關于敲詐勒索的法律條文范文

導語：如何才能寫好一篇關于敲詐勒索的法律條文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：訴訟詐騙 民事訴訟法 惡意訴訟

一、訴訟詐騙概念界定

訴訟詐騙的概念有廣義和狹義之分。廣義的訴訟詐騙，是指欺騙法院，使對方交付財物或者財產性利益的一切行為；狹義的訴訟詐騙，是指行為人將被害人作為被告人而向法院提起虛假的訴訟，使法院產生判斷上的錯誤，進而獲得勝訴判決，使被害人交付財產或者由法院通過強制執行將被害人的財產轉移給行為人或者第三者所有。由此可見，廣義的訴訟詐騙行為并不局限于通過提訟這一種方式來達到騙取財產的目的，同時還包括基于其他目的而在訴訟活動中實施的多種的欺詐行為。

二、目前對于訴訟詐騙行為定性之論爭

（一）詐騙罪說

詐騙罪說的代表性觀點認為，在詐騙罪中也存在著受騙人和被害人不是同一人的現象，在刑法理論上這被稱為三角詐騙，其中的受騙人被稱為第三人。張明楷教授認為在訴訟詐騙中，行為人欺騙的是法院法官，但法院法官并不是受害者而是受騙者，由于法院是審判機關，法官具有做出各種財產處分的判決和裁定的法律上的權限，法院主審法官作為受騙者同時又是財產的處分者。因此訴訟詐騙是三角詐騙的典型表現形式，應當以詐騙罪論處。

（二）敲詐勒索罪說

王作富教授認為：“敲詐勒索罪是采用威脅或者要挾的手段，強迫他人交付財物，而威脅、要挾的方法是多種多樣的。惡意訴訟是要借助法院的判決的強制力迫使被告交付財物，而不是騙取被告的財物。其次，實施詐騙往往是利用被害人的弱點行騙，比較容易得逞。而法官負有審查案件事實、判別真偽的職責，具有專業技能，行為人搞惡意訴訟得逞的可能性相對較小。由此可見，把惡意訴訟看成是敲詐勒索的一種特殊方式、方法更為恰當。”

（三）構成其他相應犯罪說

這一觀點認為，訴訟詐騙行為不成立詐騙罪，但如果其行為符合其他犯罪的構成要件，則以相應犯罪論處。這一觀點主要來自于最高人民檢察院《關于通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》的規定。該答復認為：訴訟欺詐行為不宜以詐騙罪追究行為人刑事責任。但在符合相關構成要件的情況下，有可能構成偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪或者妨害作證罪。

（四）無罪說

無罪說否認了詐騙罪說和敲詐勒索罪說，認為現有刑法規定中并沒有完全適合的法律條文和犯罪構成，根據罪刑法定原則對于訴訟詐騙這一行為應當一律作無罪處理。按照無罪說的觀點，對于訴訟詐騙只能進行罰款、拘留等非刑事制裁。如果要對這種行為進行刑法上的規制，那么就必須在立法上增設獨立的罪名，從而來維護司法公正。

三、對于訴訟詐騙行為定性之分析

訴訟詐騙行為在司法實踐出現得越來越頻繁，并且產生了惡劣的影響。但由于訴訟詐騙手段的特殊性，導致理論上和實踐上對訴訟詐騙行為的定性存在不同看法。

第一種觀點涉及到了目前刑法理論界對于訴訟詐騙定性爭議最激烈的問題，即訴訟詐騙是否構成詐騙罪的問題。筆者認為，將訴訟欺詐定性為詐騙罪具有不妥之處，理由如下：

第一，不符合詐騙犯罪立法的基本精神

刑法規定詐騙罪的具體立法意圖體現在兩方面：一方面，制裁和預防騙取他人財產的嚴重違法行為。另一方面，在刑法上維護法律主體在知情和不存在認識障礙的情況下自由處置其財產的權利。追究“訴訟詐騙”行為人的詐騙犯罪責任，雖然客觀上有利于保護公司財產，但卻破壞了詐騙犯罪理論且損害了法律科學性。

第二，在主觀方面不符合詐騙犯罪的要求

詐騙罪的主觀方面要求故意且具有非法占有公私財產的目的。在“訴訟詐騙”中，行為人非法占有法人財產僅僅只是間接目的。根據詐騙罪的立法精神，詐騙罪的主觀方面應根據行為人的直接目的進行認定，不能將間接目的視為犯罪的主觀要件。

第三，在客觀方面不符合詐騙犯罪的構成要求

首先，欺騙對象的錯位導致欺詐不能。“訴訟詐騙”的行為實質上是欺騙法院而不是欺騙對方當事人，欺騙對象的錯位最終會阻止詐騙行為的出現。

其次，不符合詐騙行為的構成要件。詐騙行為的成立需要欺騙和受害人被欺騙并造成財產損失的同時存在。在“訴訟詐騙”中，對方當事人并沒有因為受到欺騙而遭受損失，而是基于法院裁判而受到的損失。

再次，財產受損與欺騙行為之間沒有因果關系。行為人非法占有或取得公私財產不是基于對方欺騙，而是基于法院在被行為人欺騙的情況下做出的錯誤裁判。

第二種觀點將訴訟詐騙行為定性為敲詐勒索罪有曲解敲詐勒索罪構成要件的嫌疑。在訴訟詐騙中，處分財產的是法院，而法院只是受騙并沒有受恐嚇。其次，被害人交付財產并不是基于恐懼心理，而是基于法院的生效判決?？梢?，訴訟詐騙行為不滿足敲詐勒索罪的構成要件。

第三種觀點認為訴訟欺詐行為在滿足一定條件的情況下，可以構成偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪或者妨害作證罪。這一觀點以偏概全，在實質上否定了訴訟欺詐行為的刑事可罰性。

第四種觀點所主張的觀點是對于“訴訟詐騙”行為一律作無罪處理。這顯然有悖于法的價值。“訴訟詐騙”行為不僅破壞了法院的審判公正，并且使他人的財產遭受了嚴重的損害。

四、增設“惡意訴訟罪”的建議

通過以上對各觀點的分析比較，筆者認為增設“惡意訴訟罪”規制訴訟詐騙行為符合我國的國情。一方面，惡意訴訟罪的罪名相比于訴訟欺詐罪、訴訟詐騙罪、虛假訴訟罪具有妥當性。訴訟詐騙強調詐騙，局限于財產型犯罪；而虛假訴訟的用于又不能涵蓋以被害人為被告的惡意訴訟。惡意訴訟罪能夠同時包含這兩種情況，有利于保持法律的相對穩定性和適當的前瞻性。

參考文獻：

[1]歐陽竹筠，汪飛榮.訴訟欺詐行為定性之探析[J].河北法學，2005，23（10）.

