集體訴訟制度范文

導語：如何才能寫好一篇集體訴訟制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞 消費者 集體訴訟 比較法

作者簡介：蔡文蕾，吉林大學法學院2012級本科生。

隨著商品經濟的飛速發展，消費者群體成為數量最大、范圍最廣的法律關系群體。任何一個買賣關系中，都含有一個要式或不要式的買賣合同，使經營者與消費者之間建立法律關系。但消費者在交易關系中通常都處于掌握交易信息滯后、虛假、不完整，被迫交易，受蒙蔽購買假冒商品等不利地位，除了消費者自身的維權意識必須不斷加強之外，立法者、消費者組織都希望公權力來調控、制衡這種買賣關系中不平等的交易地位，從而繼續激發我國強大的潛在購買力。2015年3月10日，上海市工商局披露因構成虛假廣告，佳潔士雙效炫白牙膏被處罰603萬元，廣告詞中寫道：“使用佳潔士雙效炫白牙膏，只需一天，牙齒真的白了！”然而，根據上海市工商局的調查，畫面中突出顯示的美白效果是后期通過電腦修圖軟件過度處理生成的，并非牙膏的實際使用效果。這一廣告構成虛假廣告，被工商部門依法處罰款603萬元。 這是國家利用公權力對經營者不法行為進行規范的典型案例，也是從直接對經營者進行處罰的角度處罰，從根源上杜絕消費者權益繼續受到侵害。但是已經購買了這種牙膏的消費者權益該如何保護呢？換而言之，在已經成立的消費者與經營者之間的買賣關系中，當消費者的權益受到了侵害，消費者的權益能否通過消費者訴訟得以救濟？答案是肯定的。本文將分為三部分討論消費者集體訴訟制度：消費者集體訴訟制度理論概說、國外消費者集體訴訟制度的研究現狀分析與評價、我國消費者集體訴訟制度細論。

一、消費者集體訴訟制度理論概說

消費者集體訴訟制度，顧名思義是一種司法救濟制度，其爭議焦點屬于民事法律關系，雙方當事人通常固定：

2. 被告通常都為經營者，與原告不同的是，被告經營者可以為單個經營者或者“經營者集體”，即數個經營者組成的“共同被告”。

同時，消費者集體訴訟制度的確立是社會要求所必需的，其根源在于：第一，社會訴訟需求，消費者集體訴訟不同于廣義上的集體訴訟，主體為不特定小額消費群體，主要特征是數量大、范圍廣。而小額消費侵權行為的特點就是得不償失，所以多數人選擇忍氣吞聲、得過且過，但也因此形成了迫切的訴訟需求。第二，消費救濟渠道應該是多樣互補的，以保證消費者可以通過各種不同的救濟手段維權，我國《消費者權益保護法》中規定了五種途徑解決消費者與經營者之間發生權益爭議。

二、國外消費者集體訴訟制度的研究現狀分析與評價

消費者集體訴訟制度并非我國首創，英美法系國家對于消費者訴訟已經形成一套獨立、系統的司法救濟制度，自制度建立以來不斷改進，充分尊重和保護消費者權益，使之更加行之有效，值得我國借鑒和學習。筆者將簡要介紹英美法系代表國家的消費者訴訟制度，以美國和歐盟為例。

（一）美國消費者集體訴訟制度的探究

提到集體訴訟，美國的集體訴訟制度是比較先進的代表，也是縱觀世界范圍內，進行司法實踐和理論研究的集大成者。集體訴訟最先起源于英國的“息訴狀”，這種制度規定的意義在于使權利受到相似的傷害的人組成一個團體，這個團體代表自己以及其他集體成員提起訴訟，團體成員無論缺席或者在席，都可以通過這種訴訟提出訴訟請求，當原告就同一權利與其他被告、在其他時間 、以不同的訴訟再次發生爭議時 ，可提出此訴狀 ，請求法院一勞永逸地裁決該問題，以免他人就同一請求再次起訴。美國將集體訴訟作為一項制度規定在《聯邦民事訴訟規則》中，即允許“集體代表”代表所有處于相似處境的當事人提起集體訴訟。當被告的某個行為同時影響了多個人甚至是無數人時 ，法律允許一個或數個受害者代表所有人提起訴訟，并要求損害賠償。

消費者集體訴訟制度是集體訴訟的一個重要的組成部分，即消費者集體訴訟是集體訴訟的一種。美國《聯邦民事訴訟規則》第23條（b）（3）規定：“為持有小額請求的眾多消費者尋求損害賠償的一種集體訴訟形式?！边@表明在美國該項制度有明文法律保護。譬如一件30美元的衣服，甚至是5美分的食品，都會成為集體訴訟的法律對象，也正是因為是小到一定標準的小額消費，才使得這種消費者集體訴訟更有制度價值。

美國司法界有專門負責消費者集體訴訟案件的訴訟律師，由于美國實行勝訴酬金制，在案件勝訴時能夠取得費，數額甚至高達損害賠償的三分之一，面對如此豐厚的律師費，律師們當然愿意參與到消費者集體訴訟案件中來。

（二）歐盟消費者集體訴訟制度的探究

不僅僅在美國，歐盟對于消費者權益的保護也是發展最為完善的代表。歐盟的消費者集體訴訟制度自從立法規定以來，取得了及其良好的社會效應，同時促進了消費者維權的途徑多樣化。

三. 我國消費者集體訴訟制度細論

我國消費者集體訴訟制度在2012年新修訂的《民事訴訟法》中被賦予“合法”地位，第55條規定：“侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！?/p>

《中華人民共和國消費者權益保護法》也對消費者集體訴訟制度做出了明確規定，第37條所規定消費者協會的公益性職責，第七款規定：“就損害消費者合法權益的行為，支持受損害的消費者提起訴訟或者依照本法提起訴訟。”也就是說全國或者地方性消費者協會可以作為集體訴訟的代表，代表權益受到侵害的消費者向法院提起訴訟。

消費者集體訴訟作為一項民事訴訟制度，其程序與一般民事訴訟程序相似，由民事訴訟法調整，但是有其特別之處，消費者集體訴訟不同于廣義上的集體訴訟，包括在當事人訴求召集、訴訟人的選定、代表人的訴訟需求表達程度以及損害賠償的分發，都是制度實施的困難之處。那么如何更好的保障這個制度實施呢？法律對此規定尚不完善，筆者將從以下三個方面對我國消費者集體訴訟制度作出詳述：

（一）制度規范主體，由消費者轉化成商家

采取一種間接救濟方式，在消費者集體訴訟中的主體具有特殊性，原則上，原被告是平等的民事主體，但社會地位上，很明顯消費者永遠不可能掌握與商家對等的信息，“買的不如賣的精”，如果從消費者作為研究的主要主體使這一制度進退維谷，那么從立法目的出發，以規制商家的不法行為為主要規范對象，以此來保護消費者的合法權益，我們討論的消費者實質上是不特定的小額消費群體，因為是小額，我們要問，受侵害的消費者真的在乎消費的百八十塊錢嗎？集體訴訟的目的難道真的是要求不法商家返還嗎？其實不盡然，消費者的訴求，更多體現在可以通過法律規制商家的不法行為，以返還不當得利，甚至是懲罰性賠償的方式，讓商家改正這種會侵犯消費者合法權益的做法。

綜上所述，將制度規范主體從消費者身上轉移到了經營者身上，希望從學理上賦予該項制度合理性，以此更好的保護消費者合法權益。

（二）研究范圍的界定，主要指該制度施行時法院受理案件的范圍

1.研究范圍不包括大眾權案件。大眾權案件有一部分的確是以消費者為主體的，但是這一部分爭議是否可以通過集體訴訟來解決呢？在美國法學界，存在這樣一種普遍共識：對于大眾權產品責任的案件，最好是通過特別法定程序解決。實際上，在產品責任的大眾權案件中，雖然眾多消費者因同一種商品遭受傷害，但是具體的案情卻因人而異，比如說，十個人喝了三鹿牛奶，但是只有三個人得了結石，這三個人的到了賠償，那另外七個人該如何賠償呢？以什么標準賠償？以至于受害消費者之間的共同問題根本無法占據主導地位，根本埋沒了受害者的訴求。因此，在這樣的制度背景下，面對大眾侵權的產品責任問題，并不適用消費者的集體訴訟制度。

2.消費者的集體訴訟主要適用于服務行業。服務行業更加能體現這一制度的優越性，例如手機公司的服務不充分、衛生服務提供者不當執業或者電腦公司硬件或軟件經常出現故障等等……這是由于這些領域提供的商品具有特殊性，因此多數情況下，買房與賣方簽訂的皆為格式條款，甚至有些是默示條款，也因為是小額消費，賣方經常以處于相對弱勢的買方不重視條款內容的方式侵犯買方的合法權益。在服務行業中，這樣的情況屢屢發生。

（三） 小額的界定

消費者集體訴訟制度針對的主體是不特定的小額消費群體，如何界定“小額”？那更加重要。

首先，我們認為，“小額”并非是對消費者一次性支出的總消費額大小的判斷，因為總消費額與案件的實際標的額并沒有直接聯系，兩者的關系最多在于，總消費額較小時，發生的不當得利數額有限，而總消費額很大時，商家仍可從中提取小額的不當得利，因為此時不當得利的數額在總額中比例很小，消費者更有可能會忽略或放棄追究。因此，我們認為“小額”所指的實際上是商家不當得利的部分大小的判斷，理由如下：

1.商家所獲不當得利客觀上屬于消費者的一種消費支出，雖然這種支出消費者自身是否定的。

2.不當得利案件本身即為案件標的，直接與消費者所得賠償相關。

其次，對于“小額”范圍的確定，我們認為應依據以下標準：消費者訴訟成本+消費者舉證成本>訴訟收益（不當得利*N），即在以一般及簡易程序處理案件所花費的成本大于由返還不當得利所構成的訴訟收益時，此時的不當得利即為小額，具體數額由當地實際經濟水平確定。

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關鍵詞:民事訴訟;調解制度;問題;完善措施

我國的調解制度由來已久，并且隨著社會的發展，該制度也發生了較大的轉變。但是由于我國目前正處于社會主義發展的初級階段，所以該制度還存在著較多問題，仍有一些問題無法完全做到司法公正。為了進一步促進我國的法制建設，充分發揮民事訴訟調解制度在維護社會穩定和建設和諧社會中的重要作用，就需要對它進行改革和完善。在完善的過程中，提高訴訟的解決效率和質量，實現司法公正是最主要的目標。為了實現這一目標，本文從如下幾方面展開了討論。

