立法研究論文范文

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篇1

[關鍵詞]偷稅；偷稅主體；偷稅手段；法律責任；《征管法》

對偷稅行為的立法，我國現行《稅收征收管理法》(以下稱《征管法》)作了明確界定。第六十三條規定：納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報，不繳或者少繳應納稅款的，是偷稅。對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任?？劾U義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

首先，這一規定以概念的方式對偷稅這一法律行為的共同特征進行了概括和定性。這一概念不但規定了偷稅主體的范圍為納稅人和扣繳義務人，而且在客觀方面概括了這一法律行為的共同特征：一是符合法律所列舉的手段，二是因法律所列舉的手段造成不繳或者少繳應納稅款的結果。其次，規定了偷稅這一違法行為的法律責任。不但規定了有關處罰的行政責任，而且還規定了一旦構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。

從我國有關偷稅立法的歷史來看，這樣的立法模式經歷了一個曲折的過程。尤其對偷稅客觀方面的規定，在立法技術上經歷了從列舉式到概括式再到列舉式這樣一個否定之否定的歷史過程。立法機關2001年在修訂現行《征管法》時對偷稅所做的規定，總結了我國建國以來有關偷稅的立法經驗，根據當時所能預見的情形以及結合當時稅收執法的實際情況，對偷稅主體、偷稅的客觀方面、偷稅的法律責任進行了界定和規定，為認識和評價這一法律行為提供了一面必要的鏡子，同時也為處理和打擊偷稅行為提供了有力的法律依據，具有一定的歷史意義。但筆者認為，隨著社會政治、經濟的發展，以及人們法制觀念的不斷增強，尤其人們對偷稅行為認識的不斷深入，現行《征管法》對偷稅所做的規定在新的環境和觀念下逐漸顯得不適應，必須對其進行全面的改進。否則，不論在理論上還是在稅收執法實踐中，必將影響稅務機關對偷稅行為進行公平合理的處置。對偷稅行為的查處與打擊一直是稅務機關的重點工作之一，但立法的滯后使得對偷稅行為的查處成為目前稅務機關最為棘手的問題之一。因此，有必要在理論上對偷稅的立法問題進行更為深入的研究。

一、現行《征管法》中偷稅立法之缺陷

如上所述，現行《征管法》對偷稅主體、偷稅的客觀方面以及偷稅的法律責任進行了界定。但筆者認為，從理論上和稅收執法層面而言，這三方面的規定都存在一定的缺陷。

1對偷稅主體的界定。通常理解，現行《征管法》第六十三條對偷稅主體界定為納稅人和扣繳義務人。在第一款對偷稅進行定義時，對偷稅主體界定為納稅人?，F行《征管法》第四條規定，法律、行政法規規定負有納稅義務的單位和個人為納稅人。而且我國現行的稅收法律、行政法規對每個稅種的納稅人都做了規定。把納稅人規定為偷稅主體，在理論上和稅收執法實踐中都沒有爭議，但對扣繳義務人是否可以認定為偷稅主體卻存在一定的爭議。在該法條第二款中作了這樣的規定：扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。根據該款規定，扣繳義務人能否被當然地理解為偷稅主體，在稅務執法實踐中有人就提出了質疑。有學者在研究偷稅罪的主體時，也提出扣繳義務人不能作為偷稅罪主體。在2001年最高人民檢察院、公安部的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中，關于偷稅罪的主體也只界定為納稅人。雖然只是認為扣繳義務人不能成為偷稅罪主體，但我們認為，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，即偷稅罪的危害程度以及情節比偷稅行為更為嚴重，而其他方面的表現，包括行為主體都是一致的。也就是說，扣繳義務人不能成為偷稅罪的主體，也就不能成為偷稅的主體。

首先，偷稅主體的立法在語言的表述上就存在缺陷。從語義上分析，該法條第二款只是規定扣繳義務人采取第一款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款時其應承擔的法律責任，并沒有直接規定按照第一款定性處理。也就是說，關鍵是該款沒有對扣繳義務人的這一法律行為直接定性，只是規定其法律責任。如果立法的意圖就是把扣繳義務人也界定為偷稅主體，則可以直接這樣表述：扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，依照前款規定定性處罰。雖然只多了“定性”二字，卻足以讓人一目了然。我國《刑法》的許多條款就做了這樣的技術處理。例如《刑法》第二百零八條規定：非法購買增值稅專用發票或者購買偽造的增值稅專用發票的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。非法購買增值稅專用發票或者購買偽造的增值稅專用發票又虛開或者出售的，分別依照本法第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條的規定定罪處罰。因此，現行《征管法》關于偷稅主體的界定在語言表述上存在缺陷，使人費解。

其次，從偷稅的實質來看，把扣繳義務人界定為偷稅主體也使人費解。關于偷稅的實質，我們認為，1986年的《中華人民共和國稅收征收管理暫行條例》(以下簡稱《征管條例》)對偷稅的表述比較準確。第三十七條規定，偷稅是指使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅的行為。從這一規定中可以發現，偷稅的本質特征是使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅義務。其前提是當事人要負有納稅義務；也就是說，能夠成為偷稅的主體，首先要負有納稅義務。我國現行的稅收法律、行政法規對每個稅種負有納稅義務的人都做了規定，其共同特征是具有應稅行為。其次是采用欺騙、隱瞞等手段逃避了納稅義務。而扣繳義務人本身沒有應稅行為，即沒有納稅義務，只是為了保障國家有效、便利地征收納稅人應繳納的稅款，國家法律“強加”給扣繳義務人的一種法定義務。沒有實質的應稅行為和納稅義務就沒有偷稅的前提條件，就不應當把扣繳義務人界定為偷稅主體。如果扣繳義務人扣繳了納稅人的稅款之后，采用欺騙、隱瞞等手段不繳或者少繳已扣繳的稅款，應當定性貪污更為合理、準確。

2對偷稅手段的規定?，F行《征管法》對偷稅手段的規定在立法技術上是采取列舉式。我們認為，現行《征管法》對偷稅手段的規定存在許多值得探討和研究的問題。

首先，對有些偷稅手段表述不明晰?，F行《征管法》對偷稅手段表述為：“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報”。而其中“或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報”這一表述就不明晰。由于在這句話的第二個“或者”前少了一個逗號，使人在理解上就產生了分歧；即“進行虛假的納稅申報”作為偷稅手段是否需要經稅務機關通知申報為前提就有爭議。在2002年的《最高人民法院關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2002年最高院司法解釋》)中，對這一理解上的分歧做了一個具有法律效力而且具有權威性的了斷，即明確認定“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”與“進行虛假納稅申報”為兩類互為獨立的偷稅手段，彌補了1997年《刑法》第二百零一條和2001年《征管法》第六十條對偷稅手段表述不明晰的缺陷。

其次，現行《征管法》和《刑法》對偷稅手段的規定存在不一致之處?，F行《征管法》和《刑法》的第二百零一條對偷稅手段的表述基本是一致的，即總結了四類偷稅手段。但現行《刑法》第二百零四條在規定騙取出口退稅罪的同時，在第二款對偷稅手段補充為：“納稅人繳納稅款后，采取前款規定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條的規定定罪處罰?！边@～款中提出了第五類偷稅手段。在修訂2001年《征管法》時卻忽略了這一點。而行政法與刑法對偷稅手段的規定應當基本一致。

