立法論文范文

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篇1

我國海島立法長期滯后，這與海島在我國政治、經濟和國防安全中所處的重要地位極不相符。因此，作為一部海島資源利用、管理與保護方面的綜合性法律，海島法的出臺不但能夠提高海島法律規定的效力層次，而且也填補了我國海島法規體系的立法空白。另外，海島法對于維護國家的海洋權益和領海安全，對于保護海島資源、維護海島生態系統平衡，對于加強政府涉海行政部門對海島的監督管理，規范海島的開發利用秩序，對于公民用島合法權益的保護，進而促進海島經濟的可持續發展，都具有重大而深遠的意義。

二、海島資源開發、利用與保護的關系

海島的開發、利用和保護三者之間的關系問題，涉及海島立法模式的選擇，在理論界和實際工作中部有不同的觀點。我們建議，海島法應摒棄或者謹慎使用“開發”的概念，而應使用“利用”、“保護”、“發展”的概念。其原因在于，首先，“開發”的概念不具有憲法、民法的基礎，它源于房地產立法，后來個別自然資源立法也延用，從未有嚴格的法律定義；其次，這一概念是一種集合行為，是行政審批、民事商事、經濟管理的大雜燴，不是單一的或具體的行為，法律難以對集合行為規定法律責任；再次，所謂“開發”在我國從來就是“保護”的對立物，將不可避免地帶來海島資源的掠奪和破壞。目前在海島問題上，我國面臨的燃眉之急是保護，而不是可能帶來災難性后果的“開發”。

對海島資源應實行“保護為主，統一規劃，合理利用”的原則。制定海島保護與利用規劃要符合國民經濟和社會發展規劃、城市總體規劃和海洋功能區劃要求。利用海島資源，要進行科學論證，采取嚴格的生態保護措施。未規劃利用的海島，要采取專門的保護措施，嚴禁采石、挖砂、取土、砍伐、圍墾、飼養、興建建筑物和構筑物以及其他損害海島地形、地貌等影響自然生態的活動。

對海島的合理利用不等于不利用，在發展海島經濟的同時要盡量減少對海島的破壞和污染，實現海島資源的可持續利用。對于海島可更新資源，可持續利用指的是在保持它的最佳再生能力前提下的利用；對于海島不可更新資源，可持續利用指的是保存和不以使其耗盡的方式加以利用?？梢?，可持續利用的核心是海島的經濟和社會發展不能超越海島及其周圍海域資源與環境的承載能力。

海島保護的重點是領海基點、海島的自然屬性以及生態環境，因為這些保護對象涉及國家、國防安全、生態安全和社會整體利益，具有特殊的保護價值。海島保護應以生態為主，其保護措施主要體現在：建立海島保護名錄；建立海島物種登記制度；促進海島淡水資源的養護；保護海島沙灘與海岸線；加強對海島生態、景觀、歷史及人文遺跡的保護；對海島上的公益性設施實行嚴格的保護制度；對無居民海島建造建筑物和設施進行嚴格管理；加強無居民海島的污染防治工作，禁止在無居民海島建設污染環境的項目等。

三、海島法的適用范圍

確定海島法的適用范圍主要涉及以下四個方面的問題：

1.海島與海域的界線問題

海島法必須界定海島的范圍，區分海島與海域，并以此為基礎，正確界定政府各涉海職能部門的職權行使范圍，進而在立法中正確設計各項海島保護的切合實際的法律原則和制度。界定海島范圍關鍵是怎樣確定海島與海域之間的界線?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā芬幎?，海域與海島的分界線應該是海岸線。但是，海岸線總是處于不斷變化之中，有低潮線和線之分。根據《1:50001:10000地形圖圖式》(GB/T5791-93)的規定，海岸線是平均大潮線，《海洋環境保護法》也把潮間帶納入了海洋生態環境保護的范圍。再者，國際上絕大多數國家也都把平均大潮線作為海陸管理的分界線。

2.低潮高地的法律地位問題

低潮高地是否屬于海島呢？所謂低潮高地，是指在低潮時四周露出水面，而在時卻被淹沒的自然形成的陸地區域。1930年海牙國際法編纂會議、1956年國際法委員會的報告以及1958年《領海及毗連區公約》和《大陸架公約》等，關于島嶼的定義都沒有把低潮高地考慮在內。1973年的國際海底委員會上，非洲14國首次建議給予低潮高地以島嶼地位。1982年《聯合國海洋法公約》第121條第2、3款反映了非洲14國的上述建議。因此，我國的海島法也理應給予低潮高地以島嶼地位。

3.海島法的域外效力問題

我國臺灣地區，香港、澳門特別行政區由于歷史原因一直實行其自身的資本主義法律制度，根據“一國兩制”原則，臺灣地區，香港、澳門特別行政區出會維持其資本主義法律制度不變。因此，我國海島法當然不適用于臺灣地區和香港、澳門，這樣對我國的和也不會構成任何危害，甚至這些都不需要我們在海島法條文上特別予以說明。

對我國管轄海域之外，海島法是否具有法律約束力呢？我們認為，在我國管轄海域以外，如果造成我國管轄海域內的海島污染的，也應該適用我國海島法。這就是說，可以有條件地賦予海島法以域外效力，這也是與我國現行的《海洋環境保護法》相呼應的。鑒于海島與海域唇齒相依的關系，借鑒《海洋環境保護法》，賦予海島法以域外效力很有必要。

4.海島分類問題

按照有無常住居民，海島可以分為有居民海島和無居民海島。有居民海島通常采用所屬沿海地區的陸地政策，因此，對于有居民海島，現行法律有規定的主要應依照現行法律執行，對現行法律沒有規定但海島特色非常突出而實踐又迫切需要的，海島法必須做出規定。而無居民海島尚沒有明確的管理部門和管理職責，在管理上較為混亂，所以，海島法應著重規范無居民海島的保護和利用問題，把《無居民海島保護與利用管理規定》行之有效的規定吸納進來。

根據是否具有特殊用途，又可把海島分為一般用途海島和特殊用途海島。我國有一些特殊用途海島事關國家利益和社會利益，具有國防用途、科研用途；有的海島具有典型性、代表性的生態系統；有的海島擁有重要的歷史遺跡和自然景觀，等等。對這些島嶼的保護和管理需要納入國家法律的保護范圍，要求海島法予以特別規定。

四、海島法的調整對象

海島法的調整對象是人們在海島保護及利用活動中相互之間形成的社會關系。這種社會關系受海島法的調整即為海島法律關系，它本質上是一種人與人之間的關系，而不是人與海島之間的關系，但是它又要受到人與海島關系的制約和影響。

海島法律關系有不同的類型，從海島法的內容方面來看，海島法律關系可分為海島保護法律關系和海島利用法律關系；從海島法律關系的內在結構看，可分為海島管理法律關系、海島協調法律關系等。

篇2

我國自1979年開始經濟體制改革，并著手探索有計劃的商品經濟在中國的運用。1986年12月，我國頒布了《企業破產法(試行)》。后在1991年修改《民事訴訟法》時，我國又補充增加了第十九章“企業法人破產還債程序”。但由于諸多原因，我國的破產立法在形式上呈現出多樣化、在內容上呈現出立法條文簡單化，以致我國破產立法中的程序制度和實體制度設計及其在實踐中的運用存在眾多問題，已經遠不能夠適應我國建立社會主義市場經濟體制的客觀需求。在這樣的歷史背景下，我國重新制定破產法勢在必行。但新破產法的起草工作自1994年開始至今，尚未頒布施行，筆者自然會感觸良多。以下僅就我國重新制定破產法時遇到的幾個問題談點個人看法，以期能夠引起有關方面的重視。

一、關于破產法的功能

我國理論界和實務界長期認為，破產法的功能在于促進我國的經濟體制改革，促進企業優勝劣汰競爭機制的建立和發展。這樣的認識集中反映在我國《企業破產法(試行)》第1條中?，F時在重新起草破產法過程中，仍有不少意見主張破產法應當以促進社會主義市場經濟體制的建立、加速產業結構的調整和優化產業配置為目的。

這種認識實際上模糊了破產法的功能，對我國重新起草破產法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產和生活關系的健全與發展，否則，就不可能有生命力。在我國現階段，制定破產法在客觀上應當有利于或者促進市場經濟體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產法客觀上所能起的作用，歸結為破產法的功能。否則，我們將模糊對破產法的認識，不適當地擴充破產法的功能，從而對破產法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產法的實施困難而對破產法產生懷疑。例如，我國《企業破產法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產法對國有企業的改革并沒有產生多少促進。這說明破產法的功能并不在于促進經濟體制改革。

在重新起草破產法時必須認識到，破產法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權力來清理不能清償的債權債務關系。破產法只是市場經濟法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補充意義，因此不能負擔促進改革的過巨重任。事實上，我們在制定破產法時卻使得破產法負擔了本不應負擔的功能。諸如以下兩個問題的解決，實際與破產法的功能無關，但卻深深地影響著破產法的制定。

因破產法不具有改善國有企業的經營的功能，而國有企業所具有的時代特點似乎使得部分國有企業不能適用破產法。國有企業破產難，這其中除了企業破產后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業和政府的關系一直沒有徹底理順、國有企業的財產權屬及范圍不清晰、國有企業的債權債務發生的原因復雜等?？傊彩菦]有按照公司法改組的國有企業，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨立實體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實，如果我們希望處于這樣境地的國有企業也和其他真正具備法人地位的企業同樣適用破產法，顯然是不現實的。國有企業的破產不可能普遍推開，這其中的原因相當復雜，涉及到我國國有企業的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業化進程等多個方面，這恐怕是我國制定破產法時所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產企業的職工如何安置，已經成為我國推行破產制度的最大難點。由于這一障礙的存在，很多人認為制定新破產法時應當考慮破產企業職工的安置問題。破產企業職工的安置，涉及到失業者的重新就業和社會保障。失業者的重新就業，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運作，這恰恰又是我國勞動就業制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產企業職工的社會保障則更為乏力。但這兩個層面的問題，恰恰是破產法所不能提供解決方案的問題。破產法為債權債務關系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產案件的程序問題，至于勞動者的就業權利和物質幫助的保障問題，并不屬于破產法的規范內容，應當由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業和物質幫助利益。這個問題，在我國1986年12月制定《企業破產法(試行)》的過程中就已經討論過了?，F在的問題是，我們不能寄希望于破產法來解決勞動者的就業和社會保障問題，故不能在新破產法中規定勞動者的就業和社會保障利益；但并不是說破產程序就不關注勞動者利益的保護，勞動者的工資報酬請求權以及社會保障費用請求權，在破產程序中受到優先的保護。

二、關于破產法的適用范圍

如何啟動破產程序，首先面臨的問題是什么樣的債務人可以適用破產程序。依照我國現行破產法的規定，只有企業法人可以適用破產程序。[1]破產立法例對債務人的適用范圍的規定，是適用破產程序的條件。什么樣的債務人可以適用破產程序，更具體地說應是，什么樣的債務人可以適用破產程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應當有所考慮。不同類型的債務人，在破產程序的適用上是否應當有所不同？有無必要設計不同的破產程序以適應不同的債務人？總體上說，并非所有的債務人均可以適用破產程序。在我國當前的法律體系下，這個問題似乎較為簡單，只有企業法人能夠適用破產程序。非企業法人負債不能清償的，不能適用破產程序清理其與債權人之間的債權債務關系；自然人更不能依照破產程序清理其債務。但是，惟有企業法人可適用破產程序，似乎并不足以解決我國實踐中大量存在的債務不能清償的問題，破產程序的適用范圍在實踐上有擴張的必要。[2]

在我國起草新破產法的過程中，破產程序是否應當適用于企業法人以外的債務人，曾經引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認為，破產法應當適用于中國境內的所有企業法人和自然人。第二種意見認為，破產法應當適用于在中國境內的所有企業法人，而不能適用于自然人。第三種意見認為，破產法應當適用于中國境內的所有的企業法人和依法核準登記的非法人企業。[3]關于破產法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產程序？若自然人可以適用破產程序，則自然人在多大范圍內可以適用破產程序？第一種意見將企業法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統一的破產法，破產程序應當適用于所有的不能清償債務的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產程序，實際上否定了自然人的破產能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產能力，但因主張非法人企業的破產，非法人企業的破產勢必涉及非法人企業的設立人或出資人的破產，實際上承認部分從事商業經營活動的自然人，可以適用破產程序。現在的實際情況是，新的破產法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第3條規定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業法人；（二）合伙企業及其合伙人；（三）個人獨資企業及其出資人；（四）其他依法設立的營利性組織和從事工商經營活動的自然人。企業法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規定的程序范圍內視為存續?！?/p>

是否允許自然人破產，在理論上不應當有任何障礙?？紤]破產法對自然人的適用，必須充分認識破產法的功能。前已言之，我們不能給破產法附加任何額外的功能，諸如促進我國的經濟體制改革，促進企業優勝劣汰競爭機制的建立和發展，促進我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產法適用于自然人這個問題時，人們已經間接地模糊了破產法的功能，并希望破產法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產法適用于自然人而不能杜絕因為自然人財產不透明所可能產生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當我們清楚地認識到破產法的功能就在于清理債權債務關系時，自然人的財產狀態是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應當成為阻止破產法適用于自然人的借口。破產法應當盡其所能來清理債權債務關系，并建立相應的機制保障破產程序的順利進行。破產法為清理債務清償不能的程序法，它的運作不因為債務人為法人還是自然人而有所不同，在破產程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產程序支配后的財產范圍和債務清理方式可能有所不同，但不應當影響破產法擴大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設計其特有的破產程序。破產法適用于法人，也應當適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權債務清理程序上的平等。

擴大破產法的適用范圍而包括自然人與企業法人，我們必須設計靈活多樣的程序制度。我國的破產程序包括清算、和解以及企業重整程序。因為不同的程序其復雜程度以及耗時、耗費的程度不同，應當有區別地適用于負債狀態不同的債務人。總體上說，自然人的負債狀態較法人的負債狀態簡單，故破產清算與和解程度應當適用于自然人，若將企業重整程序適用于自然人，實益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負債程度不同的債務人清理債權債務的要求，而不論債務人是法人還是自然人。我國破產法除了設計有可供債務人選擇的破產程序外，在破產程序的開始以及進行的諸環節，我們都要考慮破產程序進行的靈活度，審理破產案件的法官應當依照法律規定享有足夠的自由裁量權，以便做到適用破產程序的及時、公正和有效率。在起草破產法時，對于破產案件的審判組織、破產程序的啟動、財產管理人、債權申報、債權人會議、司法文書的送達等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區別而增加法官的裁量幅度，即使擴大破產法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。目前我國在制定新破產法時，擴大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術和實務操作上的極度障礙。[5]因此，新破產法應當適用于自然人。

若將破產法適用于自然人，則在程序制度上設計上必然會遇到以下兩個無法回避的問題：

第一，破產免責問題。破產免責，指在破產清算程序終結后，依照破產法的規定免除破產的自然人未依破產程序清償的債務的繼續清償責任。自然人破產后，是否免除其未清償債務的清償責任，立法例上有兩種主張：免責主義和不免責主義。以法德傳統破產法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責主義；與此不同的英美法系國家，普遍實行破產免責主義。日本、韓國、我國臺灣地區的破產立法對于自然人也實行破產免責主義。我國現行破產法適用于企業法人，不存在破產免責制度。重新制定破產法而適用于自然人時，不可避免地會面臨是否給予自然人破產免責的問題。如何對待破產的自然人的免責問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進一步的研究。但從文明國家的發展這個角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產采取免責的立場，應當是一個選擇。我國重新起草的破產法草案，對于破產免責已有相應的規定，所采取的基本立場應當是推行有條件的許可免責主義，即破產的自然人清償債務達到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務的清償責任。[7]但破產免責不適用于破產的債務人的保證人或連帶債務人。

第二，復權問題。復權制度，是指破產的自然人依據法律的規定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產宣告所受破產程序以外的公私法上的權利限制的一項制度。自然人受破產宣告的，其身份地位受破產程序的約束而受到相應的限制，這些限制隨著破產程序的終結而失去效力。但破產的自然人所受破產程序外的限制，并不會因破產程序的終結而解除。在破產程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產的自然人為或者不為相應的活動。我國現行破產法不適用于自然人，故不存在自然人破產而其地位受法律限制的情形，但對于破產的法人負有責任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規定：擔任因經營不善破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，并對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年，不得擔任公司的董事、監事、經理。若我國新破產法適用于自然人，則其他法律自然應當對破產的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復權制度。英美法系各國實行破產免責主義，復權制度與破產免責制度相關聯，有破產免責的發生，就有當然的復權。我國立法可以予以借鑒。

三、關于破產原因

破產原因是法院對債務人適用破產程序的原因。因我國新破產法規定有清算、和解與重整程序，故破產原因應當與這些程序相關聯，而不能單純歸結為破產清算的原因。

關于破產原因，我國《企業破產法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結構、民事訴訟法以二元結構加以規定。[8]這樣的規定給人民法院審理破產案件、認定破產原因造成了一定的障礙。在起草新破產法時，有關破產原因的規定出現了不同的聲音，即：第一種意見認為，目前國有企業虧損面比較大，不能清償債務的情形復雜，有必要對國有企業“不能清償到期債務”附加一些限制性的條件，如虧損的程度、負債率、不能清償債務的時間等量化標準。第二種意見認為，破產原因為法院宣告債務人破產的唯一依據，在認定的標準上對所有類型的債務人均應當同一；在立法上，破產原因為法院審理破產案件需要認定的事實問題，各種不同類型、行業、規模的企業，不能清償到期債務的具體情況各不相同，也不能對破產原因予以量化。第三種意見認為，法人不能清償到期債務、并且已經“資不抵債”的，才能構成破產原因。[9]但破產原因應當實現一元化，即“債務人不能清償到期債務”，已經成為破產立法起草人員和學界的主流觀點?！安荒芮鍍數狡趥鶆铡笔侵競鶆盏穆男衅谙抟褜脻M，且債務人明顯缺乏清償債務的能力。

除債務人不能清償到期債務以外，尚有以下的債務人的行為，應當認為構成破產原因：

第一，停止支付。債務人停止支付債務的，推定為不能清償到期債務，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務人得以其具有清償能力的事實，“破產原因”的推定，從而避免適用破產程序。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第31條第2款規定，債務人停止清償到期債務并呈連續狀態，如無相反證據，可推定為不能清償到期債務。

第二，債務超過。債務超過為法人的破產原因，在我國實務界常被稱為“資不抵債”。企業法人的負債額超過其資產額的，為防止其債務繼續膨脹而損害債權人的利益、增加社會生活的不穩定因素，有適用破產程序對債務超過的企業法人加以規制的必要?！兜聡Ц恫荒芊ā返?9條明確規定“債務超過”為法人開始破產程序的原因。我國尚無以債務超過作為法人的破產原因的立法和實務，而且鑒于現實生活中國有企業“資不抵債”的現象突出，估計將債務超過列為破產原因，立法技術上有一定的困難。我國新破產法草案對此尚未做出規定。合理的選擇應當是，企業法人的負債額超過其資產額的，不論其是否能夠支付到期債務，均構成企業法人開始破產程序的特殊原因。

第三，有不能清償到期債務之虞。債務人存在不能清償到期債務的危險，即債務人的財務狀況足以使人預見到其不能清償行將到期的債務的，構成“不能清償到期債務之虞”，應當給予債務人適用破產程序的機會。此等破產原因對于發生財務困難的企業法人具有意義。尚未發生不能清償到期狀態的企業法人，若已經有財務困難，則沒有必要非等到該企業不能清償到期債務的事實發生時才適用重整程序；否則，該企業將喪失重整成功的機會。德國在修改其破產法時，專門增加規定“行將出現支付不能”為債務人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業法人的重整，我國有必要在新破產法中將“有不能清償到期債務之虞”規定為企業法人重整程序開始的原因，以更加方便債務人啟動和運用重整程序。