一、民事訴訟調解制度概述

(一)內涵闡釋

我國民事訴訟調解制度的內涵可以從如下3個方面進行闡述:第一，在審理事件的過程中，調解人要事先向雙方當事人清楚解釋相關的法律條文，并對其采取適當的疏導和調解措施。第二，在堅持自愿和平等的基礎上，雙方當事人達成協議，結束訴訟。第三，雙方當事人的和解需要建立在多個條件之上，需要調解員綜合多方面因素進行協調，平衡多方利益。

(二)特點分析

我國的民事訴訟調解制度具有如下特點:第一，適用范圍比較廣泛，凡是在民事案件的審理中，都可以運用該制度進行調解。而且，在當事人自愿的基礎上，所有的民事糾紛都可以先行調解，調解無效后再行審理。第二，具有自愿性特點。民事訴訟的調解必須建立在資源與合法的基礎之上，在調解的過程中，除非當事人自愿，否則不能強迫其簽訂和解協議。第三，當事人和法院的權利是相互結合的，訴訟的雙方需要調解，法院則需要充分發揮自身的作用，對其進行指導和調解，盡可能促使雙方達成協議。

二、我國民事訴訟調解制度存在的問題

(一)無法真正體現自愿原則

從我國當前民事訴訟調解的現狀來看，很難真正實現自愿原則。因為，法院的調解員在綜合考慮多方利益之后，很可能會采取強制手段，讓雙方當事人達成和解協議。這種做法完全沒有考慮當事人的個人意志，侵犯了他們的合法權益、而且，在進行民事調解的過程中，調解員很容易忽略這一原則，甚至還會激化雙方的矛盾。由此可知，堅持自愿和平等原則，是充分發揮民事訴訟調解制度作用的前提條件。

(二)調解效率較低

根據我國《民事訴訟法》的規定:在處理民事糾紛和民事訴訟時，如果雙方當事人拒絕簽訂和解協議，則訴訟案件就需要進入到審判程序。這一規定也間接體現了我國民事訴訟調解制度的自愿原則。在這一基礎上，如果當事人不接受調解，不愿意和解，調解書就失去了法律效力，等同于一紙空文。這樣一來，前面所有的工作都成了無用功，毫無意義，嚴重浪費了多方資源。在某種程度上，還侵犯了法律的權威性。我國實行民事訴訟調解制度的主要目的，就是為了提高司法效率，切實解決當事人的糾紛。所以，一旦當事人反悔，就背離了民事訴訟調解的初衷。

(三)民事讓步后的合法權益無法得到保障

根據我國民事訴訟調解制度的相關規定，若調解失敗，糾紛進入到審判階段，當事人如若在調解中讓步，那么在案件的審理階段，就不能提供不利于另一方當事人的相關證據。但是從我國民事訴訟調解制度的實際情況來看，實行的是調審合一，即調解階段和審判階段的人員組成是一致的。在這種情況下，調解過程就會對法官的判斷的公正性產生一定的影響，進而做出不利于當事人的審判決定，對其合法權益造成損害。也正是因為這種情況，導致訴訟調解的成功率較低，根本無法發揮出民事訴訟調解制度的作用。

三、我國民事訴訟調解制度的完善措施

(一)實現調解機制的多樣化

目前，由于我國正處于而且必將長期處于社會主義初階階段，社會矛盾具有多樣性和復雜性特點，導致民事糾紛增加，在處理此類案件中，面臨的問題和困難也在增加。要實現調解的目的，就需要對各方利益進行協調。隨著我國社會經濟的迅速發展，民事案件的類型也更加復雜，如果只依靠法院來解決是不太現實的。在這種環境下，就有必要對傳統的調解機制進行變革，采取多樣化的手段進行調解:首先，主動調解，根據案件的具體情況，選擇合適的調解方式，充分調動各方力量來解決問題，盡可能使雙方達成一致，滿足其訴求。其次，與時俱進，主動學習新的民事訴訟思想，轉變傳統觀念，除了協調當事人之外，還需要協調參與調解和審判的工作人員，正確理解不同階段工作的本質。

(二)適當增加審前調解

就當前的實際情況來看，民事訴訟的類型較多，而且案情多樣，既有案情簡單，容易處理的案件，也有案情復雜，難以查明的案件。所以在處理不同的案件時，調解方式也應該有所區別，積極轉變傳統的調解模式，明確調解和審判的作用，在審判之前進行調解。同時，法官也應該對案件進行審查，這樣才能掌握案情，又有效地調解雙方當事人的矛盾，作出合理的調解協議。另外，法院的審判人員還應該從當事人的角度出發，考慮其合法權益，尋找最佳的解決方式。

(三)盡快補充和完善調解方式

在民事訴訟調解的過程中，法律制度不可能解決所有的矛盾和糾紛，需要結合其他方面的知識加以補充和完善，需要我們對調解方式進行創新和調整，具體措施如下:第一，對雙方當事人的心理狀態進行分析，采取針對性的措施來調解。第二，善于抓住調解機會，結合當事人的態度變化，合理把握調解時機，盡量緩解其情緒，避免當事人的情緒劇烈變化，為調解工作的開展提供良好條件。第三，重視審前調解的作用，在以往的民事訴訟調解工作中，調解工作貫穿于各個階段，但是如果調解愈加深入，在進入審判階段的時候就容易激化矛盾，而審前調解有助于解決這種問題，審前調解的作用需要引起相關人員的高度重視。

四、結語

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關鍵詞:檢察機關;訴訟監督權;司法監督權

中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)30-0214-02

1.偵查監督權。(1)立案監督由批捕部門、公訴部門和控申部門行使。其中人民檢察院發現公安應當立案而不立案的,由批捕部門監督;當事人控告公安不立案的,由控申部門與批捕部門聯合監督;公安不應立案而立案的,批捕和公訴部門發現后,均可監督。(2)對偵查活動、偵查措施和偵查機關強制措施的監督由批捕、公訴部門行使。(3)對偵查羈押期限和偵查辦案期限的監督由監所檢察部門行使。

2.刑事審判監督權。(1)對法庭審判過程的監督由公訴部門行使。(2)對審判期限的監督由監所檢察部門行使。(3)對生效裁判的監督由公訴部門或者二審監督部門行使。當事方對生效裁判提出申訴的,視不同情況先由控申部門、監所檢察部門和公訴部門辦理,需要抗訴的,仍由公訴部門行使。(4)對減刑、假釋裁定的監督未明確行使部門,實踐中交由監所檢察部門行使。

3.刑事執行監督權?！兑巹t》沒有明確各項監督權的行使部門,只是規定了監督的具體事項:(1)無罪和免除刑事處罰之判決、罰金、沒收財產、剝奪政治權利、管制、拘役、緩刑和死刑的執行。(2)看守所收押、監管、釋放、交付執行嫌疑人、被告人的活動。(3)監獄、未成年犯管教所、拘役所收押罪犯的活動。(4)執行機關的獄政管理教育改造活動。(5)對罪犯暫于監外執行的決定。(6)監獄、未成年犯管教所、拘役所、看守所釋放罪犯或在押人員的活動。(7)法院交付執行等其他與執行有關的職權活動。

從實踐來看,上述第2～7點以及對減刑、假釋裁定的監督均由監所檢察部門或者專門的派出檢察院行使;自社區矯正制度實施以來,第1點中對暫于監外執行、剝奪政治權利、管制、拘役和緩刑的監督也由監所檢察部門行使。

4.其他監督權。刑檢監督權中,公安對不批捕提出的復議由批捕部門辦理;公安對不提出的復議由公訴部門辦理,當事人對不提出的申訴未確定辦理部門,實踐中由控申部門辦理;對自偵部門立案活動、偵查活動的監督由批捕、公訴部門行使;對其偵查羈押期限和辦案期限的監督由監所檢察部門行使。民事和行政訴訟監督權由民行檢察部門行使,勞動教養監督權由勞教檢察處行使。

(一)偵查、審判監督權應否與批捕、公訴權合并配置

對當前執法司法監督權配置現狀爭議最大的是偵查監督權與審判監督權的配置問題。目前偵查監督權與審判監督權在配置上具有兩個特點:一是權力由多個部門配合行使,二是批捕和公訴部門實行刑事司法權與執法司法監督權的合并行使。對此,不少人首先質疑監督權和司法權合并行使的公正性,認為公訴人既案件同時又監督法官會影響司法獨立,進而成為法官上的法官,就是這種觀點的集大成者。但是從世界各國對檢察權的配置來看,其實多數國家都賦予了檢察機關一定的監督權力,包括對偵查的監督,對審判的監督,甚至還包括對行政執法的監督,只是在不同的國家監督的側重點和范圍有所不同,例如法國、俄羅斯等[1]。聯合國《關于檢察官作用的準則》第11條也規定,檢察官要“在調查犯罪、監督調查的合法性,監督法院判決的執行和作為公眾利益的代表行使其他職能中發揮積極作用?！?/p>

有觀點認為,從有利于檢察職權得到更好履行的角度來看,應該將偵查監督職能與審判監督職能從批捕和公訴部門中剝離出來,剝離后的批捕和公訴部門合并成立“公訴局”,所有的訴訟監督權則統一交由“訴訟監督局”行使[2]。前面我們談到過,分工并不總是能帶來工作效益的總體提高,因此執法司法監督權與刑事司法權是分還是合,關鍵要看哪種配置更加有利于總體的工作效益。

偵查、審判監督權與批捕、公訴權合并行使的最大優勢在于快捷、方便,投入小:(1)由于批捕人員要審查偵查卷宗,公訴人不但要審查偵查卷宗,還要直接參與法院審判,因此他們對于偵查和審判中的違法情況,能夠直接接觸與了解,在獲取違法信息方面,他們的成本可以歸零。(2)由批捕、公訴人直接提出糾正違法意見,比之由專門的監督人員進行監督會更加及時和快捷,一般情況下效果也更好。因為他們是檢察機關獲取偵查、審判違法信息的第一人,而如果由專門人員進行監督,勢必要發生信息的傳遞,這一傳遞過程一方面要投入成本,另一方面也要消耗時間。比如在審查批捕過程中發現強制措施或者某偵查措施違法、不當,批捕人員直接向其提出糾正意見,就能及時確保訴訟的正常進行。(3)專門人員對違法信息的審查判斷一方面重復了批捕和公訴人對信息的判斷過程,有浪費之嫌,另一方面也要消耗時間。(4)專門人員對批捕、公訴人的溝通和反饋,以及兩者意見不一情況下的協調都將產生新的耗費。