再次，“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”不應規定為偷稅手段。在現實習慣中，“偷”一般理解為采用“私下”、“瞞著人”、“趁人不注意”、“用欺騙手法”、“秘密”等手段拿走別人的東西或做什么事。如上所述，偷稅一般被理解為納稅人使用欺騙、隱瞞、秘密等手段偷逃國家稅款的行為。納稅人實施這樣的行為之前，知道自己的行為是違反國家稅收法律規范的，但為了獲取自己的經濟利益，因此就采取欺騙、隱瞞、秘密的，稅務機關不容易發現的手段企圖達到自己的目的。因此，偷稅的本質特征是所采取逃避納稅義務的手段是稅務機關不容易發現的。而納稅人經稅務機關通知申報而拒不申報納稅，就不是采取秘密等稅務機關不易發現的手段，而是對稅務機關的通知申報納稅采取公然拒絕的方式，達到不履行納稅義務的目的。把“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”規定為一類偷稅手段，從語義以及行為的實質表現而言，讓人難以理解。

最后，在列舉偷稅手段時，不但有重復，而且也無法列舉周全?，F行《征管法》所列舉的四類偷稅手段中，“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”和“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”這兩類偷稅手段與“進行虛假的納稅申報”的偷稅手段在實踐中的表現基本是重復的；因為只要來申報，不管是“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”，還是“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”，都會體現為“進行虛假的納稅申報”。偷稅行為成立的關鍵環節是虛假申報，即使在賬簿、憑證上有各種問題，只要申報是生產經營情況的真實反映，就不會形成偷稅。因此，前兩類偷稅手段與“進行虛假的納稅申報”的偷稅手段就是重復的。也就是說，“進行虛假的納稅申報”可以概括前兩類偷稅手段。用列舉式規定偷稅手段也無法列舉周全所有應規定為偷稅的手段。例如明知自己的稅款扣繳義務人沒有扣繳，應該去申報而不去申報，明知應辦理稅務登記而不辦理稅務登記，因而也不去申報稅款，達到不繳或少繳稅款的目的等情形，實質就是稅務欺騙，應定性為偷稅，否則，辦理稅務登記還不如不辦理稅務登記，會出現適用法律不公平的情形。從認識論的角度而言，由于人的認識缺陷，難以對應規定為偷稅的手段列舉周全。3對法律責任的規定。納稅人、扣繳義務人的偷稅行為稅務機關認定成立后，《征管法》第六十三條規定，對納稅人、扣繳義務人偷稅的，由稅務機關處不繳或者少繳稅款的百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的依法追究刑事責任。從立法的角度而言，這一規定存在許多爭議，需要對這些問題做進一步研究。

首先，對處罰自由裁量權表述不規范。對偷稅行為處罰的自由裁量權，《征管法》第六十三條表述為“處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款”。對于這一表述，由于對最低限度的處罰是用百分比表述，而對最高限度的處罰卻用倍數表述，兩端點的單位表述不對稱。而法律條文又沒有規定在百分之五十與五倍之間，以哪一點為基點，基點以下用百分比表述，基點以上用倍數表述。法律條文這樣表述處罰的自由裁量權，在行政執法實踐中就會遇到一些令人茫然的問題。例如可否表述為“對納稅人處偷稅額0.5倍的罰款”，以及可否表述為“對納稅人處偷稅額200％的罰款”，這類問題在稅收執法實踐中都會因對處罰自由裁量權表述不規范而無法爭論清楚。

其次，沒有明確規定處罰的基數。即沒有規定是以0.1倍的罰款還是0.5倍的罰款作為處罰的基數。如果規定以0.1倍的罰款作為處罰的基數，對當事人就偷稅行為進行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.1倍的罰款或1.2倍的罰款……而不能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.11倍或1.111倍的罰款……如果規定以0.5倍的罰款作為處罰的基數，對當事人就偷稅行為進行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款0.5倍的罰款或1倍的罰款或1.5倍的罰款……如果表述處1.1倍的罰款，就屬于適用法律錯誤。但在稅收執法實踐中，由于法律條款沒有規定處罰的基數，就有可能出現“處不繳或少繳稅款1.111倍的罰款”這類情形，甚至出現罰款數額除以偷稅數額不能除盡的情形，也就是說，出現處罰的倍數無法計算的情形。

再次，對偷稅行為規定最高額的罰款為五倍，存在許多缺陷。第一，從國際慣例來看，這樣的處罰太重。在世界其他各國并不多見。偷稅畢竟不是竊取財物。對一個理性的經濟人來說。不愿從自己口袋掏錢履行納稅義務，有可理解之處。第二，對偷稅行為處偷稅額最高五倍的罰款，與稅收執法實踐差異太大，在稅務行政執法實踐中幾乎無實際意義。目前，在我國稅務行政執法實踐中，對偷稅行為處罰的現狀是絕大多數案件都處偷稅額一倍以下的罰款，否則無法順利執行。第三，也會為稅務機關及其工作人員帶來一定的執法風險。按法律的規定，正常的處罰應是處偷稅額二至三倍的罰款，但實際情況是絕大多數案件如果處偷稅額二至三倍的罰款，納稅人將無法接受，也無法實際執行到位。檢察機關會認為，對絕大多數偷稅案件處偷稅額一倍以下的罰款，這樣處理案件具有一定的瀆職行為。因為這樣的罰款屬于從輕處罰，根據我國《行政處罰法》第二十七條的規定，對違法行為進行從輕處罰要依照法律規定，也就是說，對違法行為進行從輕處罰要有法律理由和事實依據；而沒有任何法律依據和理由對偷稅案件幾乎都從輕處罰，就涉嫌具有一定的瀆職行為。稅務機關就這一問題與檢察機關存在的分歧，就是稅務行政執法的風險。

最后，對涉嫌偷稅罪的案件移送前是否進行行政處罰表述不清?！墩鞴芊ā返诹龡l規定，對納稅人、扣繳義務人偷稅的，由稅務機關處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的依法追究刑事責任。在這一條款中，規定了偷稅涉及的法律責任，一種是承擔罰款的行政責任，另一種是承擔刑事責任。在語言表述上用分號把兩種責任區分。但如果涉嫌偷稅罪的，除依法追究刑事責任之外，是否還應追究其罰款的行政責任，這一條款并未表述清楚，在稅收執法實踐中也引起了巨大爭議。而《征管法》第六十七條關于抗稅行為的法律責任就明確規定，在依法追究當事人刑事責任時，就不應再追究其罰款的行政責任。情節輕微，未構成犯罪的，由稅務機關追究其罰款的行政責任，不再依法追究其刑事責任。

二、有關偷稅立法之改進

通過以上分析我們不難發現，現行《征管法》對偷稅立法存在許多值得研究和改進之處。筆者認為，對偷稅的立法，1986年《征管條例》的規定相對科學、合理。筆者對偷稅提出的立法改進，是借鑒《征管條例》有關偷稅立法之經驗以及吸收現行《征管法》的合理之處而設計的。不僅僅是簡單回歸，而是歷經曲折之后的一種升華，是哲學上的否定之否定。我們認為，有關偷稅的立法可以做這樣的規定：“偷稅是指納稅人采取欺騙手段逃避納稅的行為。對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并處所偷稅款百分之五十以上百分之二百以下的罰款。對指使、授意者和直接責任人，處一萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一萬元以上五萬元以下的罰款。構成犯罪的，由稅務機關追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并依法追究刑事責任?！北容^現行《征管法》對偷稅立法存在的缺陷，這種立法規定的合理之處體現為多個方面。

1偷稅主體只限定為納稅人。避免了把扣繳義務人規定為偷稅主體所導致的不合理性和各種缺陷。對扣繳義務人的法律責任，可以規定在一個法律條文之中。對未履行扣繳義務的，按現行《征管法》有關規定處理；對采取欺騙手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款的，如上所述，規定按貪污稅款處理。

