規則和原則的關系范文

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篇1

教育規律是貫穿于教學活動中的客觀存在的,必然的,穩定的聯系,是客觀存在著的.。

教育原則不是教育規律。

1、在同樣的教學規律面前,提出了不同的教學原則。

2、由于對同一客觀的教學規律認識不同,因而提出的教學原則也不相同。

篇2

民法原則是適用于民法特定領域或者全部領域的準則。其中適用于民法特定領域的準則又稱為民法的具體原則，民法具體原則不同于民法基本原則，民法基本原則充分體現了民法的基本價值，是民事立法、執法和守法等的指導思想，其貫穿在整個民法中，是國家統治階級對民事關系基本政策的體現，而民法具體原則則直接反應了一些特定領域的普通價值，是某一特定領域內的指導思想，其主要適用于某些特定領域，并間接體現了統治階級對民事關系基本政策的體現。

民法規則是由構成要件與法律后果組成的具體明確的法律規則，其民法原則之間存在明顯的區別，其一，從內容層面分析，民法規則的內容更為明確，具備構成要件和法律后果，而裁判者的裁量自由較為有限；民法原則的內容較為概括，其中也不包含有構成要件和法律后果，裁判者在裁定案件時需要進行必要的價值補充。其二，從適用范圍和適用方式層面分析，民法規則大都適用于某一特定類型的民事關系或者民事行為上，并且以全有或者全無的方式適用于案件，也就是說，如果民法規則規定的事實是既定的，那就必須接受該民法規則的解決辦法，如果民法規則是無效的，那么其對裁決就不會起到任何作用。與前者不同，民法原則的使用范圍更加廣泛，可以作為民法的使用價值準則，在案件審理中，民法原則也并不是以全有或者全無的方式適用，其具有不同的強度，具有較高強度的民法原則會對個案的審理具有指導作用，但是同樣應該指出的是，另一民法原則并不會被排除在民法制度之外，而且，在不同的案件中，兩個民法原則的強度關系可以會不同。其三，從作用層面分析，民法規則比民法原則的強度更大，也就是說，裁判者在作出裁判時更不容易偏離民法規則。綜上所述，一方面民法規則可以稱之為民法制度中的最堅硬的部分，另一方面，民法原則作為民法規則的基礎，可以協調和彌補民法規則中的不足之處，而且，法律原則通過對法官的指導，可以保證案件審理的公正性，促進民法制度的彈性和張力，讓民法規則更加穩定。

二、民法原則于全無民法規則場合的適用

對民法原則來說，其不僅是民法的基本價值，而且具有一定的裁判功能，可以作為法律依據，包括在全無民法規則的場合依照民法原則來處理各類爭議案件。當然，即使對于全無民法規則的情況，民法原則的使用也并非是直接地適用于系爭案件，而必須考慮系爭案件的具體情況。裁判者要按照民法原則的內涵以價值將其轉化為具有一定構成要件和法律后果的具體規范，進而使其適用于個案。因為民法原則并不都具備民法規則中的構成要件和法律后果。比如，我國《民法通則》第5條規定，公民與法人的合法民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯原則。另外，也有民法原則中包含了部分構成要件和法律后果的原則，比如，我國《合同法》第8條中規定，依法成立的合同對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定去履行自己的義務，而不能擅自的變更或者解除合同。由此可以推斷，將民法原則轉化為具有構成要件和法律后果的具體規范是裁判者的自創具體規范，是一種法律續造行為。

三、放棄民法規則采用民法原則裁判系爭案件

如果民法規則解決系爭案件會引起不良的后果，就應該放棄使用民法規則，改用民法原則裁判系爭案件。在我國改革開放之初，房地產開發商獲取了國家土地的使用權，但是由于其無力開發，就必須將其所有的土地使用權設抵押權，從銀行獲得貸款，之后將期房預售給社會大眾，卷款潛逃。在還本付息期滿之后，相關銀行憑借我國在《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》中關于“抵押人到期未能履行債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產的，抵押權人可以根據國家相關的法律規定處分抵押財產”的規定，行使了自己的抵押權。雖然，從法律層面分析，其行為并沒有可質疑之處，但是，這種行為使得大量的預售房購買者的經濟利益直接受損，造成了嚴重的社會問題。

四、根據民法原則限制民法規則的適用范圍

民法規則需要借助民法原則對其進行擴張或者限制其適用范圍。就民法原則限制民法規則的適用范圍來說，在我國的現行法解釋上實有案例。我國現行法律制度中規定關于請求確認合同無效的民法規則，欠缺惡意的締結人不能夠通過主張合同無效而牟取不當利益的限制條件。但是，依照誠實信用的民法原則，法律設置了此類限制。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中有關于“承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程合同，在建設工程竣工之前獲取相應資質等級，當事人可以請求按照無效合同處理的，不給予支持”的規定。都在一定程度上體現了我國人民法院不支持惡意人請求確認合同無效的主張。而這也正體現了我國依照民法原則限制民法規則適用范圍。

五、結語  

綜上所述，民法原則與民法規則之間即相互區別，又相互聯系，是相依相存的，相互補充的關系。民法原則作為民法規則的基礎，其可以在很大程度上彌補民法規則的不足，甚至可以作為個案裁判的依據，民法規則是構成民法制度的堅硬部分，沒有民法規則，民法制度就不會完善。

參考文獻

[1] 梁慧星著.民法解釋學[M].中國政法大學出版社，2000.

篇3

關鍵詞 相鄰關系 缺陷 完善

1對相鄰關系定義的思考

1.1相鄰關系的內涵

相鄰關系，是指兩個或兩個以上相互毗鄰的不動產的所有人或使用人，在行使不動產的所有權或使用權時因相鄰各方應當給予便利或接受限制而發生的權利義務關系，即是以相鄰不動產為媒介而發生的社會關系和法律關系。而相鄰權，則是法定相鄰關系的內容要素之一。

1.2相鄰關系的本質

由于相鄰關系是發生在相互毗鄰的不動產的所有人或使用人之間的權利義務關系，因此一般認為相鄰關系是一種雙方法律關系。法律進行平衡和調和的手段表現為兩個方面：一方面是限制不動產所有權人或者使用權人的權利行使，使其權利行使負有一定的作為或者不作為的義務，從而使所有權具有了相對性；而另一方面則是允許不動產所有權人或者使用權人在行使權利時，使其有要求他人為一定行為或者不為一定行為的權利，從而使所有權的權利內容得到了增加。因此相鄰關系的實質是對不動產所有權的限制或延伸，其內容是在不影響他人的生活下而提供的必要便利或需要的利益。

2我國相鄰關系制度存在的缺陷

（1）在立法指導思想方面，我國處理相鄰關系的原則模糊。我國處理相鄰關系的基本原則繼承了《民法通則》83條的立場，即“有利生存、方便生活、團結互助、公平合理”。這一基本原則在實際司法運用中有許多不足。例如“有利生產”與“方便生活”難以把握好范圍。以采光權的實際糾紛為例――開發商在進行商務樓的建設過程中阻擋了一小區樓宇的采光，小區住戶提訟，要求排除妨礙。在這一案例中，開發商主張“有利生產”，而住戶主張“方便生活”，這兩者相互抵觸，法官只能以“團結互助”的原則，憑借自身的自由裁量原則標準，繞過物權法條文帶來的確權問題，通過“公平合理”這一原則來彌補在這過程中造成的損失。但是，這種策略性的手段具有臨時性和因地、因事而異的缺陷，易讓原被告雙方認為此判決“不公平不合理”。故相鄰關系糾紛解決的一般原則與具有規則的適用不明，易導致向一般原則逃逸，消解和架空具體規則的效力，不能真正定紛止爭。

（2）處理相鄰關系的規則過于裁判性。從《物權法》中關于相鄰關系的法條規定，我們不難發現，相鄰關系規則是典型的強行性規范。相鄰關系規則在屬于裁判性規則的同時，也存在著少數的法律禁止性規范，不得以當事人的意思自治為由進行更改。但是，公民在日常的生活中并不以民法作為自身的行為規范，而是按照社會生活行為模式進行更改，法律規則的作用很小。