但是偵查、審判監督權與批捕、公訴權合并行使無法解決以下問題:

1.由當事人控告、申訴引發的監督,交給批捕、公訴人行使并不利于效益。因為這種信息是由當事人通過控申部門傳遞到檢察機關的,批捕、公訴人如果要辦理,就必須開展新的審查工作,這與專門人員開展審查相比,成本是一樣的,但是批捕、公訴人不僅僅負有偵查、審判監督的職能,他的專門素質和能力也主要不是用來履行偵查、審判職能的,此外,當事人的控告和申訴很可能產生其后的息訴罷訪問題,這會牽扯批捕、公訴人更多的精力,而如果一項監督工作需要批捕、公訴人付出額外的時間和精力來開展,以至于可能影響到批捕、公訴職能的履行節奏,那么總體上講就是不效益的。從實際情況來看,批捕、公訴人無法直接掌握的違法情況,也都是另辟蹊徑來開展監督的,例如刑事訴訟規則把對偵查羈押的監督配置給監所檢察部門來行使,對當事人控告引發的立案監督和再審監督,則先由控申部門或監所檢察部門行使。

2.偵查、審判監督權與批捕、公訴權合并行使有時也不利于保障監督的實際效果。所謂監督的實際效果,是指被監督者根據監督者的意圖糾正自身違法行為的糾正程度,糾正的力度越大,那么表明監督的實效越明顯。由于監督者不能代替被監督者履行其職權行為,所以要增加監督實效,監督者只能通過各種溝通方式去促使和影響被監督者。有時候由于被監督者的抵觸,這種后續工作需要占據更多的時間和精力。例如,對于提出糾正意見后,被監督者不反饋、不糾正或者糾正不到位,監督者就勢必要與被監督者多幾次交鋒,才能確保實效,而這項任務交給批捕、公訴人去做,顯然又占據了其履行批捕、公訴職能的時間和精力。

由此可見,在批捕、公訴人獲取違法信息方便、快捷,而且能夠馬上產生監督實效的情形,由批捕、公訴人直接履行偵查、審判監督權更為效益,其余情形,由專門人員來履行偵查、審判監督權則更顯效益。將偵查、審判監督權從批捕、公訴人手上完全剝離是值得商榷的。

(二)控申部門參與立案監督引發的問題

《規則》將當事人控告引發的立案監督交由控申部門進行實質審查,對于認為需要說明不立案理由的,再轉交批捕部門辦理。這種職權分配的好處在于:如果控申部門認為不需要立案的,就不必再將案件轉交到批捕部門,并同時承擔起息訴罷訪的任務,從而減輕了批捕部門的責任。但一旦控申部門把案件轉交給批捕部門,這種分配就會出現問題:一是控申部門將案件轉給批捕部門后,批捕部門是否即應按照控申部門的意見,要求公安說明理由?換言之,批捕部門是否需要再次審查以形成自己的意見和看法?從規定的精神來看,肯定是需要的,因為如果批捕部門就是控申部門與公安之間的“傳聲筒”,那么批捕部門其后對公安的理由說明情況就不應具有審查判斷職能,更談不上要求公安立案。而這樣一來,就意味著對同一個任務從同一種角度先后配置了兩種資源進行重復工作。而且一旦兩個部門意見不一,最終的解決途徑無非是尋求檢察長或檢委會的意見,這就徒然地增加了領導決策層的工作量。二是批捕部門將同意公安不立案理由的情況通告控申部門后,控申部門是否即應按照批捕部門的意見轉告被害人?從規定的精神來看,控申部門是沒有審查和異議權的,只能將結果無條件告知被害人。但問題在于控申部門的初始意見是認為應當立案的,至少是認為案件存在著較大的犯罪嫌疑,否則就不會形成“應當要求公安說明理由”的意見,而且這種意見是在一定的調查、搜集證據材料的基礎上形成的。而批捕部門的意見與控申部門的初始意見相左,作為案件的親歷部門,不給其一定的異議權說不過去,而且很容易在兩個部門之間產生矛盾。如果給其異議權則又導致重復配置資源和增加領導層工作量的問題。

篇4

股東代表訴訟,在英美法系一般稱為“股東派生訴訟”,最早起源于英國衡平法。因為此制度較好地保護了中小股東利益,不斷得到公司法學者重視和研究,被世界上很多國家公司法釆用,例如美國就有較完善的股東派生訴訟制度。股東派生訴訟制度在英美等普通法系國家取得了良好積極作用后,德國、法國、日本、中國臺灣等等國家和地區,也逐步學習、借鑒、移植股東派生訴訟制度,并根據各個國家和地區的不同國情,制定出各國不同的股東代表訴訟制度。中國在2005修改的公司法中,對股東代表訴訟進行了規定。在中國,對于派生訴訟的當事人的法律制度,目前在法律適用上還存在較多立法空白,也缺少一些針對細節問題的法律規定。目前,中國股東代表訴訟制度已經建立并發展了近十年,在當事人法律制度的法律運行過程中,還因缺少法律依據而導致法律適用上的混亂、司法實踐中的做法不統一。學界對股東代表訴訟的研究成果比較多,不同觀點的爭論很激烈,各種觀點都有其理由,很少有統一且無爭議的觀點。伴隨著股東代表訴訟案件的增多,雖然我國公司法有幾條法律條文中規定了“股東代表訴訟制度”的實體法內容,但還存在很多的立法空白,無法完全解決司法審判中的很多復雜問題。為了較好地解決訴訟中的實際問題,一方面需要補充實體法的規定,另一方面要在程序法上做好配套規定,程序正義很重要,丹尼斯?吉南甚至認為“小股東權利,實質上是民訴中的程序”。本篇論文研究的意義在于,尋找股東代表訴訟當事人法律制度的不足,積極探討股東代表訴訟當事人中的理論爭議點,觀察司法實踐、法律實務中的股東代表訴訟當事人制度運行情況,借鑒國外先進立法,思考解決問題的方法,并提出相關建議,希望能促進派生訴訟當事人法律制度日益完善。

二、 研究現狀與評述

中國的《公司法》最開始頒行是在1993年12月29日,但之后經歷了 4次修訂,分別是在:1999年12月25日第一次修訂、2004年8月28日第二次修訂、2005年10月27日第三次修訂、2013年12月28日第四次修訂。中國的股東代表訴訟,是通過2005年《公司法》修正案中的第152條確立的,使得中國司法實踐中涌現的股東代表公司訴訟案件有法可依。另外,我國理論界也涌現了很多針對股東代表訴訟當事人的研究,發表了很多的論文和論著。近年來,學者發表的論著有很多,按照時間順序列舉,例如:2011年劉冬京發表了《我國股東派生訴訟制度研究》一書,側重從訴訟法角度對“股東代表訴訟當事人”進行了研究等等;2011年,錢玉林發表《論股東代表訴訟中公司的地位——法制史的觀察與當代的實踐》,?認為可以借鑒域外國家關于股東代表訴訟中的當事人法律規定;2009年,馬太廣發表了《董事責任制度研究》專著,其中有從比較法的角度研究了日本和中國的股東代表訴訟當事人;2009年,謝文哲出版了《公司法上的糾紛之特殊訴訟機制研究》一書,其中有對股東代表訴訟當事人進行分析并提出自己見解;在2009年出版的顧功耕主編的《公司法律評論(2008年卷)》中,集錦了中外很多學者研究股東派生訴訟的論文,也涉及了當事人法律制度;2008年楊勤法出版專著《公司治理的司法介入》,在第五章中也介紹了司法介入公司治理的經典程序一派生訴訟,對如何確立當事人發表見解;2008年劉俊海又出版《公司法》,在專題十七中論述了股東代表訴訟,也研究了其當事人制度。

第一章提出股東代表訴訟當事人制度的問題

第一節股東代表訴訟及當事人的基本內涵

在一般情況下,當他人侵害了公司的利益后,公司作為被侵害人,可以向法院尋求司法救濟。但當侵害人是公司的董事、監事等人員,而公司不能或怠于時,通過履行公司內部特殊法定程序后,滿足一定資格的股東,就可以自己名義,代位公司進行訴訟,以救濟公司利益,即為股東代表訴訟。股東代表訴訟,是公司維護公司自身利益的例外情形。股東代表訴訟的特征有很多。首先,從名稱上看,其最大的特征就是具有“股東時的代表性”,原告只是代表公司,維護的是公司的利益。其次,此訴訟具有“訴訟結果的代位性,換而言之,也可以稱作為訴i公結果具有他屬性,即:原告股東代其公司,請求法院維護公司的利益,若勝訴了則將得到的利益歸屬公司,由公司代位承受原告的勝訴利益,所以,股東代表訴訟具有“判決結果上的代位性”。第三,此訴訟具有“原告資格的特定性”,原告必須是滿足一定條件的股東,才可以有資格提起此訴訟。第四,此訴訟具有“嚴格的前置程序性",為了避免股東濫用訴權,在提起該訴訟之前,法律要求原告股東必須遵循一系列前置程序,要求原告股東用盡公司內部救濟方式,確定公司不能或怠于行使訴權維護公司自身利益后,才準許股東向法院維護公司利益。關于股東代表訴訟的法理基礎,首先,股東之所以能夠提起股東代表訴訟,是基于股東權中的共益權。自益權,是追求股東個人利益;共益權,追求股東個人利益與公司利益相結合。股東進行派生訴訟,其目標和宗旨是保護整個公司利益,而不僅僅追求股東自身利益,性質上表現出共益權屬性。其次,派生訴訟的責任追究,強調董事等人對公司的責任,也是導致出現派生訴訟的法理基礎之一。股東代表訴訟制度的價值,首要是保護公司利益不受損害。其次,該制度監督和促進了公司治理的發展進程。第三,該制度監督管理層進行合法經營,使得管理層意識到自己若有不正當行為將會被追究責任。第四,該制度成為利用司法介入手段救濟中小股東、少數股東權利的重要途徑。

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關鍵詞：擲鐵餅；技術；分析

一、前言

擲鐵餅運動起源于人類長期以來克服和改造自然社會的實踐活動，在某種程度上也是源于人類的自然投擲動作。進入21世紀以來，伴隨著現代田徑運動技術的不斷開展，擲鐵餅技術也在提高，擲鐵餅是田徑運動技術中典型的速度力量性項目，它不但要求運動員具有良好的爆發力，同時也要求運動員有很快的旋轉速度和出手速度。正確分析宋愛民擲鐵餅技術，了解她的技術特點與不足，為其在今后的比賽中取得好成績提供理論依據。