篇2

【關鍵詞】 判決理由 說理 共同犯罪

一、判決理由

書面性是司法活動的一大特征，全部的審判活動最終體現在法律文書上。判決的任務不僅是給被害人一個交代，給被告人一個公正的懲罰，還需要向整個社會解釋并說明判決是根據法律、法理做出的正確結論。在判決書中最能讓公眾信服的就是判決理由，它是判決正當性的依據，所以判決理由一直被認為是判決書的靈魂。

（一）判決理由釋義與功能

1、判決理由釋義。關于判決理由的概念，英美法系國家認為判決理由是針對特定案件事實所適用的法律原則和規則。按照遵循前例原則，這些判決理由對此后其他法院審理同類案件產生拘束力。大陸法系國家則認為判決理由是對法條的分析，早在1879年的德國就將判決說理作為一項普遍義務確立。我國深受大陸法系影響，但長期以來受司法神秘和司法工具主義觀念的束縛，實踐中對判決書中的判決理由存在不說理和說理不強的現象。筆者認為判決理由是法官做出的事實和法律理由，它是法官對其判決的正當性進行解釋的過程。權威不是現成被給予的，權威最終不是基于某種被承認和認可的行為。判決要做到使人信服，必須說明理由。判決書包括二部分：事實判斷與價值判斷，如果把主文和案件事實歸為事實判斷，那么判決理由可以被認為是價值判斷。事實判斷通過運用各種證據通過邏輯推理推導出來，而價值判斷則必須通過論點、論據，論證評價分析實現，這要求判決書通過說理來展示法官內心對判決的確認過程。這個過程一是實現法官對自己的說服，二是說服當事人及公眾。

2、判決理由的功能。①判決理由具有溝通功能，它溝通了國家、法院、公眾之間的關系。國家根據統治階級的意志制定法律，而法院作為國家的代言人，通過判決理由把法律、法理、道德、政治意識形態輸入社會，并最終達到相互理解的目的。公眾通過判決理由這個窗口了解刑事司法過程和刑事法律。缺少判決理由的判決書就無法展示法官自由心證的過程，國家和公眾之間的溝通受到阻礙。②判決理由可以限制法官的恣意，因諸如法官素質參差不齊等各種主客觀因素，存在部分地區法官憑主觀意見判案的情況，將判決理由作為判決書中的必備內容，可以促使法官認真定案、正確適法。判決要求說理也讓法官即使有徇私枉法之心，也會懾于判決理由而不敢恣意為之。③判決理由具有說服功能，當判決對一個人不利時，理由陳述的合理性可以增加判決的可接受性。即使不同意判決理由，他也會因主張得到答復，情緒得到緩解。刑事判決的結果是對被告人苛以刑罰，這決定被告人常對刑事訴訟的過程產生懼怕和敵對情緒，這種情緒若得不到緩解，刑罰的預防功能很難實現。而我們目前在刑事領域判決說理方面的不足，主要體現在共同犯罪案件中。

二、共同犯罪案件中的判決理由

（一）、存在的問題

共同犯罪案件判決書中判決理由，存在著諸多問題。

1、在被告人罪名的認定上，論證缺乏邏輯。如在李某等20人涉嫌組織參加、領導黑社會性質組織罪、故意殺人罪等12項罪名一案中，判決理由僅僅敘述“本院認為，被告人趙某的行為構成組織、領導黑社會性質組織罪、故意殺人罪、搶劫罪…..袁某的行為構成參加黑社會性質組織罪、故意殺人罪、非法拘禁罪……本院予以確認…..”，對一個案件存在多被告人而涉嫌罪名較多的復雜案件，僅羅列被告人共同觸犯的罪名，對行為定性沒有從犯罪構成的角度做簡要分析，缺少基本論證。這樣一方面對缺少法律常識的人來說，他們不清楚判決的理由，使判決沒有說服力；另一方面，過于概括的羅列罪名，也不能反映共同案件的嚴重性。另外在罪名的順序上沒有一定的邏輯性，是從各被告人所犯的罪名分別展開，還是從共同行為著手分別說理，在實踐中經常會有二種方式交叉出現的現象，一個被告人的罪名在前已說，而在后分析同案犯時又將前被告人涉嫌的罪名重復說理。

2、在共同犯罪中各被告人所起的作用上缺少論理。任何共同犯罪案件，各個行為人所起的作用并不相同，有的犯罪全部行為都屬主犯范疇，但大部分情況下案件中是存在主從犯之分的。而目前在判決說理上，存在法官不分主從犯的問題。比如在組織黑社會性質組織罪中，由于案件復雜，僅敘述某某等人構成組織黑社會組織犯罪，緊跟著就是控辯方意見的采納情況。有的在判決理由中高度概括“張某在犯罪中主犯，李某屬于從犯”，原因則不說明。被告人在犯罪中所起作用的大小是確定刑事責任的前提，也是法定的量刑情節。如果對他們在犯罪中的作用不概括說理。公眾就不理解：為何同一行為不同行為人的刑罰竟相差幾年？對被告人來說，判決結果的可接受性也會大大降低。

3、對犯罪形態上的說理欠缺。犯罪人從開始到完成犯罪受到各種因素的影響與制約，最后出現不同結局。在共同犯罪案件中，有的行為人預備階段就中止了，是同案犯完成犯罪，法院最終判定事先中止的犯罪人亦是既遂，很多人不理解原因，因此在判決理由中對犯罪完成形態的分析是必要的。

4、判決說理用語不規范。如某法院判決中寫：“被告人李某所犯敲詐勒索罪大部分事實系未遂，依法予以從輕處罰”，用語極不準確；另一法院在判決理由中敘述：“在實施搶劫中，張某等人有犯罪預備、未遂情節，依法予以減輕處罰?！边@讓人不解，既然犯罪的狀態已經停止下來了，為何還會出現二種狀態？可能是法官的疏漏，也可能是基本概念沒有理清，關系生命、自由的判決書中出現這樣的問題讓人費解。判決理由對量刑情節敘述也過于簡潔，往往在法定情節后敘述“予以從輕處罰”，對酌定情節基本不涉及。在判決說理上，還還存在過于看重控方的觀點，忽視辯方觀點之嫌。

5、引用法律條款存在不規范現象。共同犯罪案件常常涉嫌的罪名眾多需要引用的法條也繁雜。實踐中出現引用的法條簡單羅列，沒有次序的現象。是逐罪引用法律還是逐人引用，是先主刑后附加刑，還是先總則后分則，實踐中出現的情況各異。

（二）存在的原因分析

1、共同犯罪案件的復雜性致使案件的判決理由說理困難，這主要體現在犯罪主體的數量及案件的內容及形態上。如有的犯罪人超出了共同故意之外又犯其他罪，這要求法官分別說理，增加了法官說理的難度。同時在涉嫌罪名眾多時，是把其中的各罪數罪并罰還是結合刑法總則的內容將其中的數罪從一重處罰，法官需要嚴密的邏輯來說理，另外共同犯罪案件可能出現各行為人處于不同形態的情況。

