常見犯罪量刑的指導意見范文

導語：如何才能寫好一篇常見犯罪量刑的指導意見，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：量刑；規范化；缺陷；完善

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）12-0122-02

進入21世紀以來，公民對刑事司法公正的關注程度和要求愈來愈高，不但要求定罪公正，而且要求量刑公正。正是在這樣的時代背景下，要求量刑的規范化的呼吁聲也越來越高，終于《量刑指導意見（試行）》頒布，并于2009年10月正式在全國法院系統全面試行。集結眾多理論和實踐經驗的結晶，《量刑指導意見（試行）》的最終目的是規范刑罰的裁量權，把量刑這一環節納入法庭審理的程序當中，這樣才能更好地貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策，以求能夠加強量刑的公開性和透明度。

一、現行法律規范對盜竊罪量刑起點的規定

對于盜竊罪量刑起點的確定：根據刑法法定刑的量刑檔次將其規定為：“數額較大的，一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次或以上的，量刑起點可以在三個月拘役至六個月有期徒刑幅度內確定；數額巨大或者有其他嚴重情節的，則在三年至四年有期徒刑幅度內確定；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，則在十年至十二年有期徒刑幅度內確定”。

二、現行法律規范在盜竊罪量刑起點上的缺陷

《量刑指導意見（試行）》中關于盜竊罪量刑起點的規定過于寬泛，以至于在實際的操作過程中，容易產生這樣的疑問：一是對于多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等罪狀是否僅僅是以數額作為量刑起點的標準；二是在理論和實踐中應當如何理解和把握量刑起點中規定的刑種。對于這樣的疑問，筆者做如下分析：

首先，根據《量刑指導意見（試行）》的相關規定，應當依據犯罪構成在相應的法定刑幅度內確定量刑起點?！缎谭ㄐ拚福ò耍窋U大了盜竊罪的基本犯罪構成“盜竊公私財物數額較大的為普通盜竊（類型）；多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的為特殊盜竊（類型）”[1]。而盜竊犯罪的犯罪形態擴大勢必會影響到盜竊量刑事實的確定。然而《量刑指導意見（試行）》中，僅僅規定以數額作為普通盜竊（類型）量刑起點的標準，而沒有規定特殊盜竊（類型）量刑起點的標準。因此，可以借鑒《德國刑法典》[2]中對盜竊罪規定：“第242條：意圖盜竊他人動產，非法占為己有或使第三人占有的，處5年以下自由刑或罰金刑。第244條（攜帶武器盜竊、結伙盜竊、入室盜竊）：行為人或其他參與人在實施盜竊時，攜帶武器或其他危險工具或者攜帶其他工具，意圖用暴力或暴力相威脅阻止或制服被害人的反抗的；作為為繼續實施搶劫或盜竊犯罪而成立的犯罪團伙成員，與團伙中其他成員合伙盜竊的或未實施盜竊侵入、爬越他人住宅，用假鑰匙或其他不屬于正當開啟的工具進入他人住宅或藏匿于該住宅的，處6個月以上10年以下自由刑?！庇捎诘聡谭ǖ洳皇且詳殿~來作為盜竊行為定罪的依據，而是以行為人是否已經占有財物作為定罪的依據，對于攜帶武器盜竊、入室盜竊等形態都列為特殊量刑的事實，并制定了量刑的法律規范。

其次，對于量刑起點的刑種的相關規定，現行的法律規范仍然存在這樣的缺陷，那就是對于盜竊罪，我國刑法設置了管制、拘役、有期徒刑和無期徒刑和附加刑。也就是說，我國刑法對于盜竊罪是設置了管制刑的，但是《量刑指導意見（試行）》中盜竊罪的刑種卻僅僅設置了拘役和有期徒刑，對于管制和無期徒刑根本就沒有提到。根據我國現行盜竊罪量刑起點的刑種確定，對比國外對于盜竊罪的刑種配置，不難發現現有法律規范對于盜竊罪刑種設置存在著明顯的不足。

三、盜竊罪量刑規范化的完善

（一）量刑起點的明確化

1.量刑起點確定標準的法定化

目前盜竊量刑起點的定罪及量刑的標準存在狹隘、單一的問題[3]。筆者認為應當從以下幾個方面進行完善：一是在盜竊罪定罪的基礎上，量刑的標準應該與定罪標準相統一，也就是不應僅僅局限于數額大小的標準。二是要肯定“數額”在定罪量刑中起主要作用的基礎上，再將盜竊行為的類型做進一步的分類，可以分為：數額較大、數額巨大、數額特別巨大、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊以及扒竊等等。需要說明的是多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊以及扒竊等作為特殊盜竊（類型）的行為，筆者僅僅將其設定為這樣一種類型，那就是盜竊數額并沒有達到數額較大的標準，但是它的具體行為形態已經構成了盜竊罪的情形。三是根據已經確定了的具體量刑情節，對量刑起點的標準進行統一。

2.刑種的準確性

針對《量刑指導意見（試行）》中盜竊罪刑種設置存在的缺陷，筆者提出以下對策：首先，完善法律之間的完整統一。其次，明確各個刑種之間的不同界限，針對不同刑種所具有的自身屬性，針對盜竊罪的刑種配置加以明確，以求實現盜竊罪的刑罰分明。最后，在盜竊罪的刑種設置上，應當充分發揮不同刑種懲罰適度的目的，排除只追求剝奪自由來實現懲罰的刑罰目的，發揮管制、拘役的刑罰效果，在盜竊罪的刑種上設置管制、拘役刑，以此實現輕罪輕罰、重罪重罰的刑罰效果。

（二）量刑基準的合理化

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人民法院量刑指導意見實施細則：常見犯罪的量刑(一)交通肇事罪

1、構成交通肇事罪，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：

(1)死亡一人，重傷三人，或者造成公私財產直接損失四十萬元并無能力賠償，負主要或全部責任的;死亡三人，負事故同等責任的;重傷一人，負主要或全部責任的，并具有最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款第(一)至(六)項規定的情形之一的，可以在一年至二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

(2)交通肇事后逃逸的;死亡二人或者重傷五人，負事故主要或全部責任;死亡六人，負事故同等責任的;或者造成公私財產直接損失八十萬元并無能力賠償，負事故主要或全部責任的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

(3)因逃逸致一人死亡的，可以在七年至八年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

2、在量刑起點的基礎上，可以根據致人重傷、死亡的人數或者財產損失的數額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

(1)每增加死亡一人，可以增加一年至一年六個月刑期。因逃逸致人死亡的，每增加死亡一人，可以增加二年至三年刑期。

(2)每增加重傷一人，可以增加六個月至一年刑期。

(3)每增加輕傷一人，可以增加一個月至三個月刑期。

(4)每增加財產損失五萬元的，可以增加三個月至六個月刑期。

3、交通肇事后及時報案，或者在現場積極搶救被害入的，可以減少基準刑的2 0%以下。但依法認定為自首的除外。

(二)故意傷害罪

1、構成故意傷害罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：

(1)故意傷害致一人輕傷的，可以在六個月至一年六個月有期徒刑幅度內確定量刑起點。

(2)故意傷害致一人重傷的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

(3)以特別殘忍手段故意傷害致一人重傷，造成六級嚴重殘疾的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。

(4)故意傷害致人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。

2、在量刑起點的基礎上，可以根據作案次數、傷亡后果、傷殘等級、手段的殘忍程度等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

(1)每增加一人輕微傷甲級或輕微傷乙級的，可以增加一個月至二個月刑期。

(2)每增加一人輕傷，可以增加三個月至六個月刑期。

(3)每增加一人重傷，可以增加二年至三年刑期。

(4)每增加一級一般殘疾的(十級至七級)，可以增加一個月至三個月刑期。

(5)每增加一級嚴重殘疾的(六級至三級)，可以增加六個月至一年刑期。

(6)每增加一級特別嚴重殘疾的(二級至一級)，可以增加二年至三年刑期。

(7)每增加作案次數一次，可以增加二個月至三個月刑期，但法定刑在三年以下的，累計增加的刑期不超過一年;法定刑為三年至十年有期徒刑或者十年以上有期徒刑的，累計增加的刑期不超過二年。

3、雇傭他人實施傷害行為的，可以增加基準刑的20%以下。

4、有下列情節之一的，可以減少基準刑的2 0%以下：

(1)因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的。

(2)因被害人的過錯引發犯罪或被害人對矛盾激化引發犯罪負有責任的。

(3)犯罪后積極搶救被害人的。

(三)xx罪

1、構成xx罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：

(1)xx婦女一人一次的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

(2)犯xx罪，具有刑法第二百三十六條第三款第(一)項至第(五)項規定的情形之一的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。

2、在量刑起點的基礎上，可以根據xx人數、次數、致人傷亡后果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

(1)每增加刑法第二百三十六條第三款規定的法定量刑情形中的一種情形的，可以增加六個月至二年刑期。

(2)被xx婦女每增加一人，可以增加一年至一年六個月刑期。

(3)對同一婦女xx，每增加一次，可以增加三個月至六個月刑期，但累計增加的刑期不超過二年。

(4)造成輕微傷一人，可以增加三個月至六個月刑期。

(5)造成輕傷一人，可以增加六個月至一年刑期。

(6)造成被害人傷殘的，可以增加六個月至二年刑期。

(7)致使被害人重傷的，.每增加一人重傷，可以增加一年至二年刑期。

(8)參與xx人數三人以上的，可以增加六個月至一年刑期。

3、奸幼女的，可以比照xx婦女增加基準刑的2 0%一5 0%。

4、有下列情節之一的，可以增加基準刑的3 0%以下：

(1)利用教養、監護、職務、親屬關系xx的。

(2)明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病而xx的。

(3)持兇器或采取非法拘禁、捆綁、虐待的方法xx的。

(四)非法拘禁罪

1、構成非法拘禁罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：

(1)非法拘禁一人，未造成傷害后果的，可以在三個月拘役至六個月有期徒刑幅度內確定量刑起點。

(2)非法拘禁致一人輕傷的，可以在六個月至一年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

(3)非法拘禁致一人重傷的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。r

(4)非法拘禁致一人死亡的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照刑法第二百三十四條、第二百三十二條的規定以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

2、在量刑起點的基礎上，可以根據非法拘禁人數、次數、拘禁時間、致人傷亡后果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

(1)被拘禁人數每增加一人，可以增加三個月至六個月刑期。

(2)每增加作案一次，可以增加六個月至一年刑期。但法定刑在三年以下的，累計增加的刑期不超過一年;法定刑為三年至十年有期徒刑或者十年以上有期徒刑的，累計增加的刑期不超過二年。

(3)非法拘禁的時間超過二十四小時的，可以增加一個月至一年刑期。

(4)每增加一人輕微傷，可以增加一個月至三個月刑期。

(5)每增加一人輕傷，可以增加三個月至六個月刑期。

(6)每增加一人重傷，可增加六個月至一年刑期。

(7)每增加一人死亡，可以增加一年至三年刑期。

(8)造成被害人傷殘的，可以增加六個月至二年刑期。

3、有下列情節之一的，可以增加基準刑的20%以下：

(1)具有毆打、侮辱、虐待情節的。

(2)國家機關工作人員利用職權進行非法拘禁的。

(3)造成他人精神失常等嚴重后果的。

(4)使用械具或者捆綁等其他惡劣手段的。

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（一）抽象危險犯的定位及對我國刑法的沖擊《中華人民共和國刑法》第133條之一規定：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役并處罰金。有前款行為同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”依據我國刑法通說，危險駕駛罪本質上屬于抽象危險犯，本條文在一定意義上鮮明地開拓了我國刑法中抽象危險犯的立法言為定。[1]14以行為形成的危害形態為標準，可以將犯罪劃分為實害犯和危險犯。危險犯又分為具體危險犯和抽象危險犯。所謂具體危險犯，是指刑法明文規定該犯罪無需以實際損害結果發生為要件，法官在適用時，就個案判斷行為人是否造成對象處于實質的危險狀態。反之，抽象危險犯是立法者將對于法益具有典型危險的行為方式直接類型化為構成要件，法官只需進行類型化的判斷即推定危險的存在，是經驗性的結果。兩者的核心區別在于，立法者認為具體危險犯的行為本身還不足以代表典型的危險，所以附加“致生危險”為確認其危險的客觀要件，來限制其處罰范圍。[2]抽象危險犯的設立，通說認為是針對風險社會和風險刑法的回應，從而實現法益保護前置化。1986年社會學家烏爾里希•貝克提出著名的“風險社會”理念并建構了風險社會理論。“風險的來源不是基于無知的、魯莽的行為，而是基于理性的規定、判斷、分析、推論、區別、比較等認識能力，它不是對自然缺乏控制，而是期望于對自然的控制能力能夠日趨完美”。[3]26現代社會風險的滯后性、突發性和超常規性使得一旦發生風險將釀成難以控制、估量的侵害后果。2009年全國共發生道路交通事故238351起，死亡67759人，因酒后駕車導致的死亡人數年均增長7.3%。[4]23我國刑法的任務不僅是對侵害的反應和報復，還有著保護國家和人民的財產，保護公民的人身權利、民利，維護社會、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行的重大任務?！耙虼耍瑥纳鐣踩慕嵌?，立法者應將刑法的防線向前推置，這是歷史的必然，是每一個公民、團體、社會、國家無論過去、現在乃至將來都應面臨的問題?！盵3]33而抽象危險犯中風險類型化的構成要件設置，是對法益的提前而周延的保護，刑法的提前介入契合了風險刑法所昭示的提前保護法益的需要，同時也符合刑法指導規制民眾行為的導向和一般預防的作用。（二）以法學方法論解析犯罪成立要件和罪質界限“醉駕型”危險駕駛罪要求在道路上醉酒駕駛機動車的行為。從條文上分析，只要行為人故意在醉酒狀態下駕駛機動車即符合本罪的犯罪構成。在實務上，車輛駕駛人員血液中的酒精含量大于或等于80mg/100ml即屬于醉酒駕駛構成本罪。但是，刑法在規定犯罪成立條件時，必然對符合犯罪成立條件的行為進行實質評價。本罪是抽象危險犯，在判定本罪時必須使符合本罪構成要件的行為確實侵犯了刑法規定該犯罪所要保護的道路安全法益，從而使刑法規定該犯罪的目的得以實現。[5]本罪的成立條件應是故意在醉酒狀態下駕駛機動車并對道路安全具有抽象危險的行為。而對于抽象危險的認定一般以醉酒駕駛的酒精含量為標準，但是否存有例外呢？有學者認為，在沒有車輛與行人的荒野道路上醉酒駕駛機動車的，因為不具有抽象的危險而不應論罪。[6]本罪第2款規定“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”于是實踐中危險駕駛罪與交通肇事罪界限亟待厘清。危險駕駛罪的出現使交通肇事罪的構造產生了變化，后者分為兩種類型，即作為單純過失犯的交通肇事罪和作為危險駕駛罪的結果加重犯的交通肇事罪。[7]從量刑角度及實務上更需界定的是后者，即危險駕駛罪在何種情況下特別是在產生何種程度的損害后果才轉變成交通肇事罪。依據《中華人民共和國刑法》第133條及最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，“交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：1.死亡一人或者重傷三人以上，負事故全部或者主要責任的；2.死亡三人以上，負事故同等責任的；3.造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數額在三十萬元以上的?！薄敖煌ㄕ厥轮乱蝗艘陨现貍撌鹿嗜炕蛘咧饕熑?，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：1.酒后、吸食后駕駛機動車輛的……”對此我們可以歸納出醉駕后危險駕駛與產生加重結果的交通肇事罪的定罪界限(見下表)。罪質界限是量刑的基礎，只有確定危險駕駛罪的界限才能歸納類型化各種量刑情節，從而為本罪量刑規范化體系化奠定基礎。