（3）對于妨害相鄰關系一方的責任承擔形式沒有具體明確的規定。即對妨害的加害一方應承擔何種程度的責任形式過于簡單化。例如，物權法第92條中規定“不動產權利人因用水、排水、通行、鋪設管線等利用相鄰不動產的，應當盡量避免對相鄰的不動產權利人造成損害，造成損害的，應當給予賠償?！痹诖艘幎ó斨校瑳]有明確其他相鄰關系糾紛應承擔的責任形式以及受害方有哪些救濟的權利，其中賠償損失也沒有規定相應的賠償標準和條件。其次，此條文中使用“賠償”一詞欠妥，因為在相鄰關系中，不動產權利人利用相鄰不動產，是法律規定的權利。即便給相鄰不動產權利人造成損失，由于該行為欠缺違法性也不成立侵權行為，亦不發生“賠償”問題。另外，條文規定中的免責事由不明確行為，使得具有正當性質行為的加害方在應訴時找不到免責的法律依據，最終可能承擔原本不應承擔的法律責任。

3我國相鄰關系制度的完善

（1）針對立法指導思想方面存在的缺陷，一般原則式的糾紛解決模式的適用需要由法律的具體規則做出權威論斷來確定當事人的行止范圍，從而降低糾紛解決的社會談判文本，另一方面，與現在生活的復雜性、具體性相比較，具體規則必然受到有限性的制約而產生法律漏洞，因此一般原則式的糾紛解決模式仍然有存在的價值。因此，保留現行法處理相鄰關系基本原則與具體規則相結合的折衷模式，嚴格貫徹特別法優于一般法的法律適用順序。在法院審理相鄰關系案件時，避免出現向一般原則的逃逸或者通過一般原則消解具體規則法律效力的現象，充分考慮利益平衡原則，根據不同的糾紛模式所依賴的社會生活條件的不同，對其規則進行完善，盡量兼顧社會的共同長遠利益和個人的現實利益。

（2）增加相鄰妨害的責任形式。我國法律規定承擔民事責任的形式有排除妨礙、恢復原狀、賠償損失、停止侵害、消除危險這幾種責任形式。對于具有反復性、持續性、復雜性等特點的嚴重相鄰關系妨害行為，應該對受害者建立持續補償金制度，以達到更長遠地彌補受害人的目的，更好地維護受害人的利益。相反的，對于惡意損害相鄰關系的妨害行為，可以實行懲罰性賠償金的方式。這不僅能有效解決群體性相鄰關系糾紛，使原被告得到公平有效的判決，更能有效減少相鄰關系糾紛的發生。

（3）明確相鄰妨害的免責事由。隨著社會的不斷發展，人們的日常生活習慣會得到大部分人的認同和遵守，因此我們可以利用一些合法有效的習慣，將其作為抗辯的事由。另外，相鄰關系當事人在交往的過程中，也可以簽訂協議，以此作為雙方產生糾紛時的抗辯事由。

綜上，只有多角度分析相鄰關系制度的缺陷，多方面思考完善措施，才能促進相鄰關系糾紛的妥善解決。

參考文獻

篇4

 

本文對經濟法基本原則進行了分析，從法律原則的概念著手，對經濟法經本原則給出了一個具體的定義，并圍繞定義確定了經濟法基本原則的確立標準和方法，對其內容和功能進行了深入的探討。 在經濟法調整的社會經濟關系結構中，涉及到國家、市場、社會、企業等多維層面與主體間的關系， 這些關系突破了傳統社會經濟關系的固有框架。

 

二、經濟法基本原則概述

 

(一)經濟法基本原則概念

 

“原則”一詞來自拉丁語PrinciPium，譯為“開始”、“起源”“基礎”?！霸瓌t”的語義可以界定為根本性規則、源初性規則，其描述的是規則、原理、真理的根本性精神，是其他事物的源泉與支配。在法理學中，法律原則是法的三個基本構成要素之一，它是指“可以作為眾多法律規則之基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和準則”。與法律規則不同，它沒有設定具體的事實狀態，也沒有規定具體的權利、義務和責任，而是法律精神的最集中體現，它構成了整個法律制度的理論基礎。法律原則是隨著獨立部門法的出現而出現的。一個法律部門之所以能夠獨立存在，其中一個重要原因，就是因為這個法律部門有區別于另一法律部門的原則。法律原則有一般原則和特有原則之分。

 

三、經濟法基本原則的構成

 

(一)國家適度干預原則

 

適度干預原則回應和體現了經濟法對經濟自由價值的解釋。現代意義上的經濟法是伴隨“市場失靈”問題的出現、國家對社會經濟生活進行干預而得以產生的。適當干預原則是體現經濟法本質特征的基本原則。這是因為：其一，經濟法調整對象的范域決定了該原則應成為經濟法的一項基本原則。即經濟法主要是調整國家對社會經濟生活進行干預而產生的社會關系。由此，適當干預原則成為經濟法的基本原則便順理成章。其二，在現代市場經濟條件下，經濟法所體現的國家干預手段只能是一種在充分尊重私權基礎上的、范圍有限的國家干預?，F代經濟法也正是在這樣的認知前提下構建了自身的規則體系和理論框架。故將適當干預作為經濟法的基本原則，正體現了現代經濟法的發展趨勢和本質要求。

 

(二)社會本位原則

 

法的利益本位就是法在利益保護上的出發點和歸宿點，它既以不同利益關系的客觀存在為前提，又包含著法律創制者的主觀出發點。就法律所調整的利益本位而言，有三種情況：一是“國家本位”，一般來說，這是以國家利益為主導的行政法所要解決的問題。行政法著眼于國家管理，其內容更多地表現為一種權力的從屬關系，即政府機關上下級之間、政府與社會組織之間以及它與公民之間的權力從屬關系。二是“個人本位”，這是以當事人利益為指向的民商法所要解決的問題。在我國，民商法的利益保護結構由民法通則確認。三是“社會本位”，這是以保護社會公共利益，尊重社會個體利益為目標的經濟法所要解決的問題。

 

(三) 效率優先、兼顧公平原則

 

在法的價值體系鏈中，效率與公平這兩個環節尤為受關注，是任何社會的法制都追求和維系的價值目標。經濟法原則更應抓住效率與公平這兩個中心環節。法的效益是法實施后所取得的社會實際效果，從根木上說，它表現為法對社會墓本制度、基本關系與秩序的合理調整與維護，以及由此帶來的經濟、社會和人的全面進步與發展。不能把法的效益簡單的定為法之經濟效益。法的效益包括經濟效益和社會效益，法的效益從宏觀上講是法在平衡社會各種利益沖突，促進社會整體利益的協調發展中所起的積極作用。這種社會整體利益的協調發展既“不能被認為是個人欲望與要求的總和”的滿足，也不能將之“視為是政府當局所作的政策決定”。

 

(四)可持續發展原則

 

可持續發展是二十世紀八十年代的人類社會發展過程中所形成的一種重要的發展價值觀念、發展戰略和發展模式，己為世界各國的政府和學界所肯定和接受?？沙掷m發展又稱“環境、人口和自然資源協調發展法”，這一法律體系應當成為并且已經成為經濟法的核心內容之一。到目前為止，可持續發展“己成為世界許多國家指導經濟社會發展的總體戰略目標”，已經從經濟法的一個具體部門法的原則上升為經濟法的一項基本原則。經濟法的可持續發展原則，是指講究經濟發展的公平性、穩定性和可持續性，講究個體經濟效益與整體經濟效益、當代經濟效益和后世經濟效益、當展公平與代際發展公平相統一的一項基本原則。值得商酌的是，有學者認為可持續發展原則是經濟學的基本原理;亦有學者認為可持續發展原則體現經濟法的價值取向。

 

四、經濟法基本原則的功能

 

(一)理解和解釋經濟法律具體條文促進經濟法體系完善的功能

 

經濟法基本原則作為經濟法中的超級規則，位于經濟法律其他一般原則和其他條文之上，是這些條文和普通原則的高度概括，因而對認識這些條文具有重要的指導意義，也是理解和解釋這些條文的基礎。

 

(二)普通經濟法規范的功能

 

在經濟法規范無明文規定或規定不足的情況下，審判機關便可以直接將經濟法的基本原則作為裁判的依據來判斷行為人的行為是否違法，以克服經濟法律規范的滯后性和模糊性等等。因此，經濟法基本原則也是一種規則，具有經濟法普通硅則的功能及彌補普通經濟法規則不足的功能。