2、長期以來我國對判決理由說理不重視，花大量篇幅來敘述案件事實和控辯雙方意見。對證據的內容及特征、對當事人的舉證、質證意見不予說明，對法官認證的理由和意見更不予闡述，當事人從判決書中無法得知法官怎樣認定案件事實。

3、法官水平的參差不齊也是造成判決說理水平差異的原因，尤其是部分基層法院的法官。但對于業務水平較高的法院也常在判決理由上出問題，一個因素是相關的督促措施不夠，法官對判決書的說理不重視，說明理由的確需要法官耗用較大的精力。當然也不排除法官徇私為他人謀私情，故意將判決理由高度概念化、抽象化，怕說多了被人抓住了把柄。

三、共同犯罪案件中判決理由的說理改進

（一）、就定罪與量刑進行說理

針對存在的問題，筆者認為首先在判決說理順序上進行規劃。

首先應確定罪名，刑事判決書的說理，處在敘事之后，又必須以案件事實為基礎，二者關系密切。當共同犯罪構成搶劫罪時，可以表述為：某某等人以非法占有為目的，以暴力手段強行劫取公共財物，構成搶劫罪，先把罪名列舉出來。如果有人的行為超出了共同故意構成其他罪，此時應先表述共同犯罪的內容，再把行為人觸犯的其他罪單獨陳述。另外同一故意可能觸犯不同罪名，如公司人員與外界人員基于非法占有的故意，分別利用職務的便利侵占公司財物的行為，可能公司人員構成職務侵占罪而另外一人則是盜竊罪，此時法官要說明理由為何這樣判決。在數人共犯數罪的情況下，法官應當運用刑法原理分析是否是牽連犯、想象競合犯等需要從一重處罰的情況。其次敘明各犯罪人在犯罪中的地位，如果只構成一罪，只需要結合事實及刑法總則的知識，進行說理。如果觸犯的罪名眾多，需分別就他們在每個行為中的作用進行分析，是主犯還是從犯，還是都是主犯；是僅在一個犯罪中是主犯，還是在不同犯罪行為中所起的作用不同，法官需要有條理的來論證從輕、減輕、免除處罰的依據。

第二步，就量刑進行說理。①從犯罪的完成形態上進行說理。如一個盜竊案件中，一個行為人自動放棄犯罪，在勸他人放棄未果的情況下，他通過報警使其他人未達目的，那么此人在共同犯罪案件中就是中止，而其他人是未遂。法官需要說理來說明理由，當事人和社會大眾才能夠明白，為何在犯罪未遂的場合下，有的人可以成立中止。同時，根據刑法總則的規定，對于“未遂犯，應比照既遂犯，從輕或減輕處罰?！边@就涉及到二個量刑幅度，一個是可以從輕，一個是可以減輕，到底選擇那一種，需要運用證據及認定的事實進行綜合說理，但在絕大部分判決書中，我們看不到為何選擇“從輕”或“減輕”的理由。②對案件中法定和酌定量刑情節說理。由于共同犯罪案件涉及當事人眾多，而各個人的經歷、背景都有差異。如有的是未成年人，有的出于親人需要治病就醫，有的是累犯，有的有自首、立功情節等等，法官需要在了解犯罪人的背景及案件事實的基礎上進行說理，使判決的結果不僅符合法律，也符合社會的情理。③對控辯雙方意見進行說理。案件的復雜性決定部分案件控辯雙方提出的意見較多，法官應當分別對意見運用證據進行說理，說明采納不采納的理由，而不是實踐中常見的以一句“與證據不符，不予采納為由”駁回?？剞q雙方意見是案件爭議的表達，如果法官在判決中不進行系統的闡述與歸納，他們只會認為法院不尊重他們的權利或是法官的判決是在不假思索的情況下做出的，這樣法院判決的權威就大大降低了。法官應注意對控辯雙方的意見同等對待，不能因檢察院代表公權力就忽視辯方的意見，應做到二者的平衡。④在判決的法律依據上，即可以集中引用法律條文也可以逐人逐罪的運用法律條文，具體怎樣敘述，視案件的具體情況而定。引用條文時一般應遵循先主犯后從犯、先共同犯罪再行為人超出犯意之外的行為、先輕罪后重罪，先定罪后量刑、先法律后司法解釋的原則來引用。

（二）、說理要有邏輯性、針對性、唯一性

共同犯罪案件說理要做到具有邏輯性、針對性、唯一性。邏輯性一是指判決理由要具有同一性，即分析、判斷問題必須前后一致。一方面不能偷換概念，把不同的犯罪事實、不同的證據認定混為一談；另一方面不能轉移論證的焦點，在論證過程中，實際證明的事實與需要證明判斷必須一致。二是指判決理由不得違反矛盾律，即在相互矛盾與沖突的證據、事實、法律選擇上，說理上不能前后矛盾，自己所證明的事實不能在其后的說理中又被。說理要有針對性是指法官在說理時應到有的放矢，以法律和事實為依據針對雙方意見，圍繞焦點進行說理。另外法官要做出唯一性的選擇，不能對雙方的意見的說理模棱二可。另外筆者認為，說理部分除了依法說理外，還應該根據案情增加人情論理、公序良俗論理，這樣會使判決理由更加具有說服力。

（三）、加強法律文書上網及案例指導制度來提高判決書的說理性

說理是司法的靈魂，長期判決文書的不公開，判決書成為無法為公眾所知的“國家秘密”?！度嗣穹ㄔ旱谌齻€五年改革綱要》中規定：“加強和完善審判與執行公開制度，研究建立裁判文書網上制度”，說明公開裁判文書已經引起了法院系統的重視。建立案件辦理情況查詢機制，推行判決書公開公示制度，必將能夠推進判決書說理水平的提升，以增強法院的公信力和權威性。

另外最高院的裁判文書代表著目前中國司法文書的最高水平，它的說理部分，不僅具有嚴密的法律推理、詳細的論證，做到說理清楚、運用法律恰當，而且將事理、情理、法理、文理寓一體，這樣就為下級法院制作法律文書提供了良好的司法范本。因此確立案例指導制度，不僅對共同犯罪案件事實的認定有幫助，而且對提高判決理由的說理性也是一種天然的制度屏障。

參考文獻

[1] 加爾默爾.《真理與方法》[M].洪漢鼎等譯.上海譯文出版社，1999年，第358頁.