四、關于破產程序的模式結構

破產法在性質上為實體法和程序法的結合，但主要還是程序法。我國實行破產程序受理開始主義。依我國現行破產法的規定，破產程序分為破產宣告前的程序和破產宣告后的程序兩大部分，具體由破產案件的受理程序、破產案件的審理程序、破產宣告程序、破產清算程序組成；在破產程序進行中，還存在避免破產宣告或者破產分配的和解程序。[11]但我國現行破產法所規定的破產程序存在諸多缺陷，并以清算債務人的財產為主要目的，不符合破產立法改進運動的發展趨勢。破產觀念自近代產生防止或者避免破產清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內涵，只不過其變革或者現代化的程度在各國并不完全相同，但是，破產制度向破產清算制度、和解制度和重整制度協調作用的方向發展的趨勢，應當是不容懷疑的。如何設計破產程序成為我國破產立法不能回避的問題。

破產程序的開始以申請主義為原則。當事人申請破產而非法院以職權適用破產程序，應為我國破產立法的基本價值取向。在這個前提下，我國破產程序的模式結構體現為重整程序、和解程序與破產清算程序的結合。債務人有破產原因的，債務人或者債權人可以向法院申請重整，或和解，或破產清算，以求法院能夠裁定開始破產程序。不論債務人申請的程序目的差異，法院受理破產案件的，破產程序對于債務人的財產和債權的清理均具有約束力[12]，有關的利害關系人應當通過破產程序行使權利。重整程序、和解程序以及破產清算程序相互間，應當具有法律規定的可轉換性，破產清算程序開始后至破產分配前，當事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當事人可以申請適用破產清算程序或重整程序；重整程序開始后，當事人可以申請適用破產清算程序或和解程序。關于破產程序應當包括清算程序，理論和實務均沒有異議，引起爭論的問題是破產程序應否包括和解程序或重整程序、以及如何設計和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序為一種新型的破產程序，是在對傳統破產清算制度進行變革的基礎上發展起來的企業再建型的債權債務清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發生財務困難，有停業的危險時，經法院裁定予以整頓而使之復興的制度。公司重整制度是美國聯邦破產法最先創立的，現已普及到世界多數國家。

各國法律規定的重整制度在適用范圍、條件和強度上有所不同。但是，現代重整制度的適用已經呈現出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產法時，首次將破產清算制度和企業再生制度相結合，開始了美國公司重整制度的創建；其后1933年和1934年對破產法中的重整規定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（TheChandlerAct）完成了重整制度的革新，創立了美國的現代企業重整制度。重整制度自其產生時起，注意力就不在于如何避免公司被關閉清算，而在于公司現狀的維持和未來的發展，從而促使有破產危險的公司盡快復蘇以求壯大。經過上個世紀七十年代改革后的美國破產法規定的重整制度，可以適用于個人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產清算的不利方面，是一種預防破產清算的積極制度。和解程序不能代替企業重整程序，企業重整程序要比和解程序挽救企業更為積極，重整的手段和目標是多方位的。重整程序將社會利益放在第一位，個人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實際上，在重整程序中，當事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點還在于，債務人的重整計劃是促使企業積極復興的必要條件，經利害關系人表決接受和法院裁定認可后，具有終結破產程序的效力；重整計劃批準后的債務人不再受破產程序的約束，但應當按照重整計劃經營事業和清償債務。

我國《企業破產法（試行）》沒有規定重整制度，該法第四章規定有和解與整頓制度，但該法規定的整頓制度不同于嚴格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業的虧損面比較大，瀕臨破產清算的企業比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產清算條件的企業都運用破產清算程序，不僅不現實，而且對社會生產力會造成浪費，同時也會產生社會不穩定因素，我國需要尋找強有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產清算的企業走上復興之路；另一方面，企業再生通過和解制度，當然可以解決一些問題，但和解不是企業再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價值的全面發展。所以，我國重新制定破產法時，應當規定企業重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產法草案也規定有重整制度。

我國破產法若采用重整程序，應當有以下四個方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應當考慮的因素之一，程序的運行和效力相對復雜，有必要將其適用范圍限定于企業法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應當開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計劃被批準生效，債務人的所有活動均在法院的嚴格監督和控制下進行，管理人中心主義應當服從于法院的司法裁量權。（3）當事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當事人自治的地位。法院在企業的債權人和股東決定企業重整命運的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權。（4）重整目標和手段多樣化。企業重整的目標，不僅要清理債務人的債務，以維護債權人的利益；而且要實現企業的未來發展，維護社會生產力和社會公益。為實現企業重整的多重目標，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務危機的企業。（5）重整程序優先適用。重整程序開始后，對企業已開始的和解程序或破產清算程序等任何民事執行或者司法程序，應當停止；特別是，重整程序對于在債務人的財產上有別除權的權利人，亦有約束力。[15]

2．和解程序

和解程序是有破產原因的債務人與債權人協商達成清理債權債務關系的協議而終結破產程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產清算程序和重整程序并存的具有獨立意義的制度。[16]破產制度發展到近代，和解制度應運而生。在我國的理論和實務上，長期以來認為和解程序的目的在于避免債務人受破產宣告而使債務人擺脫困境，所以和解應當著眼于債務人的復蘇或者繼續存在。我國現行破產法就是基于這樣的考慮規定了破產宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產清算制度所不能克服的弊端而創設的一項程序制度，其目的可概括為三項：(1)避免對債務人適用破產程序；(2)避免法院宣告債務人破產；(3)避免通過破產清算分配破產人的財產。于是，和解制度就被劃分為破產程序開始前的和解、破產程序開始后至破產宣告前的和解、以及破產宣告后的和解。

我國破產程序中的和解制度應當貫徹兩個基本出發點，其一為利用和解制度避免法院宣告債務人破產；其二為利用和解制度避免通過破產清算分配破產人的財產。[17]破產程序中的和解，只不過是一種不同于破產分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務人和債權人的諒解讓步而了結債權債務，并不以債務人的復蘇為目標。所以，在破產程序進行中運用和解程序，可以避免法院宣告債務人破產，或者避免對債務人的財產實施破產分配?；谶@樣的考慮，重新起草破產法時，應當靈活設計破產程序中的和解程序，允許債務人在破產程序終結前的任何期間申請和解，以給予債務人選擇和解的充分機會。

和解程序為重整程序的基礎。在肯定和解程序的基礎上，立法應當明確規定拯救瀕于破產或者已經陷于破產境地的企業法人的重整程序。因為我國新破產法將規定重整程序，和解程序在適用上自然會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務人不能清償債務不十分復雜的破產案件，自有其存在的價值。和解程序適用于債務人財產過少的破產案件，在處理的程序上較為簡化、節省費用和時間，有利于債務人和債權人的利益。債務人和債權人達成和解協議的，經人民法院裁定認可后，終結破產程序。

五、關于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產程序的事務性工作通過管理人來進行，管理人在破產程序開始后依法對債務人的財產進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分，以更好地保護債權人的利益。破產程序開始后，債務人管領財產的能力受到限制，諸如不得清償個別債務，其目的在于保證破產程序的公正進行。既然債務人的管領財產的能力受到限制，就要有相應的制度來保證債務人的財產不受意外的處分，故在破產程序中不能缺少管理人。我國現行法規定的管理人僅以“破產宣告后”的破產清算組為限。

在破產程序受理開始主義之下，我國現行立法對債權人利益的保護不夠周詳。人民法院受理破產申請后，破產程序即告開始；即使在債權人申請破產的情事下，經債務人和解申請而開始整頓的，破產程序也只是中止，并未終結。在債務人被宣告破產前以及和解整頓過程中，債務人的財產由誰監督或管理，已經成為困繞人民法院處理破產案件的障礙。另外，人民法院宣告債務人破產后，在成立破產清算組織之前也存在著同樣的問題。雖然在緊急情況下，人民法院對債務人的財產可以采取財產保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產程序進行中，對債務人的財產予以財產保全，一方面加重了法院保全財產的負擔；另一方面，破產程序具有保全債務人財產的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產程序本身就是不必要的。在破產程序中，法院并無義務管理債務人的財產。我國在破產程序制度上應當建立適合國情的財產管理人制度。[18]

我國的司法實務對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第18條規定：“人民法院受理企業破產案件后，除可以隨即進行破產宣告成立清算組的外，在企業原管理組織不能正常履行管理職責的情況下，可以成立企業監管組。企業監管組成員從企業上級主管部門或者股東會議代表、企業原管理人員、主要債權人中產生，也可以聘請會計師、律師等中介機構參加。企業監管組主要負責處理以下事務：（一）清點、保管企業財產；（二）核查企業債權；（三）為企業利益而進行的必要的經營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業監管組向人民法院負責，接受人民法院的指導、監督?！?/p>

我國新破產法草案建立了自破產程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現行破產程序中的財產管理制度。[19]在破產程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務人財產的代表，應當依法行使下列職權：（1）接管債務人的全部財產、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調查債務人的財產狀況，包括債務人所欠勞動者工資、社會保險費用和納稅情況；（3）制作財產狀況調查報告；（4）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權人會議召開之前決定債務人的繼續營業；（6）管理、處分債務人的財產，清償債務；（7）接受第三人對債務人的債務清償或財產權利的交付；（8）決定債務人的內部管理事務；（9）聘用必要的管理人員、專業技術人員及其他工作人員；（10）必要時，要求召集債權人會議；（11）有關債務人的財產的糾紛，代表債務人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認為應當由管理人行使的其他職權。

以管理人中心主義作為我國新破產法的立足點，可以加強破產程序中的債務人財產的管理或保全。管理人中心主義還可以相應減輕法院的責任或負擔，法院參與破產程序的事項應當多集中于程序方面，而非管理人應當為的事務性工作上。我國的破產程序應當堅持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應當貫穿于統一的破產程序的各個環節。管理人中心主義不能僅僅在破產清算程序中有意義，而且應當有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務人的地位并不矛盾，我們確實可以看到，在破產清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時并不十分顯著，這種現象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務人的有條件的轉移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第70條規定：“在重整保護期，管理人可以聘任債務人企業的經營管理人員負責企業的營業事務?！盵20]關于管理人中心主義，我國破產立法所要解決的根本問題，并不是要否堅持管理人中心主義的問題，而是在這個中心主義的架構下，如何協調管理人、債權人和債務人之間的權益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細致的努力。

六、關于破產程序中的意思自治

在破產程序中，意思自治在兩個層面上展開：個體意思和團體意思。個體意思使得破產程序具有進行的基礎；而團體意思則維系著破產程序的公平。

破產程序中的個體意思，通過破產申請和債權申報等制度予以體現。破產程序要貫徹破產申請和債權申報的自愿原則，非有利害關系人的申請，不得開始破產程序；破產程序開始后，非有債權人申報債權的行為，破產程序無法進行。故破產申請和債權申報構成破產程序得以進行的基礎。

非有破產申請，不得對債務人開始破產程序。但是，破產程序中的個人意思自治，并不具有絕對的意義。個人意思不得濫用；甚至，個人意思在有些場合為法律所排斥。在理論上，破產程序的開始以破產申請為必要。債務人可以申請法院宣告自己破產。但若債務人為法人，不能清償到期債務的，法人的信用基礎發生危機，這時，為了防止債務的進一步膨脹，保護多數債權人的利益，法人的代表應向法院申請破產。與申請破產相對應的問題是，若無債務人或債權人的破產申請，法院可否依職權開始破產程序？我國現行法沒有規定、司法實務暫時不承認人民法院可以不根據當事人的申請而直接依職權開始破產程序。但是，我們如果考慮到，破產并非債務人與個別債權人之間的私事，它涉及到眾多債權人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權力機關的法院，有必要在適當的時候進行適度的干預。所以，這是個人意思服從法律安排的體現。再者，破產申請提出后，申請人基于其個人意思請求撤回申請的，因破產程序關乎多數債權人的利益，本非專一保護申請人的利益，故是否準許撤回申請，由法院依照破產申請的具體情況，自由裁量。因此，破產程序中的個人意思，其自治的范圍依從于對多數債權人的利益保護的需要。

在破產程序中，起到至關重要的作用的意思自治，為債權人團體意思的自治。破產程序對于各種有利害關系的人都會產生實質的影響，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業等方面，特別是直接關系到參加破產程序的債權人的利益。法院在破產程序中居于主導地位，對破產程序的順利進行負有全面責任。管理人在法院的領導下，對債務人的財產行使全面的管理權，并負具體的責任。在破產程序中，應當堅持管理人中心主義，但必須強調債權人的自治，以充分保護債權人的團體利益。債權人自治是破產程序的基本制度，包括債權人會議和監督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權人會議和監督人在破產程序中的作用，相輔相成，債權人會議和監督人依法履行各自的職責，目的都在于維護債權人全體的利益。但是，監督人履行職責受債權人會議的決議約束，債權人會議凌駕于監督人之上。

我國現行破產法規定了債權人會議，肯定了債權人團體的自治地位。但是，在破產程序中，僅有債權人會議代表債權人的利益，似乎還不足以維護債權人在破產程序中的公平利益，特別是債權人會議閉會期間，由誰代表債權人監督破產程序的進行，在我國法律上仍為空白。債權人會議由全體債權人組成，人數眾多，對破產程序難以實施日常監督，若經常召集債權人會議，也不利于破產程序的節儉和簡化。況且，債權人會議不是債權人全體的常設機關，特別是債權人會議休會期間，無法對破產程序進行中的具體事務實施監督。所以，從實際需要出發，以使債權人自治貫串于破產程序進行的各階段，我國破產立法有必要設立監督人制度；監督人由債權人會議選任，代表債權人會議對破產程序實施日常監督。我國新破產法草案的創新之一就是規定債權人會議任選的監督人制度，這是對我國破產程序中的債權人自治形式的補充。[22]

七、關于破產程序中的利益平衡

破產程序所涉及的利益為多方利益。債務人和債權人的利益為基本利益，居于受保護的平等地位。但破產程序不僅關乎利害關系人的利益，而且關乎社會公共利益，平衡破產程序中的各方利益，應當有制度設計上的考慮。以下三點，可能是我國破產立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務人的重整利益，優先于破產程序中的其他利益。債務人的重整利益與破產程序中的其他利益之間，存在沖突。債務人有破產原因，其請求重整的，其重整利益應當受到應有的尊重。若重整程序開始，則債權人自無由重整財產獲得個別清償的機會，即使是有財產擔保的債權人，或者對債務人的財產享有優先受償的支配權的擔保權人，亦不能從債務人的財產中獲得個別清償。這是采用重整制度所必須實行的制度。所有的債權人，不論其是否享有擔保，以及對債務人的財產歸屬或支配利益享有權利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個別表決組的權利人不同意重整計劃，法院亦可基于其自由裁量權順延重整期間或者批準重整計劃?？梢姡瑐鶆杖耸苤卣绦虻谋Ｗo利益是十分優厚的。我國破產立法應當堅持這樣的立場。

其次，破產程序中的團體利益，優先于個人利益。在破產程序中，債權人團體的利益，與個別債權人的利益之間總是存在沖突的，保護了債權人的團體利益，就不可避免地會忽視個別債權人的利益，這是由破產程序的公平與公正的屬性決定的。在團體利益與個人利益發生沖突時，理性的選擇是團體利益優先于個人利益。在破產程序中，之所以團體利益優先于個人利益，原因在于參加破產程序的利害關系人的多面性；若沒有團體利益的形成機制，破產程序就無法進行。而且，破產程序中的利害關系人通過團體多數表決機制，維系破產程序的公正性（團體利益）。即使個別利害關系人的意思，與多數利害關系人的意思不同，破產程序將依照多數人的意思照樣進行。這是破產程序實現公正的價值目標所在。凡參加破產程序的利害關系人，均受破產程序的約束，享受破產程序上的利益，并承擔因破產程序而產生的不利后果。在這個意義上，債權人自治的制度較為完整地反映了破產程序的團體利益優先于個人利益的價值目標。再者，在破產清算程序和和解程序中，任何普通的債權人均不能有超越破產程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權人受重整程序的約束，而且對債務人的財產有擔保權益的利害關系人，亦受破產程序的約束。這樣的制度設計也反映著團體利益優先于個人利益的價值目標。

最后，勞動權益，優先于破產程序中的其他利益。企業被適用破產程序，勞動者的工資權益以及社會保險權益，在一定程度度上會受到相應的影響，特別是會引起勞動者的失業而影響勞動者的生機。在這樣的風險機制下，勞動權益應當在破產程序中居于優先受保護的狀態。勞動權益優先于國家的稅收請求權和普通債權。我國《企業破產法(試行)》第37條規定，“破產財產優先撥付破產費用后，按照下列順序清償：（一）破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產企業所欠稅款；（三）破產債權?！蔽覈乃痉▽崉諏τ谑軆炏缺Ｗo的勞動權益，作出了內容補充。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第56條規定：“因企業破產解除勞動合同，勞動者依法或者依據勞動合同對企業享有的補償金請求權，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償?！钡?7條規定：“債務人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報酬，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償?！钡?8條規定：“債務人所欠企業職工集資款，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。”但勞動權益是否優先于債務人財產上設定的擔保，我國現行法并沒有提供相應的一般解決方案。[23]勞動權益為破產程序中的社會公共利益，應當優先于在債務人的財產上存在的擔保物權，這應當是我國破產立法應當明確的問題。

[1]在我國現行法的框架下，可以適用破產程序的企業法人，包括依照《商業銀行法》設立的商業銀行和非銀行金融機構、依照《保險法》設立的保險公司。對于銀行、非銀行金融機構是否應當適用破產程序，在新破產法的起草過程中引起了爭議，但筆者認為現行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關于新破產法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關詳細內容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產法的重新制定》，《法學研究》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關于新破產法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維?。骸缎抻單覈飘a法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規定了破產的自然人有條件的許可免責主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規定之“剩余債務的免除”制度。

[7]但最近完成的破產法草案所持立場為有條件的當然免責主義，即破產的自然人清償債務達到法定比例時就免除其未清償部分的債務的清償責任。見《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國《企業破產法（試行）》第3條將破產原因表述為“因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務”；《民事訴訟法》第199條將破產原因表述為“因嚴重虧損，不能清償到期債務”。

[9]見鄒海林：《中國的破產制度及其發展方向》，《中國市場經濟法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國《企業破產法（試行）》所規定的和解程序，為避免債務人被宣告破產而設計，竟能適用于債務人被宣告破產前；但《民事訴訟法》所規定的和解程序，則沒有將之限定于債務人被宣告破產前。故最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第25條將和解程序概括為避免破產宣告和破產分配的程序，和解可以適用于債務人被宣告破產前以及債務人被宣告破產后。

[12]法院受理破產案件后，應當指定管理人對債務人的財產予以必要的接管或監管，以確保債務人的財產為破產程序的公正進行而存在。關于債務人的財產受破產程序的支配的相關問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛國：《論重整制度》，《法學研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國的破產制度及其發展方向》，《中國市場經濟法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國破產程序中的和解制度及其革新》，《法學研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第16條規定：“人民法院決定受理破產申請的，應當同時指定管理人。”第29條規定有管理人的多項職權，基本上可以反映破產程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規定確實不同于美國破產法第11章重整程序所規定的“占有中的債務人(debtorinpossession)”制度。在美國破產法中，占有中的債務人為重整程序中管理債務人財產的基本態樣，除非法院基于某種理由任命債務人財產的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產程序中實行與美國破產法相同的“占有中的債務人”制度。另外，該條的規定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規定相配合進行修改，故有進一步斟酌的巨大空間。