 

(三)維護社會穩定和推進社會變遷的功能

 

社會必須是穩定的，社會穩定是經濟發展、提高生活質量、國家實力逐漸增強的前提，然而社會穩定必須為社會變遷留出適當的空間。在社會生活中，一味強調安全、穩定，可能導致停滯、衰敗，這反而會破壞社會穩定甚至會導致社會分裂。這說明，只有適時地推進社會變遷才能更長久地維持社會穩定，社會變遷是社會穩定的必要條件。

篇5

殷武

（西北政法學院 陜西西安 710063）

【摘要】 《國際商事合同通則》的“艱難情形規則”是為了解決國際商事交易中，因經濟環境異常變動所造成合同履行結果對一方顯失公平而設計的旨在平衡、協調雙方當事人之間利益關系的一項重要法律制度，是公平原則和誠實信用原則在合同關系中的具體運用。該制度在大陸法系被稱為“情事（勢）變更原則”或“情勢變遷原則”，而我國立法上尚處于空白，因此，它對我國合同法著重要的借鑒意義。

【關鍵詞】 艱難情形規則 情事（勢）變更原則 公平原則 誠實信用原則

“艱難情形規則”是《國際商事合同通則》（UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts,1994.以下簡稱《通則》）中的一項重要原則，是國際商事交易中，解決因經濟環境異常變動所造成的合同履行困難之一項重要法律制度。它是公平原則和誠實信用原則在合同關系中的具體運用，其目的在于：排除因情勢變更導致的顯失公平結果，平衡、協調雙方當事人之間的利益關系，維護社會公平和經濟流轉秩序?！捌D難情形規則”在英美法系被稱之為“合同受挫”或“合同落空”（Frustration of Contract）1，在大陸法系國家通常被稱為“情事（勢）變更原則”2或“情勢變遷原則”，如《法國民法典》第1148條之規定及《德國民法典》第157條、第242條之規定；我國《民法通則》及《合同法》中對此沒有相應的規定。因此，它對我國合同法有著重要的借鑒意義。

一、“艱難情形”的定義及其法律特征

合同一旦成立、生效，在雙方當事人之間便產生了法律效力，合同雙方當事人必須盡可能地履行合同，并且不管履行當事人可能承受的負擔如何，即使一方當事人遭受嚴重的損失而沒有得到預期利益，合同都必須得到尊重履行，這是合同約束力的一般原則，也稱之為合同嚴守原則。但是，隨著二次世界大戰引起的物價飛漲的客觀現狀，使得在合同履行中堅守這一原則變得越來越困難，嚴守這一原則有時會造成明顯的對一方極大的不公平；對此，英美法系國家首先開始創設了合同約束力的一般原則之例外的規則——艱難情形規則。根據《通則》第6-2-2條的規定3，艱難情形（hardship）是指“由于一方當事人履行成本增加，或由于一方當事人所獲履約價值減少，而發生了根本改變合同雙方均衡的事件。”其法律特征如下：（1）它是合同約束力的一般原則之例外。合同約束力的一般原則是合同必須盡可能的履行，艱難情形是特定情勢發生后合同可以變更或終止履行而不必嚴守原合同的權利義務內容的規定。（2）它是一種客觀的非當事人合理能預見的意外事件。它包括以下三方面的涵義：（a）艱難情形是一種客觀事件；（b）艱難情形不是當事人在簽訂合同時所能合理能預見的；（c）艱難情形是意外事件，非當事人所造成的。（3）它是發生了根本性改變合同雙方均衡的事件。均衡即公平、合理。合同的“根本性改變”，指合同生效后至履行終止前，該合同賴以生效的環境或基礎情事發生異常變動，造成合同基礎動搖或喪失。（4）艱難情形的立法價值充分體現交易中的誠信原則與公平原則，它免除處于不利地位的當事人承擔情勢的風險。

二、艱難情形的構成要件

從《通則》第6-2-2條的規定分析，艱難情形的構成要件主要有：（1）客觀上，發生了根本性改變合同雙方均衡的事件，這是適用艱難情形的前提條件?！笆录北仨毷侵缚陀^發生的，而非意想的?！案拘愿淖儭笔侵负贤Ш笾谅男薪K止前，該合同賴以生效的環境或基礎情事發生異常變動，造成合同基礎動搖或喪失；并且該事件的出現必然導致合同履行結果對一方當事人極大不公平。（2）時間上，該事件發生或當事人知道該事件的發生，是在雙方訂立合同之后且在合同履行之中。即艱難情況須發生在合同履行期間，當事人才能主張適用艱難情形規則。（3）主觀上，須有處于不利地位的當事人不能合理的預見該事件，即該事件具有不可預見性。（4）范圍上，該事件的發生不能為處于不利地位之當事人所能控制。即事件發生是在處于不利地位的當事人所不能控制的范圍內，否則不會必然導致根本性改變合同雙方當事人地位的平等。（5）結果上，該事件的風險不由處于不利地位的當事人承擔。這是適用艱難情況的實質性條件，是該規則的歸宿，體現合同的公平與正義。

三、適用艱難情形的程序

當艱難情況出現后，處于不利地位的當事人如不立即采取措施，必然會出現對其極大不利的履行結果，而這樣的結果從立法者及社會正義、法律所追求的價值角度來講，都是極大的不公平。艱難情形規則是對處于不利地位的當事人的一種救濟，但該當事人不能自行貫徹該規則，必須依據一定的法定程序來運用該規則。《通則》第6-2-3條規定的程序是：若出現艱難情況，處于不利地位的當事人（1）應立即向對方提出重新談判的要求，并且針對其要求同時說明理由。在這里，“說明理由”是其法定的義務，如不說明理由，另一方當事人則視同其沒有提出請求。（2）如果重新談判未能達成協議，或一方當事人不同意重新談判，那么，其中任何一方當事人均可向法院或仲裁機構提出訴求，或要求變更，或要求終止合同的履行。（3）法院或仲裁機構接到訴求之后，運用其自由裁量權，依據公平原則可做出判（裁）決終止合同，或以恢復合同均衡作為目的，修改合同4。通過這個程序，可以使處于不利地位的一方當事人，在出現艱難情況時要求的救濟得以實現。

四、艱難情形的效力

艱難情形的效力，是指適用該規則時出現的法律后果?！锻▌t》第6-2-3條對艱難情形的效力有著明確的規定——其具有二次效力。第一次效力：是維持原合同關系，只變更某些內容，以排除艱難情況導致的不公平結果。第二次效力：指當第一次效力尚不足以排除不公平后果時，而采取消滅原合同關系的方法以恢復公平。具體說，艱難情形的二次效力主要體現在以下兩個方面：

（一）重新談判，變更合同。即指變更合同內容，消除顯失公平的結果，使合同在公平基礎上得到履行。而適用艱難情形規則變更合同的方式主要有以下幾種5：

（1）、增減履行標的之數量。實踐中增減履行標的數量可同時進行，使雙方當事人的履行都發生變更，從而平衡雙方的利益。如在商品房買賣或貨物銷售合同中，如遇嚴重通貨膨脹時，賣方可以要求買方增加應支付的金錢數額并減少自己應交付的標的物的數量，使雙方履行標的均發生變動，以分擔交易風險。