2在立法技術上采用概括式對偷稅做出規定，不但避免了采取列舉式立法所導致的各種缺陷，如上所述，包括對偷稅手段表述不明晰、列舉不周全、重復等缺陷，而且突顯了偷稅的典型特征。偷稅的典型特征是主觀故意性、手段欺騙性、結果的危害性。不繳或者少繳稅款的危害結果作為偷稅的構成要件或要素之一，在理論界和稅收執法實踐中并沒有爭議。但主觀故意性是否為偷稅的必須要件，在理論界尤其在稅收執法實踐中則爭議很大。但筆者認為，偷稅在主觀上都是故意的。有的學者明確提出，偷稅行為的主觀方面只能是故意，不能包括過失或者意外。在英語中，對偷稅不論譯為taxevasion或者taxfraud，主觀故意性都十分明顯。而對偷稅表述為“采取欺騙手段逃避納稅的行為”，偷稅的主觀故意性十分明顯。如果再對漏稅或申報不準的行為在其他條款中做出規定，這一特征就更為突顯。而且用“欺騙”來高度概括偷稅，也突出了偷稅的另一特征。采取欺騙的方式虛假申報或不申報達到不繳或少繳稅款的目的是偷稅的重要特征。偷稅中“偷”的特征，集中體現為在納稅申報或其他環節欺騙稅務機關，虛假申報，故意申報不實，或采用欺騙的手段不申報，以達到不繳或少繳稅款的目的。而采取列舉偷稅手段的方式對偷稅做出規定，難以突顯偷稅的這一特征。而且如果把“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”與偷稅、抗稅等行為并列規定為另一種獨立的稅收違法行為，偷稅的這一特征也更為明顯。當然，應當注意的是對偷稅的立法做出這樣的改進之后，必將影響偷稅罪的立法。如上所述，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，而偷稅的行為表現應是一致的。因此，偷稅罪的立法也要與偷稅的立法銜接一致。

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關鍵詞：社會保障，社會保障稅法，立法研究

我國當前以統籌方式籌集社會保障基金的做法越來越不適應改革發展的需要，存在諸多弊端。例如覆蓋面窄、籌集方式剛性不足、欠費嚴重、管理混亂。完善我國社會保障制度成為我們面臨的亟待解決的問題。開征社會保障稅是解決上述問題的有效途徑。根據我國稅法的一稅一法原則，在開征社會保障稅之前必須建立起與之相配套法律規范，因此制定社會保障稅法具有極其重要的意義。

一、國外社會保障稅法律制度的理念和模式

現代各國的社會保障稅制度是多種多樣的，根據承保對象和承保項目設置的方式不同，大體上可以將社會保障稅分為三類：一是項目型社會保險稅模式；二是對象型社會保險稅模式；三是混合型社會保險稅模式。

(一)項目型社會保障稅模式

項目型社會保障稅模式即按承保項目分項設置社會保障稅的模式。這種模式以瑞典最為典型。除瑞典外，世界上許多國家如德國、法國、比利時、荷蘭、奧地利等都采用這一模式。

項目型社會保障稅的最大優點在于社會保障稅的征收與承保項目建立起一一對應的關系，?？顚Ｓ茫颠€性非常明顯，而且可以根據不同項目支出數額的變化調整稅率，也就是說，哪個項目對財力的需要量大，哪個項目的社會保障稅率就提高。其主要缺點是各個項目之間財力調劑余地較小。

(二)對象型社會保障稅模式

所謂對象型社會保障稅模式是指按承保對象分類設置的社會保障稅模式。采用這種模式的典型國家是英國。英國的社會保障稅雖然被稱為“國民保險捐款”(NationalSecurityContribu-tion)，但也具有強制性，且與受益并不完全掛鉤。因而雖然稱作“捐款”，實際上也是一種稅，其性質與用途與其他國家的社會保障稅并無軒輊。英國的社會保障稅在設置上主要以承保對象為標準，建立起由四大類社會保險稅組成的社會保障稅體系。

(三)混合型社會保障稅模式

所謂混合型社會保障稅模式即以承保對象和承保項目并存設置的社會保障稅模式。美國是采用這一模式的典型國家。該國的社會保障稅不是一個單一稅種的結構，而是由一個針對大多數承保對象和覆蓋大部分承保項目的一般社會保障稅(薪工稅)與針對失業這一特定承保項目的失業保險稅，以及針對特定部分承保對象而設置的鐵路員工退職稅和個體業主稅四個稅種所組成的稅收體系。

二、我國社會保障稅法設立的法理基礎和前提

我國各項法律制度，就其總體來講，所規范的權利和義務是一致的或相對應的，即沒有只享受權利而不盡義務的法律，也沒有只有義務而不享受權利的法律。但每一部門法，就具體內容來講，有的法律主要規范的內容是權利，或者其中權利規范的內容多，如勞動法、社會保障法、婦女權益保障法、消費者權益保障法等等。社會保障法屬權益保障范圍。社會保障法涉及全體公民的經濟利益，從某種意義上，它保障的是我國公民的生存權，它在我國憲法規定的公民基本權利中占有重要的地位。社會保障稅法是社會保障法的下位法，設立社會保障稅法可以成為我國對社會保障制度的改革新的里程碑。在這一過程中，摒棄以往稅法只是稅收征管法，忽略納稅人權益保障的錯誤觀念，切實貫徹憲法保障人權的思想，為構建和諧社會，突出人文關懷提供法律保障。

三、我國社會保障稅法律制度的框架設計

(一)我國社會保障稅的立法原則經濟,政策探討-[飛諾網]

基于我國經濟發展水平和社會保障需求，立足于我國社會保障制度發展的實際狀況，筆者認為我國社會保障稅應遵循以下基本原則：

1.量能負擔原則

我國尚處于社會主義發展的初級階段，生產力發展水平還比較低，企業和個人的承受能力有限。因此應當考慮納稅人的稅收負擔能力問題，在開征社會保障稅時，征收范圍不能過寬，征收項目不宜過多。如果盲目設定過高稅率，可能影響國家經濟良性發展，企業負擔過重的現象?？梢匀P考慮，分步實施，隨著我國經濟發展水平的不斷提高，企業和個人收入水平的提高，逐步進行相應的調整。

2.稅款專用原則

限定社會保障稅的使用方向，確保?？顚Ｓ?。對社會保障稅的使用必須制定出切實可行的監督機制，禁止任何部門和單位以任何借口挪用社會保障資金。將社會保障稅的收支納入專門的社會保障預算中，有配套的專門預算管理制度保證其收入專用于社會保障支出。收支的結余部分要保值增值，為社會保障提供穩定的財力保證。

3.權利與義務相統一原則

對于企業和有工資收入的勞動者等社會保障稅的納稅人來說，必須體現權利與義務相統一的原則，即只有履行了納稅義務，才能享受保障權利。也就是說，城鎮各類企業行政事業單位及其在職職工、個體工商戶等社會保障稅的納稅人均有義務先行繳納社會保障稅，才能在各保險項目上享受社會保障權利，從而使企業獲得獨立的生產經營權，個人獲得基本保障。

(二)我國社會保障稅的構成

1.社會保障稅的納稅義務人

社會保障稅的納稅義務人應包括：在中華人民共和國境內有住所并取得工薪收入的公民在中華人民共和國境內從事生產經營或其他各種活動的所有企事業單位、機關和社會團體和在中華人民共和國境內部受雇于任何機關、企事業單位但有收益的個人。

2.社會保障稅的征稅對象

征稅對象即納稅客體，主要指稅收法律關系中征納雙方權利義務所指的物或行為，它是區分不同稅種的主要標志。社會保障稅是一種薪金收入稅，目前國際上通常以工資薪金總額作為征稅對象。就我國而言，現行的社會統籌亦以工資薪金為征稅對象，考慮到政策的連續性和國際慣例，我國的社會保障稅也應以工資薪金總額為征稅對象。