危險駕駛罪的現實困境和價值堅守

（一）多重困境1．先天缺陷——抽象危險犯限縮的必要性。抽象危險犯是對法益的前置性保護，這在理論上牽涉到刑法的謙抑性。德國學者考夫曼指出，“罪責原則的意義在于，必須要有對具體個別法益的侵害或危險的具體故意或過失方能認為有責任。而抽象危險犯的危險為擬制的危險，并非為具體個別的法益的危險或者說拒絕對具體個別法益的危險進行判斷，更缺乏對該法益危險的具體故意或過失。所以很難說符合責任主義或罪責原則”[8]。再加上我國存在刑法與行政處罰的二元懲罰體系，對犯罪采取定性加定量的分析模式，不同于西方的單獨犯罪評價體系。醉駕型危險駕駛罪沒有附加任何情節控制要件，實務上一旦血液中酒精含量大于等于80mg/100ml的標準即構成犯罪。但刑事案件錯綜復雜，不能否定存在極特殊的連抽象危險都沒有的危險駕駛情形卻對法條的字面滿足，如在事先已經封鎖的道路上拍電影而醉酒駕駛機動車，個案的正當性就在形式的合法性中被掩埋。2．出罪困境——總則的但書規定能否劃定出罪標準。最高人民法院張軍副院長在全國法院刑事審判工作座談會上表示，要正確把握危險駕駛罪的構成要件，根據刑法第13條“但書”條款的規定，考慮具體的情節，醉駕無需一律構成刑事犯罪。此番話引起軒然大波，公安部門和檢察院明顯與法院持不同觀點，許多學者也認為醉駕出罪無需依靠總則規定。但只依據酒精含量不問情節一律入罪又似乎過于嚴苛和呆板，與總則的內容也難以融洽。3．審限困境——快審快結與辦案重壓的沖突。危險駕駛罪是我國刑法中唯一的沒有徒刑刑期的犯罪，由于罪行較輕，基于我國刑事訴訟法的規定不能適用逮捕，這意味公安和司法機關在偵查、、審判中一般能適用的拘留期限最長14天，司法實務中要求公檢法三家機關在20天內完成所有的刑事訴訟程序。《公安部關于公安機關辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導意見》中要求“應當在查獲犯罪嫌疑人之日起7日內偵查終結案件并移送醉酒駕駛機動車致交通事故負全部或主要責任負同等責任負次要責任①致3人以上死亡交通肇事罪交通肇事罪危險駕駛罪致2或1人死亡交通肇事罪危險駕駛罪危險駕駛罪致3人以上重傷交通肇事罪危險駕駛罪危險駕駛罪致1人以上重傷交通肇罪②危險駕駛罪危險駕駛罪致人輕傷及以下危險駕駛罪危險駕駛罪危險駕駛罪造成財產直接損失無力賠償30萬元以上交通肇事罪危險駕駛罪危險駕駛罪人民檢察院審查”。但是，本罪是一個高發犯罪，巨大審判壓力和短暫的期限要求必然影響審判質量和對個案的關注。4．均衡困境——量刑標準缺乏統一。對于危險駕駛罪的量刑普遍存在機械比較犯罪嫌疑人的血液酒精含量與80mg/100ml的醉駕標準來確定具體刑罰的問題。刑法修正案中也沒有規定相應的量刑情節和標準，最高人民法院也一直未公布相關的指導案例，沒有標準的自由裁量導致部分法院針對相似的案件，出現明顯的量刑差別。（二）破解途徑法官不能對非理性的司法要求虛與委蛇，必須以冷靜審慎的態度堅持司法理性，防止定罪量刑機械化，應將表象上符合犯罪構成而實際上并未達到應受刑法處罰的行為排除出犯罪體系。罪犯的頭銜可能會使廣大醉駕人失去工作、職業受限制、政治前途和出國深造受到影響等等，唯恐被社會邊緣化的醉駕者已經出現棄車逃逸妨礙執法等極端情況。只有貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策，真正做到罰當其罪體現刑法的謙抑，理性確定本罪的界限和出罪途徑才是真正“為人民司法，為大局服務”。危險駕駛罪數量巨大，情節相似度很高，蘊含巨大的同案不同判的風險，只有構建統一量刑標準和程序整理量刑情節才能快速審結、準確定刑。

危險駕駛罪出罪路徑闡述——從“允許反證危險的不存在”到“情節顯著輕微”

（一）結果無價值視野下的抽象危險允許反證確定本罪的處罰界限，首先應當討論符合醉酒駕駛機動車的是否一律充足構成要件，理論層面上這涉及抽象危險是否允許反證的問題。這關系到刑法的結果無價值論和行為無價值論的立場。如果醉酒駕駛時可根據事實狀態完全排除抽象的危險，依舊認定具有刑事可罰性，則表明法律所要求的是針對某種行為方式絕對禁止，追求的是對于人們行為的一種規制和指引。這是一種行為無價值論——以行為觸犯規范的無價值而予以絕對的禁止。這種完全的行為無價值論，將違法與責任之間的區別歸之于無，有違刑法規范的理論結構，被視為主觀主義之規范論的落后，難言妥當。[9]德國刑法306條a款第3項對放火罪進行了補充規定，就是一種允許反證的規定：對于并不具有嚴重危險的放火行為，所判處的刑罰可以減輕至6個月以上、5年以下監禁的幅度。德國刑法理論與判例認為，如果行為人能夠證明放火行為不會造成危險，可以適用該條減輕刑罰的規定。[10]26沒有抽象危險又何談法益侵害，在我國犯罪本質的“法益侵害”說處于通說地位也與刑法第13條的犯罪概念相呼應，所以沒有抽象危險就無法充分犯罪構成。此外，依據“可罰的違法性”理論，對法益侵害結果十分輕微尚未達到必須處罰的違法性時，認為其不可罰。這也從側面說明沒有抽象危險就不滿足違法性要件，沒有處罰理由難以構成犯罪。（二）短審限中尋求個案公正——證明責任的合理微調抽象危險犯的一大特色即在于通過類型化的危險擬制解除了公訴部門繁瑣的舉證責任，節省了司法資源，提高了司法效率。檢察機關只要證明行為人駕駛機動車時血液中的酒精含量超過了法定標準，就推定其在駕駛時不能合理控制自己可能對道路上他人的人身和財產安全構成危險，推定其對道路安全造成危險，而無需證明其是否真實迫切的有此危險。在此種情況下，應該允許行為人對不存在抽象危險等出罪事由進行反證，合理微調證明責任。從證明能力角度，不知飲酒、強迫飲酒、病理性醉酒或在特殊的時間段場合行駛等事實由當事人來組織舉證較為方便。從證明概率角度，這種反證的成功性很小，不應當讓司法機關為此耗費過多司法資源。①（三）途徑結構與“總則13條”的適用由上述分析可知，醉駕型危險駕駛的出罪途徑在于允許被告人反證抽象危險的不存在，因為既然對道路上的公共安全連抽象危險都沒有，就不存在侵犯道路安全法益的問題。但是，醉酒駕駛行為表象上又是符合刑法第133條之一的字面要求。我們應該根據保護法益及內容來解釋刑法（目的論解釋）。為了彌補文意解釋與目的論解釋間的縫隙，更為了法官在判決時能夠合理地引用法條來論證闡述自己的判決理由，我們還需要借助總則第13條來完成這一任務。從犯罪概念的角度，犯罪是依照法律應當受刑罰處罰的危害社會的行為[6]，沒有法益侵害的行為就不是危害社會的行為，就不構成犯罪。或從犯罪定性加定量的分析模式，運用“情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”展現社會危險性具有定量化的出罪功能[11]，從而達到出罪目的。

以量刑規范化視角構建危險駕駛罪量刑標準體系

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關鍵詞：未成年人犯罪；量刑；量刑規范化；價值

一、量刑與刑罰目的的實現

刑罰的最終目的是實現作為刑罰價值的正義，而這一目的的實現途徑是在量刑的過程中找到針對于犯罪人的“應得”刑罰，通常情況下是通過對刑種的合理選擇、刑期的準確量定、刑罰的個別化來確定犯罪人的“應得”刑罰，從而使正義價值（即刑罰的目的）得以實現，然而未成年犯罪人犯罪人在這一法律和邏輯的推進中又有其相對的特殊性。

約翰?羅爾斯曾指出：“正義是社會制度的首要價值，正象真理是思想體系的首要價值一樣?！弊鳛橐豁椫匾纳鐣贫龋塘P一方面通過國家強制力對罪犯施加從而實現對罪犯的懲罰，但另一方面刑罰的實現也在預示著刑法恢復的正義價值的實現，我們可以這樣講：刑罰的最終目的是實現作為刑罰價值的正義。

作為刑罰價值的正義體現在兩個層次上，第一是法律文本中所表述出來的正義，它是一種靜態的正義，對人們的行為和司法的裁量具有導向性；第二是通過司法在個案中的實際應用實現出來的司法裁決過程和結果的正義，這是一種動態的正義，能夠使人們清楚的感受到正義在現實生活中生長出來的過程。而我們所更加注重和追求的應該是刑罰正義價值的第二個層次，然而這種動態的實現正義的過程，有賴于司法機關量刑權、行刑權的行使。基于此，我們需要探求在量刑活動中何謂正義。

量刑是在已經確定行為人的危害行為已經構成犯罪，需要受到刑法的制裁的基礎上，依據行為人所犯之罪的事實情況，從而量定行為人所應得的刑罰，恢復被犯罪行為打破的社會平衡，實現正義。因此我們所有裁量活動都在尋求行為人所犯之罪的應得刑罰，也只有準確把握了應得刑罰的那一個基準點，我們的量刑才能夠導向刑罰價值正義的實現。

在這里，值得我們注意的是：何謂“應得”的刑罰？在未成年人犯罪的量刑過程中我們應該怎樣去衡量這個“應得”的標準。

“應得”(desert)既是古希臘美德正義的核心內容，也是當代西方占支配地位的分配正義論的理論基石?！皯谩本褪且罁魅说牟傩薪o予其相應的報償，“應得”便是“公平”，也就是正義①。在國家的行為理念中“懲惡揚善，獎罰有度”，即是在國家立場上基于“應得”這一倫理原則在面對善惡所表現出來的基本準則。把“應得”這一觀念具體到量刑活動中去，就是要求司法機關在對犯罪行為裁量刑罰時應當不偏不倚，恰到好處。如果偏離了這個度，裁量結果過輕，可能導致對犯罪行為的放縱，裁量結果偏重則可能出現對公民自由的侵犯。因此，國家量定“應得”之刑罰的過程中，需要把握好以下幾點：

（1）對某一犯罪行為存在兩種輕重不同的刑罰種類時，依據犯罪人犯罪的主客觀事實情況進行選擇。如果選擇其中較輕的刑種便足以實現刑罰的懲罰以及懲罰所追求的正義價值，那么就應該在量刑的結果中裁定適用輕刑。如果錯誤的選擇了使用較重的刑罰，那么這一量刑結果將背離刑罰的正義價值，變成了對犯罪人的一種不正義，這是我們所應當避免的。

（2）對犯罪人裁量刑罰時，如果量刑幅度存在輕重不等的選擇，那么確定選擇的依據就應當是犯罪人在犯罪過程中的主客觀表現，不能偏離事實斷然選擇。犯罪的客觀事實是確定個案中刑罰價值的基準，預謀的故意殺人犯罪與應激性的故意殺人犯罪刑罰裁量中所追求的刑罰價值是不能一概而論的，因此不能簡單就同一犯罪行為確定統一的刑期，如果較短的刑期就可以實現刑罰矯正某一犯罪行為所破壞的正義，那就不應當對該犯罪人判處較長的刑期。

（3）正如同世界上沒有兩片絕對相同的樹葉一樣，世界上也不存在兩個絕對相同的犯罪人，基于犯罪行為和犯罪心理以及犯罪后的悔罪表現不同，在裁量刑罰時，應當對犯罪人的人身危險性進行具體的考量。前面所述兩點目的在于實現“罪責刑相適應”，然而這僅僅考慮了犯罪行為所顯示的客觀的一面，忽視了對具體犯罪人的主觀方面的考慮，即人身危險性的一面，因而裁量的結果就不可能是犯罪人“應得”的刑罰，脫離了刑罰所追求的正義價值的軌跡，所以在量刑的過程和結果上均應力求實現“刑罰個別化”。

然而，在未成年人犯罪案件量刑活動中，確定“應得”的刑罰，基于未成年人這一犯罪主體的特殊性，我們還應有更全面的考慮。

首先，在刑種的選擇上刑法明文規定了對未成年人不適用死刑，同時司法實踐中也限制對未成年人適用沒有釋放可能性的無期徒刑。因此，對未成年人與成年人相同的犯罪行為在選擇適用哪種刑罰時，法律和實踐為未成年犯罪人和成年犯罪人已經確定的不同的基準，未成年犯罪人不適用死刑，限制使用無期徒刑。