（2）、變更履行期限，分期或延期履行。從鼓勵交易的目的出發，如果采取分期或延期履行能夠消除情勢變更所導致的顯失公平結果的，即應采取此種方式平衡當事人之間的利益。

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一、法律全球化與WTO規則在我國法律淵源上的定位

在全球化的背景下，法律全球化的被當代法學家提上了日程，WTO規則被視為是法律全球化的一個亮點。在WTO法律全球化的進程中，WTO與其他國際條約一樣面臨著合法性（即是不是法）的理論考驗。目前法上關于法的定義對于理解WTO規則存在嚴重的解釋力失缺。法理學上法的定義是與國家主權緊密相連的，法律來自國家，以國家強制力為后盾，反映一國的國家意志，而WTO規則似乎缺少了這種合法性因素。首先，WTO缺少專門的立法結構。作為條約群，其確定的有約束力的諸協議均由全體成員方協商后簽署，任何國家都有權以不加入WTO的方式拒絕接受WTO規則對其的約束力。其次，WTO缺少類似軍隊、警察、監獄等保證法實施的強制機關。國際條約作為國際法的合法性來源于古老的契約理論，認為國際法是各主權國家自愿締結的契約，這些契約是各主權國家之間的權利義務協議，對各方產生相當于法律的約束力。但這些理論也僅僅承認國際法是契約，是準法律，而不完全具有法律的本質屬性。新法學派代表哈特運用他的主要規則和次要規則理論，提出了注釋國際法的另一種思路。由此，以何種方式承認規則（包括國際條約）便構成法律體系的基礎。中國法院審判中直接或轉化適用WTO規則就是承認規則方式的一種選擇。WTO規則是“世界上大多數貿易國通過談判簽署的，為國際商業活動提供了基本的法律規則，其本質是契約，約束各國政府將其貿易政策限制在議定的范圍內”。（注：世界貿易組織秘書處編：《貿易走向未來之世界貿易組織(WTO)概要》，張江波等譯，法律出版社1999年版，第5頁。）WTO法律全球化是把世界經濟貿易中主導地位的規則通過經濟力量推廣到全球，其后的物質力量是經濟和的強制力。故拓展法的定義、延伸法的本質的理解同樣是解決WTO規則在中國法院能否直接適用的法理基礎。

隨著經濟全球化的來臨，部分國際法成為了國內法律淵源的一種已被許多國家所接受。在中國，制定法是主要的法律淵源，其來源于國家立法機關的制定、認可或國家的協定。與英美法系不同，中國法院的法官無權創設法律，故中國法院適用法律指的是適用制定法。法院適用法律是司法活動的重要環節，也是法的運行的主要表現形式，即把“應然性”的法轉化為“已然性”的現實——具體的關系和主體的行為。法律適用必須以法律存在為前提，不論該法律以國內法的形式還是國際法的形式存在。中國加入WTO后，WTO規則首先是國際條約，屬于國際法的淵源，其只有經直接納入或其它轉化方式成為中國國內法的一部分時，才具有國內法律淵源的屬性。我國目前的法律體系中，并不是所有的國際條約均能構成國內法律淵源，我國現行法律確認國際條約為國內法律淵源僅限于在涉外法律關系中，對于國內法律關系并無規定。就范圍而言，也僅限于民商法律、訴訟法律領域。根據中國現行的法律規定，中國法院在裁判案件時，既可以適用中國國內法，也可以適用外國法（注：見《中華人民共和國民法通則》第145條、第150條。）（須經當事人協議選擇）或國際條約（注：見《中華人民共和國民法通則》第142條、《中華人民共和國合同法》第126條、《中華人民共和國民事訴訟法》第138條。）（當事人協議選擇或成為國內法淵源后）。WTO規則不論其經轉化而成為我國國內法的一部分或無需轉化直接納入我國國內法之中，均構成我國的國內法律淵源。當WTO規則以國內法的淵源存在時，法院適用WTO規則，屬于適用國內法淵源而非國際法淵源，當然應當直接適用。只有在WTO規則尚未確定為國內法淵源，仍屬于國際法律淵源時，才談得上直接適用與非直接適用問題。因此不能將司法層面上法院的直接適用、非直接適用與立法層面上的直接納入、轉化適用在概念上一一對應。因此，討論WTO規則在我國法院能否直接適用的前提是WTO規則尚未成為國內法淵源。

另一個問題是，在涉外法律關系中，如果當事人協議選擇WTO規則作為準據法時，中國法院能否直接適用。準據法屬國際私法范疇的法律概念，而WTO規則在國內普遍被認為屬于國際公法范疇。雖然學術界對國際私法到底屬于國際法還是國內法有爭議，（注：德國的薩維尼(Savigny)、意大利的孟西尼(Mancini)等認為國際私法屬國際法性質；德國的科恩(Franz Kahn)、美國的庫克(Cook)等認為國際私法屬國內法性質。見李雙元主編：《國際私法學》，北京大學出版社2000年版，第23頁。）但國際公法與國際私法在調整的對象、法律關系的主體、法律淵源以及法律規范的形式、和效力范圍等方面的重大或本質差別還是顯而易見的。在國際公法領域能否引進國際私法的法律原則，這也是研究WTO規則在中國法院審判適用應考慮的問題。當然法院在裁判案件時要否定當事人協議選擇WTO規則作為準據法的效力，也許無需從法院能否直接適用WTO規則的角度，可以從我國《民法通則》第150條的規定，（注：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！保┗蚴菄H私法對協議選擇準據法的限制原則，如意思自治要受本應支配合同法律中的強行法限制，當事人協議選擇法律必須“善意”、“合法”，并不違反公共秩序等作為依據。故WTO規則的國際公法淵源和國際私法淵源的不同界定也同樣對WTO在中國法院審判適用問題產生。

二、WTO規則的行為主體以及法院對它的合法性評判

WTO規則以調整政府間貿易政策和實踐的協調為其價值取向，其權利義務的主體是成員方政府，而非該成員的其他組織和個人。當然中國法院作為中國國內法上的組織，非政府所屬的機構，并不是WTO規則的權利義務主體。在這點上，WTO規則對中國政府的行政行為會產生直接的效力，但對中國法院的司法裁判行為并非如此。

（一）中國法院對WTO政府行為的評判

中國政府依據WTO規則辦事，從事的是作為WTO規則法律關系主體的角色行為。法院適用WTO規則裁判案件，是其作為超然的中間人對WTO規則法律關系中的權利義務主體所實施的角色行為，作出的肯定性或否定性評價。故中國法院審判中直接適用WTO規則不是其義務，而是權利，既可以直接適用，也可以不直接適用，這是中國法院的選擇性權利。在中國，法院對政府行為作出的肯定性或否定性評價，主要體現在司法審查訴訟程序中。國內法院無權對政府在國際關系中的行為是否合法作出評價，只能對政府在國內行政管理過程中的行為作出合法性評價。即國內法院不得援引國際法的規定，評價該國政府是否應承擔國際責任。只有在國際法經我國的立法機關轉化或直接納入為我國的國內法，體現國家意志，而不再是國家間共同意志的時候，該成為國內法組成部分的國際條約的權利義務主體不再限于國家政府，而擴大到個人或組織時，法院才可適用該國內法作出主體行為是否符合國家意志的肯定性或否定性評價。由此，中國政府是否違反WTO規則應承擔的國際責任的評價主體是WTO內設的具有國際法院性質的DSB機構，而非中國的國內法院。中國法院援引WTO規則來評價中國政府在國際經貿活動中的行為，并無國內法上的依據。

（二）中國法院對WTO個人行為的評判

這里的個人泛指WTO經濟活動的參與者，可以是人、經營性公司、合伙人、合作團體或工會。他們作為生產者、消費者、服務提供者、出口商或進口商參與到WTO框架下的市場活動之中。雖然WTO規則的權利和義務不直接適用于參與經濟活動中的個人，WTO內不存在經濟活動中個人的任何權利，個人也不能在WTO提起訴訟。然而，個人可以間接從WTO獲得權利。（注：［美］斯蒂夫·查諾維斯著，張若思譯：“WTO與個人權利”，載《環球法律評論》2002年秋季號。）包括有權享有國內法上的實體經濟權利和程序救濟權利。前者如TRIPS協定要求WTO成員方政府對其他國民創設和給予知識產權的保護等。后者如《反傾銷協定》要求成員方政府必須就國內提出的申請進行反傾銷調查等。但這并不意味著國內法院能直接適用WTO規則評價WTO的個人行為。其一，該個人權利直接來源于WTO成員方國內法，非WTO規則本身，WTO規則僅僅是要求成員方賦予個人上述權利。其二，WTO規則缺少有關民眾賦予它的合法性，WTO規則是從互不關聯的政府的同意中取得其合法性。（注：［美］斯蒂夫·查諾維斯著，張若思譯：“WTO與個人權利”，載《環球法律評論》2002年秋季號。）WTO規則本身尚談不上系成員方域內民眾的整體意思表示，也不直接為成員方域內民眾創設權利和義務，只是成員方政府權力自愿讓與的妥協產物。故個人在WTO框架下參與的經濟活動行為，不應由成員方域內法院直接援引WTO規則加以衡量和評價，仍應從國內法上尋找依據。