3.社會保障稅的稅目

從我國的實際情況出發，具體而言，可先設置城鎮職工基本養老保險、基本醫療保險、失業保險三個稅目。而且從社會保障稅與中國現行社會保障制度的銜接方面來，我國職工上基本養老、醫療和失業保險費征收辦法國務院己有統一性文件，其社會經濟影響最大，改革在各地進行也最為廣泛和深入，因此，社會保障稅.首先設定養老保險、失業保險、醫療保險三個稅目，以后視情況再增加其他必需的稅目。

4.社會保障稅的稅率

根據我國經濟發展的實際情況，在剛開征此稅時，稅率設計應本著“從低”的原則，以后隨著社會保障項目的拓寬，再逐步提高，這樣可減少稅制推行的阻力，有利于該稅的開征。我國目前正在實施的基本養老保險中的繳費率為不超過工資總額的28%,相比國際上開征養老保險稅的平均稅率大約為20%左右，明顯偏高:基本醫療保險費率為8%，基本屬于經驗數據:失業保險費率為3%?；诖?，我國社會保障稅的綜合稅率水平可以規定為28%左右。

參考文獻

[1]楊紫烜：《經濟法》，北京大學出版社，1999年11月第一版

[2]劉劍文：《稅法專題研究》，北京大學出版社，2002年第一版

[3]劉劍文：《財政稅收法》，法律出版社，2004年第一版

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一、中國財政轉移支付立法的主要問題

按照財政法定主義的精神，我們可以簡要分析一下中國目前的財政轉移支付立法。嚴格意義上講，中國的財政轉移支付制度是在1994年開始實行的分稅制財政管理體制的基礎上建立起來的?，F行財政轉移支付的主要規范性文件是1995年財政部頒發的《過渡期財政轉移支付辦法》（以下簡稱“辦法”）。中國過渡期財政轉移支付的核心是地區收支均衡問題。作為一種過渡性的制度，“辦法”帶有較深的舊體制的烙印。其存在的主要問題如下：

1.政府間事權、財權劃分不清。事權是指各級政府基于其自身的地位和職能所享有的提供公共物品、管理公共事務的權力。財權是各級政府所享有的組織財政收入、安排財政支出的權力。目前，在上下級政府之間，很多事項也是難以區分清楚，許多本應由地方財政負擔的支出，卻由中央政府承擔，而許多本應由中央財政負擔的支出，卻推給地方財政。上下級政府之間事權劃分和財政支出范圍的劃分隨意性很大，同樣的事項，在一處由上級政府承擔，在另一處則由下級政府承擔，在一時由上級政府承擔，在另一時則下放地方政府承擔，它們之間區分的標準很模糊，或者根本沒有標準可循。這種事權劃分的模糊和財政支出范圍劃分的混亂，導致許多政府機關人浮于事，也很難對其進行績效審計和考核，由此導致了財政支出整體效益的低下。中國現行的分稅制主要是劃分了中央和省一級的財政，但對事權界定不夠明晰，財權和事權不統一。同時，對省、市、縣分別有哪些財權，應對哪些事情負責，還規定不夠明確，各級之間扯皮很多。

2.財政轉移支付資金的分配不規范，缺乏合理的標準。中國地區間財政資金的橫向轉移是通過中央政府集中收入再分配的方式實現的。但是，由于這種橫向轉移的過程是與中央政府直接增加可用財力相向而行的，因而對中央增加的財力是用于中央本身開支，還是用于補助某些經濟不發達地區，在認識上難免不一致。另外，在財力轉移上，也沒有建立一套科學而完善的計算公式和測算辦法，資金的分配缺乏科學的依據，要么根據基數法，要么就是根據主觀判斷，而不是依法根據一套規范的計算程序和公式來分配。

3.財政轉移支付方式不規范，各地不平衡狀況難以有效解決。中國現行財政轉移支付制度保留了原有體制資金雙向轉移模式，即仍然存在資金由下級財政向上級流動現象，不利于提高財政資金的使用效率，增大財政部門的工作量，也不利于中央政府實施宏觀調控。而稅收返還是以保證地方既得利益為依據的，它將原有的財力不均問題帶入分稅制財政體制中，使得由于歷史原因造成的地區間財力分配不均和公共服務水平差距較大的問題基本未能解決，不能充分體現財政均衡的原則。中央對地方的專項撥款補助還缺乏比較規范的法律依據和合理的分配標準，與中央與地方事權劃分的原則不相適應。此外，財政補助分配透明度不高，隨意性很大。雖然政府支出中屬于補質的轉移支付種類很多，補助對象涉及到各行各業，但各項財政補助的分配缺乏科學的依據。

4.財政轉移支付立法層次低，缺乏法律權威性。縱觀各國財政轉移支付制度，其最大的共性就是制定具有較高層次效力的法律。而中國現行政府間財政轉移支付制度依據的主要是《辦法》，該辦法屬于行政規章的層次，立法層次顯然太低。立法層次太低會導致一系列不良后果，如法律規定缺乏權威性、制度的穩定性較差、立法的科學性和民主性難以保證等，這些不良后果已經嚴重制約著中國財政轉移支付立法的完善以及市場經濟體制改革的推進。

由此可見，中國財政轉移支付立法，不僅形式上的財政轉移支付必須由立法機關以法律規定（如財政權力法定、財政義務法定、財政程序法定、財政責任法定）的要求難以滿足，財政轉移支付法治實體價值，如正義、公正、民主、自由，也由于中國目前民主和建設的滯后同樣存在很大的差距。

二、中國財政轉移支付立法的完善

為了適應社會主義市場經濟體制和財政支出制度改革的要求，規范政府公共資金支付管理，以抑制地區發展差距的拉大，平衡地區財政收支差異，實現全國范圍內各級政府提供公共產品和服務能力的均等化，很有必要加強和完善財政轉移支付立法。針對中國目前的實現情況，按照財政法定主義的要求，財政轉移支付立法可以分兩步走：第一步，制定《中華人民共和國財政轉移支付條例》，在此基礎上，經過若干年實踐，總結經驗，再制定《中華人民共和國財政轉移支付法》。我們認為：在立法時，應重點注意以下幾個問題。

1.財政轉移支付立法與財政改革進程相適應。財政轉移支付立法應緊緊圍繞建立社會主義市場經濟體制這一既定目標，轉變立法觀念，正確解決立法的穩定性與改革的多變性之間的矛盾，做到財政轉移支付立法服務于財政改革。財政轉移支付立法要把財政改革成果，保障財政改革的順利進行、引導財政改革的深入作為中心任務。在財政轉移支付立法時，要妥善處理中央與地方之間的利益關系，把國家利益、整體利益放在首位，避免不適當地強調局部利益。

2.財政轉移支付立法的現實可行性與適度超前性相兼顧，并提高立法質量。財政轉移支付立法既要體現市場經濟的共同規律，又要結合中國實際情況。法律規定既要符合客觀實際，又要有適度的超前性。財政轉移支付立法應正確把握社會經濟和財政的運行規律及其發展趨勢，避免財政轉移支付法律、法規在制定頒布后很快就落后于形勢發展的不良現象。提高財政轉移支付立法質量包括三個方面，一是立法內容，二是立法技術，三是立法程序。財政轉移支付立法技術包括結構技術、語言技術和延續技術等方面，立法技術的好壞直接影響到立法的質量。結構技術，就是運用科學方法，使財政轉移支付法的結構形式能夠最大限度地體現立法的內容；語言技術，就是法律中的每個概念、每個條文都必須法律化，使之能正確表達立法者的愿意，較好地體現準確、簡潔、易懂等特點；延續技術，就是充分把握法律條件的變化規律，為立法的修訂、解釋做準備。財政轉移支付立法要嚴格遵守立法程序，立法程序是提高支付立法質量的重要保證，避免不按立法程序的突擊立法或應急立法。