篇3

一、網絡侵權的侵權情形

互聯網，是科技發展的產物，也是信息時代的標志。盡管是一個虛擬的空間，給予了網民自由的交流空間。在反腐機制尚未健全、腐敗行為屢禁不止的背景下，甚至起到了監督、反腐的作用。然而，因為公民法律意識淡薄和互聯網道德失范，互聯網往往充斥著自私的報復、造謠、辱罵和騷擾，嚴重侵犯了公民的權利。從司法實踐來看，網絡侵權案件主要包括侵犯人身權和侵犯知識產權兩大類，但隨著互聯網的發展，網絡詐騙、網絡盜竊、網絡黑客敲詐勒索等侵犯財產權的侵權表現形式也在不斷出現。

(一)侵犯肖像權的情形

肖像權是自然人所享有的對自己的肖像所體現的人格利益為內容的一種人格權。肖像權作為一種具體的人格權，它直接關系到自然人的人格尊嚴及其形象的社會評價。我國對于肖像權的保護范圍是比較狹窄的，我國《民法通則》和司法解釋都把“以營利為目的”作為構成肖像侵權的一個必要條件，這使得對公民肖像權的保護不夠徹底。

實際上“網絡侵權”事件大多是不以營利為目的的，所以很難被認定為構成肖像侵權。實際上，肖像權作為人格權，評定是否侵權不能以營利為目的。對于作為人格權的肖像權而言，如果未經許可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正當方式使用他人的肖像的，通?？梢詷嫵蓪πは袢烁駲嗟那趾?。當然，出于新聞報道、輿論監督的需要而未經許可使用肖像的，一般也不宜認定為侵犯肖像權。

(二)侵犯名譽權的情形

名譽權，是指人們依法享有的對自己所獲得的客觀社會評價、排除他人侵害的權利。它為人們自尊、自愛的安全利益提供法律保障。

網絡侵權中，一旦某人或者某件是得到網民持續關注，許多網民采取侮辱、誹謗、披露隱私等方式來評價當事者，名譽侵權更多地表現在論壇中網民的議論和評價過程中，這種評價遠遠超出了言論自由和輿論監督的合理界限，構成了對當事者的名譽傷害。判斷侵犯名譽權中最重要的標準就是是否歪曲或捏造事實，從而導致被當事者的社會評價降低或名譽受損，如果僅是語言有些偏激，并無捏造事實的情節，則不構成名譽侵權。

(三)侵犯隱私權的情形

隱私權一般是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種人格權，而且權利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權。

在網絡上，未經當事人的同意，以不正當手段獲取、披露他人隱私或者非法侵入他人私人領域的行為，屬于侵犯隱私權的行為。盡管我國法律對隱私權的規定還直接，但通過網絡侵犯隱私權的情況已經不鮮。除了在網絡上將他人在現實生活中的隱私公開構成侵犯隱私權外，未經當事人同意擅自涉足網絡虛擬的私人空間，如侵入他人賬戶、電子郵箱、系統程序等，也可能構成侵犯隱私權。

(四)侵犯知識產權的情形

知識產權，指“權利人對其所創作的智力勞動成果所享有的專有權利”。一般包括著作權、專利權、商標權、商業秘密和反不正當競爭權。

網民使用網絡，主要目的就是獲取、和傳播信息，上傳、下載、搜索、鏈接信息。也有一些網民未經許可使用他人的商標標識，導致誤認的。該行為可能都構成著作權法、商標法和專利法意義上的侵權，從何產生知識產權保護問題。

不正當競爭也是知識產權侵權常見的，360和騰訊互掐后則更加顯現。如利用域名實施的不正當競爭行為，利用網絡廣告等手段進行虛假宣傳，利用網絡侵害競爭對手商譽，通過網絡侵犯他人商業機密，或者使用網絡技術手段實施網絡攻擊，采取不正當的技術措施影響對方軟件的正常下載、安裝和運行等都是不正當競爭行為。

二、網絡侵權的特點

網絡作為一種新技術產物，在其中發生的侵權案件又有著不同于傳統侵權案件的顯著特點：

1、侵權主體廣，侵權客體雜

互聯網是一個虛擬世界，任何人都可以匿名或者以任意的稱謂參與網絡活動。侵權主體既包括者、也包括轉發、復制者、網絡服務提供商，網絡維權人通常很難找到實施侵權行為背后的人。

網絡侵權主體廣泛，客體也多樣。網絡侵權具有簡單易行特點，如公布他人的個人信息和隱私、復制他人作品、公布他人肖像、利用軟件侵害他人財產等，不但直接侵犯他人的隱私權，還間接地侵犯名譽權，甚至可能發展到侵害他人的人格尊嚴、財產權、個人生活安寧等合法權益。

2、取證困難大，責任確定難

網絡侵權中，互聯網的流動性和交互性，決定了要確定侵權人十分困難，網民往往掩飾真實身份，也不知悉正在和自己交流的人的真實身份。一旦網絡上實施侮辱、誹謗等侵權行為，難以及時查明，更談不上如何讓其承擔責任。而司法機關一般不介入民事取證的程序，網絡維權舉步維艱。

網絡侵權是司法實踐中產生的新型案件，既無類似案件的審判經驗可供參考，也無比較法上的資料可供借鑒，我國法律中也沒有直接具體的規定，并且言論自由與侵犯權利之間的界限模糊，因而也直接適用法律條文，加上網絡匿名加劇了調查取證的困難，這些使得對侵權責任的認定比較困難。

3、侵權危害大，損失挽回難

從范圍上講，網絡是全球性的，沒有物理上的地域、國家邊界，侵權后果理論上可以擴散到網絡覆蓋的任何地方，這個范圍是傳統侵權案件無法相比的。從速度上看，網絡是以數字信息快速交換和傳播為重要特征的，侵權后果也隨著信息的交換傳播而迅速擴散。侵權后果一旦發生，危害極大，權利人造成的損失挽回成本高昂并且十分困難。

4、法律不健全，法院管轄乏依據

網絡技術的發展，催生了許多新的行為方式，如何使這些行為方式在促進信息的開發和傳播、交流和共享的同時，不致損害權利人的利益，需要通過法律來引導和規制。但現實的法律卻滯后于網絡的發展，很多問題缺乏明確規定，這給網絡侵權的認定帶來了迷惘。

發生網絡侵權案件后，互聯網將全球的終端及其網絡連為一體構成了一個獨特的網絡空間，同一侵權行為往往同幾個地點相聯系，行為人的主體身份、侵權行為的地點有時很難確定，況且，侵權行為地很多情況都不是一個單獨的物理地點，而是與幾個地點相聯系。因此面對紛繁復雜的網絡案件，法院不得不尋找新的管轄依據。

三、網絡侵權的法規制律

網絡改變了我們的生活，自由參與的權利需要保護，公民正當權益我們也要保護。要處理好公民權益和網絡自由的沖突，則要在法律的框架內采取相應的管理措施。

(一)完善網絡侵權立法

我國現行的立法大多沒有考慮互聯網特定模式下與傳統環境下的區別，在調整網絡侵權時存在許多困境，法律的滯后性嚴重凸顯。

《侵權責任法》是網絡侵權立法的一大進步，但究竟什么是網絡侵權行為，《侵權責任法》沒有具體的界定，且《侵權責任法》僅僅有一條的規定，難以規制多樣的網絡侵權，也無力確定其責任的承擔。