[21]監督人為破產程序中的全體債權人的代表機構。監督人依不同的立法例，稱謂有所不同。例如，英國、美國、加拿大、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國、泰國稱為債權人委員會；日本、韓國等國稱為監查委員或者監查人；我國臺灣地區則稱為監查人。我國新破產法草案準備采用“債權人委員會”的稱謂。

篇3

我國自1979年開始經濟體制改革，并著手探索有計劃的商品經濟在中國的運用。1986年12月，我國頒布了《企業破產法(試行)》。后在1991年修改《民事訴訟法》時，我國又補充增加了第十九章“企業法人破產還債程序”。但由于諸多原因，我國的破產立法在形式上呈現出多樣化、在內容上呈現出立法條文簡單化，以致我國破產立法中的程序制度和實體制度設計及其在實踐中的運用存在眾多問題，已經遠不能夠適應我國建立社會主義市場經濟體制的客觀需求。在這樣的歷史背景下，我國重新制定破產法勢在必行。但新破產法的起草工作自1994年開始至今，尚未頒布施行，筆者自然會感觸良多。以下僅就我國重新制定破產法時遇到的幾個問題談點個人看法，以期能夠引起有關方面的重視。

一、關于破產法的功能

我國理論界和實務界長期認為，破產法的功能在于促進我國的經濟體制改革，促進企業優勝劣汰競爭機制的建立和發展。這樣的認識集中反映在我國《企業破產法(試行)》第1條中?，F時在重新起草破產法過程中，仍有不少意見主張破產法應當以促進社會主義市場經濟體制的建立、加速產業結構的調整和優化產業配置為目的。

這種認識實際上模糊了破產法的功能，對我國重新起草破產法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產和生活關系的健全與發展，否則，就不可能有生命力。在我國現階段，制定破產法在客觀上應當有利于或者促進市場經濟體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產法客觀上所能起的作用，歸結為破產法的功能。否則，我們將模糊對破產法的認識，不適當地擴充破產法的功能，從而對破產法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產法的實施困難而對破產法產生懷疑。例如，我國《企業破產法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產法對國有企業的改革并沒有產生多少促進。這說明破產法的功能并不在于促進經濟體制改革。

在重新起草破產法時必須認識到，破產法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權力來清理不能清償的債權債務關系。破產法只是市場經濟法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補充意義，因此不能負擔促進改革的過巨重任。事實上，我們在制定破產法時卻使得破產法負擔了本不應負擔的功能。諸如以下兩個問題的解決，實際與破產法的功能無關，但卻深深地影響著破產法的制定。

因破產法不具有改善國有企業的經營的功能，而國有企業所具有的時代特點似乎使得部分國有企業不能適用破產法。國有企業破產難，這其中除了企業破產后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業和政府的關系一直沒有徹底理順、國有企業的財產權屬及范圍不清晰、國有企業的債權債務發生的原因復雜等?？傊?，凡是沒有按照公司法改組的國有企業，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨立實體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實，如果我們希望處于這樣境地的國有企業也和其他真正具備法人地位的企業同樣適用破產法，顯然是不現實的。國有企業的破產不可能普遍推開，這其中的原因相當復雜，涉及到我國國有企業的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業化進程等多個方面，這恐怕是我國制定破產法時所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產企業的職工如何安置，已經成為我國推行破產制度的最大難點。由于這一障礙的存在，很多人認為制定新破產法時應當考慮破產企業職工的安置問題。破產企業職工的安置，涉及到失業者的重新就業和社會保障。失業者的重新就業，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運作，這恰恰又是我國勞動就業制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產企業職工的社會保障則更為乏力。但這兩個層面的問題，恰恰是破產法所不能提供解決方案的問題。破產法為債權債務關系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產案件的程序問題，至于勞動者的就業權利和物質幫助的保障問題，并不屬于破產法的規范內容，應當由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業和物質幫助利益。這個問題，在我國1986年12月制定《企業破產法(試行)》的過程中就已經討論過了?，F在的問題是，我們不能寄希望于破產法來解決勞動者的就業和社會保障問題，故不能在新破產法中規定勞動者的就業和社會保障利益；但并不是說破產程序就不關注勞動者利益的保護，勞動者的工資報酬請求權以及社會保障費用請求權，在破產程序中受到優先的保護。

二、關于破產法的適用范圍

如何啟動破產程序，首先面臨的問題是什么樣的債務人可以適用破產程序。依照我國現行破產法的規定，只有企業法人可以適用破產程序。[1]破產立法例對債務人的適用范圍的規定，是適用破產程序的條件。什么樣的債務人可以適用破產程序，更具體地說應是，什么樣的債務人可以適用破產程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應當有所考慮。不同類型的債務人，在破產程序的適用上是否應當有所不同？有無必要設計不同的破產程序以適應不同的債務人？總體上說，并非所有的債務人均可以適用破產程序。在我國當前的法律體系下，這個問題似乎較為簡單，只有企業法人能夠適用破產程序。非企業法人負債不能清償的，不能適用破產程序清理其與債權人之間的債權債務關系；自然人更不能依照破產程序清理其債務。但是，惟有企業法人可適用破產程序，似乎并不足以解決我國實踐中大量存在的債務不能清償的問題，破產程序的適用范圍在實踐上有擴張的必要。[2]

在我國起草新破產法的過程中，破產程序是否應當適用于企業法人以外的債務人，曾經引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認為，破產法應當適用于中國境內的所有企業法人和自然人。第二種意見認為，破產法應當適用于在中國境內的所有企業法人，而不能適用于自然人。第三種意見認為，破產法應當適用于中國境內的所有的企業法人和依法核準登記的非法人企業。[3]關于破產法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產程序？若自然人可以適用破產程序，則自然人在多大范圍內可以適用破產程序？第一種意見將企業法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統一的破產法，破產程序應當適用于所有的不能清償債務的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產程序，實際上否定了自然人的破產能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產能力，但因主張非法人企業的破產，非法人企業的破產勢必涉及非法人企業的設立人或出資人的破產，實際上承認部分從事商業經營活動的自然人，可以適用破產程序?，F在的實際情況是，新的破產法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第3條規定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業法人；（二）合伙企業及其合伙人；（三）個人獨資企業及其出資人；（四）其他依法設立的營利性組織和從事工商經營活動的自然人。企業法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規定的程序范圍內視為存續。”

是否允許自然人破產，在理論上不應當有任何障礙?？紤]破產法對自然人的適用，必須充分認識破產法的功能。前已言之，我們不能給破產法附加任何額外的功能，諸如促進我國的經濟體制改革，促進企業優勝劣汰競爭機制的建立和發展，促進我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產法適用于自然人這個問題時，人們已經間接地模糊了破產法的功能，并希望破產法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產法適用于自然人而不能杜絕因為自然人財產不透明所可能產生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當我們清楚地認識到破產法的功能就在于清理債權債務關系時，自然人的財產狀態是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應當成為阻止破產法適用于自然人的借口。破產法應當盡其所能來清理債權債務關系，并建立相應的機制保障破產程序的順利進行。破產法為清理債務清償不能的程序法，它的運作不因為債務人為法人還是自然人而有所不同，在破產程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產程序支配后的財產范圍和債務清理方式可能有所不同，但不應當影響破產法擴大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設計其特有的破產程序。破產法適用于法人，也應當適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權債務清理程序上的平等。

擴大破產法的適用范圍而包括自然人與企業法人，我們必須設計靈活多樣的程序制度。我國的破產程序包括清算、和解以及企業重整程序。因為不同的程序其復雜程度以及耗時、耗費的程度不同，應當有區別地適用于負債狀態不同的債務人?？傮w上說，自然人的負債狀態較法人的負債狀態簡單，故破產清算與和解程度應當適用于自然人，若將企業重整程序適用于自然人，實益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負債程度不同的債務人清理債權債務的要求，而不論債務人是法人還是自然人。我國破產法除了設計有可供債務人選擇的破產程序外，在破產程序的開始以及進行的諸環節，我們都要考慮破產程序進行的靈活度，審理破產案件的法官應當依照法律規定享有足夠的自由裁量權，以便做到適用破產程序的及時、公正和有效率。在起草破產法時，對于破產案件的審判組織、破產程序的啟動、財產管理人、債權申報、債權人會議、司法文書的送達等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區別而增加法官的裁量幅度，即使擴大破產法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。目前我國在制定新破產法時，擴大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術和實務操作上的極度障礙。[5]因此，新破產法應當適用于自然人。

若將破產法適用于自然人，則在程序制度上設計上必然會遇到以下兩個無法回避的問題：

第一，破產免責問題。破產免責，指在破產清算程序終結后，依照破產法的規定免除破產的自然人未依破產程序清償的債務的繼續清償責任。自然人破產后，是否免除其未清償債務的清償責任，立法例上有兩種主張：免責主義和不免責主義。以法德傳統破產法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責主義；與此不同的英美法系國家，普遍實行破產免責主義。日本、韓國、我國臺灣地區的破產立法對于自然人也實行破產免責主義。我國現行破產法適用于企業法人，不存在破產免責制度。重新制定破產法而適用于自然人時，不可避免地會面臨是否給予自然人破產免責的問題。如何對待破產的自然人的免責問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進一步的研究。但從文明國家的發展這個角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產采取免責的立場，應當是一個選擇。我國重新起草的破產法草案，對于破產免責已有相應的規定，所采取的基本立場應當是推行有條件的許可免責主義，即破產的自然人清償債務達到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務的清償責任。[7]但破產免責不適用于破產的債務人的保證人或連帶債務人。

第二，復權問題。復權制度，是指破產的自然人依據法律的規定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產宣告所受破產程序以外的公私法上的權利限制的一項制度。自然人受破產宣告的，其身份地位受破產程序的約束而受到相應的限制，這些限制隨著破產程序的終結而失去效力。但破產的自然人所受破產程序外的限制，并不會因破產程序的終結而解除。在破產程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產的自然人為或者不為相應的活動。我國現行破產法不適用于自然人，故不存在自然人破產而其地位受法律限制的情形，但對于破產的法人負有責任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規定：擔任因經營不善破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，并對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年，不得擔任公司的董事、監事、經理。若我國新破產法適用于自然人，則其他法律自然應當對破產的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復權制度。英美法系各國實行破產免責主義，復權制度與破產免責制度相關聯，有破產免責的發生，就有當然的復權。我國立法可以予以借鑒。

三、關于破產原因

破產原因是法院對債務人適用破產程序的原因。因我國新破產法規定有清算、和解與重整程序，故破產原因應當與這些程序相關聯，而不能單純歸結為破產清算的原因。

關于破產原因，我國《企業破產法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結構、民事訴訟法以二元結構加以規定。[8]這樣的規定給人民法院審理破產案件、認定破產原因造成了一定的障礙。在起草新破產法時，有關破產原因的規定出現了不同的聲音，即：第一種意見認為，目前國有企業虧損面比較大，不能清償債務的情形復雜，有必要對國有企業“不能清償到期債務”附加一些限制性的條件，如虧損的程度、負債率、不能清償債務的時間等量化標準。第二種意見認為，破產原因為法院宣告債務人破產的唯一依據，在認定的標準上對所有類型的債務人均應當同一；在立法上，破產原因為法院審理破產案件需要認定的事實問題，各種不同類型、行業、規模的企業，不能清償到期債務的具體情況各不相同，也不能對破產原因予以量化。第三種意見認為，法人不能清償到期債務、并且已經“資不抵債”的，才能構成破產原因。[9]但破產原因應當實現一元化，即“債務人不能清償到期債務”，已經成為破產立法起草人員和學界的主流觀點。“不能清償到期債務”是指債務的履行期限已屆滿，且債務人明顯缺乏清償債務的能力。

除債務人不能清償到期債務以外，尚有以下的債務人的行為，應當認為構成破產原因：

第一，停止支付。債務人停止支付債務的，推定為不能清償到期債務，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務人得以其具有清償能力的事實，“破產原因”的推定，從而避免適用破產程序。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第31條第2款規定，債務人停止清償到期債務并呈連續狀態，如無相反證據，可推定為不能清償到期債務。

第二，債務超過。債務超過為法人的破產原因，在我國實務界常被稱為“資不抵債”。企業法人的負債額超過其資產額的，為防止其債務繼續膨脹而損害債權人的利益、增加社會生活的不穩定因素，有適用破產程序對債務超過的企業法人加以規制的必要?！兜聡Ц恫荒芊ā返?9條明確規定“債務超過”為法人開始破產程序的原因。我國尚無以債務超過作為法人的破產原因的立法和實務，而且鑒于現實生活中國有企業“資不抵債”的現象突出，估計將債務超過列為破產原因，立法技術上有一定的困難。我國新破產法草案對此尚未做出規定。合理的選擇應當是，企業法人的負債額超過其資產額的，不論其是否能夠支付到期債務，均構成企業法人開始破產程序的特殊原因。

第三，有不能清償到期債務之虞。債務人存在不能清償到期債務的危險，即債務人的財務狀況足以使人預見到其不能清償行將到期的債務的，構成“不能清償到期債務之虞”，應當給予債務人適用破產程序的機會。此等破產原因對于發生財務困難的企業法人具有意義。尚未發生不能清償到期狀態的企業法人，若已經有財務困難，則沒有必要非等到該企業不能清償到期債務的事實發生時才適用重整程序；否則，該企業將喪失重整成功的機會。德國在修改其破產法時，專門增加規定“行將出現支付不能”為債務人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業法人的重整，我國有必要在新破產法中將“有不能清償到期債務之虞”規定為企業法人重整程序開始的原因，以更加方便債務人啟動和運用重整程序。

四、關于破產程序的模式結構

破產法在性質上為實體法和程序法的結合，但主要還是程序法。我國實行破產程序受理開始主義。依我國現行破產法的規定，破產程序分為破產宣告前的程序和破產宣告后的程序兩大部分，具體由破產案件的受理程序、破產案件的審理程序、破產宣告程序、破產清算程序組成；在破產程序進行中，還存在避免破產宣告或者破產分配的和解程序。[11]但我國現行破產法所規定的破產程序存在諸多缺陷，并以清算債務人的財產為主要目的，不符合破產立法改進運動的發展趨勢。破產觀念自近代產生防止或者避免破產清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內涵，只不過其變革或者現代化的程度在各國并不完全相同，但是，破產制度向破產清算制度、和解制度和重整制度協調作用的方向發展的趨勢，應當是不容懷疑的。如何設計破產程序成為我國破產立法不能回避的問題。

破產程序的開始以申請主義為原則。當事人申請破產而非法院以職權適用破產程序，應為我國破產立法的基本價值取向。在這個前提下，我國破產程序的模式結構體現為重整程序、和解程序與破產清算程序的結合。債務人有破產原因的，債務人或者債權人可以向法院申請重整，或和解，或破產清算，以求法院能夠裁定開始破產程序。不論債務人申請的程序目的差異，法院受理破產案件的，破產程序對于債務人的財產和債權的清理均具有約束力[12]，有關的利害關系人應當通過破產程序行使權利。重整程序、和解程序以及破產清算程序相互間，應當具有法律規定的可轉換性，破產清算程序開始后至破產分配前，當事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當事人可以申請適用破產清算程序或重整程序；重整程序開始后，當事人可以申請適用破產清算程序或和解程序。關于破產程序應當包括清算程序，理論和實務均沒有異議，引起爭論的問題是破產程序應否包括和解程序或重整程序、以及如何設計和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序為一種新型的破產程序，是在對傳統破產清算制度進行變革的基礎上發展起來的企業再建型的債權債務清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發生財務困難，有停業的危險時，經法院裁定予以整頓而使之復興的制度。公司重整制度是美國聯邦破產法最先創立的，現已普及到世界多數國家。

各國法律規定的重整制度在適用范圍、條件和強度上有所不同。但是，現代重整制度的適用已經呈現出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產法時，首次將破產清算制度和企業再生制度相結合，開始了美國公司重整制度的創建；其后1933年和1934年對破產法中的重整規定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（TheChandlerAct）完成了重整制度的革新，創立了美國的現代企業重整制度。重整制度自其產生時起，注意力就不在于如何避免公司被關閉清算，而在于公司現狀的維持和未來的發展，從而促使有破產危險的公司盡快復蘇以求壯大。經過上個世紀七十年代改革后的美國破產法規定的重整制度，可以適用于個人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產清算的不利方面，是一種預防破產清算的積極制度。和解程序不能代替企業重整程序，企業重整程序要比和解程序挽救企業更為積極，重整的手段和目標是多方位的。重整程序將社會利益放在第一位，個人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實際上，在重整程序中，當事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點還在于，債務人的重整計劃是促使企業積極復興的必要條件，經利害關系人表決接受和法院裁定認可后，具有終結破產程序的效力；重整計劃批準后的債務人不再受破產程序的約束，但應當按照重整計劃經營事業和清償債務。

我國《企業破產法（試行）》沒有規定重整制度，該法第四章規定有和解與整頓制度，但該法規定的整頓制度不同于嚴格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業的虧損面比較大，瀕臨破產清算的企業比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產清算條件的企業都運用破產清算程序，不僅不現實，而且對社會生產力會造成浪費，同時也會產生社會不穩定因素，我國需要尋找強有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產清算的企業走上復興之路；另一方面，企業再生通過和解制度，當然可以解決一些問題，但和解不是企業再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價值的全面發展。所以，我國重新制定破產法時，應當規定企業重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產法草案也規定有重整制度。

我國破產法若采用重整程序，應當有以下四個方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應當考慮的因素之一，程序的運行和效力相對復雜，有必要將其適用范圍限定于企業法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應當開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計劃被批準生效，債務人的所有活動均在法院的嚴格監督和控制下進行，管理人中心主義應當服從于法院的司法裁量權。（3）當事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當事人自治的地位。法院在企業的債權人和股東決定企業重整命運的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權。（4）重整目標和手段多樣化。企業重整的目標，不僅要清理債務人的債務，以維護債權人的利益；而且要實現企業的未來發展，維護社會生產力和社會公益。為實現企業重整的多重目標，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務危機的企業。（5）重整程序優先適用。重整程序開始后，對企業已開始的和解程序或破產清算程序等任何民事執行或者司法程序，應當停止；特別是，重整程序對于在債務人的財產上有別除權的權利人，亦有約束力。[15]

和解程序是有破產原因的債務人與債權人協商達成清理債權債務關系的協議而終結破產程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產清算程序和重整程序并存的具有獨立意義的制度。[16]破產制度發展到近代，和解制度應運而生。在我國的理論和實務上，長期以來認為和解程序的目的在于避免債務人受破產宣告而使債務人擺脫困境，所以和解應當著眼于債務人的復蘇或者繼續存在。我國現行破產法就是基于這樣的考慮規定了破產宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產清算制度所不能克服的弊端而創設的一項程序制度，其目的可概括為三項：(1)避免對債務人適用破產程序；(2)避免法院宣告債務人破產；(3)避免通過破產清算分配破產人的財產。于是，和解制度就被劃分為破產程序開始前的和解、破產程序開始后至破產宣告前的和解、以及破產宣告后的和解。

我國破產程序中的和解制度應當貫徹兩個基本出發點，其一為利用和解制度避免法院宣告債務人破產；其二為利用和解制度避免通過破產清算分配破產人的財產。[17]破產程序中的和解，只不過是一種不同于破產分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務人和債權人的諒解讓步而了結債權債務，并不以債務人的復蘇為目標。所以，在破產程序進行中運用和解程序，可以避免法院宣告債務人破產，或者避免對債務人的財產實施破產分配?；谶@樣的考慮，重新起草破產法時，應當靈活設計破產程序中的和解程序，允許債務人在破產程序終結前的任何期間申請和解，以給予債務人選擇和解的充分機會。

