場準入和特許協議制度，事中監管主要包括價格監管、安全監管、績效評估和臨時接管應急處理制度，事后監管主要包括市場退出制度等。

關 鍵 詞：公用事業；特許經營；制度性風險；過程性監管

中圖分類號：D922．181 文獻標識碼：A 文章編號：1007－8207（2015）10－0073－17

收稿日期：2015－05－20

作者簡介：李明超（1986—），男，山東泰安人，浙江大學公法與比較法研究所研究人員，研究方向為行政法學。

基金項目：本文系國家社會科學基金資助項目“行政法視野下的公私合作治理研究”的階段性成果，項目編號：12BFX044；中國法學會資助項目“公用事業特許經營法律問題研究”的階段性成果，項目編號：CLS（2012）C48。

公共產品的政府提供和私人提供就像鐘擺一樣，隨著經驗和政治需求的變化，每數十年出現一次搖擺。從20世紀30年代到70年代，這一鐘擺雖有小幅調整和震蕩，但總的趨勢是向政府提供傾斜，傳統的政府管理模式占據主導地位。［1］然而，隨著社會經濟的發展特別是城市化進程的快速推進，公用事業的需求已經大大超出了政府財政資金所承受的限度。而國家壟斷經營，缺乏競爭，致使公用事業產品和服務的質量降低、運營績效不佳。［2］“政府失靈”促使人們開始反思政府壟斷公用事業運營的正當性與有效性，①市場化改革隨之在爭議聲中試水推進。作為政府治理的一種工具，特許盡管談不上新穎，卻在最近變得更加重要起來，成為許多發達國家和發展中國家公用事業市場化改革的重要方式。②特許在我國大陸興起于20世紀90年代初期，首先受到了上海、深圳等沿海發達城市的青睞，上海南浦大橋、楊浦大橋以及深圳沙角火力發電廠等基礎設施項目的建設運營都運用了特許經營的方式。隨后，特許經營迅速波及到東北、西南、西北等許多內陸城市。［3］經過近20年的實踐，這種公私合作方式對于緩解政府財政壓力、擴大公用事業規模都起到了重要作用。

目前，我國公用事業領域內的特許經營改革只是經營層面上的變革，由國營轉為民營。但是，不論公用事業的經營主體如何變革，政府始終都擔負著提供公共產品和服務的職責。由于歷史的原因，很多國營公用事業都背負著沉重的債務包袱，政府不堪重負，欲借公用事業市場化改革之機，把公用事業推向市場，通過拍賣、合資等方式，解決財政難題。雖然政府為民營企業打開了“一扇門”，讓民營企業進入公用事業領域，但其并未盡到后續監管和督察的責任。近年來，政府監管“失靈”使公用事業特許的市場化改革出現了大規模的回潮現象。以公交民營化為例，由于缺乏監管，各公交企業在運營線路中“挑肥揀瘦”，有些線路的公交車甚至拒載持免費乘車證的老年人。公交企業片面追求經濟效益，頻頻違章，導致事故頻發，備受市民詬病。針對這些情況，十堰、重慶、合肥等地原已民營化的公交企業又重新變為國有公用事業。①

由于理論界和實務界對監管機構的設置機理缺乏系統、深入的研究，加之我國改革的復雜性和漸進性，使我國目前的監管體系與現代意義上的監管體系還存在相當大的差距。現階段普遍存在的管制過度、監管不力和監管缺位等問題，在很大程度上是由于監管體系設計未能完全到位而導致的。［4］公用事業監管體系完善與否關系到公用事業改革的成敗，已成為當下我國政府急需解決的問題。鑒于此，本文在梳理和分析現行公用事業特許相關政策規定和法律制度的基礎上，對公用事業特許監管體系中存在的可能導致政府監管失靈的制度性風險進行了探討，進而借助行政過程論的視角在現行監管制度的基礎上構建系統的公用事業特許監管體系，以有益于政府監管制度的構建。

一、公用事業特許監管的制度性風險

離開了管制文化的法律制度，“實際上如同籃子里的一條死魚”。［5］不去關注政策和體制因素是如何進入現實經濟生活，只是針對理想境界去尋找或設計對應的政策和體制，就會產生很大的理論和實踐誤導性。［6］因此，在構建公用事業特許監管制度體系之前，應對現存的相關政策規定和法律規定進行詳細的梳理和分析，以揭示其中存在的可能誘發監管失靈的問題。

（一）公用事業特許監管制度的政策主導性

從國際經驗來看，無論是英、法等發達國家還是智利、阿根廷等發展中國家，其推行公用事業市場化改革的一個前提條件都是制定和完善基礎性和配套性的法律框架，如《公用事業法》《公用企業法》《公共服務價格與補貼法》《公用事業監管法》《公共服務法》等，通過這些法律法規，對政府、企業、公眾的權利和義務等做出清晰的界定。［7］但我國公用事業特許制度的改革肇始于國家政策的演變，呈現出明顯的政策主導性，并且制度改革沿襲了傳統的改革模式——“摸著石頭過河”，先試點，后推行。與國外公用事業市場化改革相比，我國公用事業市場化改革是由政策推動的，缺乏法律保障，這本身就會成為改革的內在風險之一。但是，“任何一個國家的政府管制都受制于特定的歷史條件和社會經濟發展水平。由于中國與世界各國社會經濟背景的差異，使得中國的政府管制模式有著根本不同的體制性差異、邏輯起點與制度背景?！保?］總體來說，我國公用事業特許政策的演變主要經歷了試行期、快速發展期和調整期三個不同的階段。［9］經過近30年的發展，公用事業特許相關政策逐漸成熟，對實踐的發展與法制建設都起到了無可替代的指導作用，但通過細致的梳理可以發現，我國特許監管政策中還存在一些誘發風險的因素。

第一，相關政策體系不完整，內容分散。通過對國家政策的梳理可以發現，系統規定公用事業特許經營的政策極少，僅有原建設部的《關于加快市政公用行業市場化進程的意見》（以下簡稱《意見》）和《關于加強市政公用事業監管的意見》（以下簡稱《監管意見》）對公用事業特許監管的主要內容做了較為系統的規定。其他政策都是對某一行業或對公用事業某一方面的規定，并且政策的直接相關度極低，已有的規定也十分原則和簡約。公用事業特許監管的相關政策未形成一個完整的體系，這無疑加大了政府對特許監管制度的理解和把握的難度。由于缺乏系統性制度的引導，使得特許經營監管者在進行監管時無所適從，導致實踐中大量特許經營項目出現了政府監管權濫用或監管失靈的現象。