需要指出的是，WTO規則在中國法院審判中能否直接適用與必須直接適用，以及可以直接適用在法理學上是三個不同層面的問題，應當加以區分。

三、WTO規則的價值目標、法律原則與成員方域內公眾利益的保護

在討論WTO規則能否在國內法院直接適用問題時，我們不能不審視WTO規則本身所追求的價值目標和法律原則。在WTO規則的進程中，GATT1947從一開始便為進一步磋商從而創造一個以互惠為基礎的互利體系提供了一處國際論壇。（注：見GATT1947導言：“...加入互惠與互利協議...”。）在GATT的早期，受實用主義驅動的具有外交風格的談判是解決爭議的主要，是富有談判技巧的貿易外交官而非法律專家塑造了“以權力為導向”的WTO規則體系。隨著成員方數量的增多和WTO規則涉及領域的擴大，一個“以規則為導向”的WTO規則在以后的多輪回合中逐漸形成。但成員方在政治及經貿方面作出的承諾仍是WTO規則體系的重要內容?！督⑹澜缳Q易組織協定》中確立的WTO規則追求的價值目標是為了“建立一個一體化的更富活力與持久的多邊貿易體制”。WTO規則的內容幾乎都圍繞確保該多邊貿易體系的穩定性、可靠性、安全性、預見性而設置的。在建立一個開放、完整、健全、更為持久的法律秩序的強制力上，WTO規則顯然不能與特定憲法框架下制定的國內法律規范相比較，故WTO規則無意制定縝密的具體法律規則來約束成員方政府的權利和義務，而以提供了應遵循的一般指導原則、權衡尺度或一種標準(Standard)，來訓導成員方政府通過修改國內的貿易法律規范、措施、政策來實現WTO規則的價值目標。正是基于這一點，WTO規則僅調整成員方政府的權利和義務，而不通過創設權利和義務來約束個人或組織。同時，WTO規則也無意要求成員方的法院在審理個人或組織的案件中直接援引WTO規則提供的原則、尺度或標準來評判個人或組織的行為。至少WTO規則中確立的兩條基本法律原則——互惠互利原則、尊重國家主權原則能說明這一點，（注：關于WTO的基本原則，國內學者有不同的歸納和觀點，本文主要從法律原則角度參照［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權力、規則和原則——哪一個是WTO/GATT的法律導向”，載《環球法律評論》2001年夏季號。）這也是WTO規則體現公眾利益保護的法律屬性所在。

（一）互惠互利原則

WTO規則是各成員方以權利和義務平衡為基礎的，這種平衡是通過互惠的市場準入承諾的受損而取得。獲得并遵守市場準入的承諾，即是成員方的權利和義務，這種權利與義務來源于各國向WTO讓與的一部分主權，來源于彼此接受約束以推動世界貿易自由化的進程并從中獲益的承諾。（注：鄒彥著：《WTO法的法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=4371。）WTO在《建立世界貿易組織協定》的序言中就確定了“互惠互利”原則，“甚至可以這樣說，WTO的實質在于克服國際關系中的單邊或雙邊行為”。（注：［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權力、規則和原則——哪一個是WTO/GATT的導向”，載《環球法律評論》2001年夏季號。）互惠互利原則不僅適用于WTO的成員方在經貿方面所作出的承諾，作為一項基本原則，也應延伸至成員方對WTO規則在域內適用效力上的態度?？疾霿TO的主要成員方的實踐，我們發現對于WTO規則而言，無論是傳統意義上的大陸法系國家如法國、奧地利，還是英美法系國家如英國、美國都采取了將WTO規則轉化為國內法的方式履行WTO規則義務，普遍否定了國內法院對WTO規則的直接適用。如法院采取了WTO規則直接適用的方式，無疑會導致“外國人在我國可直接援引WTO規則作為權利依據，而我國政府或在國外法院卻不可以引用WTO規則作為訴訟理由，而只能到該外國的國內法中去找訴訟依據，再經外國法院適用其本國法，這必然導致我國在國際經濟交往中受到不公正待遇，并不符合國際經濟法中的互惠原則”。（注：孫南申著：“從中國入世看WTO協議在中國法院的適用”，載《法律適用》2000年第9期。）

（二）尊重國家主權原則

WTO規則將眾多的免費條款視為是保護公眾道德和國家安全利益的一種手段，尊重國家主權也成為了WTO規則的一項主要原則。在DSB著名的“海龜案”中，（注：詳見趙維田編譯：“WTO案例：1998年海龜案”，載《環球法律評論》2001年夏季號。）WTO的上訴機構認為，一國已尊重了GATT1994中的程序性要求，則該國法律中關于環境保護的標準應得到尊重，其單方行為也應得到承認。同樣該原則也可延伸至成員方對WTO規則在域內適用效力上的態度，除非成員方已作出承諾，WTO規則在該成員院的適用方式是成員方的國家主權，理應得到尊重。中國政府對WTO規則在域內實施的效力所作的承諾，主要體現在《中國加入(WTO)工作組報告書》第68條的規定：“中國代表確認，行政法規、部門規章及中央政府的其他措施將及時頒布，以便中國的承諾在有關時限內得以充分實施。如行政法規、部門規章或其他措施未能在此類時限內到位，則主管機關仍將信守中國在《WTO協定》和議定書（草案）項下的承諾。中國代表進一步確認，中央政府將及時修改或廢止與中國在《WTO協定》和議定書（草案）項下的承諾不一致的行政法規或部門規章。”據此，在行政法規、部門規章或其他中央政府措施在承諾的期限內不能到位時，即在WTO規則國內實施的過渡期內，中國承擔實施WTO規則義務主體為主管機關(authorities)即中國政府，并不包括中國法院。可見，如出于保護域內公眾利益的考慮，中國法院審判中不直接適用WTO規則，也是符合WTO規則的價值目標與法律原則的。

四、WTO規則的法律體系和國內法律體系之間的兼容性

西方學者一般從其邏輯結構角度將法律體系定義為：法律體系是法律規則和其原則基礎組成的獨特的體系，有嚴格定義的概念和被某些原則合理化的規則組成的規范性構造，目的是實現預期的控制。（注：［日］千葉正士著、強士功等譯：《法律多元——從日本法律文化邁向一般》，中國政法大學出版社1997年版，第173頁。）一個法律體系中的任何已制定的規則都應當是基礎性原則和目標之間和諧平衡的一種體現，缺少這些原則，法律秩序將顯得零亂而且其基本特征也將不易被識別。（注：［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權力、規則和原則——哪一個是WTO/GATT的法律導向”，載《環球法律評論》2001年夏季號。）我國學者一般從法律部門角度將法律體系定義為：法律體系指由一國現行的全部法律規范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯系的統一整體。（注：張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版，第96頁。）包括被該國承認的國際法?！癢TO法典是一套內容宏大，規則十分復雜的法律體系”。（注：趙維田著：《WTO與國際法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=738。）它的法律體系具有國際經濟法的特征，從其法律淵源上分析，不僅包括法律規范形成的原因和方式，也包括法律規范所確立的規則、原則和存在的形式。（注：王安嶺著：《WTO法律淵源與我國外貿體制調整思考》，qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）其法律淵源包括一攬子協議和特定條件下的四個諸邊協定；先前專家組和上訴機構的報告；國際習慣；（注：《世界貿易組織協定》第16條1款中規定WTO應當接受1947年GATT締約方全體以及該協議框架內各機構所遵守的決定、習慣的指導。這里的習慣是指依國際公法解釋的習慣性規則，闡明有關協議的條文。）從現行國際法規則派生、演繹或推理出的一般國際法原則和那些存在于各國法律制度中而又適用國際關系的一般國內法原則；權威國際法學專家的學說；WTO規則中提到的國際性協議和爭端當事方之間的協議等。（注：王安嶺著：《WTO法律淵源與我國外貿體制調整思考》，qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）由此，不能否認，WTO規則構成自己獨立的法律體系。WTO的法律體系能否以“即插即用”的方式直接納入一國的國內法律體系，應考慮的是兩者之間是否具有兼容性，或者是否具有同質性?？疾霿TO規則法律體系與中國的國內法律體系，首先兩者之間缺少“端口”，即中國的憲法或憲法性法律規范并沒有對國際條約怎樣融入國內法或國際條約在國內法上的地位作出規定。其次很難在國內的法律部門中找到WTO規則的歸宿。WTO規則涉及國際貿易、知識產權、司法審查、政府采購、反傾銷、關稅等多個國內法律部門。WTO規則中載明或寓涵的基本法律原則如非歧視性原則、透明度原則、正當程序原則、善意和公正原則等也不是哪一個國內部門法所能包容的。還應注意的是WTO規則所寓意的和外交韻味也難以在國內的部門法律中得以融合。故WTO規則的法律體系與中國的法律體系并不具有兼容性，絕不能“即插即用”，必須將其分解消化。在法律體系的框架下涉及到國內法院能否直接適用WTO規則審理案件時，我們也不能回避兩個——法律解釋和法律的可援引性。