二、研究對象及研究方法

（一）研究對象與研究方法

以我國優秀女子鐵餅運動員宋愛民在訓練和比賽中22次試投的運動技術作為研究對象。研究方法有文獻資料法（即：查閱國內外有關擲鐵餅技術及運動學分析資料等來了解中外優秀運動員的技術及現階段鐵餅技術的發展趨勢）；觀察法；三維攝像法（即：本研究采用兩臺JVC9800攝像機分別置于投擲圈的左側位和后側位，兩臺攝像機的主光軸夾角為90度，對訓練及比賽現場進行定點拍攝，攝像機拍攝的頻率為50赫茲。完整記錄運動員訓練及比賽實際情況）；錄像解析法（即：采用愛捷運動錄像快速反饋分析系統Eimg70，選用標準扎齊奧爾斯基人體模型，對拍攝的錄像帶進行圖像采樣、數據采集和數據計算，采用低通數字濾波法對原始數據進行平滑處理，獲得投擲過程的運動學數據）。

（二）數理統計法相關定義及說明

肩餅角（亦稱拉引角）：以右肩為例，鐵餅質心到右肩關節點的連線與肩軸（兩肩）之間在人體后形成的夾角。

肩髖扭轉角：兩肩關節點的連線（肩軸）和兩髖關節點的連線（髖軸）在水平面的投影點所形成的角度。

軀干傾角：左右肩關節中心連線的中點至左右髖關節中心連線的中點的連線與水平面之間的夾角。

超越器械：在最后用力之前，加快下肢運動造成髖部橫軸運動速度超越肩部橫軸運動速度，肩部橫軸又超越臂部運動速度，使身體處于扭緊狀態。

文中所有表格中的訓練指宋愛民在訓練中最好成績的一次試投、比賽指在比賽中最好成績的一次試投、平均值指總的試投次數的平均值、標準差指總的試投次數的標準差、百分比指總的試投次數的百分比。

三、結果與討論

從資料中可知，在右腳離地瞬間，人體重心速度是急劇上升的，在預擺結束時人體重心速度為0.18m/s，而到右腳離地瞬間時人體重心高達0.98m/s，速度增量為0.80m/s，使身體重心獲得了一定速度。

這是由于身體逐漸向左后方移動。在準備階段中，從資料中可看出，人體重心速度總趨勢是上升的，訓練時人體重心速度由原來的022m/s，增加到1.19m/s，而比賽時人體重心速度上升了0.75m/s，訓練人體重心速度增加值大于比賽，說明宋愛民在訓練中身體啟動較快。

在開始旋轉階段，這一階段主要目的是使人體獲得一定的預加速度。人體重心由左腿逐漸地轉移到右腿上。在右腳離地瞬間，右腳積極拔地并大半徑的擺動，左腳在這一瞬間也有一個向投擲方向蹬地的動作，說明在此階段人體重心獲得了最大的加速度，為騰空階段作好了準備。從資料中可看出，訓練和比賽的運動軌跡幾乎相同，訓練時變化值為1.5m/s，比賽變化值為1.53m/s，速度變化無較大的差異。

當右腳落地后人體重心速度略有所下降，主要是由于右腳落地瞬間，右腿對身體產生的支撐反作用力有制動的結果，看資料可知，宋愛民左腿向右腿靠攏擺動，減少下肢的轉動半徑，依次加大下肢的旋轉速度，已達到把鐵餅留在體后，形成良好超越器械的效果。從資料中可看到，訓練曲線平穩上升，而比賽曲線是在1.24s出現了最大值，結合“人體―器械系統在投擲過程中的特征” 說明比賽比訓練時人體重心過渡到左側軸快，右腿的支撐時間短，沒有形成較好的右側支撐，上體抬起過早，而在訓練時人體速度增加值上升較平穩，形成了很好的超越器械。

在最后用力階段，右腿以轉蹬為主，推動髖部轉向投擲方向。在此階段人體重心速度下降的幅度越大，能量傳遞的越充分，最后用力的效果就越佳。人體重心的速度對成績有一定的影響，關系程度較為密切（r=0.465），P小于0.05。從人體重心速度變化表中可得知，宋愛民在訓練時人體重心速度下降了1.59m/s，而比賽時下降了1.25m/s。相對較符合技術原理，訓練時動作幅度較大，但從資料中可清晰地看出兩條曲線整體是逐漸下滑的，不難發現，訓練曲線是先升高再下降的，主要是在轉動過程中，重心是由右腿支撐轉移到左側支撐的，重心前移，速度增加，左腿落地，使身體有一個制動，所以人體重心速度應是先增加后降低，在訓練中增大了最后用力的距離，增大了用力效果，而比賽曲線運動軌跡是平穩下滑的，說明身體重心順勢前移，沒有形成很好的左側支撐，用力不充分。

四、結論與建議

在準備階段中，宋愛民鐵餅速度是上升的，這主要是人體轉動使鐵餅獲得了一定的初速度。重心起伏較大，身體有打開的動作，

在開始旋轉階段中，上體有向前的動作，右腿蹬地擺動轉扣積極，左腿向投擲方向蹬伸，使人體獲得了支撐反作用力，鐵餅速度變化較快，在這一階段身體獲得了一定的速度，為最后用力創造了條件。

在騰空階段中，在保持上肢充分伸展的同時，右腿擺動轉扣效果較好，左腿擺動積極，下肢超越上肢，加快角速度，形成了超越器械效果。

在過渡階段中，宋愛民鐵餅是上升的，上體水平向前轉移較快，肩髖扭轉角減小，由踝、膝、髖領先的轉動變為以肩軸領先的加速度轉動，為右腿的轉動和蹬伸、為最后用力提供了強有力的左側支撐創造了物質條件。

在最后用力階段中，宋愛民身體由右側軸轉移到左側軸，過渡到左側軸快，沒有形成較好的左側支撐。上體抬起過早，縮短了工作距離，超越器械被破壞，右腳落地后轉動不積極。

宋愛民整體技術是動作舒展大方、控餅能力好、重心起伏較小、各技術環節動作轉換合理、銜接較緊密、完整動作節奏好、最后用力幅度較大、出手速度快。不足之處是在右腳落地后，轉動不積極，左側支撐較差，最后用力工作距離較短。

參考文獻

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著作權集體管理組織基于著作權人的授權，從事有關活動并與相對人發生糾紛而需要提起訴訟時，就必然涉及到一個重要問題需要解決，即著作權集體管理組織之當事人適格與著作權人之當事人適格的關系問題，或者說著作權集體管理組織與著作權人這二者之間誰是享有訴訟實施權的主體問題。

(一)存在信托合同時二者的關系

實踐中，著作權集體管理組織從事的著作權集體管理活動，大多數是基于其與著作權人之間簽訂的信托合同而進行的。在存在信托合同時，信托財產權已經轉移給受托人，由受托人進行管理、處分，而委托人在名義上不再享有該財產權利。對于這一點，《條例》第 20條亦明確規定:“權利人與著作權集體管理組織訂立著作權集體管理合同后，不得在合同約定期限內自己行使或者許可他人行使合同約定的由著作權集體管理組織行使的權利?！币虼?，在著作權信托關系中，就涉及該財產權利的糾紛而言，享有訴訟實施權的主體應當是著作權集體管理組織，而非著作權人本人。在訴訟中，著作權集體管理組織是適格的當事人，而著作權人并非是適格的當事人。既然如此，在著作權人就該財產權利而提起訴訟時 ，法院應當裁定不予受理，在受理后才知悉信托關系的，則應當裁定駁回起訴。

但是，在著作權集體管理組織怠于行使受托的權利 (針對著作權人來說即為怠于履行管理的義務)時，著作權人可否享有訴訟實施權而成為適格的當事人?對于這一問題，最高人民法院的有關文件曾規定:“音樂著作權人在其著作權受到侵害而音樂著作權協會未提起訴訟或者權利人認為有必要等情況下，依法仍有權提起訴訟。[24] 筆者認為，這種規定是不合適的。因為，在存在信托合同的條件下，有關的著作權已經信托給著作權集體管理組織，其實體上的管理、處分權與程序上的訴權均歸屬于著作權集體管理組織;信托關系在終止之前，著作權人本人無權作為適格的當事人起訴。故此，即使在上述情形下，著作權人本人也不當然地直接享有訴訟實施權，其只有在先解除與著作權集體管理組織之間的信托合同關系時，才能夠成為適格的當事人。

(二)不存在信托合同時二者的關系

著作權集體管理組織與著作權人之間不存在信托關系時，由于著作權集體管理組織并非是實體法律關系的主體，因而對有關的著作權糾紛，原則上著作權集體管理組織是不享有訴訟實施權的，不能成為適格的當事人，而只有著作權人才是適格的當事人。但存在任意的訴訟擔當時，即著作權集體管理組織根據授權而成為訴訟擔當人時，則適格的當事人應當是著作權集體管理組織，而非著作權人本人。在此情形下，雖然著作權人仍然是實體法律關系的主體，但在訴訟上卻不是適格的當事人，因為其訴訟實施權已經授權給著作權集體管理組織。當然，在著作權集體管理組織沒有履行有關義務或者不適當履行義務時，著作權人可以終止該授權，從而使自己恢復取得訴訟實施權。

四、域外著作權人的權利保護與著作權集體管理組織的當事人適格

著作權作的保護同其他知識產權一樣，具有地域性的特點。雖然有些國家允許其他國家的著作權人直接加入本國的集體管理組織，但多數國家對于加入本國著作權集體管理組織的會員都有資格方面的限制。[25]而著作權集體管理組織的活動同樣要受到地域范圍的限制，即原則上只能在本國境內活動。在我國，國家版權局2004年3月 30日的《國家版權局關于對境外著作權集體管理組織訴訟主體資格問題的復函》[26]則指出，“目前，我國政府未向任何國家和地區做出開放著作權集體管理組織來華開展業務活動 (包括法律訴訟)的承諾?！比欢?，著作權的使用往往會跨越國界，音樂作品更不受語言限制，故此，為了讓本國權利人的權利在國外得到充分保護，同時也為了方便本國用戶直接使用外國作品，各國的著作權集體管理組織之間往往簽訂相互代表協議來實現這一目的。[27]