其次，在量刑幅度的確定上，刑法十七條第二款中明確“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或減輕處罰?！毙谭ㄐ拚赴酥兄赋觯瑢τ诒慌刑幘幸?、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，人民法院認為其沒有再犯罪的危險的，可以宣告緩刑，對不滿十八周歲的和已滿七十五周歲的，應當宣告緩刑。刑法修正案把緩刑對未成年犯罪人適用的原則從原來“可以”適用修改為“應當”適用，這反映出探尋未成年犯罪人的“應得”的刑罰，還應當從法律對未成年人這一特殊主體的限制性規定處罰，否則將導致刑罰對未成年犯罪人的不正義。

第三，對未成年犯罪人量定刑罰時強調的“刑罰個別化”還分為兩個層次。第一個層次是：未成年犯罪人較之于成年犯罪人的“刑罰個別化”。這主要是基于以下兩點原因，一是未成年人與成年人存在著生理上的差異，神經系統和大腦的發育程度決定著行為人的認識能力和控制能力。未成年人的生理發育尚未完成，不具備成人相應的認識能力和控制能力，不能將成人刑法中的“理性人”假設套用在未成年人身上。二是未成年人與成人社會化程度上存在差異。未成年人處于青春期，是一個從生物人到社會人、感性人到理性人的階段。社會化是一個將社會規范內化的過程，社會化未完成意味著未成年人行為中本能沖動仍然是占據主要位置。研究表明，犯罪從14歲開始，在20-24歲達到高峰，25歲之后開始下降，這說明由于人格尚未完全形成產生的適應障礙是犯罪的原因之一②。這階段的青少年好像一個新上路的車手，出點兒事故往往難以避免?！敖^大部分少年罪錯行為是限于青春期的，也就是說，只要罪錯少年能挺過這個階段，他們未來的生活機會沒有被終結，那么，他們就完全有望發展成為一個有益社會的公民（至少不是罪犯）?！雹垡虼?，對未成年犯罪人的“刑罰個別化”首先強調的是未成年犯罪人相對于成年犯罪人，整體上的個別化。

第二個層次是：針對不同未成年犯罪人的“刑罰個別化”。隨著刑事實證法學派的影響，現代刑法理論開始重視犯罪的原因。“針對行為人，而不是針對行為”的刑罰個別化思想在對未成年犯罪人裁量刑罰的過程中應當被確立，未成年犯罪人的人格、主觀惡性以及性的強弱是在各自不同的生活際遇中發展起來的，因此即使在面對罪行相同的未成年犯罪人，我們也不能以一種“一刀切”的思想對這些未成年犯罪人確定相應的刑罰，而是主要關注未成年人的犯罪原因、平常表現、前科劣跡、成長經歷、社會交往、家庭情況、受教育狀況等因素。如《日本少年法》就將個別處遇作為基本方針，即“充分考慮了每個對象的個性、長處、不足、意愿、將來的人生希望、身心狀況以及非法行為的傾向，根據各個對象人的愿望加以處遇的?！雹?/p>

二、未成年人犯罪量刑規范化前提下刑罰個別化的實現

量刑的規范化就意味著在量刑過程中量刑基本原則、量刑的步驟、量刑的方法、刑罰裁量的標準等的統一，這將導致的是相同或類似的犯罪行為，刑罰裁量的結果在一定程度上的一致性。誠然，量刑規范化在某種程度上就是為了減少同罪不同刑，這種因為地域或審判法官的認知上的差異而產生的量刑結果上的偏差，但是對于未成年人犯罪案件我們在前面的論述中已經指出了刑罰個別化的重要性，那么，如何在對未成年人犯罪量刑規范化的前提下實現刑罰的個別化？刑罰個別化在量刑規范化這一過程中如何保持其應有的價值效應？這就是我們接下來需要論證的問題。

在前面的論述中，筆者將未成年人犯罪刑罰個別化劃分為兩個層次，一是未成年犯罪人相對于成年犯罪人的刑罰的個別化，二是不同未成年犯罪人之間的刑罰的個別化。在量刑規范化的前提下實現這兩個層次的刑罰個別化，我們首先需要應對的是司法技術上的問題。就當前的立法情況來看，已經具備了解決這一問題的相關規定。

首先，從2010年10月1日開始試行的最高人民法院《人民法院量刑指導意見（試行）》（下簡稱意見）其中關于量刑情節調節基準刑的方法中第三點規定“對于具有刑法總則規定的未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節的，先用該量刑情節對基準刑進行調節，在此基礎上，再用其他量刑情節進行調節。”此規定明確了在確定犯罪人基準刑的時候對于未成年人可以首先使用未成年人年齡這一法定量刑情節對基準刑進行校正，而后再運用其它量刑情節對基準刑進行調節。這一量刑指導意見為我們解答了對未成年犯罪人確立基準刑時如何做到與成年犯罪人的分化，從而實現兩類犯罪主體在第一個層次上相對的刑罰個別化。

其次，對于未成年犯罪人之間的刑罰個別化如何在量刑規范化的前提下實現，上述意見中第三部分常見量刑情節的適用第一條中指明“對于未成年人犯罪，應當綜合考慮未成年人對犯罪的認識能力、實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現等情況，予以從寬處罰。（1）已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人犯罪，可以減少基準刑的30%―60%；（2）已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人犯罪，可以減少基準刑的10%―50%。”這一規定中結合到的“未成年人對犯罪的認識能力、實施犯罪行為時的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現等情況”均是針對不同個體所表現出來的個性問題來考量，并在此基礎上酌情調節基準刑，從而體現出對于不同未成年犯罪人的刑罰個別化思想。

第三，在已經尋求出了量刑規范化前提下實現對外未成年犯罪人刑罰個別化的基本路徑之后，我們需要審視量刑規范化是如何體現出刑罰個別化的價值。意見中指出“量刑要客觀、全面把握不同時期不同地區的經濟社會發展和治安形勢的變化，確保刑法任務的實現；對于同一地區同一時期，案情相近或相似的案件，所判處的刑罰應當基本均衡?！边@無疑是對案件量刑的整體性要求，對具有共性的案件，裁量出刑種、刑度基本相符的量刑結果。但是這樣的整體性的規定并沒有與刑罰個別化的思想相悖，而是將刑罰個別化寓于其中，保持相同或類似案件刑罰裁量的基本均衡，并未要求絕對的一致?；趯ξ闯赡攴缸锶恕敖逃秊橹鳎瑧土P為輔”的思想，針對犯罪行為的性質和原因對犯罪人施加個別化的影響，在考慮未成年犯罪人這一特殊犯罪主體的時候結合了不同犯罪主體的個性化內容“個人成長經歷，一貫表現”等來全面綜合調節刑罰的最終結果。因此，量刑規范化不僅是實現了刑罰個別化，從一定程度上來說還保證了刑罰個別化實現的過程更具有公正、合理、透明，使其具有程序和實體的價值。

三、量刑規范化對未成年犯罪人矯治的價值

量刑規范化，使量刑保持了一定的靈活性和穩定性的同時，也并促使這兩方面達到某種程度的平衡，這個平衡的基準取決于社會在某一時期內對刑罰適用所要達到的綜合性社會目的的預期。換言之，對存在于社會內部的危害行為，一個社會不僅需要考慮對懲罰犯罪需求的滿足，也要兼顧一般預防和特別預防的需求，與此同時還應當最大限度的承擔起將犯罪人從社會邊緣甚至之外挽救回來的道德責任。

量刑規范化在對未成年犯罪人施加刑罰之前結合了未成年犯罪人的個體特征確定最終的宣告刑，這是不僅為了刑罰個別化的實現，同時具有針對性的刑罰處于措施也是對未成年犯罪人進行矯治的必要途徑，使之從犯罪的道路上真正的改悔，重返社會。矯治是較之于單純的懲罰犯罪更為明智的選擇，通過對犯罪人人身自由的一定限制控制其人身危險性的同時對其犯罪思想進行矯正，這對于犯罪人來說即是人道的，也是對其之后的發展有益的。量刑規范化對未成年犯罪人矯治的價值具體而言可以總結為以下幾點：

第一，量刑規范化保障了未成年犯罪人不會獲得畸重的刑罰，在合理的范圍內實現對未成年犯罪人的矯治。首先，立法排除了死刑對未成年犯罪人的適用，司法解釋中又嚴格限制了對未成年人適用無期徒刑，量刑規范化過程中不僅遵從立法和司法解釋的規定，并且對未成年人有了更為輕緩化的量刑趨勢，這在制度上保障了未成年人不會由于某些客觀原因或是裁判法官對案件事實或法律的認識等主觀上差異導致對未成年犯罪人量刑畸重。其次，“應得”之刑的負擔，一方面可以促使刑罰從懲罰到教育改造的轉化，降低未成年犯罪人對刑罰措施的逆反心理，接受相應的監管措施，積極轉變思想觀念。另一方面使犯罪人充分認識到犯罪行為對自身導致的不利后果，自此引以為戒。

第二，量刑規范化助益于刑罰個別化的實現，尊重未成年犯罪人之間的個體差異，因人施刑而非簡單的因罪論刑，從而使針對性的刑罰促進對未成年犯罪人針對性矯治。量刑指導意見在對未成年人的量刑過程中強調了“未成年人對犯罪的認識能力、實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現等情況”，通常情況下，關于未成年犯罪人的這些信息由社會調查報告提供。社會調查報告不僅為法庭裁判提供了量刑的依據，同時也將這些背景資料作為矯治未成年犯罪人的基礎，因為找到未成年人成為犯罪人的來路，也就能更快更好的為未成年人找回重返社會的歸途。

第三，量刑規范化有助于未成年犯罪人向社會的回歸。量刑規范化使得緩刑、社區矯正等更多輕緩化的刑罰措施通過正當的法律程序，可以對未成年犯罪人犯罪人得以適用。美國芝加哥大學莫里斯教授曾尖銳的指出：自由刑無疑是人類社會對罪犯的一種驅逐，這將罪犯驅逐于比普通社會條件更為糟糕的地方，而罪犯則必須由這種更為糟糕的地方重新回到社會上來，因而可以說這是一種奇怪而無益的驅逐，罪犯被驅逐之后，不但不可能過有意義的生活，而且被切斷與外界社會的聯系，使心理與社會性遭到損害，因而更加難以復歸社會⑤。自由刑因其封閉性和與正常社會的相對隔離性，使得對于罪犯的矯治往往出現很多負面效果，未成年人是正處于生理和心理成長期的特殊群體，如若過度的承受這種刑罰，其再社會化的過程也將產生極大的負面效應。

四、未成年人犯罪量刑規范化的社會效應

法國啟蒙思想家孟德斯鳩曾指出：“懲罰犯罪應該總是以恢復秩序為目的?！睂ξ闯赡攴缸镄袨榈奶幜P也應遵循這樣的路徑，因此對未成年犯罪人的刑罰應融入社會利益保護以及社會秩序恢復的全面考量，使得因犯罪行為破壞的社會秩序的平衡得以恢復。

（一）對于未成年犯罪受害人的效應

在以往的司法實踐中，未成年人犯罪案件的被害人及其家屬，認為判決過輕，不符合受害人的預期而拒絕接受判決，因此而導致的上訴、上訪時有發生。量刑規范化使得對未成年犯罪人施以更加寬宥的刑罰具有了更大的可能性，從而能夠減少重刑對未成年人身心所產生的危害，并使其有更好的心態復歸社會，重新生活。從某種程度上來說這是法律所擔負的必要的道德使命，但是對于受到未成年人犯罪行為侵害的被害人以及家屬來說，我們就不能理所應當的把這樣的道德使命強加給他們，期待他們也能站在法律的角度客觀理性的認識更加寬宥的刑罰對未成年犯罪人的教育改造的價值所在。如何才能使未成年犯罪人所受到的刑罰對受害人以及家屬來說是可理解、可接受的，筆者認為這有賴于量刑規范化程序方面的公正、透明來實現。如果對于量刑的過程無異議，那么這一過程產生的結果就必然在受害人以及其家屬的預期之內，其接受的可能性必將有所提升。

（二）對于社會公眾認知的效應

未成年人犯罪是當今世界各國共同面臨的嚴重社會問題，它在刑事犯罪中所占的比率一直居高不下，被稱為世界“三大公害之一”，其在社會公眾心目中的影響可見一斑。成都市中級人民法院少年審判庭的調研數據顯示，雖然今年來未成年人犯罪的發案率呈逐年下降的趨勢，但是參與犯罪活動的受到刑罰處罰的人數卻在逐年增加，這說明了在近年來未成年人團伙犯罪的比例增大，由此也不難說明未成年人犯罪案件的社會危害性并未有減弱的趨勢。其次，筆者經過對河南省某縣近五年來未成年人犯罪案件的統計發現，未成年人群體高發的幾類侵財性案件、人身侵害性案件其主要的受害人有高達87%的也同樣是未成年人，對于未成年子女已經遭受或者可能遭受的侵害，該部分未成年人的家長必將對未成年人的犯罪行為產生更大的反感可恐慌，從而更希望對那些已經實施了犯罪行為的未成年人施以更加嚴厲的刑罰，從而清除對其他未成年人健康成長所存在的隱患。

然而，無論是為了遏制未成年人犯罪，還是意圖加強對更大的未成年人群體的保護，都不足以成為對未成年犯罪人施加嚴刑的理由。未成年人量刑規范化所堅持的雙向保護原則，量刑過程中的社會調查制度，量刑結果中的社區矯正機制，都將有助于這一矛盾的緩和。

雙向保護原則要求保護社會利益與保護未成年人權益的同時實現，因此要求在對未成犯罪人裁量刑罰時兼顧的是兩方面的利益訴求，無論在何種情況下對未成年犯罪人的量刑結果中都包含著對其侵害行為的否定性評價，對其侵害社會的客觀危害和主觀惡性的消減，因此我們不能因現實的嚴酷而背離理性判斷，將對未成年犯罪人應有的寬宥理解為對這一危險群體以及他們的危害行為的放縱。量刑規范化所堅持的雙向保護，使得司法能夠清除掉本不該有的社會情緒做出裁判。