（一）法律解釋

審視WTO規則的條款，我們能發現大量的條款僅僅是一種標準(standard)而已，這種標準是因為主客觀條件不足，無法表達得很具體或很準確，或者有意保持規則的靈活度而設立的。因此，標準常常是對條款所適用的行為或事實作概括性的抽象或準則性的規定，而把靈活運用的權力留給“事后”的司法機關來把握，（注：趙維田著：《WTO爭端解決中的司法解釋》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=1676。）由相應的司法機關進行法律解釋。在法理上，法律解釋的原則之一就是整體性原則，即將要解釋的條文放在相應的法律部門和法律體系中解釋。如中國法院在裁判案件時直接適用WTO規則，在對WTO的法律條文的內涵發生歧義需要解釋時，就會發現根本無從下手。首先，對WTO規則條文的解釋主體，應當是WTO的專家小組和上訴機構。根據DSU第7.1條和第17.6條的規定，專家小組應當根據WTO規則的有關規定來調查爭議，而上訴機構應限于審查法律問題和法律解釋，成員方國內法院并無權解釋WTO規則條文。其次，是解釋的難度，WTO規則條文的解釋原則是“根據國際公法習慣性解釋規則闡明那些協議中的現有規定”，（注：DSU第3.2條。）對WTO規則的解釋在專家小組和上訴機構之間也存在很大的分歧，這在DSB的個案中有明確的體現，難度之大顯而易見。解釋WTO規則不僅在宏觀經濟理論還是在微觀技術細節上都要求具備豐富的專業知識，這是一項綜合運用各種專門知識才能完成的復雜而艱巨的任務。成員方的國內法院的解釋顯然難以使人信服。

（二）法律的可援引性

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關鍵詞：國際經濟法基本原則公平互利必要性

作為國際經濟法基本原則之一，公平互利原則有著深刻的內涵和現實必要性。在國際經濟交往中，現階段，不可能有一種具有國際性的強制力的法律規則的存在，而國際經濟法的公平互利原則對于國際經濟關系以及國際經濟法的發展有著極其重要的作用；國際經濟的日益發展，全球化和一體化不斷加強的今天，國際經濟法中的公平互利原則對于各國經濟的發展都是非常有益的；從二戰后世紀交替的時刻，大多數國家尤其是發展中國家對于建立國際經濟新秩序有著迫切的要求，而公平互利原則則是建立國際經濟新秩序的基本內容和要求。

一國際經濟法中公平互利原則的內涵

1974年12月12日，第29屆聯合國大會通過的《各國經濟權利和義務》在第一章國際經濟關系的基本原則中規定：“各國間的經濟關系，如同政治和其他關系一樣，除其他外要受下列原則指導：……；（e）公平互利；……”明確地把公平互利原則作為國際經濟關系的基本原則。

同時在《》中第二章第十條規定：“所有國家在法律上一律平等，并作為國際社會的平等成員，有權充分和有效地參加——包括通過有關國際組織并按照其現有的和今后訂定的規則參加——為解決世界經濟、金融和貨幣問題作出國際決定的過程，并公平分享由此而產生的利益。”這樣的愿望和規定，同所有國家的利益密切相關，構成了公平互利原則的豐富內涵。

二公平互利原則的要求

首先，要求國家在相同層面的國際經濟關系中均為平等主體。公平互利，在主體資格上先要平等，這樣，才談得上其他層次的公平，才談得上互利。

其次，各國有權自主參與國際經濟規則的制定、國際經濟交往關系,自主管理涉外經濟活動。

最后，國家間的經濟交往和管理涉外經濟活動的結果,對國際經濟法的所有主體不但是平等互利的,而且是公平互惠的，并且，國際經濟法的所有主體均公平分享由于其參與這些活動而產生的利益。

三堅持公平互利原則的現實必要性

公平互利原則作為國際經濟法的基本原則，在現階段，對于國際經濟的發展以及我國的改革開放事業都有著的作用，堅持公平互利的基本原則，是十分必要的。

（一）、從公平互利原則的產生上來看

公平互利原則，是適應建立國際經濟新秩序的要求而產生的。

1974年5月，聯合國大會第六屆特別會議通過的《建立新的國際經濟秩序宣言》第四部分規定：新的國際經濟秩序應當建立在充分尊重下列原則的基礎上：……（2）國際大家庭的一切成員國在公平的基礎上進行最廣泛的合作，由此有可能消除世界上目前存在的差距，并保證大家享受繁榮；……

雖然人類社會已經進入21世紀，但由歷史遺留下來的國際經濟舊秩序在許多方面仍然根深蒂固。在國際經濟交往中，經濟大國依舊很有市場。建立國際經濟新秩序，依然是任重而道遠。

作為公平互利原則產生要求的國際經濟新秩序，目前尚未完全建立，在現實中，堅持國際經濟關系與國際經濟法中的公平互利原則的現實必要性當然存在。國際經濟新秩序的建立，作為國際經濟交往中不可避開的問題，必然要求遵循公平互利的原則。

（二）、從法理上看

法律原則是法律上規定的用以進行法律推理的準則。原則源于規則又高于規則,體現著規則的精神實質。法律原則雖然沒有規定確定的事實狀態，也沒有規定具體的法律后果，但在創制法律、理解法律或適用法律的過程中，卻是不可或缺的。

作為國際經濟法的基本原則之一，公平互利原則不公可以指引國際經濟法律關系主體如何正確地適用規則，而且在沒有相應的法律規則時，可以代替規則來作為國際經濟交往的準則，并且可以有把握地應付沒有現成規則可適用的新情況，具有靈活性。

公平互利原則貫穿于調整國際經濟關系的法律規范始終,體現著國際經濟法的基本精神和價值取向，是國際經濟法基本原則的基本判斷標準。因為不可能有一種強制力作為后盾，只能用一種公平互利的原則來衡量國際經濟關系的公正性，與國內法相比較,它的作用較為完整地體現在對守法的指導上。

在現實中，許多經濟大國為了一已之利，要么在創制國際經濟法律文件的過程中作損人利已的規定，要么對國際經濟法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國家經濟實力的差距，許多發展中國家有時在創制中吃虧，有時在事后的補救中吃虧。因而，在現階段，堅持公平互利的原則，使大國在“理”上有屈，促使其考慮發展中國家的利益。發展中國家在參與國際經濟法律文件的制定和修改中，也要充分利用這一原則，維護自己的現實利益和長遠利益。

（三）、從公平互利原則與國際經濟法的其他基本原則的關系來看

國際經濟法有一系列的基本原則，其中經濟原則是基礎原則，還有全球合作原則，有約必守原則。

公平互利原則與經濟原則是密切相關的，二者是不可分離的，決不能割裂對待。經濟原則是基礎，離開這個基礎，就無公平互利可言；另一方面，也只有實行真正的公平互利原則，才能保證國家的經濟獨立和完整?，F實中，許多借平等，而實行表面上的平等地，使許多經濟弱國都難以實現真正的經濟，因而現實中正確堅持公平互利原則十分必要。

對于全球合作，和有約必守，都是要在公平的前提下，才能實行的，不然，在吃虧中合作，守不公平的約，都是不合理的。

（四）、從公平互利原則在國際經濟法中存在的意義和作用上看

首先，作為國際社會的成員，雙贏是最為理想的，最大利益是每個國家都追求的，不吃虧是各個國家的底線?；ダ拇嬖?，恰好是為了創造一個雙贏的環境；而公平的存在，則是對于不吃虧這一底線的保障。所以，公平互利原則在現實中，對于在雙邊中的國際經濟具有的吸引力，對于雙方的整體發展乃至各方的發展都是有得而無害的，對于國際經濟的發展有重要的意義。