第二，相關政策間存在矛盾和沖突。一是中央層面政策之間偶有沖突。因為公用事業涉及多個部門，粗略統計大致包括國務院、住建部、發改委等10多個部委或機構，各部委或機構的職權交叉重疊，各自為政，缺乏相互溝通，極易導致相關政策內容的重疊和沖突。這不僅降低了政策的質量，也不利于特許經營實施者對相關政策的選擇和適用。二是中央和地方政策間存在沖突。由于我國是單一制國家，地方政府具有有限的自主權，基于自身的特殊性可以對相關政策作出有效的變通。但變通是有限度的，對基本制度或強制性規定的變動可能會使相關政策失去合理性。例如原建設部《意見》規定：實施特許經營應該通過規定程序向社會招標選擇投資者和經營者，但深圳市人民政府的《深圳市公交行業特許經營改革方案》避開了招投標制度的適用，僅規定了招募的方式，這不僅與中央政策相抵觸，也不利于公開、競爭、有序的特許經營準入機制的形成和確立。

第三，監管方式缺乏可操作性。原建設部《監管意見》對公用事業特許監管內容作了較為全面的規定，但之后相關部委和地方政府并未就其中的制度做進一步的細化規定，導致現有的監管方式缺乏可操作性。主要表現為：⑴相關政策主要集中于對公用事業產品和服務的價格規制制度，較少對公用事業特許監管中的市場準入、績效評估、臨時接管等制度作出明確的規定；⑵現有監管方式的內容規定過于原則，實體性規定較多，程序性內容缺乏，導致監管部門在實際操作中缺乏具體的行為準則。

（二）公用事業特許監管制度法制化的滯后性

從公用事業特許市場化改革的實踐來看，我國政府依舊沿襲“先改革后立法”的傳統，相關法律制度的制定嚴重滯后。總體來說，現階段我國公用事業特許經營立法依舊處于“少、慢、差”的狀態，存在著立法位階低、形式合法性缺失等問題。已有立法中只有1部部門規章、9部地方性法規、14部地方政府規章，其余多為地方政府規范性文件，且現行立法多偏重于實體法而忽略程序法的規定。［10］通過對公用事業特許經營立法文本特別是對原建設部規章和9個地方性法規的解讀，結合相關法律、法規、規章和政策的規定，可以歸納出當下我國公用事業特許監管立法中存在的諸多不足之處。

第一，市場準入機制不健全。一是特許經營申請者范圍設置過窄。原建設部《辦法》規定，特許經營權的申請主體應當是依法注冊的企業法人，杭州等地的特許經營條例中也作了相同規定，但北京和貴州等地的特許經營條例則把特許經營申請主體的范圍界定為法人和其他經濟組織；新疆的特許經營條例更是把自然人納入到特許經營申請主體的范圍之中。在這里，特許經營申請主體與特許經營主體的混同是造成各地規定不一的主要原因?！墩型稑朔ā钒淹稑苏叩馁Y格界定為法人和其他組織，并且規定兩個以上法人或其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。實踐中，公用事業特許經營的投標者多是由幾個法人或組織組成的聯合體。中標后，聯合體各方投資組建專門的項目公司，并同政府簽訂特許經營協議，進而開始特許經營項目的建設或運營。因此，現行立法僅把企業法人作為特許經營申請主體的做法是不科學的，不僅與現行法律規定相脫節，也違背了國家對投資體制進行改革的初衷。二是準入方式規定混亂?！缎姓S可法》規定，涉及公用事業的行政許可，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式做出決定。原建設部《辦法》也強調必須通過招標的形式選擇特許經營者，在這之后的政策性文件都把招標作為強制性要求，這顯示出政府對市場普遍存在的不規范操作的顧慮，但卻有矯枉過正之嫌?，F行《招投標法》主要是針對工程建設項目招投標的實際需要制定的，《拍賣法》則主要是針對傳統物品或財產權利的拍賣制定的，把這些法律適用于公用事業特許經營權的出讓存在很大問題。以《招投標法》的適用為例，特許經營項目的招標屬于法人招標的范疇，并且特許經營項目具有高投資、經營周期長等特點，合格的特許經營者往往很少，時常會發生投標者少于3人的情況。如果固守工程招標的規則，往往會導致反復招標或流標，造成人力、物力和時間上的極大浪費。

第二，審批制度設計不盡合理。從地方性法規的規定來看，特許經營項目從立項到建設運營階段開始之前需要經過兩次審批。第一次審批是立項與實施方案審批，辦理審批的主體通常是行業主管部門，參與審批的部門涉及規劃、土地、建設、環保、財政、價格、國資委等有關行政主管部門。第二次審批是在特許經營協議簽訂后，以特許經營者（大多數情況下是由中標者投資組建的項目公司）為主體辦理相關手續，負責審查的主體仍是上述各行政主管部門。但是，按照《行政許可法》的規定，特許經營項目經政府批準并賦予特許經營者特許經營權后，不需要再辦理審批手續。國務院《決定》明確指出：對于企業不使用政府投資建設的項目一律不再實行審批制，而是區別不同情況實行核準制和備案制。其中，政府僅對重大項目和限制類項目從維護公共利益角度進行核準。企業投資建設實行核準制的項目，僅需向政府提交項目申請報告，不再經過批準項目建議書、可行性研究報告和開工報告的程序。從效力上來說，國務院《決定》僅是規范性文件。但由于我國目前市場經濟法制并不健全，國務院在經濟體制改革中需要根據實踐的要求適時出臺相關文件，以指導全國的經濟體制改革，其決定在全國范圍內同樣具有適用力。由于公用事業涉及公共利益，由特許經營者投資的項目應該實行核準制，地方立法規定不應與中央政府改革現有行政審批制度的政策相悖。但是，地方立法之所以規定兩次審批程序主要基于如下的考慮：特許經營項目的可行性研究和實施方案雖然得到了各行政主管部門的批準，但是各行政主管部門并未參與項目招標、評標的過程，特許經營協議的內容很難保證與實施方案的內容相一致，再次進行審批是為了防范建設、運營階段出現問題。地方立法的初衷本無可厚非，但這會使中標結果充滿不確定性。如果相關部門提出的審查意見與特許經營協議存在根本性沖突，就會導致特許經營項目實施的中斷，投資者和政府之前付出的成本也將付之東流。特許經營者辦理審批手續有其必要性，但從簡化程序和降低項目不確定性因素的要求來看，特許經營者辦理審批手續則成為該制度設計的瑕疵。