和解程序為重整程序的基礎。在肯定和解程序的基礎上，立法應當明確規定拯救瀕于破產或者已經陷于破產境地的企業法人的重整程序。因為我國新破產法將規定重整程序，和解程序在適用上自然會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務人不能清償債務不十分復雜的破產案件，自有其存在的價值。和解程序適用于債務人財產過少的破產案件，在處理的程序上較為簡化、節省費用和時間，有利于債務人和債權人的利益。債務人和債權人達成和解協議的，經人民法院裁定認可后，終結破產程序。

五、關于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產程序的事務性工作通過管理人來進行，管理人在破產程序開始后依法對債務人的財產進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分，以更好地保護債權人的利益。破產程序開始后，債務人管領財產的能力受到限制，諸如不得清償個別債務，其目的在于保證破產程序的公正進行。既然債務人的管領財產的能力受到限制，就要有相應的制度來保證債務人的財產不受意外的處分，故在破產程序中不能缺少管理人。我國現行法規定的管理人僅以“破產宣告后”的破產清算組為限。

在破產程序受理開始主義之下，我國現行立法對債權人利益的保護不夠周詳。人民法院受理破產申請后，破產程序即告開始；即使在債權人申請破產的情事下，經債務人和解申請而開始整頓的，破產程序也只是中止，并未終結。在債務人被宣告破產前以及和解整頓過程中，債務人的財產由誰監督或管理，已經成為困繞人民法院處理破產案件的障礙。另外，人民法院宣告債務人破產后，在成立破產清算組織之前也存在著同樣的問題。雖然在緊急情況下，人民法院對債務人的財產可以采取財產保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產程序進行中，對債務人的財產予以財產保全，一方面加重了法院保全財產的負擔；另一方面，破產程序具有保全債務人財產的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產程序本身就是不必要的。在破產程序中，法院并無義務管理債務人的財產。我國在破產程序制度上應當建立適合國情的財產管理人制度。[18]

我國的司法實務對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第18條規定：“人民法院受理企業破產案件后，除可以隨即進行破產宣告成立清算組的外，在企業原管理組織不能正常履行管理職責的情況下，可以成立企業監管組。企業監管組成員從企業上級主管部門或者股東會議代表、企業原管理人員、主要債權人中產生，也可以聘請會計師、律師等中介機構參加。企業監管組主要負責處理以下事務：（一）清點、保管企業財產；（二）核查企業債權；（三）為企業利益而進行的必要的經營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業監管組向人民法院負責，接受人民法院的指導、監督?！?/p>

我國新破產法草案建立了自破產程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現行破產程序中的財產管理制度。[19]在破產程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務人財產的代表，應當依法行使下列職權：（1）接管債務人的全部財產、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調查債務人的財產狀況，包括債務人所欠勞動者工資、社會保險費用和納稅情況；（3）制作財產狀況調查報告；（4）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權人會議召開之前決定債務人的繼續營業；（6）管理、處分債務人的財產，清償債務；（7）接受第三人對債務人的債務清償或財產權利的交付；（8）決定債務人的內部管理事務；（9）聘用必要的管理人員、專業技術人員及其他工作人員；（10）必要時，要求召集債權人會議；（11）有關債務人的財產的糾紛，代表債務人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認為應當由管理人行使的其他職權。

以管理人中心主義作為我國新破產法的立足點，可以加強破產程序中的債務人財產的管理或保全。管理人中心主義還可以相應減輕法院的責任或負擔，法院參與破產程序的事項應當多集中于程序方面，而非管理人應當為的事務性工作上。我國的破產程序應當堅持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應當貫穿于統一的破產程序的各個環節。管理人中心主義不能僅僅在破產清算程序中有意義，而且應當有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務人的地位并不矛盾，我們確實可以看到，在破產清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時并不十分顯著，這種現象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務人的有條件的轉移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第70條規定：“在重整保護期，管理人可以聘任債務人企業的經營管理人員負責企業的營業事務。”[20]關于管理人中心主義，我國破產立法所要解決的根本問題，并不是要否堅持管理人中心主義的問題，而是在這個中心主義的架構下，如何協調管理人、債權人和債務人之間的權益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細致的努力。

六、關于破產程序中的意思自治

在破產程序中，意思自治在兩個層面上展開：個體意思和團體意思。個體意思使得破產程序具有進行的基礎；而團體意思則維系著破產程序的公平。

破產程序中的個體意思，通過破產申請和債權申報等制度予以體現。破產程序要貫徹破產申請和債權申報的自愿原則，非有利害關系人的申請，不得開始破產程序；破產程序開始后，非有債權人申報債權的行為，破產程序無法進行。故破產申請和債權申報構成破產程序得以進行的基礎。

非有破產申請，不得對債務人開始破產程序。但是，破產程序中的個人意思自治，并不具有絕對的意義。個人意思不得濫用；甚至，個人意思在有些場合為法律所排斥。在理論上，破產程序的開始以破產申請為必要。債務人可以申請法院宣告自己破產。但若債務人為法人，不能清償到期債務的，法人的信用基礎發生危機，這時，為了防止債務的進一步膨脹，保護多數債權人的利益，法人的代表應向法院申請破產。與申請破產相對應的問題是，若無債務人或債權人的破產申請，法院可否依職權開始破產程序？我國現行法沒有規定、司法實務暫時不承認人民法院可以不根據當事人的申請而直接依職權開始破產程序。但是，我們如果考慮到，破產并非債務人與個別債權人之間的私事，它涉及到眾多債權人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權力機關的法院，有必要在適當的時候進行適度的干預。所以，這是個人意思服從法律安排的體現。再者，破產申請提出后，申請人基于其個人意思請求撤回申請的，因破產程序關乎多數債權人的利益，本非專一保護申請人的利益，故是否準許撤回申請，由法院依照破產申請的具體情況，自由裁量。因此，破產程序中的個人意思，其自治的范圍依從于對多數債權人的利益保護的需要。

在破產程序中，起到至關重要的作用的意思自治，為債權人團體意思的自治。破產程序對于各種有利害關系的人都會產生實質的影響，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業等方面，特別是直接關系到參加破產程序的債權人的利益。法院在破產程序中居于主導地位，對破產程序的順利進行負有全面責任。管理人在法院的領導下，對債務人的財產行使全面的管理權，并負具體的責任。在破產程序中，應當堅持管理人中心主義，但必須強調債權人的自治，以充分保護債權人的團體利益。債權人自治是破產程序的基本制度，包括債權人會議和監督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權人會議和監督人在破產程序中的作用，相輔相成，債權人會議和監督人依法履行各自的職責，目的都在于維護債權人全體的利益。但是，監督人履行職責受債權人會議的決議約束，債權人會議凌駕于監督人之上。

我國現行破產法規定了債權人會議，肯定了債權人團體的自治地位。但是，在破產程序中，僅有債權人會議代表債權人的利益，似乎還不足以維護債權人在破產程序中的公平利益，特別是債權人會議閉會期間，由誰代表債權人監督破產程序的進行，在我國法律上仍為空白。債權人會議由全體債權人組成，人數眾多，對破產程序難以實施日常監督，若經常召集債權人會議，也不利于破產程序的節儉和簡化。況且，債權人會議不是債權人全體的常設機關，特別是債權人會議休會期間，無法對破產程序進行中的具體事務實施監督。所以，從實際需要出發，以使債權人自治貫串于破產程序進行的各階段，我國破產立法有必要設立監督人制度；監督人由債權人會議選任，代表債權人會議對破產程序實施日常監督。我國新破產法草案的創新之一就是規定債權人會議任選的監督人制度，這是對我國破產程序中的債權人自治形式的補充。[22]

七、關于破產程序中的利益平衡

破產程序所涉及的利益為多方利益。債務人和債權人的利益為基本利益，居于受保護的平等地位。但破產程序不僅關乎利害關系人的利益，而且關乎社會公共利益，平衡破產程序中的各方利益，應當有制度設計上的考慮。以下三點，可能是我國破產立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務人的重整利益，優先于破產程序中的其他利益。債務人的重整利益與破產程序中的其他利益之間，存在沖突。債務人有破產原因，其請求重整的，其重整利益應當受到應有的尊重。若重整程序開始，則債權人自無由重整財產獲得個別清償的機會，即使是有財產擔保的債權人，或者對債務人的財產享有優先受償的支配權的擔保權人，亦不能從債務人的財產中獲得個別清償。這是采用重整制度所必須實行的制度。所有的債權人，不論其是否享有擔保，以及對債務人的財產歸屬或支配利益享有權利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個別表決組的權利人不同意重整計劃，法院亦可基于其自由裁量權順延重整期間或者批準重整計劃。可見，債務人受重整程序的保護利益是十分優厚的。我國破產立法應當堅持這樣的立場。

其次，破產程序中的團體利益，優先于個人利益。在破產程序中，債權人團體的利益，與個別債權人的利益之間總是存在沖突的，保護了債權人的團體利益，就不可避免地會忽視個別債權人的利益，這是由破產程序的公平與公正的屬性決定的。在團體利益與個人利益發生沖突時，理性的選擇是團體利益優先于個人利益。在破產程序中，之所以團體利益優先于個人利益，原因在于參加破產程序的利害關系人的多面性；若沒有團體利益的形成機制，破產程序就無法進行。而且，破產程序中的利害關系人通過團體多數表決機制，維系破產程序的公正性（團體利益）。即使個別利害關系人的意思，與多數利害關系人的意思不同，破產程序將依照多數人的意思照樣進行。這是破產程序實現公正的價值目標所在。凡參加破產程序的利害關系人，均受破產程序的約束，享受破產程序上的利益，并承擔因破產程序而產生的不利后果。在這個意義上，債權人自治的制度較為完整地反映了破產程序的團體利益優先于個人利益的價值目標。再者，在破產清算程序和和解程序中，任何普通的債權人均不能有超越破產程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權人受重整程序的約束，而且對債務人的財產有擔保權益的利害關系人，亦受破產程序的約束。這樣的制度設計也反映著團體利益優先于個人利益的價值目標。

最后，勞動權益，優先于破產程序中的其他利益。企業被適用破產程序，勞動者的工資權益以及社會保險權益，在一定程度度上會受到相應的影響，特別是會引起勞動者的失業而影響勞動者的生機。在這樣的風險機制下，勞動權益應當在破產程序中居于優先受保護的狀態。勞動權益優先于國家的稅收請求權和普通債權。我國《企業破產法(試行)》第37條規定，“破產財產優先撥付破產費用后，按照下列順序清償：（一）破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產企業所欠稅款；（三）破產債權?！蔽覈乃痉▽崉諏τ谑軆炏缺Ｗo的勞動權益，作出了內容補充。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第56條規定：“因企業破產解除勞動合同，勞動者依法或者依據勞動合同對企業享有的補償金請求權，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償?！钡?7條規定：“債務人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報酬，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。”第58條規定：“債務人所欠企業職工集資款，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償?！钡珓趧訖嘁媸欠駜炏扔趥鶆杖素敭a上設定的擔保，我國現行法并沒有提供相應的一般解決方案。[23]勞動權益為破產程序中的社會公共利益，應當優先于在債務人的財產上存在的擔保物權，這應當是我國破產立法應當明確的問題。

[1]在我國現行法的框架下，可以適用破產程序的企業法人，包括依照《商業銀行法》設立的商業銀行和非銀行金融機構、依照《保險法》設立的保險公司。對于銀行、非銀行金融機構是否應當適用破產程序，在新破產法的起草過程中引起了爭議，但筆者認為現行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關于新破產法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關詳細內容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產法的重新制定》，《法學研究》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關于新破產法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維?。骸缎抻單覈飘a法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規定了破產的自然人有條件的許可免責主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規定之“剩余債務的免除”制度。

[7]但最近完成的破產法草案所持立場為有條件的當然免責主義，即破產的自然人清償債務達到法定比例時就免除其未清償部分的債務的清償責任。見《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國《企業破產法（試行）》第3條將破產原因表述為“因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務”；《民事訴訟法》第199條將破產原因表述為“因嚴重虧損，不能清償到期債務”。

[9]見鄒海林：《中國的破產制度及其發展方向》，《中國市場經濟法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國《企業破產法（試行）》所規定的和解程序，為避免債務人被宣告破產而設計，竟能適用于債務人被宣告破產前；但《民事訴訟法》所規定的和解程序，則沒有將之限定于債務人被宣告破產前。故最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第25條將和解程序概括為避免破產宣告和破產分配的程序，和解可以適用于債務人被宣告破產前以及債務人被宣告破產后。

[12]法院受理破產案件后，應當指定管理人對債務人的財產予以必要的接管或監管，以確保債務人的財產為破產程序的公正進行而存在。關于債務人的財產受破產程序的支配的相關問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛國：《論重整制度》，《法學研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國的破產制度及其發展方向》，《中國市場經濟法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國破產程序中的和解制度及其革新》，《法學研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第16條規定：“人民法院決定受理破產申請的，應當同時指定管理人。”第29條規定有管理人的多項職權，基本上可以反映破產程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規定確實不同于美國破產法第11章重整程序所規定的“占有中的債務人(debtorinpossession)”制度。在美國破產法中，占有中的債務人為重整程序中管理債務人財產的基本態樣，除非法院基于某種理由任命債務人財產的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產程序中實行與美國破產法相同的“占有中的債務人”制度。另外，該條的規定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規定相配合進行修改，故有進一步斟酌的巨大空間。

[21]監督人為破產程序中的全體債權人的代表機構。監督人依不同的立法例，稱謂有所不同。例如，英國、美國、加拿大、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國、泰國稱為債權人委員會；日本、韓國等國稱為監查委員或者監查人；我國臺灣地區則稱為監查人。我國新破產法草案準備采用“債權人委員會”的稱謂。

篇4

存在的缺陷

（一）立法體系與外部環境的變化脫節

最初的環境保護法其立法背景與目前已有極大的差異，目前社會主義市場經濟模式和建設節約型社會的發展方針和計劃經濟時期有本質性的差異，既有的《環境保護法》越來越難以適應目前的社會環境，而同時期的許多資源保護條例也是與計劃經濟背景相適應的，針對這一情況，《環境保護法》卻至今沒有進行重新修訂，單純地通過頒布司法解釋和補充條例已無法解決這一本質上的差異，這成為了我國目前環境保護立法體系一個亟待解決的重大問題。

（二）存在一定的漏洞與空白區

在社會發展過程中，隨著許多新技術和生產模式的出現，環境問題不斷發生著變化，但目前我國的環境保護立法體系在這一方面的跟進還有所不足，導致出現了許多立法上的漏洞與空白區域，一方面針對生物技術、遺傳安全、臭氧層保護、放射性物質危害、環境損害的評估與賠償等領域還存在無法可依的情況，同時海洋資源、濕地資源、循環經濟等概念還沒有深入地體現到目前的立法體系中。除此之外，在環境保護的相關技術操作層面上，以放射性污染、核安全監測控制為代表的許多新興技術尚沒有出臺標準與行業規范，這使得我國的環境保護立法體系在處理上述新興但越發普遍的環境問題時顯得十分被動，尤其在與發達國家的環境保護糾紛中長期處于不利的競爭層面。

（三）可操作性有所不足

就目前我國的環境保護立法體系而言，諸多領域的規定還是過于原則化，缺少配套的條例、辦法、司法解釋以及部門規章進行進一步的細化，同時部門法之間打架的情況也比較突出，這使得部分條款被模糊化，操作性不強。另一方面，環境立法體系中，法制與機制、經濟、體制等方面的結合度還存在不足，例如，雖然在法制上規定了環保中的三同時制度，但又沒有相應的三同時保證金，執法的體制與機構、經費也沒有得到落實，這直接導致了相關條文在司法實踐中大量流于形式，去實際操作性大打折扣。

未來發展展望

（一）加快《環境保護法》的全面修訂

作為環境保護立法體系的核心，《環境保護法》必須針對立法環境的變化進行大規模的修訂，一方面通過對《憲法》和《環境保護法》等相關法律的修改，將可持續發展這一環境保護和社會發展基本原則列入國家根本大法；同時對現行的環境保護立法體系進行審核，對當中的計劃經濟時代殘留痕跡做進一步的調整；除此之外，目前的《環境保護法》包含了大量實施法內容，但對自然生態和新興環境相關問題的規定有較少，“以致于該法呈現出濃厚的污染防治法的色彩”，范圍比較局限，這在其修訂過程中也是需要引起高度注意的。

（二）提升環境保護立法體系可操作性

在這一方面，應該加強立法與經濟和社會制度的配套，以大量的司法解釋、部門規章和其他條例指導性文件作為環境保護立法的支撐，加強其可操作性，以風險抵押金、環境保護保證金等配套制度加強環境立法的實際操作意義，以經濟制度和社會制度為杠桿，對法律制定進行配合。另一方面，對于越發頻繁的放射性污染、核安全、光污染等新興環境保護問題，應該加快納入目前的環境保護立法體系，制定其監督管理的部分，落實檢查與處罰手段，使相關環境保護問題能有章可循，有法可依，避免法律空白現象，增強法律體系的包容性和可執行度。

篇5

是立法者通過制定法律而實現的法的基本價值和發的使命。環境法的目的對于引導人類保護環境具有重要的作用，多年來學者們對環境法的目的有所爭論，其主要的學說有目的一元論、目的二元論、三層次立法目的觀和目的多元論。目的一元論是在環境遭受破壞，污染日益嚴重的背景下提出，此時人類的健康和生存已經收到環境污染的威脅，故而目的一元論提出保護人類健康是環境法唯一且最終目的。由此可見，目的一元論主要強調的是環境法的社會職能，其所追求的是人類健康，自然和諧等非經濟性環境利益。同時，目的一元論是站在生態利益中心主義的角度看待人與自然的關系，雖然生態利益中心主義本質上強調以自然為中心，忽視人的主觀能動性，但是其卻起到了可持續發展的作用。日本就是個典型的例子，1970年日本將環境法的立法目的有“二次論”改為了“一次論”，眾所周知，日本曾經是“環境公害國”，而如今變成了環境優美、污染較少、資源利用率較高的國家，成功地完成了經濟由“粗放型”向“集約型”的轉變，實現了循環經濟的目標。目的二元論在承認了環境與發展相互制約又相互依存的基礎上提出的，其核心觀點為環境法應以保護人群健康和保障經濟發展為最終目的。較一元論而言，二元論主要強調了環境法的社會保護職能和經濟職能，其主要追求的是人類的健康和經濟的發展。同時，它批判地吸收了“環境優先論”和“經濟優先論”的合理部分，在表面上堅持了可持續發展的道路，兼顧自然和人類的和諧關系，在保護環境的同時，促進社會經濟的發展，但是人類是趨利避害的，當經濟發展和環境污染相沖突的時候，人類往往會選擇先發展經濟后治理環境，這樣在本質上目的二次論是站在人類利益中心主義的角度看待人與自然的關系，這是不可取的。三層次立法觀是由王小鋼老師提出，他把環境法的立法目的分為了三個不同的層次，首先，環境法的終極立法目的是維護地球生態利益，促進地球生物圈和諧；其次，環境法的中層立法目的是維護和增進人類共同環境利益，提高人類的生活質量；最后，其直接立法目的為保護環境。由此可見三層次立法觀崇尚生態利益中心主義，兼顧環境和人類的共同利益，但是環境法的目的分為終極立法目的、中層立法目的以及直接立法目的。在實際操作中，環境法的目的以哪一個為準，在很大程度上受人為的控制，這難免會使人們選擇先發展經濟，后治理環境，這樣十分不利于可持續發展目標的實現。目的多元論是在對“立法目的二元論”進行反思后重構的，其主要的觀點為環境立法應保證人類對自然資源的持續利用，正確處理當代人與后代人之間的利益關系的同時，促進社會、經濟和環境的可持續發展，實現人與自然的和諧。目的多元論站在可持續發展的角度，正確處理人與自然的關系。