認為未成年犯罪人如不嚴懲將帶來更大的危害，這展示了隱藏于社會公眾內心對于這一犯罪現象的恐懼。“恐懼源于未知！”量刑規范化強調對未成年犯罪人的“認識能力、實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現等情況”進行全面的社會調查，并將社會調查報告作為量刑的證據納入庭審之中，這一過程就是對未成年犯罪人的全面展示，從而使社會公眾和受害方了解未成年犯罪人的成長以及其犯罪的誘因，了解并認可其回歸社會不在造成危害的可能性，消除人們心中的隱憂。

為了更好實現對未成年人的保護和矯治，對于罪過較輕的未成年人，可以考慮適用社區矯正機制，來實現對未成年犯罪人的教育改造。社區矯正（Community Correction),是與監獄行刑相對的一種社會化的行刑方式，將符合社區矯正條件的未成年犯罪人置身在社區之內，專門的國家機關結合社會團體、民間組織以及志愿者的協助，在判決、裁定或者決定確定的期限內，對未成年犯罪人的犯罪心理以及行為陋習進行矯正，在此過程中加強未成年犯罪人與社區公眾的雙向溝通，將有助于彌合未成年犯罪人與社會公眾之間因為犯罪行為所產生的裂痕，同時促進未成年犯罪人向社會的回歸。

注釋：

①謝望原，《作為刑罰價值的正義》。

②［日］大谷實：《刑事政策學》，黎宏譯，中國人民大學出版社2009年版，第65-66頁。

③［美］瑪格麗特?K?羅森海姆等：《少年司法的一個世紀》，商務印書館，2008年版。

④［日］ 大谷實：《刑事政策學》，黎宏譯，中國人民大學出版社2009年版，第372頁。

⑤溫小杰：《少年刑事法相關制度構建初探》，載于中國訴訟法律網。

參考文獻：

［1］謝彤：《未成年人犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社，2002年版。

［2］徐建主編：《青少年法學新視野》（上、下冊），中國人民公安大學出版社，2005年第1版。

篇5

關鍵詞：量刑建議；自由裁量；公正；效率

中圖分類號：DF718文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2012）06-0127-09

引 言

為規范法院量刑之自由裁量權，確保量刑之公正合理， 20世紀末，我國基層檢察院便開始了量刑建議的改革探索。所謂檢察官量刑建議，是指在刑事案件中代表檢察機關的公訴人就被告人應判處的具體刑罰，在法庭辯論階段依據犯罪事實、量刑情節等，以言詞方式向法官提出公訴方意見的一種訴訟活動。2008年發生的許霆案再一次引起學術界和實務界對量刑問題的高度關注，檢察官量刑建議制度亦迎來了新的發展契機，部分檢察院更是自發嘗試量刑建議制度的改革，獲得了社會各界的普遍肯定和支持。2010年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部頒布了《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《量刑程序意見》），使量刑建議制度通過司法解釋被正式予以確立?；鶎訖z察院對量刑建議制度進行了長達十年的改革探索，對于其在現實中的運行情況到底是怎么樣的，效果究竟如何等問題，理應通過實證調查加以分析。但目前我國諸多學者對量刑建議制度的研究主要是文本研究，動態研究卻付之闕如，筆者認為，量刑建議制度的研究理應轉向動態研究，即應轉向實證研究，關注量刑建議制度的客觀實際運行情況。因此，筆者試圖通過實證調查，分析實踐中的量刑建議制度，并在客觀事實描述的基礎上，呈現量刑建議制度的現狀、困境，以及可能的因應之道，以期為我國之既能實現預期價值和功能、又能兼顧公正和效率的量刑建議制度提供參考。

一、檢察官量刑建議制度：運作狀況與問題之揭示

圍繞檢察官量刑建議制度的運作狀況，從2009年8月至2010年1月，課題組在S省M市P縣檢察院進行了調研。研究資料主要包括：檔案數據、隨機抽取的P縣檢察院與法院2009年會簽《關于開展量刑建議制度工作的規定》后已決刑事卷宗60份（其中2009年、2010年各30份），P縣檢察院制作了社會調查報告的9起案件卷宗以及在P縣檢察院召開的由檢察官、法官、律師參加的量刑建議開放性座談會會議記錄。根據上述研究資料，筆者擬就檢察官量刑建議制度的運作狀況及其存在的問題進行描述與分析。盡管本文的實證調查研究無論從調查時間、對象、范圍，還是調查方式、手段和分析方法等方面，都存在一定的局限性，甚至是不足，可能影響到量刑建議制度實際運作狀況的把握，但就選擇的調查對象P縣檢察院而言，其既不在我國經濟發達地區，亦不在邊遠和貧困地區，其量刑建議制度的實際運作狀況應當與我國大部分地區檢察院量刑建議探索改革的實際運作狀況基本相似，在一定程度上可以反映出我國一般地區量刑建議制度施行的大致概況。因此，在第一手實證調查資料的基礎上，以量刑建議制度的訴訟法理為底限，檢視、反思并完善我國檢察官量刑建議制度具有重要的意義。

（一）運作狀況

P縣檢察院對量刑建議制度的探索始于2003年，當時其并未被列為S省人民檢察院確定的量刑建議改革基層院試點單位，最初主要針對具有法定情節或者重要的酌定情節案件，以口頭方式或者在《書》和《公訴意見》中提出量刑建議。2003年至2008年上半年，該院提出量刑建議的案件共56件，其中法院采納了量刑建議的案件占50%以上，這為后續工作積累了一定的工作經驗。

2007年底，該院公訴部門對2006年、2007年刑事判決的情況進行統計分析，發現判處輕緩刑的占全部案件的50%以上，量刑畸輕、偏輕的占10%以上。針對法院同罪不同判、適用輕緩刑較多的情況，P縣檢察院決定采取規范化的程序性措施，制約法官量刑自由裁量權。2008年6月，該院制定了《關于開展量刑建議工作的規定》，對量刑程序的框架、原則，量刑證據的確認標準、量刑建議的定義、適用范圍、種類、內容、形式、適用刑種、幅度、刑法確定原則和量刑建議提起的時間、方式，內部審批程序以及量刑監督、救濟等作出了具體詳盡的規定，建立了相對獨立的量刑程序，設立了量刑的調查、量刑證據質證、辯論等程序。自此，正式開啟了量刑建議工作規范化的操作。從2008年7月至2009年5月底，該院共受理案件106件193人，提出量刑建議95件162人，法院采納86件145人，采納率為89.5%。但當時量刑建議并未納入法庭審理，且在刑罰適用、量刑幅度方面還不夠準確。

2009年5月，該院被S省人民檢察院確定為量刑規范化試點院，并在此基礎上對量刑建議工作規定進行了重新修訂，于6月與法院會簽了《關于量刑建議和量刑審理程序工作的規定》（以下簡稱《規定》），《規定》對量刑程序的框架、原則、內容，量刑證據確認標準，量刑建議的定義、適用范圍、適用刑種、幅度以及監督和救濟等作了具體規定。自2009年6月底至2010年底，該院共受理案件203件352人，提出量刑建議183件322人，法院采納169件298人，采納率為92.5%。

（二）問題揭示：檢察官量刑建議司法實踐之反思

批判性是理論研究的本質，筆者亦不能例外。本文的目的是檢視量刑建議制度在司法實踐中的困境，期望學者能更多關注司法實踐中存在的問題，在問題意識的指引下進行學術研究和設計可操作性的規范，同時，幫助實踐者正確認識自己行為的意義，更為重要的是發現缺陷所在。因此，筆者在此不再闡述量刑建議制度在實踐運作過程中取得之功效，而是重點分析量刑建議制度在司法實踐中所呈現的問題及困境。

1.量刑建議采納率的誤讀

筆者在調研過程中，問及量刑建議的整體實施效果如何時，檢察官多次提及上述量刑建議的法院采納比例，①以此證明量刑建議制度在制約法官量刑自由裁量權方面所彰顯的功能及取得的效果，并作為自身履行法律監督職能的標志和業績。同時，檢察機關對量刑建議采納率的高度重視，也反映出該機關對公訴成功的強調延伸到量刑建議方面，這與該機關對高定罪率的重視幾乎如出一轍。②然而，根據訴訟法理，量刑建議作為一種程序性措施，目的是通過量刑建議衡量法官的裁判是否合理、公正，并通過抗訴制約法官的量刑裁量權，進而保證量刑的合理性，實現監督制約的功能。因此，檢察院大肆渲染量刑建議采納率的做法是欠妥當的，其應對外渲染未采納量刑建議的抗訴率，以此彰顯量刑建議之制約功能。但我國檢察機關及新聞報道對此卻鮮有提及。筆者調研的檢察院亦是如此，2009年至2010年兩年間，該院提起抗訴的案件僅3件7人，但其抗訴的內容主要是圍繞犯罪既遂與未遂。該院自2003年探索量刑建議制度實施以來，從未僅僅針對量刑情節對案件提起過抗訴。

2.存疑的公正

我國檢察官量刑建議制度設立的動因是確保量刑的公正，主要是對公正價值的追求。在刑事案件中，無論是實體公正還是程序公正，作為涉及其切身利益的被告人是最具有發言權的，而被告人上訴權的行使，無疑是其認為量刑是否公正的一種最直接的體現方式。據此，被告人的折服率應成為衡量是否實現量刑公正價值目標的一個重要標準。據筆者調查，自2008年檢察院明確以書面的方式提出量刑建議以來，該院被告人的上訴比例并無明顯變化，一般是每年10起左右，被告人上訴案件占全部刑事案件的10%左右。2010年亦是10起，其中6起案件是檢察機關提了量刑建議的案件。由此可見，將量刑建議納入庭審，設置相對獨立的量刑程序，耗費更多的司法資源來審判案件，但被告人對于判決結果的折服比例并無明顯變化，甚至可以說未見效果，那么量刑建議制度實現量刑公正的價值便令人質疑。

此外，P縣檢察院提出量刑建議之范圍突破了《人民法院量刑指導意見（試行）》中規定的十五類案件范疇，把自偵案件也納入了量刑建議的范疇。筆者認為，這一做法是妥當的，一方面，人人平等是憲法的要求，也是人權保障最基本的內容，如以身份的不同決定是否適用量刑建議，豈不是又恢復到“刑不上大夫”的時代？另一方面，檢察官享有獨立的法律解釋權，完全可以依據自身對案件的了解適用法律，提出量刑建議。但法院針對檢察官自偵案件提出的量刑建議，不寫入判決書，在判決書中也不予以回應。原因之一是法院未將自偵案件納入量刑建議的范圍，缺乏相關的規定；之二是職務犯罪案件受外界干擾比較嚴重，法官壓力比較大。法院這種針對被告人身份設置量刑建議的范圍并決定是否對檢察官提出的量刑建議予以回應的做法，顯然是違背平等理念的，此種做法無疑是“打折”的公正。

3.效率價值的背離

為確保量刑公正，規范法官量刑自由裁量權，調研地區的檢察院和法院設置了相對獨立的量刑程序。這種相對獨立的量刑程序在職權主義訴訟模式下是可以運作的，但是在司法實踐的運作過程中卻呈現出反理性的技術操作。我國刑事審判簡易程序和被告人認罪案件的普通程序無疑都是基于效率價值創設的，通過簡化庭審程序以實現訴訟效率。根據筆者的調研資料及向檢察官和法官了解來看，這種相對獨立的量刑程序，無論是簡易程序還是被告人認罪案件的普通程序較之被告人不認罪案件的普通程序并無區別，均是嚴格按照兩個程序運作。這種程序的分離，無疑增加了庭審時間、③耗費了更多的司法資源，降低了訴訟效率。這顯然與簡易程序及被告人認罪案件普通程序基于效率創設之初衷相悖，不加區分地適用相對獨立的量刑程序，是一種反理性、違背訴訟法理的做法。此外，根據《規定》第28條的規定，在庭審中，公訴人發現人民檢察院量刑建議不當，可能嚴重影響對被告人公正審判的，可以建議法庭休庭或延期審理，另行確定或修改量刑建議后，再提交法庭審理。最高人民檢察院公訴廳《人民檢察院開展量刑建議工作指導意見（試行）》第17條規定，在庭審過程中，公訴人發現擬定的量刑建議不當需要調整的，可以根據授權作出調整；需要報檢察長決定調整的，應當依法建議法庭休庭后報檢察長決定。出現新的事實、證據導致先前擬定的量刑建議不當需要調整的，可以依法建議法庭延期審理。在司法實踐中，P縣檢察院亦是嚴格按照這些規定操作的，此項技術性規定無疑會導致兩次開庭，這更是背離了以效率為價值目標的簡易程序、普通程序簡化審設置之初衷。

4.辯護權的弱化

從理論上講，設置相對獨立的量刑程序及檢察官提出量刑建議，理應增強被告人的防御權。但在筆者隨機抽取的案卷中，通過對法院判決書的統計發現，60起案件共有被告人82名，其中委托辯護律師23名，指定辯護律師7名，共計30名，參與的比例為37%。在座談中，與會律師也表示律師的刑事案件參與度在減少。④我國大部分被告人的知識水平普遍不高，更不懂法律知識，且其又被羈押無法取證，在無律師提供辯護的情形下，對于檢察官提出的量刑建議，即便被告人認為不當，又能提出多少有力的辯護意見呢？被告人自行辯護質量可想而知。同時，檢察院在提起公訴時，量刑建議書與書是一并移送至法院的，但法院并未將量刑建議書送達給被告人。律師也表示根本看不到量刑建議書。由此可見，即便是設置相對獨立的量刑程序，檢察官享有量刑建議權，被告人卻不能收到量刑建議書，被告人及辯護人根本無法針對檢察官的量刑建議進行充分的準備及辯護，庭審中難免呈現一邊倒的現象。另外，律師表示，是否設置相對獨立的量刑程序、檢察官是否提出量刑建議，對于律師的辯護權并無影響，以往刑事案件一般也主要是在量刑上辯護，并未因檢察官提出量刑建議而有多大的改變。這主要因為：首先是量刑信息的不對稱，檢察院、法院并不向律師送達量刑建議書，律師閱卷的時候也從未看到過，在庭審前無法獲得量刑建議書，只能待庭審中才知曉。另外我國目前刑事案件采取主要證據移送制度，檢察官具有完全的決定權，導致律師根本無法完全掌握量刑證據，這在一定程度上也說明了實行部分卷宗移送制度改革的失敗。其次是律師的取證權無法保證。與會律師普遍認為，律師在刑事案件中作用不大的主要原因在于取證權無法真正落實。在辦理案件的過程中，取證稍有不慎，便有可能涉嫌偽證罪等刑事犯罪，風險太大。在筆者抽取的案卷中，律師僅在部分案件中提交了量刑證據，這類案件主要是交通肇事罪及可能適用緩刑的案件?？梢姡啃探ㄗh制度和相對獨立程序的實施，并沒有促使律師進行專門的量刑調查，積極收集量刑證據。據此，檢察官提出量刑建議，并未增強被告人及辯護人的量刑辯護權，信息的不對稱、取證制度得不到落實，亦導致律師參與對抗更加沒有話語權。檢察官量刑建議的高采納率，也印證了律師量刑辯護的無效，法庭審理難免流于形式，法官一邊倒地接受了檢察官的量刑建議。