第三，監管方式的規范化程度低。原建設部《意見》和《監管意見》對政府監管手段作了較為全面的列舉，包括價格監管、安全監管、績效評估、應急接管等，但現行立法規定并未對這些監管方式作出詳盡的規定，大多只是作了原則性的規定，缺乏明確性和可操作性。以價格監管為例，公用事業價格在定價上遵循“成本加合理利潤”的原則，國家發展和改革委員會的《政府制定價格成本監審辦法》和原建設部的規范性文件都要求建立公用事業成本績效評價機制，但現行立法在成本監管方面還沒有形成系統的監督、監測、績效考核體系，在企業利潤核算標準等方面的規定也是一片空白，不利于對價格的準確核算和有效監管。此外，在價格調整的申請主體方面，地方立法的規定與《價格法》的規定也不一致?！秲r格法》規定：消費者、經營者可以對政府指導價、政府定價提出調整建議，而深圳和湖南等地的特許經營條例則規定：特許經營者、消費者組織、公眾監督委員會、行業協會或者公用事業主管部門可以用書面形式向價格主管部門提出制定或調整市政公共產品、服務價格的申請，也可以由有定價權的部門依法直接提出定價、調價方案。法律、法規及規章不同條款之間的沖突使公用事業價格制定和調整機制難以有效運轉。

第四，公眾參與機制缺失?！叭绻话研姓脫Q于公眾——它從其中產生并且其活動亦是面向它們——之中，就不可能了解行政”。［11］公用事業關系公眾的切身利益，公眾參與應是公用事業特許監管的題中應有之義。但是，目前我國尚沒有關于公用事業特許經營公眾參與監管的特別立法，現有關于公用事業特許經營的立法僅對公眾參與監管作了原則性規定，缺乏具體制度和操作流程，使公眾參與監管的行為存在形式上的合法性危機。

二、行政過程視角下的公用事業特許

監管體系之建構

政府從傳統管制領域中逐漸淡出意味著國家、社會、個人之間的責任范圍及其相應主體間關系結構的調整，但并不一定意味著監管強度的減低；相反，政府在放松管制，逐步淡出的同時，可以通過其他替代性的管制方法，加大監管力度。激勵、自律、合作等管理方式由此應運而生，相伴而生。［12］對于行政法學以及管制理論專家而言，面對諸多管制工具，最為重要的是去了解和研究各管制工具的用途和局限，從而在確定政府施政目標的前提下根據目標來選擇最佳的管制工具。［13］公用事業特許經營權從授予到收回往往需要很長時間，經歷不同的階段，因此，政府監管應當貫穿于公用事業特許項目運營的全過程，即需要系統的“過程性監管”。政府的過程性監管按時間要素可分為事前監管、事中監管和事后監管。對應于公用事業特許政府監管的方式，事前監管主要包括風險評估、市場準入和特許協議制度，事中監管主要包括價格監管、安全監管、績效評估和臨時接管應急處理制度，事后監管主要包括市場退出制度等。本文主要遵循“政府主導、市場調控、企業運作和公眾參與”的原則，［14］以公用事業特許監管中的市場準入、特許協議、價格監管、績效評估和市場退出等5項核心制度為著眼點進行探討。

（一）市場準入制度

公用事業具有自然壟斷的特性，所謂的引入競爭，并不是真正在經營過程中的競爭，而是事前競爭，是為贏得市場而競爭。作為特許經營監管首要環節的市場準入制度如果缺乏競爭性，公眾利益就會受到損害。因此，必須制定科學的標準和嚴格的操作程序，把好市場準入關。

第一，市場準入方式。從前述立法規定和實踐可知，我國公用事業特許中的市場準入方式主要包括招標、拍賣、招募、競爭性談判、直接委托、有償轉讓等。招標方式因其公開、公平、公正的內在特質，具有其它方式所不可比擬的優勢，成為立法和實踐中的首選，在市場準入方式中居于主導地位。直接委托和有償轉讓方式由于缺乏內在的競爭性，與市場準入制度的精神內核相悖，不宜作為市場準入方式。拍賣雖然是一種競爭性的方式，但其將價格作為競買者勝出的唯一標準，缺乏對特許經營申請者的全面考察，內藏巨大風險。相比之下，招募和競爭性談判兩種方式不僅具有競爭性，而且具有可操作性和靈活性，可以作為輔助的市場準入方式。

第二，市場準入條件。市場準入條件的設定直接決定了未來特許經營者所應具備的資質，只有適格的特許經營者才能保證特許經營項目的順利進行。一個合格的申請者必須符合以下幾個方面的要求：⑴申請主體要求。為了擴大投資主體范圍，鼓勵民營資本進入公用事業領域，并保證特許經營項目的順利進行，申請主體可確定為法人和經濟組織，并允許兩個以上法人或者經濟組織組成聯合體進行競標，在此排除了自然人和非經濟組織的投資主體資格。同時，為了打破地方投資壁壘，這里的法人和經濟組織不應僅限為在本地區注冊或登記的法人和經濟組織，還應包括在國內外其他地區注冊或登記的法人和經濟組織。⑵財務實力要求。良好的銀行資信、財務狀況及相應的償債及抵御風險的能力是一個合格的申請者所須具備的條件。為此，政府可根據特許項目所需資金額度對申請者的注冊資金、凈資產、資產負債率提出明確的要求，并要求其提供銀行資信證明。如果是聯合體，聯合體每一成員的資產總額或凈資產乘以其在聯合體內所占股份比例之和應滿足相應要求。⑶專業能力要求。申請者（或聯合體中的一方）應當有相應數量的技術、財務、經營等關鍵崗位的人員和切實可行的經營方案。⑷相關業績要求。申請者（或聯合體中的一方）須具有按特許經營方式實施市政基礎類工程或其他工程項目的經驗與業績，或者擁有有效證明，證明其具有組織建設類似項目與管理運營類似規模項目的能力。⑸社會信譽要求。申請者（或聯合體中的一方）應具有良好的社會信譽，近三年內無違約等不法行為，未發生重大安全事故等。⑹其他要求。各地方政府可以根據地方特色和項目具體情況規定一些特殊的條件。