3.財政轉移支付立法的本土化與國際化相結合。財政轉移支付立法應立足中國的國情。中國是一個多民族的發展中的農業大國，國土遼闊，人口眾多，各地區之間自然條件差異很大，經濟發展水平也很不平衡，公共服務水平也存在著較大的差異。因此，中國財政轉移支付立法一定要立足中國國情，符合中國的實際情況。同時，隨著中國加入WTO后，經濟全球化已成為當今國際發展的趨勢，而財政轉移支付立法已是市場經濟國家處理中央與地方財政關系的普遍作法和基本準則，在國外

已經有幾十年的歷史，積累了豐富的經驗。因此，凡是國外立法中實踐證明比較好且適合中國現實情況的，都應當大膽吸收。有些適合中國國情的條文，可以直接移植，并在實踐中充實、完善。發達國家走過的彎路我們應當避免，他們在發展市場經濟過程中根據實際情況而不斷修改財政轉移支付法律、法規的做法，也值得我們借鑒。

4.明確財政轉移支付立法的宗旨，依法設置專門性的政府間財政轉移支付機構。財政轉移支付立法的實施就是要兼顧效率與公平的問題，確保中央有能力實現其宏觀調控目的。一般來講，效率問題多由地方政府來承擔，而公平問題則主要依靠中央政府來承擔。當效率與公平相沖突時，要全面權衡二者之間的利弊關系，在需要效率優先時，公平就讓道，在需要公平優先時，效率就讓道。具體而言，財政轉移支付立法的宗旨應包括：（1）彌補財政缺口，解決各級政府間財政的縱向不平衡；（2）保證最低限度的公共服務標準，解決地方政府間的橫向不均衡；（3）加強中央政府對地方政府的控制，解決地方政府提供公共產品的外溢性問題，提高公共服務效率，保證地區間經濟差距的縮??；（4）實施中央政府穩定經濟的政策，通過對經濟的反周期補助，刺激需求，擴大就業，吸引地方財力建設符合全國利益的項目。

各國經驗告訴我們，執行各級政府間復雜的財力轉移支付政策，特別是確定和調整中央與地方政府的轉移支付方案，組織保證是必不可分的，故需要依法設置一個專門的機構來具體負責，并以立法形式規定該機構任務、職權和職責。這一機構設置，國外通常有兩種做法：一是由財政部兼管其職能；二是由中央政府組建的專門機構行使其職能。為了使這一機構在中國具有相對獨立性，我們比較傾向于第二種做法。

5.簡化與完善財政轉移支付的法定形式，在財政轉移支付額度上依法選擇“因素法”。中國分稅制的稅收返還制度，實行中央對地方劃的稅收按基期如數返還，并逐年遞增。這種做法不但起不到合理調節地區間財力分配，扶持經濟不發達地區和老工業基地發展的作用，而且還會進一步拉大地區差距。此外，在財力轉移上，也沒有建立一套科學的、完善的計算公式和測算辦法。

篇4

關鍵詞：有獎銷售不正當有獎銷售反不正當競爭法

在我國經濟融入全球經濟一體化的進程中，我國的社會主義市場經濟得到了快速發展。依法保障市場競爭的公平、有序是市場經濟持續快速健康發展的前提。在市場經濟發展活動中，經營者為了占領市場，提高產品的知名度，獲取更高的利潤，便采用多種方式促銷產品，不正當有獎銷售就是手段之一。盡管，我國的《反不正當競爭法》對此作出了規定。但是，層出不窮的新的不正當競爭行為使得表現出的問題日益突出，正常的市場競爭秩序無法維護，影響了經濟的發展，這也就使得完善反不正當競爭法律制度關于有獎銷售行為的規定追在眉睫。

一、不正當有獎銷售行為的認定

有獎銷售行為是指經營者銷售商品或者提供服務，附帶性地向交易對方提供一定數量物品、金錢或者其它經濟上的利益的行為。包括獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。前者是指經營者獎勵所有購買者的有獎銷售，其本質特征是參與者對其能否獲獎，以及能獲什么獎的情況具有可預見性和可控制性，即參與者在參與有獎銷售活動之前即知道自己參與后的獲獎情況。后者是指經營者以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的有獎銷售行為。該行為的本質特征在于有獎銷售活動的參與者誰能中獎、中什么獎具有偶然性和不確定性。而不正當有獎銷售行為是指經營者違反誠實信用原則和公平競爭原則，采用上述有獎銷售的方式，利用物質、金錢或其他經濟利益引誘購買者與之交易，排擠競爭對手的不正當競爭行為。其基本特征如下：

1、不正當有獎銷售的主體是經營者。有獎銷售行為的主體是經營者和與其交易的對方。提供有獎銷售的是經營者，與其交易的對方包括購買商品的單位、個人或代表、單位實施交易行為的代表人、人。

2、不正當有獎銷售的內容可以是物品、金錢，也可以是其它經濟利益上的行為。物品不僅包括與所購物品完全相同的物品也包括同種類的物品或不相關的物品。

3、不正當有獎銷售的目的是為了招攬顧客。有獎銷售，不管它表現為何種形式，其根本目的都是為招攬顧客，取得更多的利潤。

4、不正當有獎銷售具有公開性。有獎銷售是經營者不加區別地向所有購買者進行的，只要購買者按照規定購買一定的商品，不論購買者為何人或何種組織，都將一視同仁。并且經營者提供贈品時，都是以某種方式，如告示、廣告等方式先公開告知購買者，向所有購買者進行的有獎銷售。

5、不正當有獎銷售具有從屬性。有獎銷售行為是商品交易行為的從行為。正是因為有獎銷售行為是作為交易達成的附屬條件，對競爭者而言才可能形成競爭優勢，才可能成為排擠競爭對手的一種促銷手段從而引發不正當競爭；對消費者而言則可能基于此種贈與購買經營者的商品或服務，但有獎銷售活動中的獲獎并非無償而是有償的。

二、對不正當有獎銷售行為進行法律規制的必要性

不正當有獎銷售的存在既然以一定的市場發展階段為前提，那么，在特定的允許狀態下，通過一定的法律規制，來保障、發揚其優點和長處，并抑制其缺點和不足，就成為一種社會治理的當然選擇。

(一)不正當有獎銷售行為破壞市場競爭，低價傾銷，侵害其他經營者的合法權益，同時不利于經營者自身的發展所謂低價傾銷，根據《反不正當競爭法》第十一條一款的規定可概括為：經營者以排擠競爭對手為目的、以低于成本的價格銷售商品的行為。公平競爭原則是市場競爭的基本原則，它要求各競爭主體在地位平等、機會平等、公平交易的前提下進行角逐。而有獎銷售行為事實上就等于經營者利用了不正當手段奪走了競爭對手的潛在購買者。因此，不管哪一種不正當有獎銷售，其對同業競爭者利益的損害是一個無可爭辯的事實。

(二)不正當有獎銷售行為降低了市場的透明度，侵害了消費者的利益。不正當有獎銷售行為之所以能夠得逞并能夠逃避法律約束的深層原因在于有獎銷售信息的非對稱性。由于經營者在銷售中附加了特別之利益，在信息不對稱的情況下，使的消費者無法知道其所購買產品真正情況，而作出非理性的自愿消費行為。但在不正當有獎銷售行為中，經營者則是利用有獎銷售的信息不對稱，濫用自己在市場交易中的優勢地位，采用多種手段，想方設法隱蔽有關信息，轉嫁本應由自己承擔的責任，違背誠信原則，不顧國家法律，損害消費者利益。