5.量刑計算存在一定的不合理性和不規范性

在筆者查閱的量刑建議書中，發現檢察官計算被告人的具體刑期時存在一些欠缺合理性的做法。例如，在彭某涉嫌搶劫罪的案件中，被告人彭某屬于累犯，應當從重處罰，檢察官按照30%的比例增加了刑期。同時，彭某屬于累犯，當然就存在前科，對于這種酌定情節，檢察官又按照10%的比例增加了刑期。筆者認為，量刑細化是保證量刑準確的一個重要手段，但是這種既計算累犯又計算前科的方式，顯然屬于對一次犯罪的兩次評價，品格證據的重復評價，無疑會導致被告人刑期增加，違背罪責刑相適應原則。目前的量刑建議主要在于提出一個相對確定的刑罰范圍，以此約束法官的量刑裁量權，但在數罪并罰案件中，檢察官并未對數罪并罰后的刑期提出建議，而我國目前數罪并罰案件的刑期仍然比較寬泛，導致法官在數罪并罰案件中的裁量權很難受到量刑建議的約束。此外，在涉及財產刑的案件中，對被告人科處罰金時，由于缺乏具體的指導細則，檢察官的隨意性很大。如在彭某某盜竊、搶劫、故意傷害罪一案中，建議對被告人彭某某以盜竊罪判處有期徒刑14―15年，以搶劫罪判處有期徒刑為11―12年，以故意傷害罪判處有期徒刑為3年6月―4年，實行數罪并罰，并處罰金人民幣4―6萬元。在與之關聯的黃某掩飾隱瞞犯罪所得罪一案中，被告人黃某違法所得人民幣15000元，檢察官提出的量刑建議為：判處有期徒刑3―4年，并處罰金人民幣5―6萬元。筆者認為，彭某某涉嫌的盜竊罪、搶劫罪屬于典型的財產刑犯罪，其社會危害性遠遠大于黃某涉嫌的掩飾隱瞞犯罪所得罪，并且黃某的違法犯罪所得都已經得到追繳，但檢察官建議對黃某處以罰金的數額卻較重于彭某某的罰金數額，其合理性讓人質疑。

6.判決說理制度并未建立

《規定》第33條規定，人民法院判決應當載明量刑審理情況，寫明檢察院的量刑意見，被告人及辯護人、被害人及訴訟人的量刑意見和采納情況，依法闡明人民法院量刑的意見和理由?！读啃坛绦蛞庖姟返?6條規定，人民法院的刑事裁判文書中應當說明量刑的理由，包括：（一）已查明的量刑事實及其對量刑的作用；（二）是否采納公訴人、當事人和辯護人、訴訟人發表的量刑建議、意見和理由；（三）人民法院量刑的理由和法律依據。在筆者查閱的卷宗中，即便是在《量刑程序意見》實施之后的判決書中，判決說理仍不充分。例如，2010年11月19日，在陳某偽造事業單位印章罪一案中，檢察官提出的量刑建議為判處有期徒刑6個月至1年。法院認為：“被告人陳某為參與工程投標，偽造事業單位印章，其行為已構成偽造事業單位印章罪。公訴機關指控罪名成立，本院予以確認。鑒于被告人陳某自愿認罪，且未給社會造成現實危害，故予以酌定從輕處罰。辯護人關于被告人系從犯、認罪態度好未造成現實危害性的辯護意見，符合本案的實際，予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第210條第二款、第72條、第73條第二、第三款之規定，判決如下：被告人陳某犯偽造事業單位印章罪，判處有期徒刑6個月，緩刑1年?！痹撆袥Q書較之以前的判決書，并未有什么變化，檢察官提出的量刑建議未予以回應，量刑的理由闡述不充分。據此，相關司法解釋規定的判決說理制度及量刑建議制度實施后，法院的判決書較之先前并未有所改變，判決說理制度尚未確立。

通過上述實證調查分析可見，我國檢察機關量刑建議制度的實施與探索并未取得理論界暢想的效果，⑤亦不像新聞報道中的作用那么明顯?？梢哉f，量刑建議制度不僅沒有很好實現追求量刑公正價值之制度設置初衷，反而一些操作措施影響了訴訟效率價值的實現。造成這一現象的原因是：一方面，檢察機關推動量刑建議改革有“擴權”的觀念使然，地方檢察院自發式的探索更多的是基于“司法政績”；另一方面，量刑建議改革中相應的配套措施未建立或貫徹不到位，諸如量刑建議書送達制度、判決說理制度、庭審設置等等。

二、現實困境之突破：我國檢察官量刑建議制度發展之路徑

通過實證調查，筆者檢視了量刑建議制度運作過程中的問題，發現在司法中出現了“實踐悖離理論”的做法。在我們當今的時代里，幾乎所有刑事司法程序改革都有兩個基本目標：一是發現實施一種迅速、簡便和成功程序的新方式和新途徑，換言之，使刑事訴訟活動的進行更有效率；二是確保訴訟參與的權利，這與公正的要求密切相關。⑥檢察官量刑建議作為刑事司法改革的一項程序性制度，亦不能脫離公正和效率這兩個訴訟價值目標。因此，筆者以公正和效率兩大訴訟價值目標為主線，就如何完善我國檢察官量刑建議制度，提出一些意見。

（一） 量刑建議制度追求公正價值之路徑

第一，確立量刑建議書未送達的程序性制裁并制作量刑情節提示書。我國量刑建議制度以實現量刑公正為主要目標而創設，為使被告人及辯護人有充足的時間和機會為量刑辯護作準備，我國應實行狀與量刑建議書一并送達制度?！读啃坛绦蛞庖姟返?條明確規定，人民檢察院以量刑建議書方式提出量刑建議的，人民法院在送達書副本時，將量刑建議書一并送達被告人。一并送達制度在司法解釋中已經明確確立，但在司法實踐中卻得不到落實，其根本原因在于缺乏程序性的制裁。因此，筆者建議，應增加未送達被告人量刑建議書時的程序性制裁措施，即法院未向被告人送達量刑建議書，視為程序嚴重違法，上級法院應將案件發回重審或檢察院有權就此提起抗訴、這也可作為當事人上訴或申請再審的理由之一。另外，考慮到我國目前律師參與率比較低，同時被告人大部分屬于近乎法盲的情形，筆者建議由法院根據審判經驗，制作量刑情節提示書，量刑情節提示書中列明司法實踐中常見的量刑情節，在送達書、量刑建議書時，一并送達被告人，以使其能更好地準備和進行量刑辯護。

第二，規范社會調查報告和逐步擴大適用范圍。在英美法系國家，為準確衡量被告人人身危險性大小，確保法院量刑裁判的合理性，設置了量刑前的報告制度。由于大陸法系國家實行定罪和量刑一體化的模式，致使法院不具備自行制作量刑報告的條件，但大陸法系的檢察官是“最客觀的官署”，其負有客觀公正之義務，因此，由檢察官制作量刑報告是可行的，亦是合法的。但我國目前檢察官制作的社會調查報告內容過于簡單，通常僅關注被告人的品格證據、被害人的陳述意見，⑦這種社會調查報告屬于對現行犯罪的描述，對于被告人回歸社會方面的評估基本上未涉及。目前社會調查報告主要針對緩刑案件，更需要對被告人回歸社會的可能性進行調查、分析，即應同時關注被告人受教育程度、目前的職業、就業條件及家庭狀況等，考察被告人是否具備適用緩刑的監管條件和改造、教育環境，以此確定適用緩刑的可能性。另一方面，在社會調查報告的制作過程中存在諸多違反證據法理之處，關于被告人之品格證據，往往由所屬居委會或村委會加蓋公章并出具，⑧對于他人品格之評價，僅能由具有感知能力的自然人為之，單位不具有感知能力，其不具備出具品格證據之資格。因此，檢察官在搜集被告人之品格證據時，取證手段及方式需符合證據規則。此外，社會調查報告能使更多的量刑信息呈現于法官面前，能更好地評估被告人的人身危險性和社會危害性，亦是檢察官履行客觀公正義務之方式。對此，原則上所有的案件都應制作調查報告，但鑒于司法資源的有限性，檢察官僅針對可能適用緩刑的案件方才制作社會調查報告亦是合理的。但在司法實踐中，社會調查報告制度在緩刑案件中貫徹的情況也不理想。如在筆者調研的P縣檢察院，自2008年6月該院制定的《關于開展量刑建議工作的規定》明確規定緩刑案件應制作社會調查報告以來，到2010年的三年間，該檢察院僅制作了9份社會調查報告。造成這種現象的主要原因是檢察院公訴科人員不充足，因此，在司法資源允許的情況下，檢察官應針對可能適用緩刑的每一起刑事案件制作社會調查報告，并逐步擴大社會調查報告的適用范圍。⑨

第三，保證律師調查取證權及通過設置公設辯護人增加律師的參與度。一方面，唯有保證律師的調查取證權，方能使更多的量刑信息進入庭審，亦能增加其在庭審中的話語權。對此，公檢法部門應改變律師僅僅是對立面的觀念，嚴格按照法律規定保障律師的調查取證權。另一方面，增加律師在刑事案件中的參與度。目前我國法律援助制度指定律師辯護的條件比較嚴苛，這種狀況短時間內無法改變。筆者認為，可以借鑒其他國家的做法，在法院設置公設辯護人，即由法院出錢雇傭律師在法院值班，以此來增加被告人獲得律師幫助的機會。

第四，明確判決不說理制度的程序性制裁措施。判決說理是量刑建議制度的保障措施，亦是通過量刑建議制約法官量刑自由裁量權之根基。《量刑程序意見》第16條對此進行了明確的規定，但根據前文論述可知，說理制度在法院判決中并未得到真正的落實。筆者認為，最為根本的原因在于法官不進行判決說理，并不會遭受法律上的非難，不會受到任何程序性的制裁。對此，可以借鑒德國的做法，如聯邦上訴法院對于初審法院推理的完整性和一致性要求越來越高，因為初審法院的觀點，甚至僅僅是對證據的評斷（傳統的初審法院的裁決范圍）不完整或自相矛盾，聯邦上訴法院經常撤銷判決。⑩我國判決說理制度亦應被賦予相應的制裁后果，即不說理或說理不完整的，屬于二審法院可撤銷一審判決的情形之一。唯此，方能實現量刑建議制度之功能。此外，最高人民法院頒布了《人民法院量刑指導意見（試行）》，使量刑更加細化，法官量刑應嚴格按照該意見的規定計算刑罰，并將計算過程寫入判決書，對此，最高人民法院可以制作相應的范本，以指導各級法院適用。

第五，確立證據開示制度。證據開示要求檢察官和被告方在庭審前相互交換所有的證據。量刑證據的交換，有利于被告人為量刑辯護作更充分的準備，亦有利于檢察官提出更為客觀準確的量刑建議。但我國目前采取主要證據移送制度，而何為主要證據又由檢察官自由裁量，致使辯護人對案情和量刑情節無法全面把握，亦無法具體針對案情搜集量刑證據。因此，我國應盡快確立證據開示制度。即便不能設立這一制度，亦應恢復全卷移送制度，以最大程度保障被告人及辯護人獲得案件中的全部量刑證據，以便為量刑辯護作充分準備。

（二）量刑建議制度追求效率價值之路徑

縱觀兩大法系，各國司法實踐中的量刑建議主要是為提高訴訟效率，而非限制法官的量刑自由裁量權。B11目前，我國亦面臨著犯罪率增加、B12刑事案件積壓B13等問題，遲來的正義非正義，量刑建議不能僅僅為追求公正之價值而忽視效率之價值?！读啃坛绦蛞庖姟芬幎讼鄬Κ毩⒌牧啃坛绦?，為實現量刑建議的效率價值，量刑建議制度的實施亦需對這種相對獨立的量刑程序及相關制度進行改革，以此實現公正與效率之兼顧。具體措施如下：

1.量刑程序之設置

我國司法實踐中存在三種審判程序，即適用于輕微刑事案件的簡易程序、適用于被告人認罪案件的普通程序及適用于被告人不認罪案件的普通程序。前兩種程序是基于效率而創設，即便是實行量刑建議制度及相對獨立的量刑程序亦不能違背追求效率之初衷。量刑庭審改革的重要任務首先就是要改變精力分配不均衡的現象。B14為此，必須合理分配相對獨立量刑程序與定罪程序的時間，以實現公正與效率兼顧。

第一，簡易程序中的集中量刑模式。所謂集中量刑模式，需具備以下幾個特征：一是檢察機關向法院提出量刑建議，說明要求法庭采納的量刑情節，并就法庭適用的刑罰種類和刑罰幅度給出建議；二是檢察官出席法庭審理，促使法庭對控辯雙方存有爭議的量刑情節進行針對性的調查，引導雙方就量刑發表辯論意見；三是檢察官對若干案件一并提起公訴，促使法庭依次組織對這些案件的量刑審理程序，在對前一個案件的量刑裁判結束后，再來審理后一個案件的量刑問題；四是法庭通過“流水作業”的方式，對若干刑事案件依次形成裁判意見，并當庭宣告裁決結論。B15這種集中型量刑模式，無疑是基于檢察官的量刑建議而展開的，量刑建議引導控辯雙方只就存在爭議的量刑情節開展辯論，而不再將全部量刑情節事無巨細地進行調查和辯論。同時，案件批量式的審理，節約了司法資源。因此，適用于簡易程序的案件，無需實行相對獨立的量刑程序，通過這種集中式的量刑模式，既能保證被告人最為關心的量刑問題的解決，又能保障被告人量刑的參與權、防御權，亦能實現訴訟效率之價值目標。此外，可進一步改革適用簡易程序案件的審理模式，例如，有期徒刑1年以下的案件，在賦予被告人異議權的前提下，可以由法官直接書面審理，以此提高訴訟效率。