其次，公平互利的原則對于原有的經濟實力相當、國際地位基本平等的國家，具有落實和鞏固原有的平等關系的作用；對于原來經濟實力懸殊、國際地位不平等的國家，具有糾正原有的不平等關系，確立實質平等互利的關系的作用。

最后，公平互利原則貫穿于國際經濟法的各個領域，在國際貿易、投資、稅收、金融等方面，公平互利原則不但可以促進它們規模的擴大，而且對于它們的良性發展亦有重要的作用和意義

（五）、從公平互利原則實踐效果上看

在國際經濟關系中，公平互利原則的最好實踐，莫過于在國際貿易中發展中國家斗爭得來的普遍優惠制。雖然實行普遍優惠待遇制度尚未規定在國際條約中，被認為是根據發達國家"自行選擇"而實行的一種臨時措施。不過，由于該制度已有許多發達國家付諸實踐并在一些重要的國際文件中得到反映，我們不妨認為該制度已成為國際慣例。

當然，目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇，隨著關稅的一再降低，普惠制對發展中國家的意義將越來越小，發展中國家應爭取更多的非關稅方面的"普惠制"，關稅與貿易總協定中第四部分已體現了這一點。目前最為迫切的，是將這些優惠措施穩定下來，并進一步的明確具體化，將這些優惠落在實處。

普遍優惠制的實行，把從表面的平等，真正的落實到實質的公平層面上，對于發展中國家的平等發展有了一定的作用。不過，從上面也可以看出，就是普遍優惠制也有

一些問題，因而，堅持公平互利的原則，在國際經濟的實踐中，應當進一步加強，從而，在更多的層面上實現公平互利。

（六）、從中國的實踐上看

中國現今正處于改革開放的重要階段，國際經濟交往是對外開放的重要方面。在我國有關國際經濟法律文件中，公平互利原則基本都是立法和司法的指導思想。

我國《憲法》序言中提到的“和平共處五項原則”明確規定了平等互利原則；2004年4月剛修訂的《對外貿易法》第五條規定：“中華人民共和國根據平等互利的原則，促進和發展同其他國家和地區的貿易關系，締結或者參加關稅同盟協定、自由貿易區協定等區域經濟貿易協定，參加區域經濟組織?！?；2001年修訂的《中外合資經營企業法》第一條規定：“中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業和其它經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其它經濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業?！薄瓏野压交ダ瓌t作為對外經濟交往法律的基本原則，由此可見，在現階段，堅持公平互利原則在國內立法中的指導地位。

國家從立法上確立了公平互利的原則，因而，堅持公平互利原則在對外經濟關系中，是十分必要的。

參考文獻

1謝邦宗，張勁草主編：《國際經濟法原理》，世界圖書出版社，1992年

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關鍵詞：會計準則　規則導向　原則導向 目標導向　盈余管理

一、會計準則導向與盈余管理的關系

原則導向會計準則與規則導向會計準則之間，并沒有明確的界線。兩者的主要差別在于前者更詳盡、更具體。目標導向會計準則是原則與規則達到完美結合的一種會計準則。

(一)規則導向與盈余管理的關系

規則導向會計準則除了給出某一對象、交易或事項的會計處理、財務報告所必須遵循的原則以外，還力圖考慮原則適用的所有可能情況，并將這些情況下對原則的運用具體化為可操作的規則?？梢?，規則導向會計準則具有以下特征：1　其內含有太多的“明線”檢驗。2　眾多的例外原則。3　會計準則的解釋和執行指南。

經濟業務日新月異，在會計準則的規則導向下，會計準則制定者根本無法跟上經濟的發展變化而同步調整會計規則以面面俱到地反映復雜的經濟活動。再細致詳盡的準則也無法囊括所有的例外，無法完整地描述諸多細節，會計準存在明顯的滯后性，為盈余管理提供了可乘之機。就連號稱最詳盡的美國會計準則也沒有關于能源類產品訂單計價的具體規定。當會計準則制定者力圖考慮到所有可能時，規則導向會計準則制定模式卻造成準則制定過程過于繁瑣、緩慢。一些新領域、新情況在會計準則制定期間仍然無法可依。

對于想要通過合法手段調節盈余的上市公司，規則導向會計準則中明線的規定無疑能夠使其通過“規避規則”達到預期的目的。例如，在資本性租賃交易中，為實現表外融資，承租方以租賃資產剩余價值的第三方擔保人簽訂保險合約的方式來規避“最低租賃付款現值不低于租賃資產公允價值的90％”這一規定。越是詳盡的規則，越能為“交易策劃”、“組織創新”等盈余管理手段提供機會，大量的例外原則與會計準則的解釋和執行指南正如“明線”界定一樣，也變成了構造交易的一個路標，安然事件中備受指責的特殊目的實體(SPE)就是利用GAAP的詳盡規定，管理會計盈余的典型。對于財務工程師來說，要想構造交易改變收入確認標準、變負債為權益、或以其他手段調節會計盈余，詳盡的會計規則除了造成富有挑戰性的難題以外，并沒有形成太多的限制。人的靈活性使得會計準則的詳細程度永遠都不能阻止那些被設計得隱匿信息多于披露信息的財務構造，

(二)原則導向與盈余管理的關系

與規則導向會計準則相反，原則導向僅規定某一項交易、事項或對象的會計處理、財務報告的抽象原則，可能包括以原則為基礎的一些規則，但并不力圖回答所有問題或對每種可能情況提供詳細規則。其特征為：1　幾乎沒有例外和明顯檢驗。2　只有極少數的解釋和操作指南。

原則導向的會計準則體系能彌補規則導向會計準則的缺點：由若干寬泛的基本原則組成，不但可以對出現的緊急問題做出迅速反應，克服由于會計準則滯后性帶來的盈余管理，而且可以大大降低通過“交易設計”和“組織創新”規避準則的可能性。

盡管原則導向會計準則能克服規則導向的不足，但是，它也并非完美無缺。原則式會計準則不是很具體，因此操作性比較差，在會計核算中可能需要會計人員更多的職業判斷。IASB主席戴維德，特威迪(David Tweedie)曾就此發表意見說：“以原則為基礎的會計準則是有前提條件的，公司會計師和注冊會計師必須能以公眾利益為己任，進行專業判斷?！笨梢?，原則導向的會計準則給了執業者太大的判斷空間，面對會計原則的選擇與協調、會計處理方法與程序的選擇、會計估計的運用、重要性原則的判斷、收益性支出與資本性支出的區分等情況時，自利的經濟人就會利于職業判斷進行對自身有利的會計操作。操縱會計盈余，進行盈余管理。沈振宇2004年通過分析壞賬準備相關會計準則變化前后上市公司計提壞賬準備的情況，來考察會計準則導向發生變化對上市公司操縱利潤的影響，實證結果表明，上市公司可能利用原則導向會計準則當中大量的職業判斷，在會計準則賦予的空間內管理盈余。

(三)目標導向與盈余管理的關系

目標導向會計準則有以下特征：1　以改善了概念框架為基礎并與概念框架保持一致：2　清楚地闡明了會計準則的目標：3　提供了一定的細節和結構，保證會計準則的可操作性以及在應用過程中的一致；4　將準則中的例外減至最少：5　避免使用明線測試。

從理論上講，目標導向會計準則是規則導向與原則導向的一個融合，亦即它既包含了會計原則，又不缺少相應的會計規則。目標導向會計準則以完整的財務概念框架為基礎，明確說明會計準則要實現的目標，同時避免使用“界線分明”的技術參考標準和避免太多例外條款。這就彌補了規則導向會計準則的缺陷，防止了財務操縱者只在技術上遵循會計準則。將公司管理當局繞過會計準則構造交易或事項進行盈余管理的可能性降到了最低。目標導向會計準則為了增強準則的可操作性，提供了適量的細節和操作指南。指南清楚地說明會計準則適用于哪些類型的交易和事項，幫助會計人員判斷該交易或事項應采用何種方法。這在很大程度上限制了會計準則使用者的酌定自由度，防止了充分的職業判斷帶來的盈余管理行為。