二、我國的環境法立法目的

目前，我國學者對于我國環境立法目的意見并不統一，其中蔡守秋教授認為環境立法的目的應該是保護和改善生活和生態環境，防止污染和破壞環境資源，合理地開發和利用資源，在保護人體健康的同時促進經濟和社會的持續發展。而呂忠梅教授的觀點強調環境法的主要價值是實現可持續發展。陳泉生教授批評指出現行《環境保護法》只注重當代人的利益，忽視了后代人的利益，故而提出環境立法目的應該為保護環境，維護生態平衡，實現人與自然和諧相處，確保我國當代人與后代人能夠過上健康富足的生活。由此可見，目前，我國主流觀點都直接或間接地提出了可持續發展目的，同時也強調了保護人類利益的目的。1989年《中華人民共和國環境保護法》第一條規定：“為保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進社會主義現代化建設事業的發展，制定本法。”該規定主要包括三項任務：（1）合理利用環境與資源，防治環境污染和生態破壞；（2）建設一個清潔適宜的環境，保護人民健康；（3）協調環境與經濟的關系，促進現代化建設的發展。由此可以看出我國環境法的立法目的是建立在“人類利益中心主義”的基礎上的目的二元論，其目的的實質并不在于保護環境，而是保護人的權益。當經濟發展與環境保護發生沖突的時候，人們果斷地犧牲環境保護，正如，小汽車會造成空氣污染和資源浪費，但是為了GDP的增長和擴大內需，政府不僅沒有對其購買加以限制，反而提倡提前消費，鼓勵大家按揭購車。這都充分地說明了我們國家的環境法目的本質上是為經濟發展尋找借口，美化其污染環境，浪費資源的行為。除此之外，從我國環境法的立法目的上看，立法者僅僅看到了我國環境的經濟價值，忽略了環境的生態價值和美學價值，這從根本上，忽略了環境的本質意義。如，《森林法》、《礦產資源法》等環境立法中，其目的主要強調環境資源的開發和利用而忽視了資源自身的環境功能。綜上所述，我國環境法的立法目的存在很大的缺陷，其以人類利益為中心將人與自然的關系視為利用與被利用的關系，忽視了人類在地球上與其他自然生物一樣，是平等的主體，缺乏對自然的尊重和敬畏，這在本質上是不可取的。同時，人類追逐利益的腳步太快，對自然環境的破壞日趨嚴重，而我們的先污染后治理的經濟發展道路，是不長久的。

三、國外環境法立法目的

韓國于1990年在《環境政策基本法》中對立法目的進行了相應的規定，并提出了人類與環境之間的和諧對于國家持續發展的重要性，倡導國家、地方、企業和國民要共同努力保護環境，環境保持較利用環境優先。除此之外，還考慮了后代人享受環境恩惠的權利。日本環境法是保護環境和防治公害法律法規的總稱，在日本，環境法也被稱為公害法。正如上文所述，日本于1970年就將環境法的立法目的改為了“一次論”，開始了循環經濟之路，可見其對環境保護的重視，根據日本1993年《環境基本法》第四條的規定，可知，日本在可持續額發展的同時強調環境保全并倡導每個人都公平地分擔環境保全的職責，，可見其對環境保護的重視加強，同時，環境保全要以充實的科學知識為依據，用科學的手段實現社會經濟等活動對環境的損害最小化。同時，德國于1993年在《環境法典》（總則草案）的目的中明確規定了法律的保護目標，其主要有兩點，一是提高生物圈的生存能力和效率，二是促進其他自然資源的可持續利用。并強調環境保護的目的是為了人類的健康和發展。綜上所述，韓國、日本以及德國在環境法中都提出了環境保護對經濟持續發展的重要性，韓國主要強調了環境保護優先，保障代際公平；日本則注重環境保護的科學性和公民保護環境的職責；而德國主要側重于提高環境資源的效率，這與日本使用科學的手段利用環境有相同之處。

四、針對我國環境法立法的意見

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關鍵詞：網絡知識產權；網絡侵權行為；法律救濟

一、國內外的研究現狀，并針對現狀提出保護措施

近年來，我國政府不斷加大信息網絡技術文化建設和管理力度，加強網絡環境下的知識產權保護工作，在推進網絡版權保護方面取得了明顯成效：網絡環境下的版權保護法律法規體系初步建立，2006年7月《信息網絡傳播權保護條例》正式實施；國際承諾付諸實施的《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》兩個互聯網國際條約也在中國正式生效，這兩個條約更新和補充了世界知識產權組織現有關于版權和鄰接權的主要條約《伯爾尼公約》和《羅馬公約》，是自伯爾尼公約和羅馬公約通過以來，新的作品形式、新的市場以及新的傳播形式。1997年，美國國會又先后通過了《1997年網絡著作權責任限制法案》、《1997年世界知識產權組織著作權實施法案》以及《1997年數字著作權和科技教育法案》。在此基礎上，1998年10月，根據《世界知識產權組織版權條約》(WCT)的規定，美國制定并頒布了《數字千年版權法》(DMCA)，從民事和刑事兩個方面，對數字化網絡傳輸所涉及到的技術措施和版權管理信息的侵權和犯罪，做出了明確規定，這樣，使包括數字圖書館在內的網上著作權的保護在法律上有了嚴格具體明晰的界定。我國2001年新修訂的《中華人民共利國著作權法》第14條規定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權”。盡管我國著作權法沒有直接提到數據庫的著作權保護，但可以把符合作品要求的數據庫歸入匯編作品予以著作權保護，新《著作權法》第14條就是數據庫著作權保護的法律依據。

二、我國網絡技術安全立法現狀

1過分強化政府對網絡的管制而漠視相關網絡主體權利的保護

雖然我們認識到立法在維護信息網絡技術安全中的重要作用，但是仍然忽視了信息網絡技術安全產業的自主發展。如我國有關政府部門頒布的各類法規和規章都不約而同紛紛只強調規范秩序、維護安全，而忽視了各網絡主體的權利保護。

2立法主體多、層次低、缺乏權威性、系統性和協調性

有關我國目前具體的網絡立法，一方面，近年來制定了一系列法律，另一方面又相繼頒布了一大批有關網絡方面的專門立法、司法解釋和其他規定，甚至還有數量相當龐大的各類通知、通告、制度和政策之類的規范性文件。政府管理性法規數量遠遠大于人大立法，這種現象導致不同位階的立法沖突、網絡立法缺乏系統性和協調性。

3立法程序缺乏民主的參與

法律、行政法規、部門規章、地方法規和規章大都為社會所有領域信息網絡技術安全所普遍適用，沒有一部專門的信息網絡技術安全保護法案能夠廣泛地聽取有關機關、組織和公民的意見。可以認為，我國早已認識到了信息網絡技術安全立法的必要性和緊迫性。但是，從國家戰略的高度看，僅靠傳統的和現有的法律體系已經越來越不能滿足信息網絡技術發展的需要。而且，由于立法層次低，立法內容“管理”的色彩太濃，且多是行政部門多頭立法、多頭管理，形成執法主題多元化，更不可避免帶來了法律的協調性不夠，嚴重影響了立法質量和執法力度。因此，盡快將信息網絡立法問題做通盤研究，認真研究相關國際立法的動向，積極參與保障信息網絡技術安全的國際合作，統一我國信息網絡技術安全的法律體系，完善信息網絡技術安全保護機制，已是刻不容緩。在具體的立法模式上，則可以參照世界上信息網絡技術發達的國家，如德國、美國、法國以及新加坡等國家的立法模式?？梢哉f，計算機網絡法律涉及人們社會生活的各個層面，是一個內涵與外延非常豐富的概念，它并不是單靠一個部門法就可以解決的。就我國立法的傳統習慣和司法的現狀而言，將信息網絡技術立法在人大統一立法的前提下，可授權各個部門制定一定的部門法，在立法上成本更低、司法上更易操作。計算機網絡法律的實質是由眾多法律部門中有關法律、法規集合構成的法律法規群。在這方面，我們可以采用我國《立法法》來解決各法律部門之間的沖突，《立法法》明確規定了法律、法規的效力等級，規定法律的效力高于法規和規章。

我國立法的滯后決定了司法要先行一步，對于目前所產生的網上知識產權糾紛又不能坐視不理。因此，許多業內人士都在為此問題來積極想辦法，以適應形勢發展的需要，但是我國法律對于網上行為的界定還非常模糊，這也造成了司法實踐的困難。

三、知識產權理論中的版權、專利權、馳名商標在網絡下的侵權行為

也許有些人認為網絡本身就是資源共享的，而且是開放型的狀態，其可供進入的端口很多，只要愿意誰都可以在網上發表言論或從網上拷貝下那些根本不知道署的是真名還是假名的文章。但是，須知網絡只是信息資源載體的一種形式，其本質與報紙等傳統媒體沒有任何區別。網絡經濟也同現實中的經濟規律是一樣的，同樣要遵守共同的游戲規則，這其中就包括對網上的資源的利用問題。否則，無論對誰都是不公平的，因為，任何有價值的創造都應當獲得其相應的報酬。

侵權行為集中化在網絡環境下，行為人侵犯的知識產權主要集中在對版權的侵害上。一旦版權人的作品進入網絡空間，網上用戶便可以自行瀏覽、自由下載，輕易復制。版權人對其財產權甚至人身權都可能受到侵害。我們常說的網絡侵權實際上經常指的是侵犯版權，但實際上網上侵犯知識產權的形式還是多種多樣的。

目前網絡侵犯知識產權的形式主要有：

第一，對于版權的侵犯即對于我們常說的著作權的侵犯。版權的無形性與網絡的開放性特征相一致，所以導致了這種侵權方式。一方面，一些網站把別人的文字作品未經著作權人許可在互聯網上公開發表，另一方面，一些報紙雜志等傳統媒體從網上直接拷貝下來別人的文章而發表。這兩種都屬于侵犯版權的行為。

第二，利用網絡搞不正當競爭。

(1)域名搶注是一種不正當競爭行為。

因特網的發展和廣泛應用，加速和促進了電子商務的發展。經營者在因特網上進行交易的前提是其必須注冊擁有自己的因特網地址——域名。隨著信息技術的發展，域名的價值性體現得越來越明顯。因此，將知名企業的企業名稱、商號、或者企業的商標作為域名進行搶先注冊或進行使用，或者是待價而沽，進行轉讓、出租等行為越來越多。1998年10月12日，廣東省科龍(榮聲)集團有限公司在海淀區法院吳永安搶注域名糾紛案拉開了搶注域名訴訟的序幕。由于域名的法律性質尚無明確的界定，對因域名搶注而產生的糾紛按商標侵權，還是按不正當競爭處理，至今沒有一致性的意見。

(2)利用網絡進行虛假宣傳構成不正當競爭。

因特網作為一種新興的傳播媒介，其方便、快捷、廉價和不受地域限制的特點，越來越受到重視。許多經營者通過網絡對自身及經營活動進行宣傳，取得了良好的效果。但也有不少的經營者并不是本著誠實、講信譽的原因則利用因特網對其經營活動進行宣傳，而是進行虛假宣傳來抬高自己，貶低其他同類經營者。

第三，商標侵權。

根據《商標法》第三十八條規定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：(1)未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；(2)銷售明知是假冒注冊商標的商品的；(3)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；(4)給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。

四、存在問題

首先，網絡時代的到來使傳統的知識產權保護體系收到了前所未有的沖擊，網絡大大改變了人們的生活方式和交流方式，傳統知識產權的無形性，專有性，地域性，時間性等特點，但在網絡環境中基本已經都不存在了。取而代之的是網絡環境下的作品數字化，公開公共化，無國界化等新的特征。傳播形式發生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網上被公開，其傳播，下載，復制等一系列的行為就很難被權利人所掌握，即使發生侵權，也很難向法院舉證。網絡傳輸的普及和應用，為權利人實現自己的權利帶來了困難。權利人無法知道自己的作品被誰使用了，如果使用了，使用了多少次，很難主張自己的權利。

其次，隨著網絡的迅猛發展，大量的作品正在越來越多和越來越快地從傳統形式(主要是紙介的形式，還包括錄音、錄像等形式)轉換為網絡形式，并上網傳播，在這一過程中，不可避免地會出現作品的權利人以及傳統形式的鄰接權人與網絡形式的傳播者之間的權利沖突乃至糾紛。但是我國目前的網絡知識產權保護體系尚未完善，雖然已經制定了相關法律法規來約束網民的行為，但由于法律的滯后性和保守性，立法還遠遠不能適應網絡技術的發展速度。網絡侵權行為具有涉及地域廣，證據易刪除、難保留，侵權數量大、隱蔽性強等諸多特點，這些問題的解決都依賴于網絡技術的發展。而且對于網絡技術的立法，還面臨著確認難，取證難，侵權責任分擔復雜等一系列亟待解決的難題。

再次，人們在傳統的社會現實與網絡社會中的道德觀念存在很大差異。傳統的社會，依靠法律法規，社會道德以及社會輿論等的監督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統的法律和道德都會相對很好的被維護。而網絡社會是一個相對非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國界和地區的界限，人們受到的時間空間的束縛大大縮小。我國也在把握時機，立足本國國情并努力與國際接軌，尋求一條有效的解決途。

互聯網作為第四媒體，其功能之強大是其他傳統媒體無法比擬的，因此，網絡知識產權侵權的危害要比傳統的侵權行為要大的多。首先，計算機網絡的全球性和信息傳輸的快速性決定了網絡侵權影響的范圍之廣，速度之快。在網絡環境下，一條侵權言論可以在幾秒鐘之內就能傳遍全世界每一個角落，其不良影響也會隨之遍布全世界。其次，網絡侵權責任的界定困難。最后，由于網站內容容易被更改和刪除，因此涉及網絡侵權的案件在審理過程中取證非常困難。

參考文獻：

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篇7

關鍵詞：外資并購；立法

中圖分類號：DF411.91文獻標識碼：A文章編號：1008-4525(2004)01-021-05

一、我國外資并購立法的現狀與不足

(一)我國外資并購立法的現狀

以市場為取向的社會主義經濟體制改革推動了我國企業并購的蓬勃發展。為了建立健康、有序的并購市場，規范并購行為，國家先后制定了一系列的相關法律、法規。

在2002年以前有關外資并購的法律、法規相對較少，遠遠滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規制主要適用現行外資法、公司法、證券法等相關法規。國內并購和外資并購的蓬勃發展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關部委了一系列關于“外資并購”方面的辦法和規定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。

2001年11月，外經貿部和證監會聯合《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發行A股或B股和允許外資非投資公司如產業資本、商業資本通過受讓非流通股的形式收購國內上市公司股權。2002年4月1日．中國證監會并實施《公開發行證券的公司信息披露編報規則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》，使外資發起設立上市公司進入到實際操作階段。4月起，新修訂的《指導外商投資方向規定》及《外商投資產業指導目錄》正式實施，根據新修訂的內容，中國基本實現全方位對外開放，許多以往限制外資進入的領域開始解禁。2002年6月，中國證監會頒布《外資參股證券公司設立規則》和《外資參股基金管理公司設立規則》。這兩個規則的頒布和實施表明金融業對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執行新的《外商投資民用航空業規定》，外商的投資范圍擴大到現有的任何一家公共航空運輸企業。10月，證監會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準收購包括國內A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日，中國證券監督管理委員會、財政部、國家經濟貿易委員會頒布了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》；11月5日，中國證券監督管理委員會、中國人民銀行聯合了《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經濟貿易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業暫行規定》。2002年12月30日，為規范對外商投資企業的管理，外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》?！锻ㄖ穼ν赓Y并購國內企業的相關審批程序和出資繳付期限作出具體規定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯合了《外國投資者并購境內企業暫行規定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構、審查門檻、并購程序作了較為全面的規定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規制外資并購的行政規章，是我國外資并購法律規制的基礎。標志著我國外資并購進入有法可依的時代。

(二)我國外資并購立法的不足

我國外資并購立法存在如下不足：

1．欠缺體系性。外資并購立法是一個系統的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規制體系。現有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的指導思想，表現為外資并購立法缺乏規劃性、超前性。由于沒有一部能統率外資并購相關法律規范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規制領域上缺乏相互的配合，經常出現法律規范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經促使立法部門認識到這一不足，2003年1月2日外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《外國投資者并購境內企業暫行規定》。該規章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。

2．法律效力偏低。截至目前為止，我國關于外資并購的專門立法均為部門規章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協調，本應作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內企業暫行規定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規章的不穩定性，可能導致外資因難以預期、增加投資風險而怯步。

3．內容不完備。外資并購的規制需要相關法律法規的相互配合?？v觀各國的立法，可以發現在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細、具體的規定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規定，但內容過于原則，對外資以并購形式設立公司和以綠地投資②設立公司未有區分。作為并購中重要環節的資產評估，特別是無形資產的評估缺乏相應的立法予以規制。

4．缺乏協調性。外資并購實踐中出現的許多問題是由于我國法律之間不協調、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關于企業兼并的暫行辦法》第3條規定：“全民所有制企業被兼并，由各級國有資產管理部門負責審批”；《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第34條規定：“企業被兼并須報政府主管部門批準”；而《關于加強國有企業產權交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業產權轉讓，要經地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業產權轉讓，由國務院有關部門報國務院審批，所有特大型、大型國有企業的產權轉讓，要報國務院審批。”《外國投資者并購境內企業暫行規定》第6條規定，審批機關為中華人民共和國對外貿易經濟合作部或省級對外貿易經濟主管部門。以上是關于國有企業被并購時的審批制度。關于集體企業并購是否要經過或如何經過批準這點上，有關的規定也不一致。相互矛盾、缺乏協調的規定，往往使并購主體和司法機關無所適從。

二、建立和完善我國外資并購立法系統

(一)外資并購立法的價值取向和基本原則

1．外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應當通過考察外資并購在全球范圍內的資源配置功能和我國發展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應為：注重公平和效率的基礎上，促進有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強我國企業的國際競爭力。

2．外資并購立法的基本原則：

⑴經濟安全原則。經濟安全是一個國家獨立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經濟安全的標準：一是國家的經濟政策目標能否順利完成：二是國家是否有能力控制關系國計民生的重要行業和國民經濟的支柱產業。

⑵促進有效競爭原則。在市場經濟體制下，社會資源的分配主要由市場來調節，資源配置過程是市場機制發揮調控作用的過程，市場機制發揮調控作用的基礎是有效競爭的存在，外資并購可以優化企業的組織結構，實現規模經濟，改善企業的經濟效益，提高企業的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產的集中從而導致壟斷，壟斷企業不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產和技術的進步。因此，為了保護有效競爭，維護優化資源配置的市場機制，絕大多數市場經濟國家均制定了反壟斷法對企業并購進行規制。

⑶效益原則。要想建立規范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運用企業并購市場的機理，對政府職能進行科學的職能定位，以改革效益和經濟效益最大化作為外資并購的基本原則。