第二，被告人認罪案件的普通程序應以量刑程序為庭審重心。被告人認罪案件的普通程序以被告人自愿認罪為前提。因此，法院在定罪程序中，僅需對定罪的主要證據及被告人的自愿性進行審查，庭審重心應放在被告人最為關心的量刑程序中，以解決普通程序簡化審案件的實質問題，即量刑問題。法院在核實完定罪的主要證據及被告人自愿性之后，直接進入量刑程序，組織雙方對量刑事實進行調查。被告人及其辯護人依據檢察官的量刑建議，圍繞量刑情節、證據等進行質證、辯論、發表意見。以此合理分配庭審時間，確保控辯雙方對最為關心的量刑問題進行實質性的參與，使盡可能多的量刑信息呈現于法官面前，在確保量刑公正的前提下，提高訴訟效率。

第三，普通程序中應以定罪程序為重心。簡易程序和被告人認罪普通程序所注重的是訴訟效率，在被告人不認罪案件中，被告人最為關心的問題是是否構成犯罪，此時法庭審理的重心亦應是定罪問題。在此程序中，應嚴格貫徹直接言詞原則、證據調查原則等訴訟原則，充分保障被告人辯護權的行使。在后續的量刑程序中，鑒于先前定罪環節對已涉及量刑的證據進行了充分的質證、辯論，因此，僅需控辯雙方對尚未出示的量刑證據進行質證、辯論，并圍繞檢察官的量刑建議發表意見。

2.取消檢察官因量刑情節變化而申請休庭或延期審理的做法

《量刑程序意見》及最高人民檢察院公訴廳《人民檢察院開展量刑建議工作指導意見（試行）》均規定，在庭審中量刑情節發生變化，檢察官可以建議休庭或延期審理。筆者認為，如果量刑情節發生變化便能啟動休庭或延期審理，勢必導致第二次開庭審理，這顯然與以效率為價值構造的簡易程序及普通程序簡化審制度是不相符的，即便是在被告人不認罪的普通程序中，亦不應重復開庭，以至浪費司法資源。在我國推行主訴檢察官制度的情形下，應將量刑建議的決定權下放至主訴檢察官獨立行使，主訴檢察官在訴前對案情已基本掌握，在庭審中量刑情節發生變化，其完全可以當庭提出更正意見，以保證庭審的連續性，貫徹集中審理原則。同時，弱化并最終取消檢察委員會審查、決定案件的職能，并以此為契機建立檢察官獨立的制度保障，從而確保主訴檢察官對量刑建議的獨立決定權。

結 語

檢察官量刑建議制度是制約法官量刑自由裁量權的重要方式，是確保量刑公正的重要手段。在司法實踐中已取得了一定的功效，但亦出現了諸多問題。唯有針對這些問題設計具有可行性的操作規范，方能使本次改革不至于曇花一現。同時，量刑建議制度的改革和實施，亦需其他制度的跟進或配合，諸如證據開示制度、合理優化庭審時間之配置等，由此才能實現量刑中公正和效率價值目標的兼顧。同時，期望學者和實務界人士對量刑建議制度的研究能從“實際問題”出發，提出具有可操作性的制度設計，方能實現檢察官量刑建議制度改革的預期價值和目標。

注解

① 其他地方檢察院亦是如此：李郁軍、馬君：《甘肅白銀平川：量刑建議采納率98%》，載《檢察日報》2009年6月4日；鄧建新等：《廣東法檢率先聯合出臺量刑程序指導意見實現兩大突破――試行半年逾九成量刑建議被采納》，載《法制日報》2010年8月5日；符冰言、蔡亮亮：《常州新北：千余量刑建議九成被采納》，載《檢察日報》2006年7月24日；趙鑫：《河東檢方推出量刑建議制度――被法院采納建議占已判案件的80%》，載《天津政法報》2009年8月21日等等。

② 陳瑞華：《量刑程序中的理論問題》，北京大學出版社2011年版，第160―161頁。

③ 據筆者向檢察官和法官了解，實行相對獨立的量刑程序后，庭審時間平均增加近1個半小時。

④ 如果除去指定辯護，律師的參與比例僅28%，與我國刑事案件律師辯護率為30%的比例相近。關于刑事辯護率有下降趨勢，如浙江，1995年的刑事辯護率為21.89%，到1997年下降到15.3%，到2002年上半年更是降到了14.89%。另外，中華全國律師協會于2003年8月20日作出的《2002年度中國律師業發展數據統計分析報告》顯示，2002年全國律師機構刑事辯護及案件為33526件，較2001年減少了1.26%；除北京等地有較大增長外，大多數地區都是負增長。參見龍宗智：《徘徊于傳統與現代之間――中國刑事訴訟法再修改研究》，法律出版社2005年版，第61頁以下。

⑤ 如很多學者認為，量刑建議制度的實施可能會增加當庭宣判率，檢察官、被告人通過程序的參與，降低了檢察官抗訴和被告人盲目上訴的可能性，從而提高了訴訟效率。此類文章可以參見：妙：《關于我國量刑建議權的若干問題思考》，載《福建農林大學學報（哲學社會科學版）》2005年第8期；邢菲菲：《檢察機關量刑建議制度的構建基礎及初步設想》，載《法治論叢》2009年第3期；方山、柴冬梅：《對檢察機關量刑建議權的思考》，載《重慶教育學院學報》2009年第4期；龔培華、張少林：《論檢察機關的量刑請求權》，載《中國刑事法雜志》2001年第4期；潘金貴：《論量刑建議制度》，載《南京大學法律評論》2009年秋季卷；龐良程：《量刑建議制度可行性研究》，載《國家檢察官學院學報》2002年第4期。但在筆者的調研過程中，檢察官明確表示量刑建議與當庭宣判之間并沒有多大關系，在實際運作過程中，也沒有起到當庭宣判的效果，法院基本上不會當庭宣判；前文所述的被告人的上訴率并沒有什么變化，因而量刑建議并未減少被告人的上訴比例；檢察官的抗訴率倒是增加了， P縣檢察院在2005年至2007年間僅抗訴1起刑事案件，而量刑建議實施后，2008年至2010年間抗訴了3起刑事案件。因此，學者暢想的量刑建議制度可以提高訴訟效率并未在司法實踐中得以實現。

⑥ Comparative Law Yearbook，Vol9，1985 by Matinus Nijhoff Publishers，Dordrecht，pp.4―5.轉引自陳瑞華：《程序正義理論》，中國法制出版社2010年版，第192頁。

⑦ 如在凡某盜竊罪一案中，檢察官制作的社會調查報告記載：被告人所在村委會和當地派出所的證明內容表明：被告人凡某過去無任何違法犯罪行為，未受到過刑事或行政處罰，并且日常生活中尊老愛幼、助人為樂，與鄰里關系和睦，表現良好。被告人凡某的妻子郭某書寫的說明內容表明：二人從認識結婚到現在快4年了，對凡某的了解逐步深入，認為他為人正直，平常誠實守信，能吃苦、顧家、作風正派。又如，在黃某綁架罪一案中，檢察官制作的社保調查報告記載：被告人黃某的父母的管教承諾書表明：被告人黃某過去無任何違法犯罪行為，未受到過刑事或行政處罰。并且日常生活中尊老愛幼、助人為樂，表現良好。被告人黃某的悔過書內容表明：黃某充分認識到了自己行為的社會危害性，認罪伏法，真誠悔過，愿意痛改前非，重新做人，是可以挽救的人。被害人余某父母及余某本人的諒解書表明：認為被告人黃某平常表現良好，只是一時失足，念其屬于未成年人，愿意給予其重新做人的機會，并要求司法機關從輕判處。

⑧ 如在毛某非法經營罪一案中，檢察官制作量刑建議的品格證據中，有被告人所屬村委會開具的證明，甚至當地的鎮政府、鎮黨委都加蓋公章出具了被告人品格良好的證明。

⑨ 筆者認為，檢察官量刑建議制度的重點并不僅僅在于向法院提出相對或絕對的刑罰，而在于搜集更多的量刑信息，確保量刑信息的全面性，以此使法官準確衡量被告人的人身危險性和社會危害性，為法官量刑裁決的準確、合理提供參考，從而制約法官的量刑裁量權，但目前檢察官實施量刑建議僅僅關注被告人刑期的計算，對制作社會調查報告不重視，顯然是沒有認清提出量刑建議準確性和合理性的前提，屬于“本末倒置”的現象。難道檢察官沒有對被告人量刑信息全面搜集，僅僅在自首、累犯等與以往量刑證據相同的基礎上提出的量刑建議就比法官作出的量刑裁決更準確、更合理嗎？這些都是令人質疑的。唯有全面搜集涉及被告人的量刑證據及信息，為法官最終作出準確、合理的量刑裁決提供參考，方能實現制約法官量刑裁量權之目的。

⑩ 參見[德]托馬斯?魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第149頁。

B11 針對司法案件的過度負荷及司法資源的有限性，世界各國均以效率為目標，進行各種司法改革，其中最為典型的是辯訴交易或量刑協商。據統計，目前美國聯邦和各州法院約90%左右的刑事案件是通過辯訴交易來結案的（具體比例視重罪與輕罪有別），其分流案件的能量如此之大，以至于聯邦最高法院首法官伯格曾對此評價說，如果將辯訴交易的適用率每降低10個百分點，那么就需要投入一倍的人力、設施和司法資源（參見李學軍主編：《美國刑事訴訟規則》，中國檢察出版社2003年版，第36頁）。辯訴交易是被告人作有罪答辯，檢察官向法院提出對被告人減輕刑罰的具體建議，辯訴交易制度的實施，避免了冗長復雜的法庭審判，即避開了定罪程序，案件直接進入法官主持的量刑程序，從而提高了訴訟效率。在德國，處刑令程序處理了全國55%以上的刑事案件（1998年，檢察官提起538807起公訴，提起659368起刑事處罰令的申請，由此可見，德國55%以上的刑事案件是經處刑令程序結案的。數據來源于前引⑩，第209頁以下）。這種處刑令程序亦是避免了公開審判，法官對處刑令僅作書面審查，節省了司法系統的時間和精力。另外，德國還有30%的案件是量刑協商處理的。檢察官的量刑建議權是開展辯訴交易或量刑協商的前提，檢察官若無量刑建議權，辯訴交易或量刑協商是無法開展的，亦不大可能取得今日之成效。據此可見，在公正和效率兩大價值目標下，西方國家量刑建議制度是以提高訴訟效率為動因構建的，其設計和運作主要基于效率價值，量刑建議制度對效率價值的追求已超越了對公正價值的追求，使用量刑建議時程序的簡化，在一定程度上犧牲了程序的“正當性”。

B12 如從2003年到2008年上半年，全國共審結一審刑事案件338.5萬件，判處罪犯418.4萬人，平均每年分別遞增3.44%和5.85%。參見王勝俊：《關于加強刑事審判作用維持司法公正情況的報告》，載中國應用法學研究所網：http：///public/detail.phpid=130，時間：2011年1月10日。

B13 一些法院人均審判案件180件，基層法院刑事審判資源極為有限，而刑事案件逐年上升，且有不少重大復雜案件，導致超審限案件大量存在。參見萬毅：《超越當事人主義/主義――底限正義視野下的審判程序》，中國檢察出版社2008年版，第172―174頁。

B14 參見蔣惠嶺：《構建量刑程序需要處理的若干關系》，載《人民司法》2009年第3期。

B15 參見前引②，第103―114頁。

The System of Sentencing Suggestion： Reality and Future―an Empirical Research

LIU Ning； SHI Dong-liang

篇6

我國刑法對聚眾斗毆罪構成要件的法律規定雖然明確，但在司法實踐中，對“積極參加”的認定往往存在不同的認識，存在“同罪不同罰”，既存在將“積極參加”者認定為“首要分子”的情況，也存在因認識問題而導致“積極參加”者不被追究的現象。下面，從筆者承辦的一件聚眾斗毆案件入手，探討打擊聚眾斗毆犯罪中“積極參與”者的必要性及情節認定中的法律適用等問題。

一、基本案情及爭議

被告人宿某某（女）系被告人侯某某女友的朋友。因瑣事，宿某某與侯某某在手機聊天過程中產生矛盾，約定糾集人以斗毆的方式解決。侯某某當即帶領多人持刀率先前往二人約定的宿某某住所附近準備斗毆。宿某某邀請被告人張某某、王某甲、陳某某（女）、王某乙、張某等多人趕到其住所商議與侯某某斗毆之事，派張某某出門查看了對方情況，聽說對方人數眾多，又怕己方吃虧，遂決定暫不“應戰”，通過打電話繼續糾集他人。侯某某等人久等不見宿某某帶人出現便離開。稍后，宿、侯二人約定另選地點繼續斗毆。宿某某在沒有找到其他參與人的情況下，決定帶領張某某、王某甲、陳某某（女）、王某乙、張某等多人前往斗毆地點。王某甲、陳某某（女）、王某乙、張某等四人礙于“面子”來到現場，在等待宿某某、張某某與侯某某商定解決辦法期間，被侯某某一方被告人高某帶人毆打并沖散，高某持刀捅刺宿某某一方并致二人當場死亡。

在審查該案時，形成兩種意見：一種意見是王某甲、陳某某（女）、王某乙、張某四人礙于“面子”前往斗毆地點，并未參與斗毆，其行為不具有社會危害性，不屬于聚眾斗毆犯罪中的“積極參加”者。另一種意見是該四人隨宿某某分別前往兩個斗毆地點，后雖因己方勢弱未來得及動手即被打散，但其行為具有嚴重的社會危害性，屬于聚眾斗毆罪中的“積極參加”者。筆者同意第二種意見，認為四人的行為構成聚眾斗毆罪，應依法追訴。