第三，市場準入程序。具體來說，市場準入程序應包括以下步驟：⑴前期準備。主管部門在特許經營項目立項后，應委托專業的招標機構協助其編制招標文件。主管部門在招標文件編制完成后應送交政府審查，在沒有異議的情況下，政府批準招標文件。⑵招標公告。主管部門可通過報刊、政府公報、網站、電視、廣播等多種形式公告，但至少要在一種全國發行的報紙上公告。公告的內容應包括特許項目的概要、建設資金和建設計劃的安排設想、對申請者的資格要求、政府對意向申請者所提方案的評估程序及評估標準等。公告的期限應當不少于30日。⑶意向登記和資格預審。在公告規定的期限內，對特許經營項目感興趣的投資者應當向主管部門進行意向登記，提交預審文件。公告期滿后，主管部門應依法組建資格評審委員會負責資格預審。該委員會由政府牽頭組織，由主管部門、相關部門以及經濟、技術、法律顧問和消費者代表組成，其中相關專家代表比例不得低于二分之一，與該項目的申請者有血緣關系、利益關系或其他足以影響其作出公正決定的委員應主動申請回避，未申請回避的，主管部門或者行政監督部門發現后，應當立即停止其參與評審活動。該委員會根據招標文件的要求進行資格預審，主要對申請者進行法律審查、能力審查和經驗審查，以確定邀請參加正式投標的候選人名單，列入候選名單的被邀請者一般不少于3個，不多于6個。①⑷遞交投標書。投標候選人應當在規定的期限內遞交投標書，政府應該留出充分的時間讓投標人了解情況，準備投標，必要時可以召集投標人舉辦競標疑問解答會。投標書的內容應包括項目的可行性研究報告、建議的各類收費標準、投標保證金等。⑸評標、定標。政府組織評標委員會進行評審。該委員會主要由招標人代表和相關專家組成，專家代表人數不得少于三分之二，與投標人有血緣關系、利益關系或其他足以影響其作出公正決定的委員應主動申請回避，未申請回避的，主管部門或者行政監督部門發現后，應當立即停止其參與評審活動。評標委員會應本著公平、公正、科學和擇優的原則，對投標書內容的可行性及存在的風險進行評估，并經過必要的質詢和公開答辯程序。評標因素除了價格因素外，還應綜合考慮非價格因素，如報價人資質、業績、能力等方面的因素，競標結果也將完全取決于各投標人在價格因素和非價格因素兩方面的綜合評定。⑹公布中標結果，接受公眾異議。中標者最終確定后，政府應在新聞、報紙、網站等媒體上公布中標結果，公示時間不得少于20日。在公示期間，相關組織或公眾可通過電話、信件、網站等渠道對中標結果表示異議。政府部門在收到相關異議后應立即進行審查，異議不成立的，應向公眾說明理由；異議成立的，應立即組織調查，必要時可組織聽證會，并將結果向公眾公布。⑺授予特許經營權，簽訂特許經營協議并備案。公示期滿，對中標者沒有異議，或相關異議經調查已經消除，政府應授予中標者特許經營權，并在30日內與中標者簽訂特許經營協議，協議簽訂后應送交相關部門備案。

（二）特許協議制度

“在一個混合行政的時代，在一個對公權力和私權力的創造性互相作用及其依賴的時代，合同乃行政法之核心?！保?5］特許協議是特許經營制度中的重要內容，協議的目的在于約束和規范協議雙方的行為，明確協議雙方各自的權利義務、收益和風險，以保證特許經營活動順利進行。特許協議不單是一種靜態的文本制度，從協議運行的整個過程來看，其更是一種充滿活力的動態調控制度。

第一，協議的談判。政府主管部門和特許經營者是協議談判的雙方主體，協議的成立基于雙方的合意，雙方在談判過程中需秉持契約自由及誠信原則，消除信息不對稱和有限理性等不利因素，在維護公共利益的基礎上達成滿意的條款?？傮w來說，談判過程是雙方力量博弈的過程，也是主管部門代表的公共利益與特許經營者利益不斷權衡和妥協的過程。協議的談判過程涉及一系列的權衡，包括成本和質量之間的權衡、成本和速度之間的權衡、成本和風險之間的權衡等。［16］在建立協議關系時，主管部門應有意識地考慮“天下沒有免費的午餐”，不進行這些權衡，就很難知道正在建立的關系對公眾來說是好還是壞。