⑷保擴少數股東及債權人利益原則。我國企業股權結構中存在著國有股和法人股，導致股權分布的不均衡性。較為分散的少數股東，由于決策權力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應建立和完善保護少數股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權等法律制度。外資并購必然伴隨著目標公司的大量裁員甚至消失，因此目標企業勞動者以及債權人的保護也很重要。外資并購必須公告債權人，保證債權人的抗辯權，同時要合理安置職工，保護職工的合法權益。

(二)外資并購立法體系的基本框架

1．外資并購立法體系的模式。

對外資并購立法體系的設計主要有以下三種模式。

⑴“單軌制”模式。持該觀點的學者認為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內企業并購的基本法應合二為一，即制定一部涉內、涉外同時適用的《企業并購基本法》，作為外資并購法律體系的統率和核心，同時作為外資并購相關法律制度的依據和基礎。該觀點同時主張外資并購與國內企業并購性質上畢竟存在一些差異，對此《企業并購基本法》應作例外規定。也有的學者認為應制定《企業并購法》及與此相配套的法規，把適應市場經濟客觀需要的政府指導作用，產權的合理轉讓，資產、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應日益高漲的企業并購潮的需要。

由于以英美為主的大多數發達國家在企業并購立法方面并不區分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現實國情。我國是發展中國家，市場經濟正在初步形成階段，民族工業相當薄弱，企業缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上，即使在發達國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關系角度分析，《外資并購法》既包括規制國家對外資準入進行監管的公法規范，同時也包括規制平等并購主體之間的交易行為的私法規范，這在立法理論和立法技巧上難以協調，不利于對外資并購進行有效規制。

⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學者認為，鑒于我國市場經濟發育尚不成熟，我國企業在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業尚需適度保護。因此，我國應參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內并購和外資并購分別立法予以規范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據此應制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規制外資并購行為。

“雙軌制”對國內并購和外資并購分別規制，雖然能根據我國國情對外資進行有效的規制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內并購的廣泛共性。事實上，在企業并購的民商事立法領域我國對外資和內資并不嚴格區分，實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內并購和外資并購分別進行規制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復。同時雙軌制的立法模式容易產生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。

⑶“外資法”模式。持該觀點的學者認為外資并購涉及的多種社會關系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產保護法、稅法等法律發生千絲萬縷的聯系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現以上法律之間的協調配合，避免法律規定之間的沖突和重復立法，因此應當制定統一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產業政策和外資防范政策作出規定。統一的《外國投資法》將取代現行的《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規定。

筆者認為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應做進一步的完善。該外資并購的立法模式應以重構我國的外資法體系為前提，擬重構的外資立法體系的主要思路是：將現行三部外商投資法及其實施細則進行分離，作如下處理：第一、將調整外商投資企業設立、機構、終止、內部經營管理問題等內容劃歸《公司法》或《合伙企業法》等企業組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準入和產業導向、外商待遇標準等問題作為新的《外國投資法》調整的內容；第三、將與外商投資企業有關的監督和管理問題(如外匯、稅收和技術引進等)則可直接納入相關的經濟管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構后，外國投資法就會有一個清晰的法律結構圖：第—層次是我國《憲法》中有關外商投資的法律地位規定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關具體企業組織法以及相關法律、法規：第四層次為地方有關立法。

在重構我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準入進行規制。外資并購的基本法統一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進行統一規制，以鼓勵外商對華投資、促進國民經濟持續、健康、快速發展為目的，內容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業限制，外商投資審查的機構、程序和標準，法律責任等規范。其次，在外資并購交易階段，實行國內并購和外資并購合一的立法模式。因為，在這個階段涉及的法律關系主要是平等主體之間的民商事私法關系和國家基于市場效率和競爭因素進行適當規制的公法關系。在市場經濟體制下，對這兩類法律關系的規范不應以企業的所有制形式有所不同，而主要是依據企業的責任形式予以區別對待。再次，應當制定《企業并購條例》，主要是對并購交易過程進行規制的行政法規。其目的在于調整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎和核心；中間層是規制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業并購法等；外部層是對規制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關的規章、制度及司法解釋。

2．外資并購立法體系的作用機制。

外資并購的社會關系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準入的管理關系；另一類是外資并購的交易關系。外資并購的交易關系又包括平等并購主體之間的交易關系和國家對并購交易的監管關系。對外資并購的立法規制同樣也可以分為兩類：一類是調整國家對外資并購準入進行監管的公法規范；另一類是調整外資并購交易的具有一定公法內容的私法規范。在外資并購準入階段主要由外資并購的基本法進行規制，在并購交易階段由同樣適用于國內企業并購和外資并購的立法體系進行規制，主要包括民商法等私法規范，也包括反壟斷法等公法規范。

(三)外資并購基本法

1．外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應當采取在將來統一制定的《外國投資法》中設專章予以規定的立法模式。在現階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內企業暫行規定》，將在實質上起到外資并購基本法的作用。但是應當指出的是，該《暫行規定》以部門規章的形式出現，其較低的效力位階難以擔當作為外資并購立法核心，統率各相關部門法的作用。同時，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內企業暫行規定》僅應作為過渡時期短期內的立法規范，一俟時機成熟，應當馬上制定《外國投資法》對外國投資進行統一規制，如此將大大推進我國外國投資法律環境的改善。

2．外資并購基本法的性質及主要內容

外資并購基本法應包括以下主要內容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產業導向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責任等。

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參考文獻：

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篇8

筆者注意到，我國的國際私法內容大部分頒布在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國民法通則》和1988年1月26日《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的司法解釋里（以下分別簡稱《民法通則》和《民通意見》），條款少且很原則，疏漏較多，雖然其后陸續頒布施行的相關部門法和司法解釋不斷補充這方面的欠缺，一定程度上緩解了燃眉之急，但終究不能適應不斷發展的國際經濟貿易需要。

一、我國尚無關于國家及其財產豁免的專門立法

一般認為，國家及其財產豁免權主要包括司法豁免、行政豁免、稅收豁免等。國家參加國際民商事活動時可以享有他國的司法管轄和執行豁免，但仍應履行其民商事法律義務和承擔其民商事法律責任。

在國家及其財產豁免問題上，我國始終不渝地堅持國家及其財產豁免這一公認的國際法原則。但是，我國尚無關于國家及其財產豁免的專門立法。1982年民事訴訟法（試行）、1991年民事訴訟法對享有司法豁免權的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，只作了原則規定。例如，后者第239條規定，對享有外交與豁免的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國的有關法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約的規定辦理。1986年《中華人民共和國外交特權與豁免條例》雖然就與國家豁免相重迭的外交豁免問題作了規定，但國家豁免與外交豁免畢竟是國際法上的兩個問題。因此，我國有待加強這方面的立法。

到目前為止，雖然我國法院尚未審理過涉及外國國家及其財產豁免的案件，但自以來，中國國家在其它一些國家或地區的法院遭到被訴的情況時有發生。比較著名的有“貝克曼訴中華人民共和國案”、“湖廣鐵路債券案”等。今后此類情形可能會常有發生，作為世界第六大貿易國，在不斷發展的國際交往中，沒有一部關于國家和財產豁免的專門法律是很被動的。

二、關于區際法律沖突、識別、反致和法律規避問題

（一）我國立法對區際法律沖突的解決問題未作明確規定

一般來說，一個國家內部具有獨立法律制度的地區被稱為法域。區際法律沖突，就是在一個國家內部不同地區的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內部不同法域之間的法律沖突。隨著香港和澳門分別于1997年和1999年回歸祖國，同時我國政府一直努力以“一國兩制”，而且中國大陸和臺灣的法律沖突是區際法律沖突已經公認，因此中國的統一帶來了中國的區際法律沖突問題?！睹裢ㄒ庖姟返?92條規定：依法應當適用外國法律，如果該外國不同地區實施不同法律的，依據該國法律關于調整國內法律沖突的規定確定應適用的法律。該國法律未作規定的，直接適用與該民事關系有最密切聯系的地區的法律。根據該司法解釋，只應理解為在處理區際沖突時按照該外國的“區際私法”來確定準據法和依據最密切聯系原則確定準據法。

（二）我國尚無關于識別問題的規定

所謂識別又叫定性或歸類，是指在適用沖突規范時，依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范圍，并對有關的沖突規范的范圍或對象進行解釋，從而確定何種沖突規范適用何種事實或問題的過程。識別是國際私法上的一個基本問題。

識別的目的主要旨在準確選擇所應適用的沖突規范，合理公正解決該涉外民事案件。對一個涉外民商事案件，確定其是屬于合同違約還是侵權問題、是程序問題還是實體問題、是實質要件還是形式要件，都關系到正確選擇沖突規范的問題。法院在受理某一涉外民事案件時首先應該確定其中的事實情況屬于哪一類民事關系，才能正確適用某一條沖突規范，否則將使得法律的適用變得無所適從。

（三）我國在立法中沒有對反致問題作明確的規定

《民通意見》第178條第2款規定：人民法院在審理涉外民事關系案件時，應當按照《民法通則》第八章的規定來確定應適用的實體法。這一規定隱含著不采用反致制度，因為該規定明確確定，我國法院在處理涉外民事案件時，只應按照《民法通則》第八章中的沖突規范確定應適用的外國實體法，而不包括外國的沖突規范。既然依沖突規范直接確定應適用的外國實體法，就沒有反致產生的可能了。但對這一規定是否意味著排除反致制度，尚有爭議。

（四）我國目前尚無有關法律規避問題的立法

《民通意見》第194條規定：當事人規避我國強制性或者禁止性法律規定的行為，不發生適用外國法律的效力。從這一規定可以看出，我國在司法實踐中主張，法律規避是指規避我國強制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當事人規避我國強制性或禁止性的法律無效，不發生適用外國法的效力。至于對規避外國法律的行為如何處理問題，尚無明確的規定。

三、我國立法對意思自治原則的適用沒有具體規定

當事人意思自治是指合同當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇支配合同的準據法的一項法律選擇原則。《民法通則》第145條第1款規定：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外?！逗贤ā返?26條第1款、《海商法

》第269條、《民用航空法》第188條都作了類似的規定。但我國立法對意思自治的原則的具體適用，如當事人選擇法律的時間、方式、范圍等，沒有具體規定。

四、關于涉外、婚姻、監護和絕產繼承方面

（一）我國對涉外的法律適用沒有作出規定。

是指人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為，而由被人對人的行為直接承擔民事責任的一種制度。由于常涉及本人、人和第三人之間的三邊關系，國際私法一般區分的內部關系和外部關系分別解決其法律適用問題。我國《民法通則》第四章專門規定了制度，但對涉外的法律適用沒有作出規定（二）我國法律關于外國人或中國公民之間在我國境外結婚的要件應適用何種法律無明確規定。

《民法通則》第147條規定，中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法。這條規定既適用于實質要件，也適用于形式要件。關于外國人之間在我國境外結婚的要件應適用何種法律，《民法通則》無明確規定，但根據其第147條的規定，既然中國人和外國人在境外結婚適用婚姻締結地法，可以推定外國人之間在境外結婚也適用婚姻締結地法。對雙方都是中國公民在國外結婚應適用的法律，《民法通則》也無明文規定，暫時可以參照的是民政部1983年《關于駐外使領館處理華僑婚姻問題的若干規定》這部行政規章，即嚴格按照我國婚姻法的基本精神，并照顧到他們居所在國外的實際情況，加以妥善處理。

（三）我國的立法對涉外監護的法律適用沒有作出明確規定。

《民通意見》第190條對此所作的規定是：監護的設立、變更和終止，適用被監護人的本國法律。但是，被監護人在我國境內有住所的，適用我國法律。

（四）我國《繼承法》和《民法通則》對解決無人繼承財產歸屬問題的沖突規則沒有明確規定。

《民通意見》第191條的解釋是：在我國境內死亡的外國人，遺留在我國的財產，如果無人繼承又無人受遺贈的，依照我國法律處理，兩國締結或者參加的國際條約另有規定的除外。這就是說，外國人在中國境內的絕產依中國法即遺產所在地法處理。

五、關于涉外仲裁及外國人的民事訴訟地位方面

（一）我國對何謂“涉外仲裁”并無明確的規定和解釋

根據《民通意見》第178條第1款以及1992年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（簡稱《民訴意見》）第304條的規定，最高人民法院所理解的“涉外”為傳統國際私法所講的“涉外”，即法律關系的三要素中至少有一個要素與外國聯系。據此可以推定，在我國，凡仲裁協議的一方或雙方當事人為外國人、無國籍人或外國企業或實體，或者仲裁協議訂立時雙方當事人的住所地或營業地為于不同的國家，或者即使位于相同的國家，但仲裁地位于該國之外，或者仲裁協議中涉及的商事法律關系的設立、變更或終止的法律事實發生在國外，或者爭議標的位于國外等，都應視為涉外仲裁。但在我國仲裁界，有人主張借鑒《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》中對“國際”的定義，擴大“涉外”的內涵。此外，在仲裁實踐中，中國仲裁機構對涉及中國香港、澳門和臺灣地區的仲裁案件，比照涉外案件處理。

（二）對仲裁協議的法律適用問題我國仲裁法未作明文規定

決定一項國際性仲裁協議的效力，法律適用至關重要。對于這一問題，國際上通常都是按照普通合同的法律適用原則來決定仲裁協議的法律適用。我國仲裁法對這個問題未作明文規定。實務中涉外仲裁協議的當事人可以選擇適用于仲裁協議的法律，如當事人未作此項選擇，適用仲裁地的法律。但是，如果當事人既沒有選擇適用于仲裁協議的法律，仲裁地也尚未確定，如何處理，還有待進一步明確。在這種情況下，有些法院按照最密切聯系原則來決定仲裁協議的法律適用。

（三）對仲裁協議效力的裁定法院的級別管轄仲裁法無規定

當事人請求人民法院裁定仲裁協議的效力，應由哪一級法院管轄，仲裁法沒有明文規定。2000年7月20日，最高人民法院在《關于當事人對仲裁協議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復》中確定，當事人協議選擇國內仲裁機構仲裁后，一方對仲裁協議的效力有異議請求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當事人對仲裁委員會沒有約定或約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。

（四）我國法律對外國人在我國的訴權無明文規定

當今世界各國和相關的國際公約都保證外國人可自由地向內國法院的權利，而且即便沒有國際條約的規定，根據國際習慣，也應該給予外國人在內國法院的權利。我國對此無明文規定，一般認為，當事人的民事訴訟權利能力應依法院地法，即當事人是否有民事訴訟權利能力的問題應由法院地所在國的法律決定。至于當事人是否具有民事訴訟行為能力的問題，則應由當事人的屬人法決定，但即使根據其屬人法無民事訴訟行為能力，如果依法院地所在國法律卻有民事訴訟行為能力時，應當認定為有民事訴訟行為能力，即此時應依法院地法。

六、關于區際司法協助方面

（一）中國內地并無專門的立法解決其港澳臺之間的送達問題

目前所遇到的問題，主要參照我國民事訴訟法有關域外送達的規定以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。1999年3月29日，最高人民法院根據與香港特別行政區協商達成的一致意見，以司法解釋的形式了《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》，并于次日開始實施。2001年8月7日，最高人民法院了《關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調查取證的安排》

，并于當年9月15日開始生效。應當承認，這兩部司法解釋是我國區際司法協助領域取得的重大進展。

（二）內地并無專門立法解決其與港澳臺之間的取證問題

同送達問題類似，內地并無專門的立法解決其與港澳臺之間的取怔問題。目前所遇到的問題主要是參照我國民事訴訟法的有關規定、1970年海牙《關于從國外獲取民事或商事證據的公約》以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。上述兩部《安排》是中國區際取證方面最主要的依據，同時由于內地、香港、澳門均適用上述1970年海牙公約的規定，因此，該公約也是中國區際調查取證方面的重要參照依據。

（三）內地與港澳臺地區相互執行法院判決亦無相關立法

迄今為止，內地與港澳臺地區相互執行法院判決的問題，尚未獲得重大進展。除了內地與臺灣地區在這方面有1998年5月26日開始實施的由最高人民法院單方的《關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》司法解釋外，內地與港澳地區還沒有針對性的規定，相關實踐仍停滯不前。不過值得一提的是這部司法解釋也同時適用于申請認可臺灣地區的有關法院民事裁定和臺灣地區仲裁機構作出的仲裁裁決，

所有的中國區際法律問題中，各法域相互執行外法域仲裁裁決的問題，為目前得到較好解決的問題。在此領域，各法域不僅有自己單方制定的法律，并且內地與香港特別行政區經過協商，于1996年6月達成《內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》，最高人民法院以司法解釋的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特別行政區也已將有關內容并人其2000年修訂的《仲裁條例》。內地與澳門特別行政區相互執行仲裁裁決，各自依照自己的法律，內地方面主要是民事訴訟法的有關規定。

篇9

我國自1979年開始經濟體制改革，并著手探索有計劃的商品經濟在中國的運用。1986年12月，我國頒布了《企業破產法(試行)》。后在1991年修改《民事訴訟法》時，我國又補充增加了第十九章“企業法人破產還債程序”。但由于諸多原因，我國的破產立法在形式上呈現出多樣化、在內容上呈現出立法條文簡單化，以致我國破產立法中的程序制度和實體制度設計及其在實踐中的運用存在眾多問題，已經遠不能夠適應我國建立社會主義市場經濟體制的客觀需求。在這樣的歷史背景下，我國重新制定破產法勢在必行。但新破產法的起草工作自1994年開始至今，尚未頒布施行，筆者自然會感觸良多。以下僅就我國重新制定破產法時遇到的幾個問題談點個人看法，以期能夠引起有關方面的重視。

一、關于破產法的功能

我國理論界和實務界長期認為，破產法的功能在于促進我國的經濟體制改革，促進企業優勝劣汰競爭機制的建立和發展。這樣的認識集中反映在我國《企業破產法(試行)》第1條中?，F時在重新起草破產法過程中，仍有不少意見主張破產法應當以促進社會主義市場經濟體制的建立、加速產業結構的調整和優化產業配置為目的。

這種認識實際上模糊了破產法的功能，對我國重新起草破產法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產和生活關系的健全與發展，否則，就不可能有生命力。在我國現階段，制定破產法在客觀上應當有利于或者促進市場經濟體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產法客觀上所能起的作用，歸結為破產法的功能。否則，我們將模糊對破產法的認識，不適當地擴充破產法的功能，從而對破產法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產法的實施困難而對破產法產生懷疑。例如，我國《企業破產法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產法對國有企業的改革并沒有產生多少促進。這說明破產法的功能并不在于促進經濟體制改革。

在重新起草破產法時必須認識到，破產法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權力來清理不能清償的債權債務關系。破產法只是市場經濟法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補充意義，因此不能負擔促進改革的過巨重任。事實上，我們在制定破產法時卻使得破產法負擔了本不應負擔的功能。諸如以下兩個問題的解決，實際與破產法的功能無關，但卻深深地影響著破產法的制定。

因破產法不具有改善國有企業的經營的功能，而國有企業所具有的時代特點似乎使得部分國有企業不能適用破產法。國有企業破產難，這其中除了企業破產后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業和政府的關系一直沒有徹底理順、國有企業的財產權屬及范圍不清晰、國有企業的債權債務發生的原因復雜等。總之，凡是沒有按照公司法改組的國有企業，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨立實體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實，如果我們希望處于這樣境地的國有企業也和其他真正具備法人地位的企業同樣適用破產法，顯然是不現實的。國有企業的破產不可能普遍推開，這其中的原因相當復雜，涉及到我國國有企業的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業化進程等多個方面，這恐怕是我國制定破產法時所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產企業的職工如何安置，已經成為我國推行破產制度的最大難點。由于這一障礙的存在，很多人認為制定新破產法時應當考慮破產企業職工的安置問題。破產企業職工的安置，涉及到失業者的重新就業和社會保障。失業者的重新就業，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運作，這恰恰又是我國勞動就業制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產企業職工的社會保障則更為乏力。但這兩個層面的問題，恰恰是破產法所不能提供解決方案的問題。破產法為債權債務關系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產案件的程序問題，至于勞動者的就業權利和物質幫助的保障問題，并不屬于破產法的規范內容，應當由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業和物質幫助利益。這個問題，在我國1986年12月制定《企業破產法(試行)》的過程中就已經討論過了?，F在的問題是，我們不能寄希望于破產法來解決勞動者的就業和社會保障問題，故不能在新破產法中規定勞動者的就業和社會保障利益；但并不是說破產程序就不關注勞動者利益的保護，勞動者的工資報酬請求權以及社會保障費用請求權，在破產程序中受到優先的保護。