所謂相互代表協議，是指各國的著作權集體管理組織之間相互授權對方在其所在國家或者地區進行集體管理活動的協議。[28]在我國，《條例》第 22條第 1款明確規定，“外國人、無國籍人可以通過與中國的著作權集體管理組織訂立相互代表協議的境外同類組織，授權中國的著作權集體管理組織管理其依法在中國境內享有的著作權或者與著作權有關的權利?！?/p>

由此，關于域外著作權人的權利保護，有以下幾個問題需要予以明確:一是域外著作權人本人可否向我國法院提起訴訟的問題;二是域外著作權集體管理組織是否具有正當當事人資格，以自己名義向我國法院起訴以便維護域外著作權人的權益之問題;三是我國的著作權集體管理組織為維護域外著作權人的權益是否具有正當當事人資格的問題。

(一)域外著作權人可否直接向我國法院提起訴訟

域外著作權人為保護自己的著作權，直接向我國法院提起訴訟時是否屬于適格的當事人的問題，主要取決于該著作權人是否與其所在國的著作權集體管理組織之間簽訂了合同將其著作權信托給或轉讓給著作權集體管理組織。在未簽訂此類合同時，域外著作權人根據我國著作權法、民事訴訟法以及我國締結或參加的國際條約的規定而向人民法院提起訴訟的，應當認為其屬于適格的當事人。但如簽訂有此類合同，則該著作權人本人在形式上已經不是有關著作權的主體，就侵犯該著作權的行為，著作權人本人已經不再是適格的民事訴訟當事人。

(二)域外著作權集體管理組織是否屬于適格的當事人

域外著作權集體管理組織對于授予其管理的域外著作權人的權利，向人民法院起訴時是否為適格的當事人?從《復函》、《條例》的規定以及相互代表協議的性質來看，域外著作權集體管理組織是不具備正當當事人資格的?！稄秃分忻鞔_指出，著作權集體管理組織屬于法律中介服務組織，我國對境外法律中介服務組織在華設立機構和開展業務活動設立了市場準入門檻，而在目前，我國政府未向任何國家和地區做出開放著作權集體管理組織來華開展業務活動 (包括法律訴訟)的承諾;在國際實踐中，亦不存在境外著作權集體管理組織以自己的名義進行跨國訴訟的案例。在國際慣例上，則是通過不同國家的著作權集體管理組織之間簽訂相互代表協議的方式，由所在國的著作權集體管理組織來進行相關活動的。而根據《條例》的規定以及著作權集體管理組織之間簽訂的《相互代表協議》的實際內容來看，相互代表協議在性質上具有信托合同的性質，排斥了作為委托方的域外著作權集體管理組織在境內進行相關管理活動的權利。所以，域外著作權集體管理組織對其所管理的著作權 ， 在我國境內，不具有提起民事訴訟的當事人適格。

轉貼于 (三)我國著作權集體管理組織基于相互代表協議之當事人適格

域外著作權人的著作權在我國領域內受到侵犯時，我國的著作權集體管理組織能否作為正當的原告提起訴訟的問題，主要取決于對域外著作權集體管理組織與我國著作權集體管理組織之間簽訂的相互代表協議的性質之認識。如果將該相互代表協議認定為信托合同，則其具有正當當事人資格，但如界定為合同，則其不具有正當當事人資格。在過去的司法實踐中，法院存在著不同的認識。例如，在“中國音樂著作權協會訴上海市演出公司等著作權使用費糾紛案”中，上海市第二中級人民法院對于中國音樂著作權協會基于與香港詞曲作者協會之間的《相互代表合同》而認可了其提起訴訟的正當原告資格 ，可見是將《相互代表合同》作為信托合同對待的。[29]在“中國音樂著作權協會訴滾石公司公開表演權糾紛案”中，作為第一審法院的天津市第二中級人民法院認可了《相互代表合同》的信托性質和原告的正當資格，但第二審法院—天津市高級人民法院則認為該合同屬于合同，并認定中國音樂著作權協會不是適格的原告，裁定駁回其訴訟請求。[30]

筆者認為，隨著 2001年《著作權法》的修改以及 2005年 3月 1日《條例》的實施，應當將著作權集體管理組織基于相互代表協議所進行的集體管理活動界定為具有信托性質的活動。因為，按照《條例》第 20、22條等條款的規定，在簽訂相互代表協議之后，域外著作權人的有關著作權在我國的行使和保護，即由我國的著作權集體管理組織進行集體管理，而域外著作權人及域外著作權集體管理組織則不得在合同約定期限內自己行使或者許可他人行使合同約定的由我國著作權集體管理組織行使的權利。而從我國著作權集體管理組織與域外的同類組織簽訂的相互代表協議的實際內容來看，都存在關于授予對方可在各自地域范圍內以自己的名義行使著作權并提起相關訴訟的約定，此種約定顯然具有信托關系的性質，著作權集體管理組織據此所享有與行使的權利顯然屬于信托性質的權利，而與民法中的“”大相徑庭。故此，我國著作權集體管理組織基于相互代表協議而提起訴訟時，其應當屬于適格的原告。 參考文獻：

[1]在此之前，雖然有關的文件對著作權集體管理組織的當事人資格問題也持贊同的態度，但并非是“立法機構”頒布的 “法律”。參見 1993年 9月 14日的《最高人民法院民事審判庭關于中國音樂著作權協會與音樂著作權人之間幾個法律問題的復函》。

[2]首例案例發生于 1996年。1996年5月 8日，中國音樂著作協會以著作權集體管理組織的名義作為原告，向上海市第二中級人民法院提起訴訟，狀告組織 “94張學友上海演唱會”的上海市演出公司等六家單位，請求諸被告支付張學友在該演唱會上演唱的 30首歌曲的著作權使用費。參見陶鑫良:《中國音樂著作權協會訴上海市演出公司等著作權使用費糾紛案》，來源于 “中國知識產權律師網”，網址為 http: // iplawyers. com. cn/article/article. php/95

[3]李順德、周詳:《中華人民共和國著作權法修改導讀》，知識產權出版社 2002年版，第 64頁。

[4]參見吳漢東主編:《知識產權法學》，北京大學出版社 2000年版 ，第 170頁。

[5]參見前注[3]，李順德等書，第 65頁。

[6]張雋:《著作權集體管理組織的訴權》，載《金陵科技學院學報 (社會科學版)》2005年第 4期。

[7]參見湛益祥:《論著作權集體管理》，載《法學>2001年第 9期;毛牧然、周實:《論著作權集體管理制度》，載《當代法學》2002年第5期;周俊強:《著作權集體管理的法律性質》，載《法學雜志》2003年第3期;劉春田主編:《知識產權法》(第二版)，中國人民大學出版社 2002年版，第144頁;劉韶華:《信托視角下的著作權集體管理制度》，載《法律適用》2006年第 5期。

[8]參見周小明:《信托制度比較研究》，法律出版社 1996年版，第 146頁。

[9]參見周玉華主編:《信托法學》，中國政法大學出版社 2001年版，第 16頁。

[10]按照我國《信托法》第 43條的規定，受益人可以是委托人，也可以是第三人。受托人不能單獨作為受益人，但可以與他人一起作為共同受益人。

[11]以下簡稱《條例》。

[12]參見 “中國音樂著作權協會網”，網址為 http: / / mcsc. com. cn/files/中國音樂著作權協會章程. doc

[13]訴訟擔當，是指實體法上權利義務主體以外的第三人，基于法律規定或他人授權，以自己名義成為原告或被告而進行有關他人實體權利或義務的訴訟，法院裁判的效力及于原實體權利人或義務人的制度。

[14]參見楊建華:《問題研析民事訴訟法 (五)》，臺灣廣益印書局 1998年版，第 311頁。

[15]參見王甲乙等:《當事人適格之擴張與界限》，載民事訴訟法研究基金會:《民事訴訟法之研討 (六)》，臺灣三民書局 1997年版，第49頁。

[16]相關論述，可參見陳榮宗、林慶苗 :《民事訴訟法》，臺灣三民書局 1996年版，第 243頁;朱柏松:《訴訟信托無效之規定的適法性探討》，載《月旦法學雜志》 2001年第 8期;中野正俊、張軍建:《信托法》，中國方正出版社 2004年版，第 64頁;徐衛:《有關 存在的問題思考》，載《理論探索》2006年第 1期。

[17]關于應當允許訴訟信托的理由，筆者擬在《論訴訟信托》一文中詳加論述。

[18]參見費安玲:《著作權法教程》，知識產權出版社 2003年版 208頁以下。

[19]參見蔣萬來:《論我國著作權集體管理制度的完善》，來源于 “中國民商法律網”，網址為 http: // civillaw. com. cn/ ~ weizhang/default. asp? id = 16567

[20]金武衛:《 主要問題評述》，載《電子知識產權》 2005年第 2期。

[21]參見 [德]奧特馬·堯厄尼希:《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社 2003年版，第 107頁;[日]高橋宏志:《民事訴訟法————制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社 2003年版，第 251頁以下;王甲乙等:《當事人適格之界限與擴張》，載民事訴訟法研究基金會 :《民事訴訟法之研討 (六)》，三民書局 1997年版，第 17頁以下。

[22]參見前引[7]，周俊強文;前引[8]，張雋文。

[23]參見《民事訴訟法》第 58條、《關于適用 若干問題的意見》第 68條的規定。

[24]參見 1993年 9月14日的《最高人民法院民事審判庭關于中國音樂著作權協會與音樂著作權人之間幾個法律問題的復函》。

[25]參見前注[20]，第22頁。

[26]以下簡稱《復函》。

[27]《國際作曲者作詞者協會聯合會公共表演權集體管理相互代表示范合同》中明確規定，一國的著作權集體管理組織在另一國主張權利，須通過與另一國的著作權集體管理組織簽訂相互代表協議來實現。

[28]參見《條例》第 22條第 2款。

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關鍵詞：公益訴訟；公共利益；原告資格；當事人適格

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）35-0150-02

一、我國公益訴訟原告資格研究現狀分析

民事公益訴訟中首要解決的就是原告資格問題，就是要解決什么樣的民事主體在具備了什么樣的條件下，可以依據民事訴訟法的規定向法院提起公益訴訟。當事人適格是引起民事訴訟程序發生的重要條件，原告適格問題也就成為了公益訴訟的核心問題之一，而整個公益訴訟制度能否最終得到確立也就取決于原告資格標準的認定。