在《侵權責任法》的基礎上構建起一個以關于網絡的法律體系是發展的方向，并將行政法規、部門規章、司法解釋等延伸的網絡規范納入其中。其中明確包括網絡管理機關職權與職責、網站經營主體的義務如對網頁內容的審查義務、對不良信息的刪除義務和個人信息保護義務。從世界范圍來看，各國都有專門規制網絡的法律。

(二)加強對網絡服務提供商的法律監管

網絡侵權的實現要依托信息交流空間的服務商和信息平臺的提供者。網絡是侵權易發地，網絡服務商應加強規范管理，做到可以參與但不得侵權。網站、論壇應當加強自我約束，承擔起保護每一個上網公民權益的法律責任。對于信息本身明顯違法或帶有侮辱、謾罵、誹謗、猥褻或其他有悖公德比較明顯的信息，網站應該承擔此類信息的審查義務，采取相應的技術處理。如未盡到此義務則、轉載侵權信息的網站應與者、轉轉、載者承擔連帶侵權責任。

(三)積極推行網絡實名制

網絡實名制最主要是為了防止匿名在網上散布謠言，制造恐慌和惡意侵害他人名譽行為，可以說是網絡法制化的基礎和保障。所有法制的前提都是法律主體的明確，所有權利、義務與法律責任的落腳點也都必然是真實可查的主體，所以，網絡實名制一定是互聯網法制的基礎和前提。推行網絡實名制，在國際上來看是有先例的。2009年6月28日起韓國的35家主要網站將按照韓國信息通信部的規定，陸續實施網絡實名制，網民在韓國主要網站信息必須先接受身份驗證?；ヂ摼W不是真空，網民在充分表達言論自由時，要對自己言論負責，不得侵犯他人的人格權，而“網絡實名制”的實施，可以有效進行監督。

(四)加強引導與監管，營造良好的網絡環境

篇4

一

自清末以來人們對中華法系的體認與分析越來越倚重于來自西方的法學術語。將這套從西方法律體系———特別是民法法系———中抽繹出來的知識系統和概念范疇加諸中華法系之上，就必然會得出這樣一個結論:中華法系不重視民事法律關系，而且缺乏部門法律之間的分化。不過，盡管學者們充分認識到了中國古代法典的刑事化或行政化特色，甚至有不少人斷言中國古代法典都是刑法典或行政法典，但很少有人對中國古代“民法”之存在持否定態度。在教科書和法制史著作中，對中國古代法律體系最通常的概括就是“諸法合體”、“民刑不分”。這種標準化的看法近年來引起一些學者的質疑。如張晉藩指出，應該將中國古代的法典編纂體例與法律體系區分開來，從前一視角看，中國古代法典編纂的確具有以刑為主、諸法合體、民刑不分的特點，但如果從后一視角觀察，就會發現它同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經濟法等各種部門的法律所構成的，可以說是“諸法并存，民刑有分”[4]。黃宗智對前近代中國民法的看法與張晉藩頗有相合之處，不過他有著更加明確的方法論自覺性。他深刻認識到法律的“官方表達”和“具體實踐”之間存在著明顯的背離現象，對通過“清代國家對它自己法律制度的表達”去研究清代法制史的傳統學術理路提出嚴厲批評，主張對清代國家及其法律制度“只能通過其道德表達和具體實踐的系統相關來解釋”，并且斷言“表達和實踐之間的背離才真正界定了這一制度的本質”[5]。在研究了可以據以觀察到“法律從表達到實踐的整個過程”的來自于現存清代地方官府檔案中的數百件民事案件后，黃氏深感美國學術界長期以來對中國法文化的基本看法———即認為“中國法律傳統中政治自由權利不發達，而此種自由，乃是英美現代民法的根本，缺乏這種傳統，便不可能具備現代型的民法”[6]———是不正確的。他爭辯說，對于西方人來說，與“私法”可以相互通用的“民法”的確帶有政治權利、個人權利以及國家與社會間之對立的含義，但民事自由并非構成民法的必要條件，比如1900年的德國民法典對政治權利就只字未提。因此，盡管“在中國的整個政治話語傳統中都找不到國家權威和個人權利，或國家權威和市民社會這樣一對對立的概念”，但清代中國事實上是存在民事法律的[7]?？梢钥闯?，黃氏是從實證的立場來看待清代有無“民法”這一問題的。在他看來，只要放棄“民法必須體現自由民主傳統意義上的個人政治權利”這一概念要素，并且不被將“無訟”視為理想社會狀態、不關心民事糾紛的清代官方表達所迷惑，而從中國社會和法律制度的實際出發，就不會得出清代缺乏民事法律的結論。第一，清代的“律”和“例”之間有著明顯區別，“相對不變的律反映的是道德和行政-刑事原則，而不斷增加和變化的例則反映了法律對變化著的社會與政治現實的調適”，大清律例中(主要是“戶律”部分)包含著大量規范民事法律關系的條款[8];第二，與不理民事的官方表達相反，清代地方衙門實際上花費了大量時間與精力在民事案件上，檔案資料顯示民事案件事實上占了州縣法庭承辦案件的1/3，“民事案件在實踐中是國家法律制度的一個重要組成部分”[9];第三，盡管清代法律“沒有絕對權利意義上的、獨立于統治者行政和權威之外的產權觀念，然而事實上許多訴訟當事人還是成功地通過法庭保護了自己的財產”，也就是說清代法律的“實際結果是保護了產權”[10]，這說明民事關系在清代是得到了法律的切實保護的;第四，清代地方衙門“在處理民事案件時幾乎從不用刑”[11]，這說明地方衙門在法律實踐中已意識到刑事案件與民事案件之間的區別。