二、關于破產法的適用范圍

如何啟動破產程序，首先面臨的問題是什么樣的債務人可以適用破產程序。依照我國現行破產法的規定，只有企業法人可以適用破產程序。[1]破產立法例對債務人的適用范圍的規定，是適用破產程序的條件。什么樣的債務人可以適用破產程序，更具體地說應是，什么樣的債務人可以適用破產程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應當有所考慮。不同類型的債務人，在破產程序的適用上是否應當有所不同？有無必要設計不同的破產程序以適應不同的債務人？總體上說，并非所有的債務人均可以適用破產程序。在我國當前的法律體系下，這個問題似乎較為簡單，只有企業法人能夠適用破產程序。非企業法人負債不能清償的，不能適用破產程序清理其與債權人之間的債權債務關系；自然人更不能依照破產程序清理其債務。但是，惟有企業法人可適用破產程序，似乎并不足以解決我國實踐中大量存在的債務不能清償的問題，破產程序的適用范圍在實踐上有擴張的必要。[2]

在我國起草新破產法的過程中，破產程序是否應當適用于企業法人以外的債務人，曾經引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認為，破產法應當適用于中國境內的所有企業法人和自然人。第二種意見認為，破產法應當適用于在中國境內的所有企業法人，而不能適用于自然人。第三種意見認為，破產法應當適用于中國境內的所有的企業法人和依法核準登記的非法人企業。[3]關于破產法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產程序？若自然人可以適用破產程序，則自然人在多大范圍內可以適用破產程序？第一種意見將企業法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統一的破產法，破產程序應當適用于所有的不能清償債務的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產程序，實際上否定了自然人的破產能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產能力，但因主張非法人企業的破產，非法人企業的破產勢必涉及非法人企業的設立人或出資人的破產，實際上承認部分從事商業經營活動的自然人，可以適用破產程序。現在的實際情況是，新的破產法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第3條規定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業法人；（二）合伙企業及其合伙人；（三）個人獨資企業及其出資人；（四）其他依法設立的營利性組織和從事工商經營活動的自然人。企業法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規定的程序范圍內視為存續。”

是否允許自然人破產，在理論上不應當有任何障礙?？紤]破產法對自然人的適用，必須充分認識破產法的功能。前已言之，我們不能給破產法附加任何額外的功能，諸如促進我國的經濟體制改革，促進企業優勝劣汰競爭機制的建立和發展，促進我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產法適用于自然人這個問題時，人們已經間接地模糊了破產法的功能，并希望破產法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產法適用于自然人而不能杜絕因為自然人財產不透明所可能產生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當我們清楚地認識到破產法的功能就在于清理債權債務關系時，自然人的財產狀態是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應當成為阻止破產法適用于自然人的借口。破產法應當盡其所能來清理債權債務關系，并建立相應的機制保障破產程序的順利進行。破產法為清理債務清償不能的程序法，它的運作不因為債務人為法人還是自然人而有所不同，在破產程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產程序支配后的財產范圍和債務清理方式可能有所不同，但不應當影響破產法擴大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設計其特有的破產程序。破產法適用于法人，也應當適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權債務清理程序上的平等。

擴大破產法的適用范圍而包括自然人與企業法人，我們必須設計靈活多樣的程序制度。我國的破產程序包括清算、和解以及企業重整程序。因為不同的程序其復雜程度以及耗時、耗費的程度不同，應當有區別地適用于負債狀態不同的債務人。總體上說，自然人的負債狀態較法人的負債狀態簡單，故破產清算與和解程度應當適用于自然人，若將企業重整程序適用于自然人，實益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負債程度不同的債務人清理債權債務的要求，而不論債務人是法人還是自然人。我國破產法除了設計有可供債務人選擇的破產程序外，在破產程序的開始以及進行的諸環節，我們都要考慮破產程序進行的靈活度，審理破產案件的法官應當依照法律規定享有足夠的自由裁量權，以便做到適用破產程序的及時、公正和有效率。在起草破產法時，對于破產案件的審判組織、破產程序的啟動、財產管理人、債權申報、債權人會議、司法文書的送達等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區別而增加法官的裁量幅度，即使擴大破產法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。目前我國在制定新破產法時，擴大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術和實務操作上的極度障礙。[5]因此，新破產法應當適用于自然人。

若將破產法適用于自然人，則在程序制度上設計上必然會遇到以下兩個無法回避的問題：

第一，破產免責問題。破產免責，指在破產清算程序終結后，依照破產法的規定免除破產的自然人未依破產程序清償的債務的繼續清償責任。自然人破產后，是否免除其未清償債務的清償責任，立法例上有兩種主張：免責主義和不免責主義。以法德傳統破產法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責主義；與此不同的英美法系國家，普遍實行破產免責主義。日本、韓國、我國臺灣地區的破產立法對于自然人也實行破產免責主義。我國現行破產法適用于企業法人，不存在破產免責制度。重新制定破產法而適用于自然人時，不可避免地會面臨是否給予自然人破產免責的問題。如何對待破產的自然人的免責問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進一步的研究。但從文明國家的發展這個角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產采取免責的立場，應當是一個選擇。我國重新起草的破產法草案，對于破產免責已有相應的規定，所采取的基本立場應當是推行有條件的許可免責主義，即破產的自然人清償債務達到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務的清償責任。[7]但破產免責不適用于破產的債務人的保證人或連帶債務人。

第二，復權問題。復權制度，是指破產的自然人依據法律的規定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產宣告所受破產程序以外的公私法上的權利限制的一項制度。自然人受破產宣告的，其身份地位受破產程序的約束而受到相應的限制，這些限制隨著破產程序的終結而失去效力。但破產的自然人所受破產程序外的限制，并不會因破產程序的終結而解除。在破產程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產的自然人為或者不為相應的活動。我國現行破產法不適用于自然人，故不存在自然人破產而其地位受法律限制的情形，但對于破產的法人負有責任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規定：擔任因經營不善破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，并對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年，不得擔任公司的董事、監事、經理。若我國新破產法適用于自然人，則其他法律自然應當對破產的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復權制度。英美法系各國實行破產免責主義，復權制度與破產免責制度相關聯，有破產免責的發生，就有當然的復權。我國立法可以予以借鑒。

三、關于破產原因

破產原因是法院對債務人適用破產程序的原因。因我國新破產法規定有清算、和解與重整程序，故破產原因應當與這些程序相關聯，而不能單純歸結為破產清算的原因。

關于破產原因，我國《企業破產法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結構、民事訴訟法以二元結構加以規定。[8]這樣的規定給人民法院審理破產案件、認定破產原因造成了一定的障礙。在起草新破產法時，有關破產原因的規定出現了不同的聲音，即：第一種意見認為，目前國有企業虧損面比較大，不能清償債務的情形復雜，有必要對國有企業“不能清償到期債務”附加一些限制性的條件，如虧損的程度、負債率、不能清償債務的時間等量化標準。第二種意見認為，破產原因為法院宣告債務人破產的唯一依據，在認定的標準上對所有類型的債務人均應當同一；在立法上，破產原因為法院審理破產案件需要認定的事實問題，各種不同類型、行業、規模的企業，不能清償到期債務的具體情況各不相同，也不能對破產原因予以量化。第三種意見認為，法人不能清償到期債務、并且已經“資不抵債”的，才能構成破產原因。[9]但破產原因應當實現一元化，即“債務人不能清償到期債務”，已經成為破產立法起草人員和學界的主流觀點?！安荒芮鍍數狡趥鶆铡笔侵競鶆盏穆男衅谙抟褜脻M，且債務人明顯缺乏清償債務的能力。

除債務人不能清償到期債務以外，尚有以下的債務人的行為，應當認為構成破產原因：

第一，停止支付。債務人停止支付債務的，推定為不能清償到期債務，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務人得以其具有清償能力的事實，“破產原因”的推定，從而避免適用破產程序。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第31條第2款規定，債務人停止清償到期債務并呈連續狀態，如無相反證據，可推定為不能清償到期債務。

第二，債務超過。債務超過為法人的破產原因，在我國實務界常被稱為“資不抵債”。企業法人的負債額超過其資產額的，為防止其債務繼續膨脹而損害債權人的利益、增加社會生活的不穩定因素，有適用破產程序對債務超過的企業法人加以規制的必要?！兜聡Ц恫荒芊ā返?9條明確規定“債務超過”為法人開始破產程序的原因。我國尚無以債務超過作為法人的破產原因的立法和實務，而且鑒于現實生活中國有企業“資不抵債”的現象突出，估計將債務超過列為破產原因，立法技術上有一定的困難。我國新破產法草案對此尚未做出規定。合理的選擇應當是，企業法人的負債額超過其資產額的，不論其是否能夠支付到期債務，均構成企業法人開始破產程序的特殊原因。

第三，有不能清償到期債務之虞。債務人存在不能清償到期債務的危險，即債務人的財務狀況足以使人預見到其不能清償行將到期的債務的，構成“不能清償到期債務之虞”，應當給予債務人適用破產程序的機會。此等破產原因對于發生財務困難的企業法人具有意義。尚未發生不能清償到期狀態的企業法人，若已經有財務困難，則沒有必要非等到該企業不能清償到期債務的事實發生時才適用重整程序；否則，該企業將喪失重整成功的機會。德國在修改其破產法時，專門增加規定“行將出現支付不能”為債務人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業法人的重整，我國有必要在新破產法中將“有不能清償到期債務之虞”規定為企業法人重整程序開始的原因，以更加方便債務人啟動和運用重整程序。

四、關于破產程序的模式結構

破產法在性質上為實體法和程序法的結合，但主要還是程序法。我國實行破產程序受理開始主義。依我國現行破產法的規定，破產程序分為破產宣告前的程序和破產宣告后的程序兩大部分，具體由破產案件的受理程序、破產案件的審理程序、破產宣告程序、破產清算程序組成；在破產程序進行中，還存在避免破產宣告或者破產分配的和解程序。[11]但我國現行破產法所規定的破產程序存在諸多缺陷，并以清算債務人的財產為主要目的，不符合破產立法改進運動的發展趨勢。破產觀念自近代產生防止或者避免破產清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內涵，只不過其變革或者現代化的程度在各國并不完全相同，但是，破產制度向破產清算制度、和解制度和重整制度協調作用的方向發展的趨勢，應當是不容懷疑的。如何設計破產程序成為我國破產立法不能回避的問題。

破產程序的開始以申請主義為原則。當事人申請破產而非法院以職權適用破產程序，應為我國破產立法的基本價值取向。在這個前提下，我國破產程序的模式結構體現為重整程序、和解程序與破產清算程序的結合。債務人有破產原因的，債務人或者債權人可以向法院申請重整，或和解，或破產清算，以求法院能夠裁定開始破產程序。不論債務人申請的程序目的差異，法院受理破產案件的，破產程序對于債務人的財產和債權的清理均具有約束力[12]，有關的利害關系人應當通過破產程序行使權利。重整程序、和解程序以及破產清算程序相互間，應當具有法律規定的可轉換性，破產清算程序開始后至破產分配前，當事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當事人可以申請適用破產清算程序或重整程序；重整程序開始后，當事人可以申請適用破產清算程序或和解程序。關于破產程序應當包括清算程序，理論和實務均沒有異議，引起爭論的問題是破產程序應否包括和解程序或重整程序、以及如何設計和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序為一種新型的破產程序，是在對傳統破產清算制度進行變革的基礎上發展起來的企業再建型的債權債務清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發生財務困難，有停業的危險時，經法院裁定予以整頓而使之復興的制度。公司重整制度是美國聯邦破產法最先創立的，現已普及到世界多數國家。

各國法律規定的重整制度在適用范圍、條件和強度上有所不同。但是，現代重整制度的適用已經呈現出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產法時，首次將破產清算制度和企業再生制度相結合，開始了美國公司重整制度的創建；其后1933年和1934年對破產法中的重整規定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（TheChandlerAct）完成了重整制度的革新，創立了美國的現代企業重整制度。重整制度自其產生時起，注意力就不在于如何避免公司被關閉清算，而在于公司現狀的維持和未來的發展，從而促使有破產危險的公司盡快復蘇以求壯大。經過上個世紀七十年代改革后的美國破產法規定的重整制度，可以適用于個人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產清算的不利方面，是一種預防破產清算的積極制度。和解程序不能代替企業重整程序，企業重整程序要比和解程序挽救企業更為積極，重整的手段和目標是多方位的。重整程序將社會利益放在第一位，個人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實際上，在重整程序中，當事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點還在于，債務人的重整計劃是促使企業積極復興的必要條件，經利害關系人表決接受和法院裁定認可后，具有終結破產程序的效力；重整計劃批準后的債務人不再受破產程序的約束，但應當按照重整計劃經營事業和清償債務。

我國《企業破產法（試行）》沒有規定重整制度，該法第四章規定有和解與整頓制度，但該法規定的整頓制度不同于嚴格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業的虧損面比較大，瀕臨破產清算的企業比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產清算條件的企業都運用破產清算程序，不僅不現實，而且對社會生產力會造成浪費，同時也會產生社會不穩定因素，我國需要尋找強有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產清算的企業走上復興之路；另一方面，企業再生通過和解制度，當然可以解決一些問題，但和解不是企業再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價值的全面發展。所以，我國重新制定破產法時，應當規定企業重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產法草案也規定有重整制度。

我國破產法若采用重整程序，應當有以下四個方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應當考慮的因素之一，程序的運行和效力相對復雜，有必要將其適用范圍限定于企業法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應當開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計劃被批準生效，債務人的所有活動均在法院的嚴格監督和控制下進行，管理人中心主義應當服從于法院的司法裁量權。（3）當事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當事人自治的地位。法院在企業的債權人和股東決定企業重整命運的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權。（4）重整目標和手段多樣化。企業重整的目標，不僅要清理債務人的債務，以維護債權人的利益；而且要實現企業的未來發展，維護社會生產力和社會公益。為實現企業重整的多重目標，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務危機的企業。（5）重整程序優先適用。重整程序開始后，對企業已開始的和解程序或破產清算程序等任何民事執行或者司法程序，應當停止；特別是，重整程序對于在債務人的財產上有別除權的權利人，亦有約束力。[15]

2．和解程序

和解程序是有破產原因的債務人與債權人協商達成清理債權債務關系的協議而終結破產程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產清算程序和重整程序并存的具有獨立意義的制度。[16]破產制度發展到近代，和解制度應運而生。在我國的理論和實務上，長期以來認為和解程序的目的在于避免債務人受破產宣告而使債務人擺脫困境，所以和解應當著眼于債務人的復蘇或者繼續存在。我國現行破產法就是基于這樣的考慮規定了破產宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產清算制度所不能克服的弊端而創設的一項程序制度，其目的可概括為三項：(1)避免對債務人適用破產程序；(2)避免法院宣告債務人破產；(3)避免通過破產清算分配破產人的財產。于是，和解制度就被劃分為破產程序開始前的和解、破產程序開始后至破產宣告前的和解、以及破產宣告后的和解。

我國破產程序中的和解制度應當貫徹兩個基本出發點，其一為利用和解制度避免法院宣告債務人破產；其二為利用和解制度避免通過破產清算分配破產人的財產。[17]破產程序中的和解，只不過是一種不同于破產分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務人和債權人的諒解讓步而了結債權債務，并不以債務人的復蘇為目標。所以，在破產程序進行中運用和解程序，可以避免法院宣告債務人破產，或者避免對債務人的財產實施破產分配。基于這樣的考慮，重新起草破產法時，應當靈活設計破產程序中的和解程序，允許債務人在破產程序終結前的任何期間申請和解，以給予債務人選擇和解的充分機會。

和解程序為重整程序的基礎。在肯定和解程序的基礎上，立法應當明確規定拯救瀕于破產或者已經陷于破產境地的企業法人的重整程序。因為我國新破產法將規定重整程序，和解程序在適用上自然會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務人不能清償債務不十分復雜的破產案件，自有其存在的價值。和解程序適用于債務人財產過少的破產案件，在處理的程序上較為簡化、節省費用和時間，有利于債務人和債權人的利益。債務人和債權人達成和解協議的，經人民法院裁定認可后，終結破產程序。

五、關于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產程序的事務性工作通過管理人來進行，管理人在破產程序開始后依法對債務人的財產進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分，以更好地保護債權人的利益。破產程序開始后，債務人管領財產的能力受到限制，諸如不得清償個別債務，其目的在于保證破產程序的公正進行。既然債務人的管領財產的能力受到限制，就要有相應的制度來保證債務人的財產不受意外的處分，故在破產程序中不能缺少管理人。我國現行法規定的管理人僅以“破產宣告后”的破產清算組為限。

在破產程序受理開始主義之下，我國現行立法對債權人利益的保護不夠周詳。人民法院受理破產申請后，破產程序即告開始；即使在債權人申請破產的情事下，經債務人和解申請而開始整頓的，破產程序也只是中止，并未終結。在債務人被宣告破產前以及和解整頓過程中，債務人的財產由誰監督或管理，已經成為困繞人民法院處理破產案件的障礙。另外，人民法院宣告債務人破產后，在成立破產清算組織之前也存在著同樣的問題。雖然在緊急情況下，人民法院對債務人的財產可以采取財產保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產程序進行中，對債務人的財產予以財產保全，一方面加重了法院保全財產的負擔；另一方面，破產程序具有保全債務人財產的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產程序本身就是不必要的。在破產程序中，法院并無義務管理債務人的財產。我國在破產程序制度上應當建立適合國情的財產管理人制度。[18]

我國的司法實務對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第18條規定：“人民法院受理企業破產案件后，除可以隨即進行破產宣告成立清算組的外，在企業原管理組織不能正常履行管理職責的情況下，可以成立企業監管組。企業監管組成員從企業上級主管部門或者股東會議代表、企業原管理人員、主要債權人中產生，也可以聘請會計師、律師等中介機構參加。企業監管組主要負責處理以下事務：（一）清點、保管企業財產；（二）核查企業債權；（三）為企業利益而進行的必要的經營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業監管組向人民法院負責，接受人民法院的指導、監督。”

我國新破產法草案建立了自破產程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現行破產程序中的財產管理制度。[19]在破產程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務人財產的代表，應當依法行使下列職權：（1）接管債務人的全部財產、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調查債務人的財產狀況，包括債務人所欠勞動者工資、社會保險費用和納稅情況；（3）制作財產狀況調查報告；（4）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權人會議召開之前決定債務人的繼續營業；（6）管理、處分債務人的財產，清償債務；（7）接受第三人對債務人的債務清償或財產權利的交付；（8）決定債務人的內部管理事務；（9）聘用必要的管理人員、專業技術人員及其他工作人員；（10）必要時，要求召集債權人會議；（11）有關債務人的財產的糾紛，代表債務人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認為應當由管理人行使的其他職權。