在我國的民法理論當中有些學者認為，公益訴訟的原告資格指的是在公益訴訟具體案件訴訟中，公益訴訟原告所享有的相關法律的身份及地位。筆者認為，此概念也就是屬于民事訴訟法中當事人適格問題。當事人適格也就是在各個具體的訴訟案件當中，有權作為訴訟的主體來提訟或者被，并且有權獲得相關案件判決，享有訴訟法上的地位和權能。

民事公益訴訟原告主要有以下幾個特征：首先，民事公益訴訟原告不一定與案件有利害關系，公益訴訟保護的是公共利益，其保護對象是特殊的，而且公共利益被侵害的受害人一般來說都是不特定的。其次，在公益訴訟當中原告之所以目的是與普通的民事訴訟的被告有所區別的，在普通的民事訴訟當中原告之所以目的是為了維護其本身的私益，而公益訴訟原告則是為了維護公共利益。最后，原告的處分權相對于傳統的民事訴訟當事人來說受到了一定的限制，因為其主要維護的是公共利益，理應受到一定的限制。

二、我國民事公益訴訟及其原告適格問題的現狀分析

1.實踐中的問題

目前在我國，公益訴訟仍然沒有相關專門法律進行規定，只是在2012年8月31日通過的《民事訴訟法》修正案中規定：對于各種污染環境以及侵害眾多消費者合法權益等情況的損害社會公共利益的行為，有關機關和組織可以根據相關的法律規定向有管轄權的人民法院提起民事訴訟。新的《民事訴訟法》對公益訴訟制度的規定，是對傳統的當事人適格理論和制度的重大突破。但是實踐中涉及公益訴訟的案件也越來越多，新《民事訴訟法》的規定只是一個開端，我國在公益訴訟原告適格這個問題上仍存在著很多缺陷，許多案例的發生還無法有效的解決。而且在公益訴訟中，原告提訟可能不但要支付案件相關費用，還要耗費大量的精力、時間，更可能要承受來自被告、家庭甚至社會方面的壓力，即使最終勝訴，所獲的賠償也往往很少，現實也打擊了人們的積極性，導致很多公共利益無法得到保護。

2.立法現狀及問題

在《民事訴訟法》修正案通過之前，我國目前立法中沒有明確規定公益訴訟這一概念，也尚未確立公益訴訟制度，對于民事公益訴訟的原告資格也無明文規定。從我國目前法律上看，我國現行民事訴訟法對公共利益的保護是有缺陷的，僅有一些實體法有針對公共利益保護的相關規定，例如《民法通則》的第7條就做出了如下規定，在民事活動不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序，應當尊重社會公德等等一些相關規定。而我國的《民事訴訟法》也在第15條做出如下規定，各企業事業單位、機關、團體、對損害國家、集體或個人的民事權益行為，受損害的單位或者個人可以向相關法院提訟。但具體到公共利益受到侵犯時由誰維護、如何去維護并無相關法律規定。

以上這些立法缺陷也就涉及原告的適格問題，在我國現行的《民事訴訟法》中第108條做出了如下的規定，在訴訟案件當中原告必須是與本案享有直接利害關系的公民、法人及其他組織。而在實踐當中，由于公共利益一般情況下都是由多數人共同享有，所以公民個人一般不被認為具有直接利害關系，所以個人的原告資格往往也就不被認可。

而且在實踐當中，由于民事訴訟法沒有規定檢察機關提起民事公益訴訟的相關權利，使得檢察機關在發現國家利益、社會公共利益遭到侵害時候也顯得無能為力。特別是在保障國有資產和社會利益的任務面前，檢察機關只能夠通過行使刑事手段來保護國家利益這就顯得力不從心。

3.司法現狀及問題

在現在的司法當中，公益訴訟的受害者往往不愿意或者也沒辦法提訟。特別是在現在的司法實踐當中侵權者一般都是擁有高先技術和大量資本的企業，而受害者一般都是普通的消費者或者市民，兩者之間的力量對比相差懸殊。其次，由于我國之前尚無任何明確的法律規定，法院一般不予受理或駁回或判決原告敗訴，這也是無法可依的現狀下必然會出現的問題。再次，即使與案件有直接利害的關系人為了維護社會的公共利益提訟，他們的訴請送到法院后，法院支持的往往只是與案件當事人有關的部分，對其他公共利益部分的訴請一般都不予支持。最后，雖然檢察機關和公民個人提起民事公益訴訟已逐漸增多，但社會團體所提出的公益訴訟也是屈指可數，即使這部分公益訴訟的提出根據的也只是《民事訴訟法》第15條的相關規定即機關、社會團體、企業事業單位對于損害國家、集體或者個人民事權益的行為，受損害的單位或者個人可以向相關人民法院來行使的相關權利。

三、建立公益訴訟制度和擴張公益訴訟原告資格的必要性

我國對公益訴訟一直采用的是當事人適格制度。當事人適格的標準在理論上主要包含兩點，一是要有管理處分權，二是當事人要有訴的利益。由于傳統的私益訴訟的制度，很多公益訴訟案件最終都因為原告不適格而被裁定不予立案。因此，建立適合我國的公益訴訟制度尤為必要。

1.我國訴訟制度與公共領域利益的發展及秩序保護的要求發展不平衡

在我國，現有的民事訴訟制度與公共領域利益的發展及秩序保護的要求發展不同步。

在現代法治國家當中，公共領域是一個重要標志，它的出現及發展是法治現代化的重要特征。它是在個人與國家權屬當中，在一些特定語境當中并列于國家、集體、個人這樣的稱謂。公共領域在特定環境下即可以表現為社會的公共秩序，也可以表現為社會公共事務，甚至在某種情況下代表著一定范圍內不特定多數人的利益。由于傳統私法及公法的發展跟不上公共領域的出現及發展訴訟，使得我過現有的訴訟制度已經滯后于保護公共利益的要求，現有的訴訟制度已經滿足不了保護公共利益的要求了，因此設立公益訴訟就顯得迫在眉睫。

2.我國法律監督制度要求及時建立完善公益訴訟制度

在我國現在的司法實踐當中，我國的檢察機關只有對法院生效的民事判決和刑事判決進行監督，即對民事和刑事案件進行事后監督。就目前來看，顯然這種事后監督制度是有巨大的缺陷的。而為了完善我國法律制度，保證民事案件和刑事案件的公正客觀的處理，建立公益訴訟制度，加強我國檢察權對行政權及審判的監督力度是必要突破口。

3.公益訴訟制度是我國訴訟制度完善的必然要求

在我國司法實踐當中，民事訴訟和行政訴訟雖然不斷的進行了完善，不斷地進行相應的修改，但由于司法的相對滯后性還不能解決所有的民事及行政糾紛。在民事訴訟當中，如果相關民事行為侵害了社會公共利益時，大部分公民都不會提起民事訴訟。即使愿意提起的，也因為實際困難無法提供有效的證據來維護自己的合法權利。因此，我國現行的一般民事訴訟制度尚存在一定的缺陷，要彌補民事訴訟制度的不足，就應當建立公益訴訟制度。

四、我國公益訴訟之原告適格問題的構建

各國都開始逐步適用現代意義上的當事人適格理論，當事人適格理論認為訴訟當事人是一個程序上的概念，在判斷訴訟當事人是否適格這一問題上，不需要從實體法的角度去分析與訴訟標的的關系，只需要看當事人是否擁有提出訴訟的權利。我國在新《民事訴訟法》中對公益訴訟的規定是對傳統當事人適格理論的一個重要突破，但對于新《民事訴訟法》規定的原告主體資格為“法律規定的機關”及“有關組織”，應有進一步的明確規定，否則可能會增加我國公益訴訟的實際運作難度。因此，我認為可以構建以檢察機關提起公益訴訟為主，其他社會團體和公民個人為輔的公益訴訟原告多元化制度。

1.檢察機關

在兩大法系大多數國家中都規定了檢察機關有權提起公益訴訟以維護公共利益，但一般在法治發達的國家中，檢察機關在本質上是政府的組成部門。但是，我國的檢察機關是法律監督部門，監督法律的執行。因此，很多學者就認為作為監督機關，其不應當提起公益訴訟。但是有學者認為，正是由于行使司法權，我國的檢察機關作為法律監督機關，不單單要監督法律的執行，更有責任保護整體社會的利益，保障社會公共利益不受侵害。而且由于檢察機關獨立于相關部門，更為起提起公益訴訟提供了相關便利及制度給予了保障。從本質上看，檢察機關提起公益訴訟正體現了其法律監督機關的性質。而且，由檢察機關提起了公益訴訟，檢察機關作為訴訟主體，這就導致其與法律監督權割裂開，也就不會與其的角色形成沖突。

2.社會團體

根據中國社會現實需要以及社會團體的發展水平，可以適當賦予符合條件的社會團體提起公益訴訟的原告資格。我認為，社會團體一般來說是以公共利益等群體利益的維護為己任的，社會團體提起民事公益訴訟有一定的合理性。

并且，我國民事訴訟法也有相關的法條規定支持的原則，即針對侵害國家、集體和個人利益的行為，支持受侵害的單位或個人向法院提訟維護相關權利。但是，由于這樣的規定過于模糊與抽象，因此在司法實踐當中難以得到貫徹實施。如果法律規定能明確賦予社會團體公益訴訟的權利，就能充分的彌補立法上的缺陷，完善相關立法。

3.公民

公益訴訟的目的在于保護受到侵害的社會公共利益，公共利益一般來說都是與不特定的多數人相關的，若要限制公民提起公益訴訟的權利，也就不可能真正維護公共利益，因此，應賦予公民對于與自己無利害關系的案件有提訟的權利。在民事公益訴訟原告擴張理論當中，主張允許任何個體（包括公民、私法人和非法人組織）為維護社會的公益提起相關訴訟，這也是公益訴訟的一大典型特點。而且在我國，公民提起公益訴訟的案例也層出不窮，因此，在我國賦予公民提起公益訴訟的權利無論在理論上還是在實踐中，都是十分必要的。

參考文獻：

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[2]鄧思清.論建立公益訴訟制度的必要性和可行性[J].西南政法大學學報，2007，（1）.