第二，協議的設計。特許協議是以政府特許權為中心，對政府和對方當事人實施政府特許所產生的權利義務和爭議的處理作出的書面規定。它是雙方在整個項目過程中處理互相關系的基本準則。［17］作為政府規制風險的一種手段，特許協議應包含穩定預期及分配風險的內容。由于所在城市、涉及領域、規制目標的不同，其內容很難用一種固定的協議模式或者固定的協議條款來確定，但以下幾項內容應是任何特許協議中不可或缺的：⑴權利義務條款。我國相關立法和原建設部的“特許協議示范文本”①已經對權利義務條款做了較為詳細的規定，實踐中應根據相關規定結合特許項目的具體特點對雙方的權利義務作出明確詳細的規定。⑵投資回報條款。特許項目中存在著許多不確定的風險因素，特許經營者從事特許項目的最終目的和內在動力是為了獲得投資回報，即追求較高的經濟利益，若沒有充分的回報，就不會吸引民間資金和外資的進入。一般來說，投資回報主要有三種模式：自負盈虧模式、固定比例模式、彈性比例模式。［18］自負盈虧模式將所有風險轉移給特許經營者，不符合風險分擔原則的內在精神，不利于特許項目的順利進行。固定比例模式因其缺乏靈活性，容易與實踐相脫離，使政府承擔過大的風險，已被相關法規政策所禁止。①彈性比例模式則為一種較好的模式，不僅能夠合理分配風險，還內含激勵機制，有利于保障各方利益。⑶補貼條款。特許經營者在特許經營過程中不僅承擔了一些政策性義務，還有可能在履約過程中遇到出乎締約雙方意料之外、不可預見的實際困難，因此應建立富有成效的政府補貼機制，給予特許經營者適當的補償。補貼不僅限于積極的給付性補貼，還包括減免性補貼，如免除一般的稅費負擔。協議雙方應在法律允許的范圍內商定補貼的具體情形及支付方式。⑷責任條款。公用事業特許經營相關立法及“特許經營示范文本”都對特許經營者的違約和違規行為設定了罰則，但未對主管部門和監管部門的違約和違法失職行為所應承擔的責任作出明確的規定。特許協議中當事人雙方權利義務應基本對等，監管部門享有維護公共利益所必需的特權，對此需要對其特權施加必要的限制，應對其違約責任作出明確的規定。⑸爭端解決條款。當前，在公用事業特許經營領域適用傳統的行政復議、行政訴訟和仲裁手段還存在一定的制度性障礙，也不是最有效的爭端解決方式，因而有必要在協議中規定更為合法、靈活、有效的爭端解決機制。特許經營是一種公私合作的方式，溝通協商是雙方合作的基礎，因此友好協商方式應成為解決爭議的首選機制，當雙方出現爭端時，可根據特許協議進行充分討論，以徹底消除雙方的隔閡和矛盾。

第三，協議的履行。合同政策改革的重要目標之一是強調規避風險，建立一種積極有效的工作關系。特許經營協議的履行期限一般都比較長，這就需要協議雙方保持協作關系，在遵循誠實信用原則、尊重現行慣例的基礎上認真履行合同內容，并在管理上采取開放的方式，用激勵性管制代替消極的管制，用市場導向管制取代政府導向管制，用對稱管制和公平管制取代非對稱管制和歧視性管制。

第四，協議的變更。協議變更主要包括兩種類型：一是政府基于公共利益的需要對協議條款進行單方變更。政府單方變更權的行使須基于公共利益，不得變更原始協議的基礎結構，須完整補償相對人的損失。政府在單方變更協議條款時需書面告知特許經營者并聽取其意見，若協議變更對特許經營者利益造成了重大影響，特許經營者可要求開啟聽證程序，由各方利益主體對協議變更的必要性、變更的程度及相應的補償內容等進行充分的公開辯論。二是特許經營者由于客觀情況的變化而導致自身經營出現問題時可以向政府申請對協議相關條款進行變更。此種情況下政府需要對特許經營者所描述的問題進行調查，以確定是否存在對協議進行變更的問題。政府經調查發現確實存在需要對協議進行變更的情況，則允許協議雙方就需要修改的條款進行協商談判，如果協議變更可能對消費者造成不利影響，政府需要召開聽證會，廣泛聽取各方意見，在此基礎上對協議的內容進行相應的修改。

第五，協議的解除。協議的解除主要包括兩種類型：一是政府為了公共利益需要單方解除協議。政府基于政策等客觀因素的重大變化或特許經營者嚴重違約而單方解除協議時，將會給特許經營者利益造成不利影響，進而導致信賴利益受損，同時，協議的解除也會給受益人帶來相當大的影響。因此，政府在解除協議時應給特許經營者提供相應的程序性保護和補償性保護。在協議解除過程中，政府應以書面形式告知特許經營者并召開一定形式的聽證會，以充分聽取特許經營者和消費者的意見，同時應充分考慮特許經營者的合理利益。當政府因政策等客觀因素的改變而解除協議，對特許經營者預期利益造成嚴重影響時，特許經營者可以向政府提出補償申請，并獲得相應補償。［19］二是特許經營者因能力不足、投資不足、管理不力或者破產等因素向政府申請解除協議。特許協議的解除涉及公共利益，對此政府應通過法定程序審慎對待。具體來說，政府應召開聽證會，對特許經營者退出的理由進行質證、辯論，充分聽取各方利益主體的意見，必要時政府可對相關問題進行調查核實。若特許經營者還具有繼續經營的能力并且愿意繼續經營，政府可給予必要的扶助以幫助其渡過難關；若特許經營者不具備繼續經營的能力，政府則需解除協議，但在特許權移交給政府或新的特許經營者之前，原特許經營者應繼續提供服務，不得隨意中斷。

（三）價格規制制度

作為經濟性規制方式的價格規制與公用事業終端消費者的即期利益最為密切，是一種比較有效的政府監管方式。在特許監管過程中，克服諸多制約因素，實現有效的價格規制，離不開清晰明確的定價目標和原則，更離不開系統的制度創新與程序設計。

第一，價格規制主體。公用事業的自然壟斷性和公益性決定了公用事業產品或服務的價格不可能通過市場競爭自由決定，政府是公用事業價格的決定者，并擁有一套獨特的定價機制。我國《價格法》和相關公用事業立法授權政府價格主管部門作為價格規制的主要部門，行使和承擔相應的職權和職責。問題在于價格主管部門并未全程參與公用事業特許過程，對特許項目缺乏詳細的了解，加之信息的不全面和內外部監督機制的缺乏，很難獨自制定和實施一套有效的價格規制制度。因此，有必要對價格規制主體進行擴充，形成以價格主管部門主導、公用事業監管部門和公眾參與監管委員會協助、特許經營者和相關消費者組織或個人廣泛參與的多元復合規制主體，以便在價格主管部門、特許經營者、消費者之間建立相互制衡的約束機制和信息溝通機制，實現價格規制的最優目標。