(三)不正當有獎銷售行為最終會影響社會資源有效配置和經濟穩定運行。有獎銷售的方式對激發消費者的消費欲望是非常有效的，但是這種方式的消極作用也是很明顯的。不正當有獎銷售活動容易傳送錯誤的市場信息，可能導致國家宏觀調控政策的失靈。首先，對國家來講，有獎銷售是通過增加經營成本的方式操作的，其獎勵費用和其他費用都在流通費用開支，使企業應納所得稅減少，影響國家財政收入。其次，價格是市場的”晴雨表”。在市場經濟體制下，商品供求關系主要是通過價格機制來調節的，國家主要是根據市場價格來對國民經濟進行宏觀調控。有獎銷售把銷售疲軟帶給了將來，導致國家在資源配置上出現較大的資源浪費。第三，同時，在不正當有獎銷售的推動下，消費者可能購買一些自己不需要或者不很需要的商品，使市場不能如實反映供需關系，造成市場需求不平衡。

三、我國《反不正競爭法》有關規定的缺陷

我國《反不正當競爭法》第13條明確規定經營者不得從事下列有獎銷售：采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元。由于我國的《反不正當競爭法》制訂于1993年年初，當時市場經濟尚處于起步階段，人們包括立法者對于有獎銷售的認識也受時代和認識的限制，僅在該法第十三條對禁止進行的有獎銷售活動作了原則性的規定，具有一些缺陷，亟需修訂。

1、法律滯后，內容不完各。我國的《反不正當競爭法》和《若干規定》均是1993年施行的。在十多年后的今天，法律的滯后性已經非常明顯，已不能滿足現在市場經濟發展的需要?！斗床徽偁幏ā返谑龡l以列舉式規定了禁止從事的三種有獎銷售行為，國家工商局在1993年又頒布了《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》，該規定雖然細化了禁止欺騙性有獎銷售行為，但也沒有包括所有的不正當有獎銷售行為。并且對該規定的具體內容的認定上，許多學者很有很多看法，無法達成一致。例如，對抽獎式有獎銷售除了在抽獎這一無關緊要的問題L意見完全一致外，對其性質也沒有明確統一的界定。凡此種種，正反映了我國在有獎銷售認識上和立法的模糊與欠缺。

2、有關有獎銷售的地方立法不統一，解釋混亂。在《反不正當競爭法》和《若干規定》頒布之后，許多省份陸續出臺了相關的地方法規。如從第一個有關反不正當競爭的地方性法規《海南經濟特區反不正當競爭條例》開始，各省、自治區、直轄市人大常委會針對《反不正當競爭法》而制訂的地方性法規達二十七個之多，其中幾乎都有有獎銷售的規定。這些法規要求企業在有獎銷售中標明的內容可謂是五花八門，極不統一，如最高獎金額、總金額、數量、質量(云南、河北、重慶、浙江、四川、河南、福建)、設獎等級、品牌(湖北)、型號(湖北、山東)等等。原來是要加強可操作性的地方法規，不僅不能真正解決問題，反而越解釋越混亂，使得經營者根本無所適從。

3、法律規定缺乏可操作性。首先，有關當事人如購買者根本就不了解有獎銷售活動的實際銷售是”暗箱”操作，很難以對其實際形成的不正當競爭行為和造成的利益損害進行追究。其次，隨著社會和經濟的不斷發展，有獎銷售活動的形式也日益新穎，特別是隨著通訊和網絡技術的發展，通過電子商品或服務進行有獎銷售的方式越來越多。對于這些新出現的不正當有獎銷售形式，如果仍然適用原來的法律規定或解釋，執法者可能根本無法操作，任有其發展，則會嚴重損害正常的市場經濟秩序。

四、完善不正當有獎銷售的立法建議

對于修訂和完善《反不正當競爭法》有關不正當有獎銷售的規定筆者提出如下建議：

l、由第三者介入有獎銷售活動，解決信息不對稱問題。筆者建議可以建立有獎銷售申報制度、有獎銷售公證制度和有獎銷售制度。有獎銷售申報制度就是開展有獎銷售活動時，經營者必須向工商行政管理機關申報，經批準后方可進行。申報的主要內容包括有獎銷售的商品、所設獎項的內容(獎金或商品)、獎金總額、獲獎等級、獲獎對象產生方法、有獎銷售的時間、范圍等。總之，只有依靠第三者介入才能解決有獎銷售中的信息不對稱問題。

2、完善行政法規，增加法律規范的可操作性，充分發揮行政法規的作用。我國現階段可以在堅持法律規范穩定性和靈活性基礎上完善相關規定。例如，可以增加禁止以限制流通物和不動產作為標的，禁止把招工和免費出國旅游等作為獎勵方式等等。通過這種方式，可以保持法律和行政法規的統一。

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關鍵詞：統制經濟法，禁止壟斷法，經濟憲法，經濟規制，規制緩和

就日本的經濟法理論而言，對其討論大致可分為第二次世界大戰結束前、后兩個階段。戰前的日本經濟法受德國經濟法理論的影響，以統制經濟法為基本特征。戰后受美國經濟民主的自由競爭思想的影響，以維持市場競爭秩序法為基本特征。

一、第二次世界大戰結束前以統制經濟為中心的經濟法思想

經濟統制是指國家在確定了某一目標后，對經濟活動施加權力干預使之朝著既定的方向發展，以實現國家的特定經濟目的。而以經濟統制為基本特征的法律，可以說在日本擁有百年的歷史土壤。日本社會是極其容易地接受這樣的法律制度的。

1、二戰結束前的統制經濟法立法活動

從近代日本的發展歷史可以看出，盡管明治維新選擇了資本主義的市場經濟體制，并為此建立健全了市民法體系，如明治23年（1890年）就頒布了《民法》《商法》等。但是至到第二次世界大戰結束前，日本的市場經濟體制并沒能通過自由競爭一步步地走向成熟，而都是在特殊的國內外環境下被統制經濟所代替，而統制經濟法[2]正是國家實現統制經濟的最有效的手段。

第一次世界大戰時期，日本雖處于戰局之外，但卻是參戰國的市場，這為日本國內工業的發展帶來了契機。為適應戰時需要，保護經濟的繼續發展，日本政府一方面采取了強權的戰時經濟統制，如大正3年（1914年）制定的《有關戰時工業源料出口取締事宜》，大正6年（1917年）制定的《黃金出口禁止令》和《戰時船舶管理令》等；另一方面又對與戰爭有關的產業進行特殊的保護措施，如《軍需工業動員法》、《戰時海上保險法補救法》、《染料醫藥制品獎勵法》等。二戰爆發，日本社會又進入了所謂的戰時經濟時期，日本政府重操戰時經濟統制政策，頒布了《國家總動員法》，以保證人力、物力資源投入戰爭，同時還頒布了各種戰時臨時經濟統制法令。

2、經濟法概念的引入及其影響

正如大家所知，經濟法這一用語最初是從德國法中的“Wirtschaftsrecht”一詞中翻譯過來的，并且是以經濟統制為其基本特征的。

日本對經濟法的理論研究是從大正末年到昭和初開始的。孫田秀春于大正14年（1924年）發表的“勞動法與經濟法的關系”中最早把經濟法的概念介紹到日本。由于歷史上日本法律對德國法律的依存性，加之戰時統制經濟政策的共性以及本國在統制經濟體制下所存在的上述大量的經濟立法活動，使日本各界非常容易接受當時德國的以經濟統制為基本特征的經濟法理論，將經濟法與經濟統制法視為同一概念，從國家強權介入經濟活動以實現特定目標這一立法目的來認識經濟法的現象。