二、審查以及判決情況

根據案件證據證實，王某甲等四人受宿某某邀請到其住所地時，已明知被邀參與斗毆。在第一地點未進行斗毆后，又跟隨宿某某前往第二地點準備斗毆。雖四人均辯稱前往案發地是礙于與宿某某之間的朋友關系，但犯罪動機并不影響對此案的定罪。四人在前往第一地點前即明知是參與斗毆，作為具備完全刑事責任能力的自然人，應當了解聚眾斗毆行為會侵害社會公共秩序，避罪的做法是制止宿某某聚眾斗毆、離開糾集或者拒絕前往第二斗毆地點等。但四人從受邀到宿某某住所準備參與斗毆，在明知宿某某因己方人少打電話繼續糾集人員未果的情況下，為增強宿某某斗毆的決意和信心，與宿某某等人轉至案發地直接參與斗毆。期間，并未有阻斷自身行為與犯罪之間聯系的主觀意識和客觀行為。四人對于宿某某的安排，積極響應，主動參加，經歷了商議―摸底―試探―中止――繼續糾集――共同實施等階段，在第二斗毆地點完成了聚眾斗毆行為。由此可以證實宿某某等人聚眾斗毆的共同故意從起意、商議、強化的演變過程，并最終得以付諸實施，四人的上述行為為宿某某等糾集者提供了心理上支持和行動上的幫助，與犯罪結果的發生具有刑法上的因果關系，屬于聚眾斗毆犯罪的“積極參加”者，應以聚眾斗毆罪追究其刑事責任。

案件提起公訴后，一審法院以聚眾斗毆罪判處王某甲等四人管制2年至6個月不等的刑罰，三人均未上訴。后因他人上訴，二審裁定維持。

三、對“積極參加”情節認定的思考

在我國刑法中，聚眾類犯罪中處罰“積極參加”者的罪名有13種之多，因“積極”是對行為人主觀意志的評價，缺乏具體可量化的標準，法律又無明確的規定，使得認定“積極參加”者、“首要分子”及一般參加者經常處于一個模糊的界限。我國刑法和2013年的最高法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》在內的司法解釋都沒有規定對聚眾斗毆犯罪中的“首要分子”和其他“積極參加”者如何分別進行處罰。筆者認為，首先，應當準確區分“積極參加者”與“首要分子”，掌握好罪重與罪輕，在被告人序列和量刑時給予考慮。其次，在聚眾斗毆犯罪中，“積極”強調的應該是行為人對聚眾斗毆活動須持一種熱心的態度。本案中，四人明知宿某某邀請其聚眾斗毆而前后前往二個斗毆地點，即在客觀上為宿某某提供了實施犯罪的幫助。如果本案僅有一個約定的斗毆地點，不存在“轉戰場”的事實，則應該綜合考量、區分“積極參加”者與一般參加者，掌握好罪與非罪的認定。

以上是通過宿某某等人聚眾斗毆案件對打擊聚眾斗毆犯罪中“積極參加”者的社會意義及法律適用的思考。宿某某等人聚眾斗毆案件具有一定的典型性，提供了總結的空間，我們希望通過對此類案件的思考、總結，根據地區特點、案件類型、犯罪情節等有針對性的篩選一些有代表意義的案例指導本地區案件的審查，以保證各級檢察機關相同或者類似案例得到相同或者類似的處理，減少和消除同案不同判、同判不同罰的現象，有助于實現刑法適用的統一性。

篇7

2011年4月24日，犯罪嫌疑人胥某某冒用“李某”的身份信息虛擬了自己的工作單位、住址和聯系方式，向四川省成都市某小額貸款公司的合作單位四川某電器有限公司辦理了一單總價9100元（其中向某貸款公司貸款7100元）的蘋果筆記本電腦的消費貸款業務，該消費貸款合同以四川省成都市某融資擔保有限公司為擔保人。犯罪嫌疑人自貸款成功購買蘋果筆記本電腦后，一直沒有按合同要求進行還款，人員不知去向。該擔保公司在向該貸款公司承擔連帶擔保責任，清償貸款后，無法向犯罪嫌疑人胥某某追償，遂報案。公安機關偵查后，以胥某某涉嫌詐騙罪移送檢察機關審查。

二、分歧意見

第一種觀點認為，犯罪嫌疑人胥某某的行為是以虛假的證明文件來詐騙銀行或者其他金融機構的貸款的行為。但是根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》的規定，貸款詐騙的立案標準是2萬，因此應對犯罪嫌疑人胥某某以貸款詐騙罪法定不訴。

第二種觀點，犯罪嫌疑人胥某某是以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中騙取他人財物，是合同詐騙的行為。依據《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《座談會紀要》）相關規定，應當以合同詐騙罪定罪處罰。但同樣，合同詐騙罪的追訴標準為2萬元，因此應對犯罪嫌疑人胥某某以合同詐騙罪法定不。

第三種觀點，犯罪嫌疑人胥某某的小額貸款詐騙行為，雖不構成貸款詐騙罪和合同詐騙罪，但是觸犯了詐騙罪。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙形式案件具體應用法律若干問題的解釋》，詐騙公私財物3000元至1萬元以上，應認定為刑法第266條規定的“數額較大”。因此，犯罪嫌疑人胥某某的行為已構成詐騙罪。

三、評析意見

筆者贊成第三種，以詐騙罪對犯罪嫌疑人胥某某提起公訴，理由如下：

第一，小額貸款公司是否為適格的貸款主體？《中國銀行業監督管理委員會、中國人民銀行關于小額貸款公司試點的指導意見》第1條第1款界定了小額貸款公司的概念：小額貸款公司是由自然人、企業法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司。從該定義，可以分析出小額貸款公司的兩大基本特征，首先是一般的工商企業，其成立的依據是《公司法》，并不受《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》的管控；其次經營業務為小額貸款，小額貸款公司不同于一般的工商企業，其可以經營小額貸款的金融業務，但無需申領金融許可證。刑法第193條所規定的貸款詐騙罪，適格的主體是銀行及其他金融機構。通過上述對小額貸款公司的性質論述，其身份是普通工商企業，只是從事了法律規定內的特定金融業務，僅僅為小額貸款。但并不能因此將其認定為金融機構。在我國，金融機構的設立需經中國人民銀行以及銀監會的批準，并獲得金融機構編碼，包括銀行、證券公司、保險公司、信托投資公司和基金管理公司等。結合本案例，胥某某騙取小額貸款公司貸款的行為自然也不能適用刑法第193條的貸款詐騙罪。

第二，法條的競合原則與犯罪金額的認定。在本案中，犯罪嫌疑人胥某某的行為，已經構成、達到了詐騙罪的立案標準，但是沒有能達到貸款詐騙與合同詐騙罪的立案標準。貸款詐騙罪與合同詐騙是一種目的和手段的牽連關系，騙取貸款是目的，而簽訂貸款合同是手段的體現。從這樣的層面來說，合同詐騙罪是貸款詐騙罪的兜底條款，只要有貸款合同都能以合同詐騙罪來論處。但這樣的理解，又會使得貸款詐騙罪的設立毫無意義，這樣的法條運用也不符合立法的本意，即貸款詐騙罪的設立目的是專門打擊針對金融機構的犯罪行為。這一點可以從二者分屬的刑法章節看出，貸款詐騙罪是屬于金融詐騙罪的章節，而合同詐騙罪是屬于擾亂社會主義市場秩序罪。關于貸款詐騙與普通詐騙罪，二者存在法條上的競合關系。詐騙罪的最高法定刑為3年有期徒刑，而貸款詐騙罪的罪高刑為5年有期徒刑，貸款詐騙相對于詐騙罪是重罪，依照特殊法優先于普通法的原則，應當先適用重罪，即適用貸款詐騙罪定處。對于這個問題，理論界、司法界歷來爭議不斷，主要分歧在于：第一種觀點，應堅持特殊法優于普通法的法條競合原則，以貸款詐騙來評述犯罪嫌疑人的行為，只是其犯罪的金額并沒有達到該特殊法所要求的數額標準，因而不能構成貸款詐騙罪；第二種觀點，犯罪嫌疑人的行為，已經完全符合詐騙罪所規定的各項主客觀、以及數額的要求，理應構成普通法所規定的詐騙罪。筆者認為，第二種觀點更具說服力。法條的競合是指犯罪嫌疑人的行為同時既滿足普通法條的規定，又滿足特殊法條的規定，則應按照特殊的法條從重處罰。結合本案，犯罪嫌疑人的行為，因為犯罪金額的限制，并沒有構成特殊法條所規定的貸款詐騙罪，僅僅構成了普通法條所規定的詐騙罪，因此并不存在法條競合的問題，直接以普通法條的詐騙罪定罪量刑更為合適。在司法實踐中，這樣的問題非常常見，比起法理上的分析數罪之間如何適用，找不到法條的支撐，因此，簡單的按照數額的標準來劃分數罪，更加具有可操作性，也更加于法可依照。按照《關于辦理詐騙形式案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，3000元的犯罪金額即可構成詐騙罪“數額較大”的要求，直接以詐騙罪定罪論處。按照最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》的規定，貸款詐騙罪是以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款，數額在2萬元以上的，應予立案追訴。合同詐騙罪是以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額在2萬元以上的，應予立案追訴。上述規定從犯罪金額的角度，解決了理論界爭議的問題，如果犯罪金額沒有達到特殊法條所規定的犯罪構成，則按普通法條來定罪論處。

此外，還有一個問題，如果犯罪嫌疑人多次用相同的手法，多次的騙取小額貸款，每次的金額都達到了詐騙罪的金額要求，累計的犯罪金額也達到了貸款詐騙或者合同詐騙的金額要求，這樣的情況應以何種罪名認定？筆者認為，犯罪嫌疑人出于同樣的犯意，采取相同的手段，多次的詐騙小額貸款，應以合同詐騙罪定罪。首先，小額貸款公司因貸款的主體不適格，因此并不能構成貸款詐騙罪；其次，犯罪的金額已經達到了特殊法條合同詐騙的金額要求，此時應適用法條競合的原理，以重罪合同詐騙罪論述。在這種觀點下，即認為合同詐騙的金額是可以累積計算的。綜上，因為犯罪嫌疑人胥某某的行為從實際來說并不適用法條競合的原理，因此因按照金額進行數罪的區分，以詐騙罪定罪。

篇8

[關鍵詞]檢察引導偵查；刑事訴訟；檢察權；偵查權

[作者簡介]龐海云，浙江科技學院講師，管理學碩士；李忠強，浙江省人民檢察院科長，浙江省訴訟法研究會理事，法學碩士，浙江杭州310012

[中圖分類號]DF84　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672―2728(2007)04―0114―05

我國《憲法》第135條和《刑事訴訟法》第7條明確規定了人民法院、人民檢察院和公安機關在刑事訴訟中“分工負責，互相配合，互相制約”的關系。作為刑事偵查機關的公安機關與行使公訴權、法律監督權的檢察機關之間的關系如何在刑事訴訟中協調，保持適當的距離和張力，司法實務中一直在磨合、發展，檢察引導偵查機制作為兩者關系的協調已經初步建立和運行。盡管有了幾年的發展，檢察引導偵查畢竟是缺乏完善法律依據的訴訟關系整合，是體制內的改革，該項制度在立法和實踐中還沒有形成系統的理論和做法，尚需通過司法實際的檢驗和理論研究的豐富來完善。

一、檢察引導偵查的內涵

偵查機關為了提高案件質量，主動請求公訴部門提供指導意見，在司法實踐中早已經開展，只是沒有立法的明確規定和理論上對概念進行歸納、總結而已。這種做法的最初提法是“公訴引導偵查”，而且是最高人民檢察院作為一項工作制度提出來的。2000年8月，為了公訴改革“在公正和效率間找一個最佳結合點”，最高人民檢察院召開了“全國檢察機關公訴改革會議”，要求建立與公安機關加強工作聯系的新機制，在一定程度上實現公訴工作引導偵查工作，使證據依法得到鞏固，力爭做到“彈無虛發”。而后，最高人民檢察院、公安部于2000年8月聯合發出《關于公安機關刑偵部門、檢察機關批捕部門、部門加強工作聯系的通知》，最高人民檢察院于2001年6月發出《關于偵查監督部門、公訴部門加強工作聯系和配合的通知》，要求加強公安機關、檢察機關的配合，保證辦案質量，提高辦案效率。2002年3月11日，最高人民檢察院檢察長韓杼濱在九屆人大五次會議上，向大會提出“深化偵查監督和公訴工作改革，建立和規范適時介入偵查、強化偵查監督的工作機制”。2002年5月15日，最高人民檢察院召開全國刑事檢察工作會議，會議提出“堅持、鞏固和完善‘適時介入偵查、引導偵查取證、強化偵查監督’的工作機制”。由此，公訴引導偵查被作為一項公訴改革在全國試行。在總結實踐經驗的基礎上，有些地方專門就此問題進行理論研究，如河南省周口市人民檢察院在公訴指導偵查方面積累了一定經驗，并與中國政法大學訴訟法學研究中心在2002年7月聯合主辦“檢察引導(指導)偵查學術研討會”。

就檢察引導偵查的作用和基本目的來看，被認為是為了加強檢察機關和公安機關的配合，形成偵查合力，保證辦案質量，提高辦案效率。我們認為，這個定位有一定偏差，沒有緊抓我國檢察權是法律監督權的實質。檢察引導偵查的目的應當有三：第一是規范偵查行為，防止程序違法，起到事前預防作用；第二是糾正違法，起到中立機關的監督作用；第三是引導偵查方向，收集證據，發現案件真實。實質就是檢察機關站在客觀公正的立場，通過對偵查行為進行規范，從而保障犯罪嫌疑人的人權，避免偵查機關迷失偵查方向。其最終目標就是實現訴訟效率和訴訟公正相統一。所以，檢察引導偵查，是指檢察機關通過參與公安機關重大案件的偵查，對其證據的搜集、提取、固定及偵查取證的方向提出意見和建議，并對偵查活動進行法律監督的活動。

二、檢察引導偵查的實踐價值和理論基礎

檢察引導偵查是各級偵查機關和檢察機關對司法實踐的總結，對工作有促進和指導意義：一是有助于扭轉當前偵查監督工作的被動局面。對偵查機關的偵查活動實施法律監督，是我國憲法和法律賦予檢察機關的基本職能，也是防止權力濫用、維護司法公正、懲治司法腐敗的重要手段。通過檢察官介入偵查，能對偵查進行全程法律監督，變事后監督為事前、事中監督。從而根本上解決目前由于檢警關系松散造成的監督實際介入時間始終滯后于違法問題的發生時間和偵查監督工作長期處于被動的局面，起到加強制約的作用，有利于發揮檢察機關的執法監督作用。二是有助于加強檢、警之間的訴訟目的同一性，提高訴訟效率。“遲到的正義為非正義。”訴訟效率是社會法制進化過程中引導和體現司法公正的一個基本的司法目標，是刑事訴訟結構和刑事司法體制應然具有的獨立品格，是衡量一個國家法律制度是否文明進步及科學化的基本標尺。檢察引導偵查，能使有限的司法資源得以優化配置和合理使用，大大提高司法效率，節約司法資源。三是有助于及時、全面地收集證據，切實提高公訴案件的質量，以適應新的刑事訴訟規則、庭審方式的需要。