以管理人中心主義作為我國新破產法的立足點，可以加強破產程序中的債務人財產的管理或保全。管理人中心主義還可以相應減輕法院的責任或負擔，法院參與破產程序的事項應當多集中于程序方面，而非管理人應當為的事務性工作上。我國的破產程序應當堅持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應當貫穿于統一的破產程序的各個環節。管理人中心主義不能僅僅在破產清算程序中有意義，而且應當有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務人的地位并不矛盾，我們確實可以看到，在破產清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時并不十分顯著，這種現象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務人的有條件的轉移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第70條規定：“在重整保護期，管理人可以聘任債務人企業的經營管理人員負責企業的營業事務。”[20]關于管理人中心主義，我國破產立法所要解決的根本問題，并不是要否堅持管理人中心主義的問題，而是在這個中心主義的架構下，如何協調管理人、債權人和債務人之間的權益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細致的努力。

六、關于破產程序中的意思自治

在破產程序中，意思自治在兩個層面上展開：個體意思和團體意思。個體意思使得破產程序具有進行的基礎；而團體意思則維系著破產程序的公平。

破產程序中的個體意思，通過破產申請和債權申報等制度予以體現。破產程序要貫徹破產申請和債權申報的自愿原則，非有利害關系人的申請，不得開始破產程序；破產程序開始后，非有債權人申報債權的行為，破產程序無法進行。故破產申請和債權申報構成破產程序得以進行的基礎。

非有破產申請，不得對債務人開始破產程序。但是，破產程序中的個人意思自治，并不具有絕對的意義。個人意思不得濫用；甚至，個人意思在有些場合為法律所排斥。在理論上，破產程序的開始以破產申請為必要。債務人可以申請法院宣告自己破產。但若債務人為法人，不能清償到期債務的，法人的信用基礎發生危機，這時，為了防止債務的進一步膨脹，保護多數債權人的利益，法人的代表應向法院申請破產。與申請破產相對應的問題是，若無債務人或債權人的破產申請，法院可否依職權開始破產程序？我國現行法沒有規定、司法實務暫時不承認人民法院可以不根據當事人的申請而直接依職權開始破產程序。但是，我們如果考慮到，破產并非債務人與個別債權人之間的私事，它涉及到眾多債權人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權力機關的法院，有必要在適當的時候進行適度的干預。所以，這是個人意思服從法律安排的體現。再者，破產申請提出后，申請人基于其個人意思請求撤回申請的，因破產程序關乎多數債權人的利益，本非專一保護申請人的利益，故是否準許撤回申請，由法院依照破產申請的具體情況，自由裁量。因此，破產程序中的個人意思，其自治的范圍依從于對多數債權人的利益保護的需要。

在破產程序中，起到至關重要的作用的意思自治，為債權人團體意思的自治。破產程序對于各種有利害關系的人都會產生實質的影響，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業等方面，特別是直接關系到參加破產程序的債權人的利益。法院在破產程序中居于主導地位，對破產程序的順利進行負有全面責任。管理人在法院的領導下，對債務人的財產行使全面的管理權，并負具體的責任。在破產程序中，應當堅持管理人中心主義，但必須強調債權人的自治，以充分保護債權人的團體利益。債權人自治是破產程序的基本制度，包括債權人會議和監督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權人會議和監督人在破產程序中的作用，相輔相成，債權人會議和監督人依法履行各自的職責，目的都在于維護債權人全體的利益。但是，監督人履行職責受債權人會議的決議約束，債權人會議凌駕于監督人之上。

我國現行破產法規定了債權人會議，肯定了債權人團體的自治地位。但是，在破產程序中，僅有債權人會議代表債權人的利益，似乎還不足以維護債權人在破產程序中的公平利益，特別是債權人會議閉會期間，由誰代表債權人監督破產程序的進行，在我國法律上仍為空白。債權人會議由全體債權人組成，人數眾多，對破產程序難以實施日常監督，若經常召集債權人會議，也不利于破產程序的節儉和簡化。況且，債權人會議不是債權人全體的常設機關，特別是債權人會議休會期間，無法對破產程序進行中的具體事務實施監督。所以，從實際需要出發，以使債權人自治貫串于破產程序進行的各階段，我國破產立法有必要設立監督人制度；監督人由債權人會議選任，代表債權人會議對破產程序實施日常監督。我國新破產法草案的創新之一就是規定債權人會議任選的監督人制度，這是對我國破產程序中的債權人自治形式的補充。[22]

七、關于破產程序中的利益平衡

破產程序所涉及的利益為多方利益。債務人和債權人的利益為基本利益，居于受保護的平等地位。但破產程序不僅關乎利害關系人的利益，而且關乎社會公共利益，平衡破產程序中的各方利益，應當有制度設計上的考慮。以下三點，可能是我國破產立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務人的重整利益，優先于破產程序中的其他利益。債務人的重整利益與破產程序中的其他利益之間，存在沖突。債務人有破產原因，其請求重整的，其重整利益應當受到應有的尊重。若重整程序開始，則債權人自無由重整財產獲得個別清償的機會，即使是有財產擔保的債權人，或者對債務人的財產享有優先受償的支配權的擔保權人，亦不能從債務人的財產中獲得個別清償。這是采用重整制度所必須實行的制度。所有的債權人，不論其是否享有擔保，以及對債務人的財產歸屬或支配利益享有權利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個別表決組的權利人不同意重整計劃，法院亦可基于其自由裁量權順延重整期間或者批準重整計劃。可見，債務人受重整程序的保護利益是十分優厚的。我國破產立法應當堅持這樣的立場。

其次，破產程序中的團體利益，優先于個人利益。在破產程序中，債權人團體的利益，與個別債權人的利益之間總是存在沖突的，保護了債權人的團體利益，就不可避免地會忽視個別債權人的利益，這是由破產程序的公平與公正的屬性決定的。在團體利益與個人利益發生沖突時，理性的選擇是團體利益優先于個人利益。在破產程序中，之所以團體利益優先于個人利益，原因在于參加破產程序的利害關系人的多面性；若沒有團體利益的形成機制，破產程序就無法進行。而且，破產程序中的利害關系人通過團體多數表決機制，維系破產程序的公正性（團體利益）。即使個別利害關系人的意思，與多數利害關系人的意思不同，破產程序將依照多數人的意思照樣進行。這是破產程序實現公正的價值目標所在。凡參加破產程序的利害關系人，均受破產程序的約束，享受破產程序上的利益，并承擔因破產程序而產生的不利后果。在這個意義上，債權人自治的制度較為完整地反映了破產程序的團體利益優先于個人利益的價值目標。再者，在破產清算程序和和解程序中，任何普通的債權人均不能有超越破產程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權人受重整程序的約束，而且對債務人的財產有擔保權益的利害關系人，亦受破產程序的約束。這樣的制度設計也反映著團體利益優先于個人利益的價值目標。

最后，勞動權益，優先于破產程序中的其他利益。企業被適用破產程序，勞動者的工資權益以及社會保險權益，在一定程度度上會受到相應的影響，特別是會引起勞動者的失業而影響勞動者的生機。在這樣的風險機制下，勞動權益應當在破產程序中居于優先受保護的狀態。勞動權益優先于國家的稅收請求權和普通債權。我國《企業破產法(試行)》第37條規定，“破產財產優先撥付破產費用后，按照下列順序清償：（一）破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產企業所欠稅款；（三）破產債權。”我國的司法實務對于受優先保護的勞動權益，作出了內容補充。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第56條規定：“因企業破產解除勞動合同，勞動者依法或者依據勞動合同對企業享有的補償金請求權，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償?！钡?7條規定：“債務人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報酬，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。”第58條規定：“債務人所欠企業職工集資款，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償?！钡珓趧訖嘁媸欠駜炏扔趥鶆杖素敭a上設定的擔保，我國現行法并沒有提供相應的一般解決方案。[23]勞動權益為破產程序中的社會公共利益，應當優先于在債務人的財產上存在的擔保物權，這應當是我國破產立法應當明確的問題。

[1]在我國現行法的框架下，可以適用破產程序的企業法人，包括依照《商業銀行法》設立的商業銀行和非銀行金融機構、依照《保險法》設立的保險公司。對于銀行、非銀行金融機構是否應當適用破產程序，在新破產法的起草過程中引起了爭議，但筆者認為現行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關于新破產法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關詳細內容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產法的重新制定》，《法學研究》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關于新破產法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維健：《修訂我國破產法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規定了破產的自然人有條件的許可免責主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規定之“剩余債務的免除”制度。

[7]但最近完成的破產法草案所持立場為有條件的當然免責主義，即破產的自然人清償債務達到法定比例時就免除其未清償部分的債務的清償責任。見《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國《企業破產法（試行）》第3條將破產原因表述為“因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務”；《民事訴訟法》第199條將破產原因表述為“因嚴重虧損，不能清償到期債務”。

[9]見鄒海林：《中國的破產制度及其發展方向》，《中國市場經濟法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國《企業破產法（試行）》所規定的和解程序，為避免債務人被宣告破產而設計，竟能適用于債務人被宣告破產前；但《民事訴訟法》所規定的和解程序，則沒有將之限定于債務人被宣告破產前。故最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第25條將和解程序概括為避免破產宣告和破產分配的程序，和解可以適用于債務人被宣告破產前以及債務人被宣告破產后。

[12]法院受理破產案件后，應當指定管理人對債務人的財產予以必要的接管或監管，以確保債務人的財產為破產程序的公正進行而存在。關于債務人的財產受破產程序的支配的相關問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛國：《論重整制度》，《法學研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國的破產制度及其發展方向》，《中國市場經濟法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國破產程序中的和解制度及其革新》，《法學研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第16條規定：“人民法院決定受理破產申請的，應當同時指定管理人。”第29條規定有管理人的多項職權，基本上可以反映破產程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規定確實不同于美國破產法第11章重整程序所規定的“占有中的債務人(debtorinpossession)”制度。在美國破產法中，占有中的債務人為重整程序中管理債務人財產的基本態樣，除非法院基于某種理由任命債務人財產的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產程序中實行與美國破產法相同的“占有中的債務人”制度。另外，該條的規定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規定相配合進行修改，故有進一步斟酌的巨大空間。

[21]監督人為破產程序中的全體債權人的代表機構。監督人依不同的立法例，稱謂有所不同。例如，英國、美國、加拿大、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國、泰國稱為債權人委員會；日本、韓國等國稱為監查委員或者監查人；我國臺灣地區則稱為監查人。我國新破產法草案準備采用“債權人委員會”的稱謂。

篇10

一、關于律師執行職務的調查權

調查取證權作為律師得以順利執行職務的權利，在律師法和新刑訴法頒布前本無異議。盡管律師行使此項權利常遭人為的干擾、限制，但其作為一項法律的授權在此前的立法中是能找到依據的。然而現行律師法、刑訴法關于律師調查取證需“經有關單位和個人同意”的限制性規定，不僅造成律師調查取證更加艱難，而且事實上已使律師擁有此項權利失去了法律上的依據。因為法律允許知情人有權對是否接受律師調查作出選擇，就意味著向律師提供證據并不是知情人的義務。既然知情人無此項義務，那么從權利、義務相對應的關系看，調查取證也就不能成為律師可享有的權利了。

在我國尚未確立法院根據律師的申請簽發調查令制度的情況下，現行立法如此規定實際上已使律師的調查取證權名存實亡，并已對律師作用的發揮構成了如下影響：首先，它削弱了律師的職能。盡管從擔負的具體任務看，律師與公、檢、法三機關各有不同，但就“維護國家法律的正確實施”這一根本職能而言，律師與上述機關發揮的作用應是一致的。要實現這一職能，律師執行職務必須“以事實為根據，以法律為準繩”，而“以事實為根據”又是“以法律為準繩”的前提。當律師喪失對事實的調查取證權后，律師何以能“以事實為根據”，進而何以實現法律賦予的“維護國家法律的正確實施”這一根本職能呢？其次，它引發出了新的“告狀難”。民訴法確立的“誰主張，誰舉證”的原則，無疑具有積極的意義，但這一原則與當事人調查取證難畢竟又是一對現實的矛盾。如果以往當事人尚可聘請律師求得幫助的話，那么當現行立法取消了律師的調查取證權后，就無異于將那些合法權益遭到實際侵害，僅僅是因調查無權、舉證不能的當事人推至難以求援的不利境地，由此必然引發出新的“告狀難”，這決非一個追求公正的社會應有的現象。再次，它導致了刑訴中的控辯失衡。應該說解決刑訴中控辯失衡是修改原刑訴法的動因之一，但遺憾的是，修改后的刑訴法在調查取證這一并非無關要旨的問題上，并沒有賦予辯護律師享有與控訴機關相平等的權利，在體現控辯制衡的原則上存在缺陷，在一定程度上影響了此次修改立法的進步。

二、關于律師在刑訴偵查階段的“會見”權

依據原刑事訴訟法的規定，辯護律師會見被告臉不受控訴機關、審判機關的限制。然而修改后的刑事訴訟法在確認律師介入訴訟的時間提前至偵查階段的同時，對律師的“會見”權作出了限制，即“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場”。1998年1月19日六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》對偵查階段律師的“會見”權作了同樣的規定。

眾所周知，立法者就律師提前介入刑訴的立法本意，是要通過律師的提前介入，促使偵查機關依法行使職權，解決司法實踐中履禁不止的刑訊逼供和違法辦案的現象，維護那些是否有罪尚未確定的被追訴人的合法權益，最大程度地保障無辜者免受刑律追究。一句話，是要實現對偵查機關的監督、制約。既然如此，在律師行使“會見權”，為犯罪嫌疑人提供幫助時，理應提供一個能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，充分對自己是否有罪、偵查機關的偵查活動有無違法現象等問題向律師陳述的環境，否則所謂犯罪嫌疑人有權獲得律師幫助就是一句空話。那么，當本應受到監督、制約的偵查機關竟可派員在場監視律師會見活動的情況下，能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，向律師充分陳述自己的意見嗎？進而能達到律師提前介入刑訴的立法目的嗎？對律師“會見權”的這種限制，實際上還反映出對律師的不信任。在這種不被信任，受監視的環境下履行職務，不能不讓本應與偵查機關同屬履行法律賦予的訴訟職能的律師，產生不平等、遭歧視的感覺，進而必將影響律師履行這一職務的積極性。可見對律師“會見”權予以限制表現出的不合理性是顯而易見的。另外新刑法中的306條款，更是讓辯護律師在執行職務時戰戰兢兢如履薄冰。在這種心有顧慮，自感存危，不得不處處設防的境況下履行職務，能讓辯護律師發揮其在刑訴中應有的作用嗎？

三、關于民事訴訟中律師對有關訴訟權利的獨享權

現行民事訴訟法對訴訟人的地位、權利作出不同于原民事訴訟法（試行）的規定。這一規定在地位上將訴訟律師與其他訴訟人等同起來，取消了律師對有關訴訟權利的獨享權。有法官撰文稱，這一修改“更加體現了訴訟當事人地位平等的原則，不致使那些未請、不懂得請或請不起律師，而由其他訴訟人的當事人處于不平等、不利的地位”。這或許也正是立法者何以作此修改所持的觀點。對此，筆者有不同的看法。

首先，律師獨享為其執行職務所需的權利，是律師職業得以產生、作用得以發揮的前提。

律師職業從無到有是社會分工的體現。律師要發揮其獨有的作用，體現其存在的價值，必須具備一定的條件。律師在執行職務時享有他人不能享有的權利，能實施他人不能實施的行為，正是這一條件的體現。通常國家都是以授權性規范確認“律師執行職務中的權利”，并規定這些權利只能由律師這一特定的主體，在執行職務時行使，其他任何人均無權行使。很難設想，法律不作此規定，律師職業何以能產生，職務何以能行使，作用何以能發揮？

其二，律師獨享有關訴訟權利，是律師的身份、職責的特點決定的。

我國法律雖規定在民事訴訟中，可以作為當事人訴訟人的除律師外，還包括其他身份的公民。但必須看到兩者參與訴訟活動有著明顯區別。一是身份和行為的依據不同。律師作為訴訟人是以專門法律工作者的身份接受委托，實施的。他們參與訴訟既是基于當事人的委托，又是基于法定的職責，是職務行為和行為的結合。而某一公民擔任訴訟人則一般與當事人原本就存有特定的關系，他們參與訴訟活動并非履行職務。二是目的和承擔的責任不同。我國律師執行職務以維護國家法律的正確實施為根本目的，而國家法律并沒有要求其他訴訟人承擔此項責任。另外，律師不僅要履行訴訟法上的義務，同時還要承擔與律師職業相關的其他法律、紀律、道德等規范要求的特定義務和責任，而對其他訴訟人來說，一般只受訴訟法上義務的約束。正因有上述不同，律師享有其他訴訟人不能享有的權利應是順理成章之事。

其三，律師獨享有關訴訟權利，并不違背當事人訴訟地位平等的原則。

原民事訴訟法（試行）在規定律師獨享有關訴訟權利的同時，賦予當事人有平等地聘請律師的權利。這一權利對各方當事人都是平等的，并不因人而異。通常當事人“未請律師”是對自己權利的放棄，我們不能因一方當事人放棄聘請律師的權利，而將對方當事人所聘律師降格以用，以求所謂的“平等”。果真如此，不僅不是更加體現了當事人訴訟地位平等的原則，恰恰是對這一原則的背棄。

其四，所謂“當事人不懂得請、請不起律師”的問題，不能成為取消律師對有關訴訟權利獨享權的正當理由。

事實上，在我國律師制度已恢復近二十年的今天，當事人不懂得請律師的現象已不具普遍性。何況解決這一問題的正確性方法應是以積極的態度大力宣傳律師的業務，而不應消極地去取消律師的權利。

至于我國律師的收費，不僅大大低于國外律師的收費水平，即使與人民法院收取當事人的訴訟費比也是不高的。在此情況下，如果還存在當事人請不起律師的話，那么同樣存在當事人因交不訟費，而不能行使訴權的問題。我們能因此削弱審判機關的職權嗎？事實上，對此類問題正如人民法院通過減免或緩收費用的方法，來保障經濟上有困難的當事人得以行使訴權一樣，我國律師在收費上也一直對經濟有困難的當事人實行減、免、緩的制度，并且擔負著大量的法律援助的任務?？梢?，當事人不請律師普遍、真實的原因只能是放棄權利不愿請，而不愿請的原因大多又恰恰是律師的權利遠未達到為其執行職務所需的程度，難以讓當事人感受到請得值。事實表明，以所謂體現當事人訴訟地位平等為由，取消律師對有關訴訟權利的獨享權，在理論上是說不通的，在實踐中是有害的，不足取的。

一個時期以來，立法呈現出對律師權利限制、縮小的現象并非偶然，它與某些對立法有影響的部門，面對律師制度改革出現的一些新情況，而對律師制度的性質、律師職業的作用，以及律師隊伍垢現狀發生了認識上的偏差不無關系。例如，面對律師逐步由國家干部過渡到社會法律工作者這一身份上的變化，一些部門更多地注意到律師職業的“業務性”、“服務性”，而漠視甚至否認律師工作的“職務性”。有人甚至將律師職業定位于經營性的“第三產業”，從面否認律師享有職務上的權利。又如，隨著律師最終恢復了其“自由職業者”的本來面目，一些人竟將律師職業與江湖行醫式的職業等同起來，片面地認為，律師是當事人的附庸，只對當事人負責，只為當事人說話，從而表現出對律師職業的歧視。再如，面對律師隊伍發展中出現的問題，把對少數律師違法違紀辦案行為的警覺，擴大至對整個律師隊伍的懷疑，從而不加分析地對律師的權利予以限制等等。