黃宗智提出的法律的“表達”和“實踐”之間的區別和背離，是所有法制史研究者都應充分加以注意的問題，具有十分重要的方法論意義。但是，他所提倡的拋開價值觀念的爭論來思考清代法律之實際的務實態度，恐怕難以真正解決業已引起長久爭議的傳統中國的“民法”問題。這樣說并不是要否定黃氏所描述的清代民事法律實踐的真實性，因為他對大清律例中民事條款的梳理和對地方衙門處理民事糾紛情況的分析，的確具有比較堅實的事實根據。問題是，“民法”或者說“私法”并不僅僅是一個用以區分法律部門的分類概念，更不是一個可以隨意粘貼的標簽，而是一套有著深厚的思想文化背景的體系和理念。如果將它抽離其賴以產生和發展的社會基礎與文化背景并剔除其中的一些內涵，固然可以擴大這一概念的使用范圍，但也必然會弱化這一概念的分析價值。對于我們來說，中國古代存在著規范和處理民事事務的規條和機制是沒有什么值得奇怪的，我相信在所有古代文明中都可以或多或少地發現這一點，這是因為“婚姻、田土、錢債等事所生的關系既然是客觀存在的社會現象，則社會亦不得不提供相應的準則、規則，這是一個文明社會最基本的要求”[12]。但是，我們絕不能將這些準則和規則等同于西方的“民法”或“私法”。為了使清代“民法”看起來與西方“民法”更相符合，黃氏認為政治權利和個人權利并非是“民法”概念的題中應有之義。但是，剔除了“權利”這一要素，我們便很難理解西方私法的起源與性質。誠然，“權利”在西方也是到中世紀將近結束時才出現的概念[13]，但其思想因素卻可以追溯到文明的源頭，希臘思想中“正義”概念中所包含的“在利益互相沖突的情況下給與每個人應得的份額”一類的意義，“給以后的羅馬法的發展鋪平了道路，而羅馬法學又給現代的權利概念提供了思想基礎”，“羅馬法學含有對個人權利的有力的、盡管是默示而不是明示的肯定”[14]。換句話說，“私法是建立在個人權利平等基礎上的”，“私法誕生之時，必已有私權的平等，私法發達之日，必定有私權平等的普遍化”[15]。反觀古代中國，“人是用他在其中生活的社會人類關系來定義的，人性的實現是完成與個人擔任的社會角色相聯系的道德義務的問題，不存在純粹的個人”，因此很難出現“自主的、自立的和擁有權利的個人的概念”[16]。此種文化傳統中的法律，“涉及的僅僅是并且只能是治與被治的關系”，“自始便與權利無緣”，那些在今天看來純粹屬于民事法律的內容也被刑事化，“私法”無由產生[17]。概括地說，中國古代國家法和民間法中的確存在著與羅馬私法相對應的一部分法律，但這部分法律并不具有“私法”或“民法”的性質[18]。對這一問題的認識，必須顧及中國文化的獨特性、整體性和統一性。

二

帝制中國晚期民事糾紛的解決原則、機制和程序，一向受到法制史研究者的高度重視;對這一問題的討論，也構成了黃宗智這本專著的主體內容。與其他學者一樣，黃氏也將當時解決民事糾紛的方法大致區分為兩大類:一是調解[19]，二是審判。但在對這兩類方法進行具體分析時，他提出不少不同于傳統看法的觀點。比如，傳統看法認為，中國古代社會的統治者們一直秉持著“必也使無訟”的社會價值觀，將詞訟視為風俗澆漓、人心不古的表現，地方官對于被視為“細事”、“細故”的“戶婚田土”一類的自理詞訟持消極態度，本著息訟、教化的原則加以處理[20]。黃氏則指出，傳統學術視野中的清代法律制度反映的只是國家及其官僚們對這一制度的表達。事實上，清代地方衙門并不是不理民事或對民事糾紛漠不關心，民事案件在地方衙門審理的案件中占有較大比重;大多數民事訴訟也不是像官方宣揚的那樣出于貪圖個人私利的奸狡之徒與邪惡胥吏的挑唆，而是民眾為了保護自己的合法權益和解決難以調解的爭端而采取的主動行為[21]。為了對這一現象作出合理解釋，黃氏對訴訟費用和胥吏勒索這兩個被認為是民眾涉訟的主要阻礙因素進行了分析。他在綜合考察了一些零星資料后認為清代的民事訴訟費用盡管從小農的觀點看來很高，但并不完全讓人望而卻步，如果為了給對手施壓僅是告上一狀而不堅持到堂審，費用就更低，小農完全可以承受;至于衙門胥吏在收費時肆意敲詐勒索的傳統說法，更多的是出于官方對胥吏形象的構想而非事實。實情是地方衙門內盡管存在著越來越嚴重的腐敗現象，但就通常情形而言，胥吏們收取的是早已被官方和民間普遍接受的“習慣性收費”，而不屬營私舞弊的范圍[22]。這些結論是建立在翔實的檔案材料基礎上的，當更符合清代民事法秩序的實況;當然，也應注意不能從一個極端走向另一個極端，要看到體現在成文律例、牧令須知、判案范例匯編之類資料中的官方表達在一定程度上也有事實基礎和現實根據，并非純屬意識形態的道德說教。在這里，筆者還想對詞訟繁多的原因做點補充。黃氏對小民涉訟行為的分析主要建立在支出－收益的理想預期上，實際上非經濟因素在涉訟行為中也起著很重要的作用。比如，“面子”在中國社會中受到高度重視，“不論什么樣順良病弱的中國人，為了‘面子’可以同任何強者搏斗”[23]，許多訴訟的產生并非出于“理性人”對支出－收益的精打細算，而是出于忍無可忍的怨恨忿恚和維持個人與家庭“面子”的情感需求，為此有人甚至不惜犧牲生命，當然也不會計較經濟上的支出[24]。再比如，與厭訟心理密切相關的另一種社會心理現象，是普通民眾對國法懷有深刻的敬畏、依賴和利用的心理，以致“在一些作為國法認為不必要介入的領域人們也經常提起訴訟或申請，要求國法的介入”[25]，這也會導致許多不必要的訴訟的出現。

黃宗智對地方衙門審理民事案件的原則和方式的描述，向滋賀秀三等人的觀點提出了直接挑戰。滋賀氏對清代民事法源的考察，是“著眼于現實的訴訟場景，通過分析審判事例，來揭示什么被作為審判的依據”[26]。應該說，黃氏所使用的研究方法，實際上也正是滋賀氏所倡導的;有趣的是，兩人運用同樣的方法，卻得出了不同的結論。這固然是因為兩人所用材料的來源———滋賀氏所用事例均取自判語集，黃氏則取自地方官府檔案———不同，更重要的恐怕還是因為兩人的學術背景和立場本就有所差異所致。根據滋賀氏的看法，“中國訴訟的原型，也許可以從父母申斥子女的不良行為，調停兄弟姐妹間的爭執這種家庭的作為來尋求”，清代的民事審判“是沒有實定法依據的，而且不能以判例的形式來生成法的審判”，“在解決民事糾紛的方面，可以供調整私人間利益對立時作為依據的條文在大清律例中也不是一點沒有，但其數量既少又缺乏體系性，因而想依照法律但又無可依照的情況很多。不僅如此，即便是存在有某種關連性條項的場合，只要注意不是極端地背離法律，就沒有必要受法律文言的細枝末節所束縛。毋寧說，根據‘情理’，融通無礙地尋求具體妥當的解決就是地方官的職分”，這種審判情形滋賀氏稱之為“父母官訴訟”、“教諭式的調解”[27]。在黃宗智看來，滋賀氏所描繪的“教諭式的調解”的圖景，乃是“來自清代民事訴訟甚少而官方法律制度并不關心民事的假設”，并不合乎實際。實際情況是:“縣官們在處理民事糾紛時事實上是嚴格按照清律來做的。只要可能，他們確實樂于按照官方統治思想的要求采用庭外的社區和宗族調解。但是，一旦訴訟案件無法在庭外和解而進入正式的法庭審理，他們總是毫不猶豫地按照《大清律例》來審斷。換言之，他們以法官而非調停者的身份來行事?！盵28]為了給這一論點提供實證基礎，黃氏對他所使用的檔案資料進行了細致梳理。他發現，在221件經過庭審的案子中，有170件(占77%)都是“經由知縣依據大清律例，對當事雙方中的一方或另一方作出明確的勝負判決”[29]。當然，黃氏也注意到縣官憑主觀斷案的事例，但他認為“這種憑行政權力隨意審理案件的情形只是一種例外，不屬慣例”[30]。