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一、檢察機關代表國家提起民事訴訟的法理依據

首先,檢察機關本身就是國家利益和社會公共利益的代言人。17 世紀路易十四時法國將國王的律師和人定名為總檢察官,這就是西方檢察制度的最早形式。從產生到現在,大多數國家在設置檢察機關時都始終將其定位于公共利益代言人。其次,檢察機關的權威性說明它適合提起某類民事訴訟,如公益訴訟。作為弱勢群體的受害者和擁有強大經濟、政治實力作后盾的企業、政府之間進行的是不對稱的訴訟,受害方常因承受壓力過大被迫放棄訴訟。而憑借自身的司法資源,檢察機關完全有能力在公益訴訟中單獨啟動訴訟程序,使侵害者最終得到應有的制裁。再次,檢察機關具有超脫性。在訴訟中,檢察機關與案件無直接利害關系,這更能保證其以超脫的姿態著眼于維護公益權利,而不至于淪為專為受害方牟利的人,不至于因追求個人的利益而與侵害方同流合污。最后,檢察機關擁有一支長期從事法律工作的專業隊伍,檢察機關人員熟悉法律,能有效地運用法律手段維護應當被法律保護的利益。

我國《憲法》第129條規定:檢察機關是我國法律監督機關,《民事訴訟法》第14條規定:檢察機關有權對民事審判活動實行監督,第15條規定:機關、社會團體、企業事業單位對損害 國家、集體或者個人民事權益的行為,可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴?！缎淌略V訟法》第99 條第2款規定:如果是國家財產、集體財產遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規定了檢察機關的抗訴權。從我國的法律規定可以得出結論:檢察機關是國家法律監督機關;檢察機關可以監督民事審判活動;檢察機關對損害國家、集體或者個人民事權益的行為可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機關對事實認定錯誤、法律適用錯誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機關作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護國家社會公益、維護法律秩序,又符合民事訴訟法的發展要求,無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。

二、國外檢察機關提起民事起訴制度的立法例

檢察機關提起民事起訴這一制度,最早始于大陸法系的法國。18 世紀大革命后,法國就規定了檢察機關參與民事起訴制度。1806年法國《法國民事起訴法》賦予檢察機關在公法秩序受到損害時,有權為維護公法秩序而提起民事起訴(法國現行《民事起訴法》第423條規定,除法律有特別規定之情形外,在實施妨害公共之訴時,檢察院得為維護公共秩序進行訴訟),檢察機關由此介入經濟爭議的審理過程,隨后資本主義國家紛紛效仿,無論是大陸法系還是英美法系,檢察機關都作為最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保護公益為依據,對民事爭執和經濟糾紛進行干預。大陸法系和英美法系的國家都陸續規定了檢察機關可以作為國家的代表,提起公益訴訟。1877年和1976年的德國民事起訴法規定,檢察官對于婚姻無效案件、申請禁治產案件、雇傭勞動案件等都可以提起訴訟,或者參加訴訟,可以獨立地提出申訴并提起上訴。在英國,檢察長在民事起訴中代表政府起訴或應訴,私人或私人組織只有在取得檢察長同意后才可就限制干擾公共權利,迫使被告遵守公共義務的情況提起訴訟。如今,檢察機關以公益代表的身份參加民事行政訴訟履行職能已為越來越多的國家法律制度所采納。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公職選舉法》、《民事起訴法》、《破產法》、《非訟案件程序法》等法律中規定了檢察官提起民事起訴的制度。新加坡國家檢察署于1997年成立民事行政檢察處,專司民事行政公益訴訟的提起職能。此外,社會主義國家也先后規定了該項制度。前蘇聯是率先實行檢察機關提起民事起訴制度的社會主義國家。繼前蘇聯之后,保加利亞、波蘭、捷克斯洛伐克、匈牙利等東歐國家民事起訴法典,對檢察機關提起民事起訴,均做了明確的規定。越南檢察機關設有民事監督局,負責對民事審判、行政審判等訴訟活動的監督,檢察機關可以作為民事、行政原告起訴。

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一、公益訴訟的概念

公益訴訟是相對于代表個人利益的私人訴訟而言的，其典型特點在于超越個體利益的代表，而致力于通過訴訟推動公共利益的實現。自20世紀70年代以后，公益訴訟已逐漸成為一種全球性的景象，公益訴訟在世界范圍內的發展始終有一個不變的主線——為弱勢人而戰，即無人的和易受傷害的社會部分，通過運用法律手段，來謀求解決由于社會中存在的侵害眾多消費者及弱勢群體合法權益等損害社會公共利益的行為，而這正是社會正義的主題，也是公益訴訟中公共利益的意涵。世界范圍內的公益訴訟模式大致有兩種：一是強調公共執法型的公益訴訟模式，以大陸法系為代表；二是強調私人執法型的公益訴訟模式，以海洋法系為代表。公共執法型的公益訴訟包括檢察院提起民事公訴、政府機關提起公益訴訟、社會團體或者民間組織提起的團體訴訟三種類型。私人執法型的公益訴訟主要指公民訴訟，即由無直接利害關系的公民（通常是律師等法律工作者）作為原告提起的公益訴訟。

二、我國公益訴訟制度的演變

在我國雖然《民事訴訟法》以前沒有正式確立公益訴訟制度，由于專家、學者們不遺余力地研究推介國外公益訴訟理論和實踐，并積極探索嘗試、付諸實踐。我國第一例廣為關注的公益訴訟是河南省南陽市南召縣某機關將一處國有房產低價出售，縣檢察院作為原告于1997年7月1日，請求法院確認此國有資產買賣合同無效，縣法院于12月3日判決支持了檢察院的訴訟請求，確立兩被告間的買賣合同違法無效；全國檢察機關自此至2004年間已提起防止國有資產流失的訴訟近200件。這些積極探索嘗試和實踐，早已超出是否應當推行公益訴訟的考問，將社會的關注和思考進一步推向如何站在推進民主與法制、維護社會公平正義、促進經濟社會科學發展，保障社會和諧穩定的高度科學合理設置公益訴訟制度。2007年以來，在有關政策指引和人大代表、政協委員的倡議下，少數法院開始嘗試受理由人民檢察院、行政機關、社會團體提起部分民事公益訴訟案件，對公益訴訟進行了探索，但由于我國以往《民事訴訟法》將原告局限為與案件有直接利害關系的當事人，沒有給民事公益訴訟提供法律空間，也缺乏相應的制度支撐。即便是受理了此類案件，由于缺乏明確的法律依據，人民法院對受理此類案件的合法性一直存在質疑。因此建立公益訴訟制度，通過社會管理創新，提高公共利益司法保護力度勢在必行?；诖?，公益訴訟制度隨著我國《民事訴訟法》的修訂應運而生。

三、民事公益訴訟及有權提起民事公益訴訟的機關

民事公益訴訟就是通過民事訴訟程序進行的公益訴訟。一般認為，公益訴訟是特定的國家機關、社會團體和相關公民根據法律規定，針對侵犯社會公共利益的行為提出請求，由法院通過司法程序追究違法行為并籍此捍衛公共利益的一種法律制度。與一般民事訴訟相比，民事公益訴訟具有以下特征。其一，設立民事公益訴訟制度的目的是為了維護法律秩序、保護社會公共利益；而一般民事訴訟的直接目的是為個人或社會組織受到損害的民事權利提供司法救助。其二，原告主張的是第三人的權利或社會公共利益，而在一般民事訴訟中原告只能主張自己的實體權利。其三，民事公益訴訟拓寬了法院對社會生活的干預范圍，賦予民事訴訟制度更強的社會管理職能。

民事公益訴訟按照原告主體的不同，主要有以下四種情況。

（1）檢察機關提起的民事公益訴訟。根據《刑事訴訟法》的規定，當違法犯罪行為造成國家、集體財產遭受損害時，人民檢察院在提起公訴時可以提起附帶民事訴訟。在環境污染、國有資產流失等方面，一些地方的檢察機關直接對污染者，責任造成者提起民事訴訟，請求判令停止侵害，排除妨害，支付治理污染費用，解除合同，停止履行，恢復原樣等。

（2）行政機關提起的民事公益訴訟。像國家海洋局，環境保護局針對環境污染提起的民事公益訴訟。

（3）社會團體提起的民事公益訴訟。公益性社會團體是依法成立、以公益為目的的社會組織。像工會對職工等勞動者維權保護提起的民事公益訴訟等就屬此類。

三、檢察機關的民事公益訴訟權

從理論上說，檢察院代表公共利益提起民事公訴、支持受害人，也應當成為民事檢察監督的內容和方式。檢察機關在本質上是國家利益和社會公共利益的代表者，其介入民事訴訟活動的另一個重心應該是在涉及重大公共利益和公序良俗的維護等上，提起或參與公益訴訟。如果是純粹或者主要是涉及公民、法人的私人利益的案件，就應當充分尊重和貫徹私權自治這一原則，由訴訟當事人自行決定是否都向人民法院提訟，否則就有干預私權之虞。我國目前客觀存在著國家利益、社會公共利益受到侵害而無人提訟的情形，這既不利于公眾利益的維護，不利于法律的實施，還會放縱違法行為。賦予檢察機關提訟的權力是解決這一問題的有效方法。

就立法層面而言，現有的法律還沒有正面規定民事公訴權。故檢察機關參與公益訴訟的形式可以有：

1.檢察機關督促提起公益訴訟。所謂督促，就是檢察機關并不直接提起公益訴訟，而是敦促其他具有公益訴權的主體提起公益訴訟。對于公益訴訟，檢察機關理應保留最終的啟動權。但這并非意味著檢察機關對于任何公益訴訟均要親自以原告的身份發動訴訟；檢察機關是否以原告身份提起公益訴訟，取決于其多方面的考慮。督促為檢察機關直接提起公益訴訟積累了豐富的實踐素材和經驗。

2.檢察機關提起附帶民事訴訟。人民檢察院組織法規定的公訴、公訴權，特指刑事公訴，而未包含民事和行政公訴?！缎淌略V訟法》僅僅授權檢察院可以提起附帶民事公訴。該法第99條規定：被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。該條賦予檢察院提起附帶民事訴訟的公訴權，即當國家財產、集體財產因被告人的犯罪行為而遭受損失時，人民檢察院在提起刑事公訴的同時可以提起附帶民事公訴。

3.檢察機關支持。《民事訴訟法》第15條規定：機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院。該原則的直接措辭并沒有提到檢察機關，但通常認為，該條中的機關一詞就包括了檢察機關。這種解釋不僅符合文義規則，同時還有實踐的支持。