善長邏輯思維的德國學者曾從不角度來定義經濟法的內涵，他們的理論對日本的經濟法研究產生了重大影響，日本學者們也是從不同的角度來理解經濟法的各種含義。一些行政法學者們從政府的“公共福利”目的來認識經濟法，并使用過“經濟警察”這一概念[3]；民商法學者也對政府所實行的官民企業一體化所形成的具有一定行政權力的企業組織和事業者團體組織十分關注。

當時針對這一普遍的社會現象，各部門的法學家發表了許多論文和著作以闡明各自的觀點。如公法學者田中二郎的《經濟統制法的發展及現狀概況》，民商法學者末川博的《加強統制法與對私法的關心》、川島武宜的《經濟統制法與民法》等[4]，都是從經濟統制的角度來認識經濟法?？梢哉f當時日本經濟法的核心概念是“經濟統制”。

總之，明治維新以后，直到第二次世界大戰結束之前，日本社會一直是處在統制經濟體制之下，這種否定私人企業經營自由的統制經濟，必然要影響立法目的。強調國家的特定經濟目標、壟斷特權，忽略甚至不允許私人企業自由競爭，集中代表了這一時期日本經濟法的立法思想和價值取向。所以，日本經濟法學者稱這一時期的經濟法是以統制經濟為中心的經濟法時期。

二、第二次世界大戰結束后的以禁止壟斷法為中心的經濟法思想

如前所述，日本在從德國引入經濟法概念時，曾對經濟法問題展開過大討論，但對經濟法是一個新興的獨立的法律部門的研究卻是在二戰結束之后才開始的。

1、經濟法的新理念與經濟法理論體系

第二次世界大戰結束后，美國占領軍根據美國的經濟思想，要求日本經濟非軍事化、民主化，并頒布了一系列的經濟民主化法，其中重要標志就是1947年4月《禁止私的壟斷與確保公正交易法》（以下簡稱《禁止壟斷法》）的制定。

隨著《禁止壟斷法》的制定和實施，有的學者開始主張要以的競爭理念為中心開展對該法律制度的研究，并積極地去思考如何建立一個以《禁止壟斷法》為中心的新的經濟法理論體系。當時為九州大學副教授的丹宗昭信在1958年的《經濟法》雜志創刊號上發表了題為《經濟法（學）的獨立性――試論由“統制”概念而形成的經濟法的統一體系》的論文，作者以帶引號的統制概念為基礎，提出應當把《禁止壟斷法》體系中自立性的“統制”這一本國的經濟法與戰時經濟統制法體系中他律性的“統制”這一外來的經濟法區分開來。并進一步指出：經濟法既不是什么行政法，也不是商法，是一個獨立的法律部門，我們有必要將經濟法從行政法、商法中獨立出來進行單獨地研究。[5]但是，由于長期受戰時統制經濟法思想的影響，在許多從事經濟法學研究的學者中政府與經濟一體化的意識依然很強，為此要建立一個以《禁止壟斷法》為中心的經濟法理論，并使其成為在自由市場經濟體制下的正式的新的經濟法理論，無論是在觀念上，還是在時間上都需要有一個適應期。尤其是由于“統制”是一個包含著對多種經濟活動加以規制的、內容極為豐富的概念，所以，新的經濟法在形式上往往表現為是涉及到各個領域的法律制度。為此，如何將戰時以統制經濟為中心的經濟法與新的以《禁止壟斷》為中心的經濟法聯系起來，進行繼承性的研究，如何將新的經濟法與既存的法學領域中的商法、行政法、民法、勞動法相區別來認識經濟法的獨立性，如何具體地整理出具有統制特性的新的經濟法的概念，均成為這一時期重要的理論課題。

在日本的戰后經濟恢復時期，美國占領軍想將日本建成像美國那樣的小政府型的自由競爭式的市場經濟體制，而為了將支撐這一經濟體制的重要的法律制度――《禁止壟斷法》的基本理念能被人們廣泛地接受，于是就有“禁止壟斷法是日本的經濟憲法”這一說法，同時試圖來確立以《禁止壟斷法》為中心的日本經濟法理論體系。但是，關于在美國干預下制定的《禁止壟斷法》在經濟法中的地位問題，一開始就存在著很大的分歧。后來由于東西冷戰的日益尖銳、朝鮮戰爭的爆發以及1952年日本從美國的占領政策下獨立出來，日本經濟又很自然地轉向了以政府為主導的經濟發展模式，并制定了大量的有關禁止壟斷法適用除外的保護壟斷的產業政策法，[6]而且政府用于維護市場競爭秩序的基本法律不僅僅是《禁止壟斷法》，還包括財政金融法以及各個不同時期的某些“產業振興臨時措施法”。因此主張應當平衡地把握促進競爭與適當地限制競爭的關系，于是“禁止壟斷法是日本的經濟憲法”的說法也漸漸地不再提起了。即使是被認為日本市場經濟體制已達到一定的成熟度的今天，在重談如何建立小政府、如何建立以競爭為中心的市場經濟體制這一當前日本經濟的重要課題，并提議應當恢復以往經濟法有關以《禁止壟斷法》為中心的理念時，也沒有人再度用“禁止壟斷法是日本的經濟憲法”的提法。因為從日本戰后經濟發展的歷史來看，更多地發揮積極作用的是產業政策法，而《禁止壟斷法》卻一直處在不正常的“冬眠”狀態，他的作用主要表現在對產業政策的抗衡上。也就是說當政府過度地利用產業政策法去保護某一產業而有損于市場競爭機制時，公正交易委員會和有關的經濟法學者就用《禁止壟斷法》的規定來抵抗政府有關產業政策法議案的通過。[7]所以說，如何處理好反壟斷與公共利益的關系，在今天依然是日本經濟法學的重要話題。

2、有關經濟法理論體系中的“中心說”與“非中心說”

在經濟法作為獨立的法律部門進行研究的同時，形成了兩大經濟法理論。這就是以丹宗昭信、正田彬為代表的“中心說”（即經濟法是以《禁止壟斷法》為中心）和今村成和、金澤良雄為代表的“非中心說”（即不認為《禁止壟斷法》是經濟法的中心）。

就“非中心說”而言，以金澤良雄教授的觀點為例，他認為：所謂的經濟法是應經濟性＝社會協調性的要求，用社會協調的方式來解決在社會再生產過程中所產生的矛盾和困難（即因市民法自動調節的局限性而產生的困難）。它要求用“國家之手”，從國民經濟的立場出發制定各種經濟政策，并為實現這些經濟政策而進行的國家干預。經濟法的出現是為了彌補市民法所不能涉及的空白的法的領域，能夠這樣來把握經濟法的本質特性，我們就不難理解在各個不同的歷史時期，在各種社會環境下，經濟法的內容既可以是促進壟斷法，也可以是維護競爭秩序法。作為經濟社會協調要求說，金澤教授認為經濟法是國家解決社會發展中出現的矛盾，維持社會經濟協調發展的法律。為此，一方面為了維護社會的安定，就需要有促進壟斷和維持供求關系的法律。另一方面，為了維護市場競爭秩序則需要禁止壟斷法。因此，國家在這兩方面的規制同樣重要，不贊同經濟法以《禁止壟斷法》為中心[8]

就“中心說”而言：以代表競爭法核心說的丹宗教授為例，他認為：經濟法是國家規制市場支配的法。即在市場出現限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，這是經濟法最基本的特性。這樣定義經濟法是為了說明經濟法是一個獨立的法律部門，把現實的市場經濟活動中存在的市場支配的各類現象（不能維持市場競爭秩序的狀態及可能性）作為自己獨自的調整對象（調整的目的、方法也是多樣的），從而形成經濟法自身的體系并與相鄰的行政法、民法、商法及勞動法等法律部門加以區別。在競爭法中，有關于禁止市場支配維護競爭秩序的法，如《禁止壟斷法》。也有促成市場支配而限制競爭的法，如禁止壟斷的適用除外法和經濟統制法，他們都與競爭法有著密切的聯系。為此，從這個意義上講，經濟法的核心是競爭法，有關競爭的法律在經濟法中占據核心地位。