第二，價格規制模式。目前，世界上存在兩種最具典型意義的價格規制模式，即以美國為代表的投資回報率規制模式和以英國為代表的最高限價規制模式。當前，我國公用事業特許立法明確規定了公用產品或服務價格應根據社會平均成本、經營者合理收益、社會承受能力等因素予以確定。但實踐卻與此相背離，采取的是以個別成本為依據的定價方式，這種傳統的具有實報實銷特征的成本加成模式是激勵強度最弱的價格規制機制，使得企業發生的任何成本都可以轉嫁到消費者身上。相比之下，最高限價模式更具激勵性，但是我國尚不具備有效的信息溝通機制及完整的會計和審計體系，監管機構也缺乏必要的能力和經驗，導致無法完全推行該種模式。在現階段，投資回報率模式和最高限價模式相結合的綜合規制模式將成為我國最有效的價格規制模式，①國家和地方立法可以根據具體情況確立其作為過渡方式，以指導實踐。當然，在條件成熟的地方可優先推行最高限價規制模式。

第三，價格制定和調整。我國《價格法》及相關的公用事業特許立法都明確規定公用產品或服務價格的制定和調整應當通過正式的聽證程序來確定，國家發展和改革委員會也制定和了《政府制定價格聽證辦法》（以下簡稱《聽證辦法》）。然而，價格聽證制度在實踐中則暴露了各種各樣的問題，甚至還出現了諸多異化現象，［20］這與現行公用事業特許立法缺乏詳細的程序規定有關。因此，應在現有規定的基礎上，結合公用事業特許的特點，對其價格制定和調整程序作出更為系統的規定：⑴啟動。根據提起主體的不同可分為兩種情形：一是公用事業價格主管部門依職權主動啟動。價格主管部門在特許項目開始運行時和運行過程中因公用企業成本和其他經濟、政治環境發生變動時根據價格法有關規定直接提出定價或調價方案；二是公用事業價格主管部門依特許經營者、消費者組織、公眾監督委員會、行業協會或市政公用事業主管部門書面申請啟動。價格主管部門在收到申請后應當對申請材料進行調查、核實并聽取申請者的意見，申請材料不齊備的，應當要求申請人限期補齊，審核后，價格主管部門認為申請符合價格制定或調整條件的應當予以受理，若申請不符合條件，則不予受理，但應向申請者送達書面決定書并說明理由。⑵成本監審。成本監審由價格主管部門內設的成本調查機構根據相關規定組織實施，特許經營企業上報的有關成本資料必須由獨立的審計機構進行審核，同時聘請相關專家對資料的合理性、合法性進行審查，并根據所有被監審的經營者的成本核定表核算定價成本，向價格主管部門遞交成本監審報告。⑶聽證前的準備。價格主管部門應當在作出受理決定之日起3個月內舉行聽證會，在舉行聽證前應進行社會承受能力的調查，廣泛聽取公眾意見，以確定價格聽證涉及的主要群體及社會的總體承受能力，并在聽證會舉行前30日通過政府網站、新聞媒體向社會公眾公告聽證會參加人員、旁聽人員、新聞媒體的名額，產生方式及具體報名辦法。⑷聽證。在聽證會舉行前15日，價格主管部門應當通過政府網站、新聞媒體向社會公告聽證會舉行的時間、地點、定價聽證方案要點、聽證會參加人員名單，并向聽證會參加人送達定價聽證方案、成本監審報告等聽證材料，必要時價格主管部門可舉行聽證預備會，就聽證中涉及到的專業問題，由經營者或相關專家進行解答，以保證聽證代表的有效參與。在聽證會進行過程中，應充分保障聽證代表特別是消費者和持不同意見代表的話語權，聽證代表對申請人提出的定價方案可進行質證和辯論。此外，聽證會應設旁聽席，旁聽人員由價格主管部門根據公民、法人或者其他組織報名情況，按報名順序選取或隨機抽取，旁聽人員沒有提問和發言權，但可于聽證會結束后通過電話、網絡或信件向價格主管部門提交意見。⑸決策。聽證會只是政府機關決策前的一種征求意見的程序，聽證會本身并不決策，聽證代表所發表的意見能否為價格決策機關真正聽取，作為記載聽證會代表意見陳述的重要法律文件——聽證筆錄能否作為價格決策機關最終定價的重要依據甚至唯一依據，將直接關系到價格聽證制度根本目的的實現。然而，《聽證辦法》及公用事業特許立法僅規定定價機關作出決定時應當充分考慮聽證會意見，并未對聽證筆錄的效力作出明確的規定?！叭绻姓C關的裁決不以案卷為根據，則聽證程序只是一種欺騙行為，毫無實際意義。”［21］因此，在定價決策中應引入聽證案卷排他的規則，將聽證案卷所記載的意見作為價格決策部門定價的主要依據，在聽證會代表不同意定價方案或者對定價方案有較大分歧時，價格決策部門應當協調申請人調整方案，必要時應由政府價格主管部門組織再次聽證。⑹批準和公布。價格主管部門對定價或調價方案進行修改、作出最終決定后，應在7日內將定價或調價方案、聽證會紀要、聽證會筆錄和有關材料一并提交政府進行審核。政府批準定價或調價方案后，價格主管部門應通過新聞媒體、網絡等向社會公布并組織實施。

第四，價格保障機制。任何有效的監管都不是單獨依靠某一種制度來發揮作用的，而是需要相應配套制度的支撐，綜合性價格規制模式的實現至少還需確立以下配套制度：⑴定期審價制度。公用事業產品或服務價格受多種因素的影響，不可能一成不變。價格主管部門應當建立定期審價制度，設立成本數據資料庫，形成有效的成本約束機制，改變定價過程中政府與公用企業信息不對稱的現狀，并根據公用企業成本的變化對價格作出相應的調整，一般來說定期審價的間隔時限最短不得少于1年。⑵價格調節準備金制度。美國將公用事業價格調節基金作為價格規制的一種常用方法，［22］我國部分地方公用事業特許立法也確立了此種制度，專項用于公用事業價格和利潤的調控。①當特許經營者的實際利潤率水平高于規定利潤率水平時，高出部分產生的利潤進入價格調節準備金。當公用事業成本費用增加幅度不大時，可以用價格調節準備金來調節，先不調整價格，以保持公用事業價格的穩定；只有當價格調節準備金不足以彌補公用事業運營成本的增加時，才考慮調整價格。⑶價格違法責任制度。一是特許經營者的價格違法責任。在特許經營者違反相應價格規定時應對其進行相應的處罰。國務院頒布的《價格違法行為行政處罰規定》明確要求價格主管部門可據此對特許經營者的價格違法行為進行處罰。二是價格主管部門的價格違法責任。我國價格主管部門的監管行為尚未受到政府和社會公眾的有效監督和制約，相關法律和政策并未對其價格違法責任作出明確的規定，今后立法應對此作出回應。