應該說，黃氏對滋賀氏觀點的概括有些失于簡單化[31]，實際上滋賀氏從未否認律例在民事審判中的作用，他主張地方官斷案“主要依靠建立在情理基礎上的判決”，“如果有相關的法律條文則不妨參考之”，“法官在聽訟時一般需要考慮國法中有那些可作為其判斷基準的條款”[32]。但是，也應看到，黃氏對學術問題的觀察和把握是很敏銳的。正如寺田浩明所說，日本學者在明清法制史研究領域“獲得的觀點僅構成了契約性的民間秩序這一論點的論據，至于現實的審判時一個個案件的處理中實體法性質的規范究竟占有何種位置，卻沒有得到充分的考察”，黃氏所作的研究，正是為了綴合“民事實體性規范的研究與民事審判制度的研究之間存在的斷裂狀態”[33]。不過，黃氏分析此一問題的思路及結論，似乎并不足以否定舊說。梁治平就曾對此提出質疑說:黃氏舉出的地方官適用法典的例子幾乎盡是“原則”而非法條[34]，但“這類‘原則’并非清代法典所獨有，它們是私有制度的一般原則，因此不但為唐、宋法典所承認，而且也是包括士大夫意識形態在內之社會公平意識的一部分，它們同時還是習慣法上的‘原則’，在此情形之下，強調判案以‘法典’為根據到底具有什么意義呢”[35]?這一批評，很值得黃氏和所有對舊中國民事法秩序感興趣的學者加以重視。此外，還應注意，黃氏根據官府檔案立論亦有其局限性，至少所謂地方衙門“憑行政權力隨意審理案件的情形只是一種例外”的判斷，恐怕就過于樂觀，倘若真如黃氏所說，近代以來中國的現代化法制建設就不會如此步履維艱了。

三

在對關于民法制度的通?？捶ㄋ龅男拚幕A上，黃宗智還對清代國家性質及它同社會相互間的關系進行了深入反思，提出一些新觀點。其中最引人注目、爭議最大的，當屬“第三領域”這一概念。黃氏指出，運用預設了“國家/社會”二元對立的“市民社會”、“公共領域”之類的概念，難以真正把握中國社會的實況，應用“國家/第三領域/社會”的三元模式取代“國家/社會”的二元模式。具體到清代民事糾紛的解決問題，所謂“第三領域”就是介于村社族鄰的非正式調解和州縣衙門的正式性審判之間的一個領域，在此中間階段，國家與社會展開交接與互動，正式制度與非正式制度發生某種對話，清代絕大多數民眾與國家機器的接觸實際上主要發生在此一領域。黃氏認為，第三領域既不同于“更嚴格意義上的非正式調解”，也不同于“更嚴格意義上的正式司法”，只有在這一領域“正式的和非正式的糾紛處理才在幾乎平等的關系下相互作用”，“在理想的情形下，第三領域的司法活動卻能兼顧息事寧人的需要和法律條規的制約，將兩者結合起來，成功地解決糾紛”[36]。其實，對民事糾紛的解決層次、審判與調解的區別與聯系一類的問題，學術界早就進行過探討。比如，斯普倫格爾在其具有開創意義的著作中，就認為傳統中國的司法制度存在著三個層次:一是由適當的第三者居中進行的“非正式性調解”，二是根據宗族、行會、村落等人們直接所屬的民間集團享有的權威而進行的“正式審判”，三是知州、知縣衙門所從事的官方審判[37]。顯然，斯普倫格爾對清代司法制度———特別是對宗族、行會、村落等所從事的糾紛處理———所作的論述，存在著嚴重的誤解[38]，但她的研究也給后來的學者以諸多啟示。日本學者近年來也致力于依靠具體史料對民間解決糾紛、維持秩序的機構與國家官僚制度的結合部進行重新考察，如岸本美緒以清代初年上海知識分子的回憶錄《歷年記》為素材，指出訴訟提起以及訴狀被受理后民間仍然繼續調解是當時常見的現象[39]。黃宗智對這一問題的探索，可以說是深具學術價值的最新成果，理應受到高度重視。

不過，對于黃氏提出的“第三領域”概念，學術界從一開始就存有異議。如有學者指出，拋開“第三領域”仍未真正脫離“國家/社會”這個二元模式的理論預設不論，僅從制度本身的角度著眼，它是否成為一個獨立的領域也是很值得懷疑的，因為作為“國家法”上的一個程序，訴訟的“中間階段”當然是“正式的”制度的一部分，在此階段“社會”與“國家”之間頻頻發生“互動”，但是最后并沒有產生一套既不同于“正式法”又區別于“非正式法”的原則和規則，甚至在當今的美國，也存在著“正式的法律”和“非正式的法律”，存在著兩種制度之間的“對話”和“互動”，難道“社會/第三領域/國家”的三元模式亦可用以說明當代美國社會[40]?日本法學家棚瀨孝雄對“糾紛與審判的法社會學”作過深入研究，并為糾紛解決過程提供了一個統一的理論基礎和分析框架，對我們很有啟發意義。他認為，糾紛解決過程的類型化可以考慮以兩條相互獨立的基軸來構成:“規范性－狀況性”基軸反映糾紛解決的內容是否受實體規范制約，“決定性-合意性”基軸則表示糾紛的解決是根據第三者的判斷還是根據當事者之間的合意;兩組基軸的兩極表面上看是用來區別兩種本質上完全不同的類型，但在實際生活中這種區別是非常流動的，“將現實生活中的糾紛解決過程以合意還是決定、狀況性還是規范性的類型來加以截然區分是不可能的，這些因素總是混合在一起，而且混合的程度隨糾紛當事者、利害關系者以及社會一般成員的利益所在、他們相互間的力量對比關系、與其他糾紛解決過程的關聯等狀況的不同而多種多樣”[41]?？磥?，與其將現實中的糾紛解決劃分為層次分明的過程階段和獨立領域，倒不如將其視為在合意性與決定性、狀況性與規范性之間混合與流動的綜合過程?？梢哉f，關于“第三領域”概念的有效性和適用性問題，還需要進行更加細致、系統、深入的探索，當然這種探索必須建立在將比較制度史的宏闊視野和中國社會史的微觀研究相結合的基礎上。