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【關鍵詞】 勞動爭議 調解 仲裁 訴訟

勞動爭議處理程序是指勞動者與用人單位之間發生勞動爭議后,當事人可以尋求救濟的解決途徑。我國勞動爭議處理程序包括和解、調解、仲裁、訴訟四種,在這四種程序中,和解與調解并非必經程序,當事人可以不經和解或調解而直接向勞動仲裁委員會申請仲裁,也可在和解或調解不成時再申請仲裁。不過目前解決機制中勞動仲裁是訴訟的前置程序和必經程序,只有對仲裁裁決不服時才可以向人民法院提訟。這種機制被稱為“先裁后審”的體制。雖然《勞動爭議調解仲裁法》對現行勞動爭議解決機制進行了完善,一定程度上緩和了勞動爭議引起的矛盾,但仍存在一些問題。

1.我國勞動爭議處理程序存在的問題

1.1調解機制缺乏可操作性

調解注重當事人自愿達成協議,與仲裁、訴訟相比一方面有利于協議的執行,另一方面不傷和氣雙方仍愿意維持勞動關系。這樣,既及時解決了勞動爭議又維護了雙方當事人的利益。但是,在實踐中調解處理方式很少得到應用?！秳趧訝幾h調解仲裁法》第十條規定了調解組織有企業調解委員會、依法設立的基層人民調解組織、在鄉鎮、街道設立的具有勞動爭議調解職能的組織。這三個組織在實踐中很難確保一定存在。例如,筆者在欒城縣走訪了15家中小企業,沒有一家設有勞動爭議調解委員會,在鄉政府也沒有看見具有勞動爭議調解職能的組織。這樣,一旦發生勞動爭議,勞動者根本找不到調解機構,調解的作用當然不能發揮?！秳趧訝幾h調解仲裁法》對調解協議是否具有法律效力模糊其辭,一方面規定,調解協議對雙方當事人都有約束力,當事人應當履行。另一方面規定,達成調解協議后,一方當事人在協議約定期限內不履行調解協議的,另一方當事人可以依法申請仲裁。既然有約束力,便可以由法院執行,如果再由仲裁重新裁決,何來約束力?還有,調解組織人員素質不高,調解組織不具有威信,勞動者和用人單位對其不信任。這些都說明了當前獨立的勞動爭議調解程序還比較薄弱,調解機構不多,在當事人中間也缺乏足夠的公信力,使得《勞動爭議調解仲裁法》規定的調解機制缺乏可操作性。

1.2 “仲裁前置”程序

“仲裁前置”程序體制繁雜,處理周期長,不能充分體現仲裁制度的優點,而且違背了程序正義的法律原則。程序正義的核心不僅要實現形式公正、結果公正以及充分維護當事人的合法權益,而且要體現出效率最大化和效益最優化。按照現有勞動爭議處理制度,勞動仲裁之前有和解和調解,對仲裁裁決不服可以向人民法院,這種單軌制的處理程序,用盡了所有的爭議解決手段,而且設置機構多,程序之間存在著相互銜接關系,案件從一個機構轉移到另一個機構,這不符合處理勞動爭議要體現及時處理的原則。雖然《勞動爭議調解仲裁法》規定了部分案件可以一裁終局,但適用范圍過窄,失去了實際意義。

1.3 “先裁后審”制度

如果當事人不服仲裁委員會的裁決,向人民法院提訟,人民法院受理勞動爭議,實際上是在仲裁審理之后又多出一個新的司法審理程序,如果人民法院得出的結論與仲裁機構得出的結論是一致的,而以人民法院的判決為準,那么在仲裁階段所做的工作就形同虛設。一個爭議的重復審理,不僅增加了司法審判工作的重復性和當事人的訴累,還造成了司法資源和社會資源的巨大浪費。

1.4 糾紛解決方式不便民

人民法院審理一般民事糾紛以公開審理為原則,只有在特殊情況下才不公開審理,勞動爭議是平等主體間的糾紛,符合一般民事糾紛的特點,當然地進行公開審理,在勞動爭議進入訴訟階段,勞動者一是擔心自己的官司在新單位給自己造成不良影響,二是處理時間長,開庭都是安排在周一至周五,勞動者每次參加庭審都要向單位請假,既影響了收入又給單位留下不好印象。

2. 外國有關勞動爭議處理程序的規制

勞動爭議處理制度起源于英國的工業革命,在其漫長的歷史發展中逐步趨于完善。

2.1德國的勞動爭議處理制度

德國勞動爭議處理制度最大的特點是司法制度完善,大多數勞動爭議通過訴訟程序解決。法院組織模式是“特別法院式”。它把社會保障爭議、社會保險、疾病保障、勞動失業保險、事故保險、公民老年保障以及繼續支付報酬發生的爭議劃分為公法性質的糾紛,國家專門設立社會法院,頒布了《社會法院法》;把勞動爭議如勞動合同的解除、開除、除名、辭退、工資、經濟補償、賠償、勞動安全保護等爭議歸屬于勞資雙方的民事糾紛,劃分為私法糾紛范圍,認為雙方可以協商讓與、可以主張或放棄某些權利,并為此成立勞動法院。社會保障糾紛由社會法院專門審理,勞資糾紛由勞動法院審理。

德國設立的單一訴訟模式和嚴格界定區分社會爭議和勞動爭議的做法對我國構建勞動爭議處理制度有一定的借鑒意義。

2.2美國的勞動爭議處理制度

美國的勞動爭議處理制度包括調解、仲裁以及法院審理三個層次。

調解是在中立方主持下當事人達成協議的方式。美國法律不要求勞動關系雙方必須接受調解,調解是否成功取決于雙方當事人接受的程度,調解本身不具有約束力,但調解達成的協議應當執行。

美國勞動爭議處理制度中最突出的特點是勞動爭議仲裁民間化。在美國大約有95%的集體協議里包括了仲裁條款,勞動爭議仲裁裁決為終局裁定,具有法律約束力。美國最高法院規定,法院要尊重仲裁裁決,只被授權進行有限的司法審查。目前僅有1%~1.5%的仲裁裁決被上訴至法院,其中只有極少數被。

美國的勞動爭議訴訟是“普通法院式”,由普通法院按照民事訴訟程序處理。當事人一方可以就仲裁的裁決結果不滿向法院,法院受理后,除非仲裁員在審理和裁決中有、超出受案范圍等違反法律的行為,否則其作出的裁決決定法院通常會予以維持。

美國的勞動爭議處理制度值得我國借鑒的方面有:建立獨立的企業工會制度,轉變工會在勞動爭議處理制度中的角色;完善勞動爭議處理中的共同協商制度,規定勞動者、用人單位調解糾紛的義務、責任,賦予協商、調解協議以法律執行力;提高集體談判和集體協議的法律地位,規定集體談判是職工代表與企業確定勞動關系時的義務,而不僅僅是在發生利益爭議時的利益爭議解決途徑。對集體協議的合法性、合理性的保障應以加強企業工會的獨立性為條件。

2.3法國的勞動爭議處理制度

法國的勞動爭議處理制度較為完備,其最顯著的特點是集體爭議處理的程序和機構與個人勞動爭議處理的程序和機構不同。

在個人勞動爭議處理制度中,勞資調解委員會既可以調解也可以判決,這實際上是行使了國家審判權的職能,既兼顧了勞動爭議當事人的意思自治,又兼顧了勞動業務特殊性的要求。

處理集體勞動爭議的機構是地區或全國調解委員會,調解委員會除了雇主組織和雇員組織人數相等的代表外,還有公共權力機關三分之一的代表參加。一般情況下,集體勞動爭議應當經過調解程序,調解程序失敗,如雙方達成協議可以通過仲裁程序尋求爭議的解決。法國的勞動爭議仲裁制度只適用于集體勞動爭議,采取自愿仲裁原則,即集體勞動協議可以約定仲裁程序以及經各方當事人協商確定仲裁員名單;在集體協議沒有約定的情況下,各方當事人經協商一致仍可將調解程序中的分歧提交仲裁。仲裁裁決做出后即發生法律效力,不具有可訴性,只有仲裁裁決越權或違反法律的情況下,才可向最高仲裁法院提訟而獲得權利救濟。最高仲裁法院可以撤銷仲裁裁決。

法國處理集體勞動爭議的程序對我國集體勞動爭議的解決有一定的借鑒意義。

3.完善我國勞動爭議處理程序的若干思考

3.1 完善調解機制

首先,在調解組織上,必須培育工會力量,加強工會組織建設,在企業內部形成利益平衡和制約機制,加大勞動監察力度,推動建立并充分發揮企業勞動爭議調解委員會在基層發現、調處勞動爭議的作用。其次,從立法上將調解程序作為現階段勞動爭議案件的前提,所有未經調解的勞動爭議不能進入仲裁或者訴訟程序。這種做法其實與仲裁階段、訴訟階段中的調解是一致的,只不過作為第三方的調解組織不同。第三,確保調解組織按照《勞動爭議調解仲裁法》第十條的規定設置,并由勞動保障部門監督實行。經過調解組織調解15日內無法達成調解協議的,允許當事人選擇仲裁或者訴訟,體現調解快捷的特點。第四,調解成功的勞動爭議應當制作調解書,明確調解書具有民事合同性質,當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除調解書。當事人一方向人民法院,請求對方當事人履行調解書的,人民法院應當受理。第五,應該提高調解人員的素質。

3.2實行“裁審分離、各自終局”制

針對繁瑣的單軌制的勞動爭議處理模式建議實行“裁審分離、各自終局”制度。裁審分離是指勞動關系雙方在發生勞動爭議后勞動爭議調解機構調解無效時,充分尊重當事人在爭議處理方式上的“意思自治”,給雙方當事人以一定的自,交由當事人自己確定爭議處理程序。申請仲裁的不得再提訟且仲裁裁決為終局裁決,如果選擇了訴訟則排除仲裁,由人民法院直接審理。各自終局包括兩裁終局和兩審終局,是指當事人對一裁裁決(或一審判決)不服的可以向上級仲裁機構(或上級法院)申請復議(或上訴),其復議裁定(或二審判決)為終局裁定(或終審判決)。這種“裁審分離、各自終局”的雙軌制,縮短了勞動爭議處理的時間,提速勞動爭議的處理,及時、公正的對勞動者的合法權益進行救濟,提高勞動爭議處理工作的效率,降低勞動爭議處理成本,同時也符合當事人意思自治的原則,既尊重了當事人自愿仲裁原則的需要,又保護了當事人的合法訴權,拓寬了勞動爭議處理程序的途徑,便于勞動關系主體多渠道解決爭議。

3.3設立專門的、便民的勞動法庭