二、會計準則導向的選擇與盈余管理的治理

(一)會計準則導向選擇與盈余管理治理

規則導向會計準則制定基礎對運行環境的要求不高。主要是因為規則導向會計準則不需要太多職業判斷，并且在規則導向會計準則中，對各種已知經濟業務的處理作了明確的規定，其界限相當清晰。在經濟欠發達國家，資本市場不健全不完善，廣大會計準則使用者(主要指管理當局)沒有相關經濟條件構造交易，進行財務創新。會計人員專業水平和實踐經驗不高，他們往往會按會計準則規定核算，這種情況下，會計盈余操縱的空間將會很小。從監管的角度來講，規則導向本身就為監管提供了清晰的監管標準，會計人員即使道德水平不高，也不可能明目張膽地違背明線檢驗和操作細則來管理盈余。

以原則為導向制定的會計準則，對運行環境的要求非常高。第一，要求有誠信的道德環境。會計報表的編制者和注冊會計師在實施職業判斷時，必須能夠以誠信為本，堅持原則。第二，要求有完善的監管體系，對違反會計原則的行為，會及時發現并予以嚴厲制裁。原則基礎要求監管部門對會計師和審計師的會計估計是否符合會計目標能夠合理而公平地評判。第三，要求有完善、一致的財務會計概念框架。以寬泛原則為基礎的會計準則，要求概念框架必須全面完整、內在一致、清晰明了，不能有相互矛盾，以免為別有用心的會計信息提供者所利用。可見。如果沒有相當高的運行環境，會計人員極易濫用會計估計，核算出所謂“真實”的會計盈余?？梢酝茢?，在完善發達的資本市場中，只要會計人員素質、會計監管機制的效率較高，法制環境完善。就應該選擇原則導向會計準則，只有這樣，才能有效遏制盈余管理。

目標導向會計準則似乎很完美，目標導向會計準則制定基礎是以內部一致的概念框架為基礎，盡量減少例外條款。為了增強準則的可操作性，也提供適當的細節和指南。目標導向會計準則制定基礎的最終目的是明確說明準則要實現的會計目標，這樣看來，似乎在任何運行環境下，它都能把公司管理當局想繞過會計準則的本來意圖而進行財務操縱的可能性降至最低。當然。目標導向會計準則很難制訂出來，因為會計準則中規則與原則怎樣結合最為合適，這個度就連美國證監委(SEC)也無法具體指出，目標導向只是社會應該奮斗的目標，是人們的一種理想。

(二)我國會計準導向的選擇

篇9

（一）民法上的誠實信用原則。

法律意義上，“誠實”要求當事人在民事活動中實事求是，以誠相待，不虛偽、欺詐；“信用”要求當事人在民事活動中講究信譽，恪守諾言，嚴格履行自己承擔的義務，不得擅自毀約。我國《民法通則》第4條、《合同法》第6條、第92條、第125條第1款均有相關立法規定。

誠信原則最早起源于古羅馬法，包括訴訟法領域（客觀誠信）和物權法領域（主觀誠信）兩種誠實信用。其核心涵義為：債務人應當依照契約的條款為給付，并應依照其內心的誠實信用觀念完成契約項下的給付。近代以來，作為對傳統私法三原則（權力能力平等、私有財產圣神、契約自由）的修正與發展，西方國家日益加強誠實信用原則的地位，與公序良俗原則共同為民事活動設置必要的行為邊界。

（二）保險法上的最大誠信原則。

最大誠信，特指保險合同雙方當事人在締約及履約過程中，必須以最大的誠信全面而完整地履行自己應盡的義務，互不欺騙和隱瞞有關保險標的重要情況，嚴格遵守保險合同的約定和承諾。其基本內容有四項，即如實告知、保證、條款說明、棄權與禁止反言。我國2009年修訂的《保險法》將本原則單列在第五條以突出其重要地位，規定為：“保險活動當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則?！?/p>

二、誠實信用與最大誠信原則的關系

（一）從效力位階上看，是統率與遵奉的關系。

誠實信用原則是現代民商法的基本原則，在大陸法系國家被加以“帝王條款”之桂冠，也是評價我國整個民事權利義務關系和支配我國民事權利義務體系的基本原則，具有最高的法律位階。保險法作為下位階的部門法自然是應當遵奉誠實信用原則的統率，就其核心規則部分無一不是對誠實信用原則的遵守和延伸。

（二）從調整范圍上看，是一般與特別的關系。

一方面，在縱向上誠信原則屬于一般私法的基本原則，是各種民事活動都應遵守的基本原則，保險法作為一般私法的特別法，自然也能容納一般私法中誠信原則基本規則的適用；另一方面，本文認為最大誠信原則所具有的特別性不僅體現在自身立法理念、基本內容等方面，更體現在與其他特別私法如合同法、物權法等的外部橫向比較上：我國《物權法》通篇均未提及“誠實信用”，而寫入《合同法》的“誠實信用”似乎只是對《民法通則》之“誠實信用”的承接，學界也并未冠以其他稱謂。

（三）從內容涵義上看，是抽象與具體的關系。

首先必須說明，這種關系是相對的，當與具體的法律規則相比較時，二者就同為抽象的法律原則出現。誠實信用原則的相對抽象性是體現在：1.不易下確切的定義，甚至有學者認為“誠實信用”這個概念是與生俱來無法定義；2.來源于道德，內涵隨著時代的變化、社會進程的發展而不斷變化；3.核心規則或細則各國立法不盡一致、學界理論也始終未達成多數的一致?？傊?，誠實信用原則僅僅可以列舉其含義，但卻不能窮盡。

（四）從程度要求上看，是寬松與嚴格的關系。

誠實信用原則位階最高但畢竟是一般性原則，要滿足貫穿整個民商法體系的要求，就必然要考慮各個部門法的輕重緩急，不宜做過嚴過細的規定。相反，最大誠信原則之所以被稱為“最大”，并非是與一般誠信原則相對抗的表現，而是因為它在要求上比一般誠信原則更加嚴格，強度更高。所以，最大誠信原則離不開它的嚴格性，這也是其獲得與民法上誠實信用原則相區別的重要個性基礎。

三、余論：對保險法最大誠信原則喪失存在基礎的反駁

篇10

關鍵詞：價值判斷，實體性論證規則，平等原則，私法自治原則

我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代?！髡哳}記

問題與方法

民法問題是民法學問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命，但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍，或安排利益實現的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。

在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的?！盵5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]

問題是，民法作為通過規則治理社會的關鍵一環，承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人，也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上，回答現實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務？換言之，民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現實主義法學家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式?！?[7]？

建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式，其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術（論證的規則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規則和形式，那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景，分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學，以及它必須受訴訟制度的限制?！盵12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點?！盵13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。

實際上，民法學者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點，在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時，表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論，須以現行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識?！盵17]以該認識為前提，民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應的實體性論證規則，經由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。

本文就力圖從民法的基本原則出發，提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則，并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則，不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則，而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規則為前提，遵循作為程序性技術的論證規則和形式，運用妥當的論證方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。

兩項實體性論證規則

（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。

第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待?！盵20]

如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則，來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]

近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業；一切經濟組織，無論中小企業還是大企業，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為不問社會成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下，從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體，在經濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區分自然人的行為能力狀況，并分別設置不同的法律規則等。

現代民法與近代民法不同?，F代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰，出現了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調民事主體抽象的人格平等，已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內，將民事主體區分為經營者和消費者；在生產經營領域內，將民事主體區分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則，即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調民事主體抽象的人格平等；又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。

應該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當的理由，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。

按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務界（改：民法學界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。

對這一問題，民法學界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設置不同的法律規則；另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應對市場主體進行類型的區分，分別設置不同的法律規則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。

在討論的過程中，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷，如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權利，豈不是放任了國有財產的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據證明承認（或否認）國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據。

與此形成對照的是，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：

第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力，也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系，國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經濟體制改革有一條主線，就是對國有企業要放權讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業享有充分的市場自主權，可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現交易目的，又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導致上述合同絕對無效，會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業控制，那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。

第三，在中國加入世界貿易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調對所有的市場主體一體對待，不作類型區分，既是世界貿易組織規則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調整規則，明顯不妥。

時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當的理由，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論：國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

第二項實體性論證規則與私法自治原則有關。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內，通過民事行為，特別是合同行為來調整相互之間關系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由，它要求“個人應享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情?！盵34]我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿原則。該條規定即是對于私法自治原則的確認。[35]