以上對黃宗智專著的述評，質疑多于褒揚，這是因為受篇幅所限，對這本專著的貢獻和價值無法在這里詳細予以評介。毫無疑問，這是一本學術價值很高的著作，提出了不少發人深省的問題。作為一位出色的中國社會經濟史和法制史研究者，黃宗智對于自己研究所依據的“規范認識”一直抱著反思的態度。他注重發掘和使用更能反映現實社會生活的檔案材料和鄉土資料，將這些材料與學術界習用的理論框架加以對比，找出其間的窒礙矛盾之處，并以此為基點發展出一些新的理論和解釋。這種方法論的深刻自覺性使他的研究工作產生了一批既具有堅實的實證基礎、又有濃郁的思辯色彩的學術成果。我相信，這本關于清代法制史的新專著必將和他以前出版的兩本鄉村社會史專著[42]一樣，在中國學術界產生較大影響，并推動此一領域的研究進一步走向深入。

參考文獻：

[1] 朱勇：《清代宗族法研究》，長沙：湖南教育出版社1987年版；梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，北京：中國政法大學出版社1996年版；張晉藩：《清代民法綜論》，北京：中國政法大學出版社1998年版；鄭秦：《清代司法審判制度研究》，長沙：湖南教育出版社1988年版；吳吉遠：《清代地方政府的司法職能研究》，北京：中國社會科學出版社1998年版。

[2] (日)滋賀秀三等著，王亞新、梁治平編：《明清時期的民事審判與民間契約》，北京：法律出版社1998年版。

[3] (美) Mark A. Allee ， Law and Local Society in Imperial China， Stanford，Calif .：Stanford University Press， 1994 ；(美) Philip C. C. Huang ，Civil Justice in China：Representation and Practice in the Qing，Stanford， Calif .： Stanford University Press，1996 (該書中譯本名為《民事審判與民間調解：清代的表達與實踐》，北京：中國社會科學出版社1998年版)；Kathryn Bernhardt and Philip C. C. huang， Civil Law i Qing and Republican China， tanford，Calif .： Stanford University Press，1994.

[4] 張晉藩：《清代民法綜論》，緒論，北京：中國的法大學出版社1998 年版，第1 - 2 頁。

[5] (美)黃宗智：《民事審判與民間調解》，第1-3頁。

[6] (美) 黃宗智：《民事審判與民間調解》，中文版序，第1 頁。

[7] 同上，第7 —8 頁。

[8] 同上，第15 頁，并參看第四章。

[9] 同上，第11 頁。

[10] 同上，第16 頁。

[11] 同上，第8 頁。

[12] 梁治平： 《尋求自然秩序中的和諧》，北京：中國政法大學出版社1997年版，第104頁。

[13] 陳弘毅： 《法治、啟蒙與現代法的精神》，北京：中國政法大學出版社1998年版，第118 – 119頁。

[14] 陳弘毅：《法治、啟蒙與現代法的精神》，第130-132頁。

[15] 梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，第102頁。

[16] 陳弘毅：《法治、啟蒙與現代法的精神》，第121 —128 頁。

[17] 梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，第102 —103 頁。

[18] 梁治平在《尋求自然秩序中的和諧》第四章至第九章對此有系統深入的分析，請參看。

[19] 梁治平認為用“調處”一詞更為恰當，見所著《清代習慣法》，第16 頁注〔35〕。

[20] 梁治平： 《尋求自然秩序中的和諧》，第八章。

[21] (美) 黃宗智：《民事審判與民間調解》，第11 —12 頁。

[22] 同上，第174 —182 頁。

[23] 沙蓮香編：《中國民族性》(一) ，北京：中國人民大學出版社1989年版，第133 頁。

[24] 參看梁治平：《清代習慣法》，第153 - 157 頁。

[25] (日) 滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，第39 - 40 頁。

[26] 同上，第19 頁。

[27] 同上，第13 - 16、20 - 21 頁。滋賀在《清代司法中判決的性質———關于判決確定這一觀念的不存在》一文中對此有詳細論述，該文收入《清代中國の法と裁判》(東京：創文社1984 年版) 中。寺田浩明基本上承襲了滋賀的觀點，認為“對滋賀氏的研究所揭示的事實和據此而展開的見解，幾乎不存在表示異議的余地”。他還循著滋賀的學術理路進一步開掘，探討了“把告狀和審案連接在一起的規范基礎是什么”這一問題，并總結出了一個“冤抑”－伸冤”的話語結構(見所撰《權利與冤抑———清代聽訟和民眾的民事法秩序》，載(日) 滋賀秀三等：《明清時期的民事審判和民間契約》) 。這一論點具有重要意義。

[28] (美) 黃宗智： 《民事審判與民間調解》，第12 —13、77 —78 頁。

[29] 同上，第四章。

[30] 同上，第86 頁。

[31] 寺田浩明認為，黃宗智“以滋賀為代表而加以批評的大部分有關清代民事審判性質的論點，其實不過是美國學術界舊來的俗說，與滋賀氏毫無關系”。見(日) 滋賀秀三等： 《明清時期的民事審判與民間契約》，第252 頁注〔15〕。黃氏對滋賀觀點的把握或許不夠全面并有誤解之處，但說“毫無關系”，恐怕亦失之偏頗。

[32] (日) 滋賀秀三等： 《明清時期的民事審判與民間契約》，第85、29 頁。

[33] 同上，第253 頁注〔17〕。

[34] 如黃宗智為《淡新檔案》中經過庭審的絕大部分案件都找到律例上的依據，但這是出于他的推論。實際上，據艾力統計，《淡新檔案》中222 件民事案件明確提到律例的只有4 件，見Mark A. Allee， ' Code，Culture， and Custom：Foundations of Civil Case Verdicts in Nineteenth-Century County Court '， in Kathryn Bernhardt and Philip C. C. Huang eds. Civil Law in Qing and Republican China .

[35] 梁治平：《清代習慣法》，第136-137 頁注16〕。

[36] 參見(美) 黃宗智：《民事審判與民間調解》，第五章；“國家與社會之間的第三領域”，甘陽主編：《社會主義：后冷戰時代的思索》，香港：牛津大學出版社1995年版； 'Between Informal Mediation and Formal Adjudication： The Third Realm of Qing Justice '， Modern China，Vol . 19， No . 3，1993.

[37] 參見Sybille Van Der Sprenkel，Legal Insti u ions n Manchu China，London：The Athlone Press，1962.

[38] (日) 滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，第77 —82 頁；第132 —133 頁。

[39] 岸本美緒：“清初上海的審判與調解——以《歷年記》為例”，載《近世家族與政治比較歷史論文集》，臺北：中央研究院近代研究所1992年版。

[40] 梁治平：《清代習慣法》，第9 -14 頁。

[41] 參見(日) 棚瀨孝雄：“糾紛解決過程的理論框架”、“準審判過程的基礎理論”，均載所著《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，北京：中國政法大學出版社1994年版。