檢察引導偵查，還是理論與實踐的一個必要選擇。實行檢察引導偵查的價值，在于它是訴訟公正與訴訟效率的較佳結合點。具體地說，繼續保持偵查、檢察環節的獨立性，以互相制約、牽制，適應訴訟公正需要；實行檢察引導偵查，規范任意偵查，預防、糾正偵查違法行為，保障犯罪嫌疑人的合法權利，同時有利于訴訟效率、偵查質量的提高，保障犯罪嫌疑人和被害人的合法權利。所以，檢察引導偵查體現了訴訟公正、訴訟效率的基本價值目標。不僅如此，檢察引導偵查符合法學基本理論，具備實施的理論基礎：第一，偵查職能與檢察的部分職能的訴訟目的具有共性。偵查的目的是追究刑事犯罪，檢察機關的公訴部門代表國家追訴刑事犯罪，兩者具有共同的訴訟目標。結合型偵訴結構和分離型偵訴結構只是反映出偵檢關系的緊密程度不同而已，本質上并無不同。在訴訟的控、辯、審職能中，偵查、同屬于控方，刑事檢察部門引導偵查無論是從目的上還是技術上都有成為司法現實的可能。第二，從訴訟結構分析，偵查、是上位和下位的關系，分別位于偵查、的階段。偵查終結之后，移送檢察機關審查，公訴機關依據偵查機關提供的證據進行審查，作出或者不的決定。上位的檢察機關依據下位的偵查機關提供材料作出決定，勢必可以通過決定的結果來間接地控制、指揮或者指導、引導下位的偵查機關。第三，檢察機關在刑事訴訟中法律監督者的地位使其能夠擔負引導偵查職能的基礎，也是檢察引導偵查有可能成為司法現實的前提。監督就是通過引導和制約來體現的，引導權是監督權的一種具體保障。沒有真正意義上的引導和制約，檢察對刑事偵查活動的法律監督就是一個空洞的原則。

此外，在我國實施檢察引導偵查，毋需對法律框架進行大的調整，符合現行立法的精神，有較強

的可操作性。一方面，我國《憲法》《人民檢察院組織法》關于檢察機關是法律監督機關和任何人未經檢察院批準或決定，或者法院決定不受逮捕的公民權利保障的規定，從的角度確立法律監督的地位和進行司法控制的機制；另一方面，《刑事訴訟法》等法律所確定的檢察機關對刑事訴訟的監督職權和監督程序規定，是實施檢察引導偵查的法律基礎。例如，刑事訴訟法中的檢察監督的原則規定、立案監督規定、退查規定、部門在審判階段要求偵查機關(部門)補充材料的規定等一系列法律規定，都一定程度上為檢察引導偵查提供了法律依據。特別是《刑事訴訟法》第140條規定，檢察機關可以要求公安機關提供法庭需要的證據；而且在偵查期間，檢察機關可以參與公安機關對案件的討論。

三、檢察引導偵查的基本內容構建

(一)檢察引導偵查遵循的原則

基于我國的國情及當前的體制和法律框架，檢察引導偵查應當確立和遵循一些基本原則，作為指導思想貫徹到具體的制度設計和引導行為之中，以下原則應當得到遵守：

1．依法引導原則。這是檢察引導偵查的前提。刑事訴訟活動必須依法進行，只有程序合法才能保證實體合法。檢察引導偵查是在刑事訴訟活動的具體化，因此檢察引導偵查也必須依法進行。只有依法進行檢察引導偵查，才能保證偵查活動的合法性。

2．立足監督原則。這是檢察引導偵查的主要目的。人民檢察院履行法律監督是憲法確立的基本原則，因此檢察機關在引導偵查過程中，就有必要將法律監督作為引導的重點。檢察機關通過對偵查機關的偵查活動進行必要的引導，使偵查活動與檢察機關的訴訟目標一致，并在此過程中糾正發生的違法活動。

3．各司其職原則。這是檢察權作為法律監督權的保障。檢察引導偵查是為了更好地完成刑事訴訟活動，刑事訴訟活動中的偵查、、審判各項職能分別由公、檢、法各自獨立行使。檢察引導偵查是檢察機關從公訴的角度來引導和規范偵查機關的取證活動，并不是代替或者協助公安機關行使偵查權。

4．適度引導原則。這是檢察引導偵查的關鍵。我們所述的檢察引導偵查，并非基于“檢警一體化”模式下的對偵查活動的控制，因此要注意引導的適度性，避免引導偵查時的大包大攬。適度引導原則可分為兩個層面來理解：第一個層面是指對整體來講，要適度引導，不必每一個案件都進行引導；第二個層面是指對個案來講，不能在偵查活動中介人并主導偵查，否則會將檢察機關簡單地嬗變為偵查機關。從另外一個維度來說，限于法律問題的引導。因此檢察機關在引導偵查活動中，要做到“引導而不領導，引導而不代替，引導而不干預”。檢察機關不可進人偵檢一體化的誤區，防止角色錯位，不能變成二線的偵查機關和單純的公訴機關。

5．重點引導原則。這是檢察引導偵查的主要內容。偵查機關辦理的案件比較多，但這部分案件中大多數是比較常見的諸如盜竊、搶劫、故意傷害等多發性案件，由于這類案件在司法實踐中已總結了許多有益的經驗，偵查機關辦理這類案件已經比較嫻熟，對于這類常見多發性案件已沒有必要進行引導。檢察引導偵查主要是針對諸如侵犯知識產權、生產偽劣產品、涉稅、涉黑等疑難復雜案件。這類案件在刑事訴訟法修改以前為檢察機關偵查的案件，檢察機關在司法實踐中已經掌握了一些可行的偵查經驗，這些經驗能在引導中發揮重要作用。這類案件在法庭的審理中，控辯雙方在是否構成犯罪和犯罪情節等方面都有較多的可辯論性，檢察機關通過參與法庭審理支持公訴中掌握了該類案件的取證方向、證據要求等方面的基本規律，這些規律在引導中也會起到重要作用。

(二)檢察引導偵查的主體

根據內部的分工，人民檢察院一般有刑事檢察部門(包括偵查監督部門、公訴部門)、偵查部門(包括反貪局、瀆職侵權檢察部門、控告申訴部門、舉報中心)、監所檢察部門、民事行政檢察部門、政工部門、后勤部門等。我們認為，檢察引導偵查是檢察機關為適應法庭審理案件的需要，對偵查機關取證及與取證相關的偵查活動而進行的一種引導活動和法律監督，最主要的引導部門應為刑事檢察部門。由于我國檢察機關為法律監督機關和法律執行機關的重合，從廣義上說，擔負法律監督重要任務的監所檢察部門也對偵查機關在刑事訴訟程序上具有引導功能。

1．偵查監督部門的引導。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》《人民檢察院刑事訴訟規則》的有關規定，偵查監督部門主要承擔審查批準逮捕、立案監督和審查決定偵查機關提請延長偵查羈押期限等職能。包括：(1)在審查批準逮捕中的引導。偵查監督部門收到偵查機關的案卷材料一般在偵查機關抓獲犯罪嫌疑人的七天之內，可以說當時偵查機關針對犯罪嫌疑人犯罪活動的偵查還沒有完全展開，此時檢察對偵查的引導活動主要是根據已取得的證據來評價犯罪嫌疑人的行為是否犯罪，如認為不是犯罪，則要求偵查機關對犯罪嫌疑人終止偵查，從而使有限的偵查資源得到合理利用；如認為犯罪嫌疑人的行為已構成犯罪，則要根據已查獲的證據來認定犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名，在確定罪名后來確定以后的偵查方向。(2)在立案監督中的引導。立案監督是刑事訴訟法賦予人民檢察院的重要職權，這也體現了人民檢察院是法律監督機關的憲法基本精神。立案監督包括兩個方面：一個方面是針對應當立案而偵查機關不予立案的監督；另一個方面是針對不應當立案而偵查機關予以立案的監督。(3)在審查決定提請延長偵查羈押期限的案件中的引導。偵查監督部門根據偵查機關所提請案件的實際情況，決定是否延長，如決定延長，則可以對下一步偵查活動進行必要的引導，促使偵查機關在偵查期限內偵查終結；如決定不予延長，也是對偵查活動進行引導，使偵查活動就此結束。

2．公訴部門的引導。根據《刑事訴訟法》的規定，偵查機關偵查終結后移送人民檢察院審查或不。根據人民檢察院的內設機構的分工，該工作由公訴部門具體承擔。公訴部門是人民檢察院直接參與法庭審理的部門。公訴人依據事實和法律，在審查過程中要綜合運用現有的證據分析案件情況，依據事實和法律作出或不的決定。決定的刑事案件，公訴部門承擔舉證責任和說服責任，出席法庭支持公訴過程中與被告人及其辯護人展開激烈的對抗，說服法官認定被告人有罪并判處其刑罰。在這一過程中，公訴部門重點在于綜合運用證據，并在提起公訴之前認為某些證據存在欠缺自行補充偵查或退回偵查機關補充偵查。退回偵查機關補充偵查就是檢察引導偵查的一種重要表現形式，在退回補充偵查中，公訴部門要說明補充偵查理由及列出補充偵查提綱，這對偵查來講便是一種引導。這種引導是在偵查終結后的引導，是對偵查活動事后的一種引導，對偵查活動具有一定的補救性質。偵查監督部門對偵查活動的引導是在偵查的初期進行的，對整個案件的發展起到前瞻性的作用，而公訴部門對偵查活動的引

導是在偵查終結以后，是一種偵查完畢后的補救，具有一定的終極性。偵查監督部門對偵查活動的引導對案件的偵查具有一定的建議性，而公訴部門對偵查活動的引導在一定程度上具有強制性。但不管偵查監督部門還是公訴部門的引導都是為了完成使有罪的人得到懲罰、無罪的人不受到刑事追究的刑事訴訟基本任務。

3．監所檢察部門的引導。監所檢察部門是人民檢察院重要的內設機構之一，承擔著監督刑事判決、裁定的執行和監所的監管活動等職能。隨著當前預防超期羈押工作的深入，監所檢察部門的駐看守所檢察室利用駐所的有利條件，掌握了犯罪嫌疑人的羈押情況，對于偵查機關將要可能出現的超期羈押情況提出合理性的建議，從而在程序上實現對偵查機關偵查活動合法性進行的引導。

(三)檢察引導偵查的范圍

按照效率與公正的要求，檢察引導偵查的重點應該是對證據的收集、使用和對偵查活動的合法性進行監督。最高人民檢察院也提出：“檢察機關引導偵查取證，必須立足于監督，立足于配合，在配合中加強監督，在監督中體現配合；工作重點是引導收集證據、固定證據、完善證據?！蔽覀冋J為，檢察引導偵查應從以下幾個方面展開：

1．對偵查活動合法性的引導和監督。作為法律監督機關，當然有義務監督偵查機關的偵查活動的合法性。偵查的違法性不僅對當事人造成不良后果，同時也會影響人民檢察院對證據合法性的判斷，從而導致對案件實體評價的偏差。

2．引導證據的獲取。犯罪證據是刑事訴訟中控辯雙方爭議的焦點，是認定犯罪事實、定罪量刑的客觀依據，是整個刑事訴訟活動的核心。偵查機關能否及時、準確、全面地收集、固定證據，對檢察機關能否成功地控訴犯罪具有決定性作用。隨著我國刑事訴訟活動的不斷改革和發展，龍其是在1996年刑事訴訟法修訂后，證據在整個刑事訴訟活動中的關鍵作用更加凸現出來。因此，對證據的引導極為重要，根據適度引導原則，結合我們的司法實踐，在當前的刑事訴訟形勢下，該范圍應界定在經濟犯罪案件和重、特大及疑難復雜案件內。

3．引導法律的適用。法律適用引導實際上是對證據引導的延伸和拓展，因為證據引導最終是要圍繞法律規定的構成要件展開的。內容包括涉嫌罪名的變更、法條的理解和適用等。當前，在法律適用引導方面，有必要制定追訴犯罪的統一標準和相關的證據規則。

(四)檢察引導偵查的程序保障

檢察引導偵查構建了偵查階段以檢察監督為中心的制度，引導偵查在某種程度上是具有一定強制力的，我們認為，它是一種具有間接強制力的訴訟活動。首先，它是檢察機關作出的正式行為，具有法律的嚴肅性；其次，不遵循引導意見，將會承擔不利的法律后果。因此，在檢察引導偵查中，防止監督流于形式，必須建立相應的保障機制，如立法上的保障、制度上的保障、隊伍上的保障等等。在保障體系中，制度上的保障是最重要的，也最為有效。我們認為，以下幾項措施是必要的，也是可行的：

1．偵查機關立案、撤案的備案制。司法實踐中，偵查機關有無立案、是否撤案，檢察機關無法得知和控制該立案的不立案、不該立案的立案以及隨意撤銷案件等情況，立案監督沒有力度，立法的規定停留在紙面上。檢察機關只能監督提請批準逮捕的案件，大部分案件失去了控制。要改變現狀，應當對刑事案件的訴訟程序啟動、終止進行有效控制。規定偵查機關立案、撤案的，必須報告給檢察機關登記備案，檢察機關有權決定是否有必要引導偵查。

2．以引導和監督為目的派員參加重、特大刑事案件偵查活動成為一項制度，通過法律的形式加以確定，以及時發現違法行為，提出糾正意見。便于解決事后監督的消極性，糾違障礙前移，防患于未然，服務于“安全”的訴訟基本目的。

3．加強對偵查機關的強制性處分權的監督和制約，以檢察監督為中心建立完善的審前司法審查控制機制。除緊急情況外，公安機關采取的強制措施和搜查、扣押、通緝等強制偵查行為必須得到檢察機關的批準。