（四）績效評估制度

績效評估是指在實現某種行政管理目標的過程中，通過定量、定性等方式對比分析一個機構或組織相關活動的投入、產出和結果，進而綜合衡量該機構或組織所具有的特定能力的效率、效益的活動?？冃гu估作為政府管制手段的優勢表現在它為社會各階層提供了一個直接參與項目管理的平臺，為明晰并落實各方主體的法律責任及社會責任提供了一個長效機制。我國公用事業特許經營相關立法大都確立了績效評估制度，但并未對此制度作出明確的規定，缺乏可操作性，此項制度大多處于“冷藏”狀態。因此，立法應著重就績效評估的主體、內容、程序、方式和結果處理等作出詳細的規定。

第一，評估主體?，F行立法大都將公用事業主管部門作為績效評估的實施部門，筆者認為這一規定不盡合理，應將獨立于公用事業主管部門的第三方機構作為績效評估的實施主體。其理由如下：一是績效評估包含了對特許協議履行情況的評估，主管部門作為協議一方的當事人，評估內容不可避免地會涉及到主管部門的履約情況，由主管部門進行評估不僅違背了正當法律程序的要求，而且還會摻雜主管部門過多的主觀因素，使評估結果的可信度大打折扣；而獨立的第三方機構可客觀中立地行使職權，得出公正的結論，同時通過評估可以有效監督和制約主管部門的規制行為。二是績效評估是一項專業性很強的規制手段，需要大量的專家、技術人員的參與，主管部門作為執法機關尚不具備相應的條件，而且實踐中主管部門并不是自己獨立進行評估，大多是委托獨立的第三方中介機構進行績效評估。①

第二，評估內容?！霸诮裉斓男鹿补芾碇校_定績效標準面臨的一個挑戰是如何將顧客滿意標準和內部產生的目標以及政府選擇的基準整合起來。一種整合的方法是把一些績效衡量標準結合起來，這些標準可以通過在一個可比較的項目中建立基于績效的基準來加以確立，可以使合同組織中的人員通過可接受的限制范圍建立 他們自己的標準來加以確立，也可以通過客戶調查獲得外部輸入來加以確立?！保?3］可見，績效標準是一個開放、不斷發展的動態標準，是由評估主體組織相關專家、行政機關、行業協會、特許經營企業以及消費者共同制定和實施的一套多維立體的指標體系。績效標準評價體系主要包括兩方面的內容，即分別對特許經營協議和特許經營企業的評估。其中，對特許經營協議的分析主要包括協議的合規性分析、責權分配與風險管理、協議的動態適應性分析等。對特許經營企業的評估主要包括對產品質量、服務質量、建設與改造、運營管理、財務狀況、安全保障與應急、公司治理與文化以及其他事項的評估等。在確立這些基本評估指標后，可采用自上而下的層次分析方法，在一級指標的基礎上逐漸細化，分別建立二級和三級指標，逐級構建指標體系。

第三，評估程序和方式。具體來說，績效評估制度主要包括以下幾個步驟：⑴評估啟動。績效評估的首次啟動應在授予經營者特許經營權1年之后。評估主體應根據特許項目的具體特點，確定績效評估的對象、范圍、目標和評價方法，據此制訂績效評估計劃，然后向政府遞交評估申請，經政府審核通過后開始實施?？冃гu估的再次啟動應按照立法規定的期限進行，評估周期一般不得低于2年，特殊情況下可以實施年度評估。⑵評估準備。這一階段主要是搜集和整理有關績效評估的資料，包括公用事業主管部門和有關部門在日常監管中所搜集保存的有關資料和特許經營企業自身經營情況的資料數據。其中公用事業主管部門和有關部門需要提交的資料包括：特許經營企業提交的日常經營數據和自評報告、監管機構定期的考核報告和評估報告、監管機構日常的監管資料等；特許經營企業需要提交的資料包括：財務狀況、成本控制、日常管理、質量和安全標準、對突發事件的處理情況、企業人員管理等資料。當評估資料不完整時，評估主體可通過市場調查、實地調研等渠道，聽取相關機構和人員的意見獲取相關資料數據。⑶評估進行。評估主體根據監管機構和特許經營企業提交的資料及自身調查搜集的資料對特許經營協議履行情況和特許經營企業的績效作專業性的定量分析，以確定風險事故發生率、風險事故損失程度、風險管理成本收益、協議內容履行程度等指標，必要時評估主體可委托有資質的獨立中介機構協助其完成此項任務。另外，評估主體應進行民意調查和民意測驗，因為社會公眾是公用產品和服務的直接體驗者，具有很大的話語權，通過公眾參與，可以掌握評估特許項目產生社會效益的情況。⑷評估結果的作出及其公布。評估主體可以在績效評估指標體系的基礎上依據評分細則對各項指標進行打分，以此獲得綜合評價分，從而將績效評估結果劃分為優、良、中、低、差等幾個層次。評估主體作出評估報告后，應分別向政府、公用事業監管部門、特許經營企業送交評估報告，同時將評估報告在政府網站、新聞媒體上公開，接受公眾監督。

第四，評估結果的處理。作為一種網羅信息的有效手段，績效評估制度的落腳點并不在于搜集信息，而在于通過解決評估信息所反映出的制度運作問題，實現提升特許運營績效和降低特許運營風險的目標。因此，應賦予評估報告一定的法律效力，防止評估流于形式。一方面，公用事業主管部門應根據評估許協議履行狀況，在同特許經營者協商的基礎上對特許經營協議作出必要的修正，并根據評估報告的建議改進自身的規制手段。另一方面，應根據評估結果確立相應的激勵機制：當特許經營者獲得優秀或良好評價時，可給予其一定的精神或物質獎勵，或在某些方面給予優惠；當特許經營企業獲得較好、一般評價時，可對其存在的問題提出整改意見并限期改正；當特許經營企業獲得不合格評價時，可視情況給予警告并進行相應的金錢或物質上的懲罰，如提取履約保函，同時對其存在的問題提出整改意見并限期改正；當特許經營企業對其存在的問題拒不改正或連續兩年考核不達標時，可以取消其特許經營權。

（五）市場退出制度

作為公用事業特許監管的最后環節，市場退出應當是一種“備而慎用”的管制手段。對特許經營者的退出規制是以保障消費者權利為導向的社會性規制，其核心并非讓公共服務更有效率地提供給消費者，而是防止以不可欲的方式分配財富或機會，防止消費者無法獲得最低限度的、持續的公用事業服務。［24］我國公用事業特許相關立法明確規定，特許經營者應當優先保證公共利益不受損害，確保提供持續、安全、方便、優質、高效、公平和價格合理的普遍服務，未經直轄市、市、縣人民政府批準，獲得特許經營權的企業不得擅自停業、歇業?；趹椃?、法律和契約的要求，從行政法學和規制理論出發，特許經營者退出營業的自由應受到一定的限制。

第一，事先批準。特許經營者的退出主要存在兩種情況：一是特許項目因特許期滿而退出，即正常的市場退出；二是特許項目在期滿前因違約或其他原因而退出，即非正常的市場退出。在第二種情況下，行政主體并不必然做出批準退出申請的決定，應以調查所獲得的信息為基礎，對申請人的運營狀況、申請人所提供服務的可替代性、消費者對申請人提供服務的依賴度等相關因素加以考慮，作出批準或不批準退出的決定。同時，退出決定的作出應有明確的時限要求，一般來說，行政主體應當自收到特許經營者退出申請的3個月內做出答復，并就相關決定說明理由。

第二，聽證。程序的意義就在于限制恣意的行政，保證理性的選擇，具有“作繭自縛”的效應，對討論、決定過程的反思性整合。［25］公用事業牽涉各方主體的利益，而政府對特許經營者的市場退出擁有較大的自由裁量權，通過程序控制可以增強政府決策的合法性和合理性。聽證程序為各方利益主體提供了參與的渠道和機會，并為現行立法所確認，但現行立法規定聽證只是一種可選擇的、被動的程序。①筆者認為，公用事業事關重大的公共利益，作為公正裁決基礎的聽證程序應作為決策的必經程序，而不是可選擇的程序。公用事業主管部門在做出撤銷或收回特許經營權決定之前或特許經營者提交解除特許經營協議的書面申請后，應當在一定期限內組織聽證。

第三，終期評估。終期評估制度是指特許經營期屆滿之前或特許經營協議終止時，行政主體對特許經營者的協議履行情況進行審議，對特許經營設施、設備等進行資產評估的制度。目前，我國尚未建立完整的終期評估制度，僅是部分地方性立法對此做出了簡單的規定。①筆者認為，終期評估主體應為獨立于主管部門的第三方。評估內容主要包括對特許經營協議履行情況的評估和對特許經營企業的評估，其中對特許經營企業的評估主要是對特許經營者財務審計、特許經營設施和設備等資產進行的評估。公用事業主管部門應根據評估結果做出不同的處理決定：對特許經營者完整地履行了特許協議內容并且特許經營設施、設備保存完好的，公用事業主管部門可給予其一定的精神或物質獎勵，或在某些方面給予優惠；對特許經營者未完整地履行協議或特許經營者對應當更新和維修的設備設施不予更換和維修的，特許經營者須承擔違約責任，公用事業主管部門可提取履約保函或給予特許經營者相應的處罰。

第四，補貼。特許協議終止之后，特許經營者如何將特許項目轉移給政府，現行立法規定不一。例如《貴州省市政公用事業特許經營管理條例》第9條規定：特許經營者按照城市規劃投資建設的市政公用設施，在特許經營期滿或特許經營權終止后，無償移交給政府。但杭州、深圳、淮南等地的公用事業特許經營立法則規定：特許經營者應當按照城市規劃和特許經營協議的約定及時建設和更新市政公用設施，特許經營權被收回或終止后，該市政公用設施歸政府所有，需要補償的，根據特許協議的約定給予特許經營者合理補償。如果特許經營者承擔項目資產的技術改造和維護任務且項目轉讓是無償的，由于特許經營者擔心維護投資在特許經營期滿前無法全部收回，其對項目的技術改造和維護投資將會盡量壓減，項目資產的技術改造和維護就可能無法正常進行；如果公用事業主管部門承擔項目資產的技術改造和維護任務，就會影響市場力量的作用范圍，而且投資決策和經營決策的分離必然會影響兩者的協調性，在出現產品和服務質量問題時，很難劃清責任。［26］因此，筆者認為，應在市場退出制度中建立合理的激勵補償機制，以保證特許經營者承擔所有要求的投資而又不會使其過分投資。根據各國政府進行基礎設施特許經營的經驗，其常用的補償方法有以下五種：政府根據資產狀況給予原經營者適當的財政補償；補償金額由新一輪投標決定，新經營者支付補償金；在新一輪招投標中設定有利于原經營者的條款；要求經營者向政府繳納資產質量保證金；采用期限較長的特許期限。［27］上述方法已在我國公用事業特許實踐中得到了不同程度的運用，①但是在當前立法缺乏明確規定的情況下，解決補償問題較為可行的方法是由特許經營者和公用事業主管部門在不違背現行法律規定的前提下于特許協議中對補償制度事先做出明確的約定。

在現代社會中，國家權力僅僅停留在市民社會的外緣是不允許的，而必須以各種方式積極地參與到市民社會之中去，這已經成了時代的要求。［28］“政府的基本職責之一是提供一種我們可以用以修改規則的途徑，調解我們在規則含義上存在的分歧以及強制少數不遵守游戲規則的人遵守規則。”［29］這實際上表明了政府的核心服務是制度的生產。公共服務的市場化運營是我國政府改革的主導方向，特許經營作為一種有效的制度安排發揮了其不可替代的作用。然而，我國公用事業特許是在缺乏一般性的法律、政府角色不明確以及監管體系不健全等背景下產生的?，F行公用事業特許經營立法顯然無法對公用事業特許活動提供有效的規范與指引，因此，完善公用事業特許經營立法，真正明確公用事業特許制度的核心法律地位，并圍繞它形成一整套詳盡的法律制度體系，已成為當下我國公用事業特許實踐中急需解決的問題。

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