3、兩種觀點對日本經濟法理論研究的影響

從兩種不同學說中我們不難看出：“非中心說”認為經濟法的理論體系應當由《禁止壟斷法》和產業政策法二部分內容構成，政府依法維護市場競爭秩序，對市場活動的規制包括鼓勵與促進，也包括禁止與限制。經濟法的功能對“市場失靈”即有事前的御防性，也有事后的糾正性。與之相反，“中心說”則認為，經濟法是以《禁止壟斷法》為中心，而產業政策法僅僅是在禁止壟斷法適用除外的特殊情況下才存在的，不應當與禁止壟斷法擁有同等的地位，國家維護市場競爭秩序的法律只能是以《禁止壟斷法》為主，只有在市場出現限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，在此之前國家不應當對市場的競爭活動加以干預。由于兩種觀點的分歧使日本經濟法的教科書也分為兩個版本，一個是由競爭法與產業政策法二部分內容構成的經濟法學教科書，一個是由以《禁止壟斷法》為主，在該法的適用除外中介紹產業政策法的、直接以《禁止壟斷法》命名的經濟法教科書。但是有關“事后介入說”[9]在日本始終沒有被政府所接受，而且在學術上也是少數人所堅持的觀點。

三、經濟法學會的成立與各時期經濟法學的研究課題

1、經濟法學會的成立及前期的研究活動

如前所述，《禁止壟斷法》頒布實施之后，如何理解經濟法的競爭新理念，如何使日本的經濟法理論從戰前的以統制經濟為中心的統制經濟法的影響中擺脫出來，成為研究經濟法學的一項重要課題。日本經濟法學會就是在這樣的背景下，于1951年5月4日在東京成立。經濟法學會的成立大大地推進了經濟法學的研究。學會通過一年一度的學會研討會，事先確定大會報告議題，并廣泛地展開討論。如第一次的研究會（1952年）的議題就是《我國禁止壟斷法中的諸問題》。這一時期大家所關心的重點是經濟法自身理論的建設，學術界力爭明確經濟法的概念，并試圖建立起一個以《禁止壟斷法》為中心的現代經濟法理論體系。

到了六十年代初期，隨著日本經濟完成戰后的重建而進入高速發展時期，學者們開始注意對與《禁止壟斷法》相關聯的法律問題進行研究。這些研究不僅拓寬了經濟法學的研究領域，也為社會實踐活動提供了理論上的幫助。作為日本經濟法理論走向成熟的重要標志就是1961年有斐閣出版的法律學全集中的金澤的經濟法和今村的禁止壟斷法及第二年出版的正田的經濟法，這些經濟法學專著在質與量上都有了一個較大的飛躍，并且在他們三者之間分別形成了具有代表意義的三學說，即以金澤為代表的縱觀對經濟活動進行全面規制的金澤經濟法說，以今村為代表的全面解釋《禁止壟斷法》的今村《禁止壟斷法》機能說以及從社會法的立場入手對金澤說與今村說持批判態度的正田社會法說。

2、新一代經濟法學者的研究課題與相關學會的成立

進入七十年代中葉，出現了直接從經濟法學入手研究經濟法理論的一代研究者。他們在業已建立的日本經濟法基本理論的指導下，展開以《禁止壟斷法》為中心的、以及與《禁止壟斷法》有關聯的各種事業規制法與競爭法的關系研究，如電氣事業法、郵電通訊事業法、道路運輸法與競爭法的關系等。

八十年代后半期，隨著日本限制政策的緩和化，也同時帶來了限制政策下的競爭行為的普遍化，這為經濟法的理論研究提供了更加廣闊的領域和更加活躍的氣氛。這一時期，由于日美貿易磨擦不斷升級，美國強烈批判日本政府干預市場經濟活動的行為；產業界也利用美國的壓力，要求政府放松對企業的控制及對國際貿易的管制。面臨國內外的壓力，日本政府于1993年12月16日公布了《關于經濟改革的最終報告》，提出了規制緩和的基本思路：“原則自由，例外規制”。社會的規制[10]應當是“必要的、最小限度的規制”。圍繞著政府的行政改革及由經濟規制轉向社會規制的規制緩和化，經濟法學界及時提出了在規制緩和中導入競爭理念，一方面有必要針對過去產業政策法中的有關促進壟斷發展的傾向，提出縮小《禁止壟斷法》適用除外立法的范圍；另一方面強調必須處理好社會公共利益及安全與競爭法的關系，因為這是《禁止壟斷法》終極目的（――確保消費者的利益和國民經濟民主、健康的發展）的本質要求。這些理論為改革過程中的立法活動提供了依據，為進一步地完善日本市場機制及時地提供了法律保障。從90年代開始日本終于逐漸出現了規制日益緩和，競爭日益強化的傾向。

伴隨著國際貿易磨擦的激烈化和美國關于對不公正貿易制裁的措施的運用，促使人們注重對外國經濟法的比較研究。隨著研究的不斷深入，九十年代初，國際經濟法從經濟法學會分離出來，由研究國際經濟法和經濟法的學者共同成立了新的國際經濟法學會，研究的主要內容是國際貿易與關稅、國際通商法等。

在日本，知識產權由知識產權研究會專門研究；證券法、銀行法等由商法學會加以研究；消費者權益保護由經濟法和私法學會共同研究；稅收法律由稅收法學會進行研究。此外，公益事業學會主要研究事業規制法。在這些學會里，既有經濟學者、經營學者，也有法學者。最后是公法學會，他們主要是研究財政法，但其研究活動很少。

近來，日本經濟法學研究的新動向表現為研究法與經濟的關系，這主要是受美國關于“法律與經濟”（LowandEconomics）的影響，運用價格理論來研究法律現象，并且在研究《禁止壟斷法》中引入產業組織論[11].

進入二十一世紀，日本經濟法學的研究課題仍然是探索運用數學的方法，在現實中能對禁止壟斷法做出何等程度的解釋，并繼續討論“規制緩和”政策的有關問題。具體地講，日本雖然確立了以市場體制為中心的經濟體制，但在必要的公益事業規制中，如何處理好產業政策法與競爭法的關系?；蛘哒f，在日本不斷趨向高齡社會和逐漸喪失國際競爭力的今天，如何更好地實施競爭法，是日本社會的最大政治課題。在國際經濟法方面，討論建立亞洲自由貿易協議的可能性，是該領域的中心話題。

參考文獻：

[1]本文的許多歷史性資料是由橫濱國立大學國際社會科學研究科科長來生新教授提供，并將他新寫的、尚未發表的著作提供給作者進行參考，在此作者對來生教授為了中日經濟法學的交流而在學術上表現出的無私精神表示衷心的謝意。

[2]“統制經濟法”是指為維持統制經濟體制的法，或者說是對經濟進行統制的經濟統制法。經濟統制主要表現為國家對整個經濟活動，特別是對企業的經營活動加以行政作用。（參《新法學辭典》第三版有斐閣1055頁）

[3]作為行政法中的一個重要概念-經濟警察，是指本來原則上講對國民的經濟活動應當給予充分的自由，但政府對其某些方面如若放棄不管就會產生社會弊端（如損害公民的生命安全等）的經濟行為，在事先就加以必要的一定限度的限制，以預防這一社會弊端的發生的行政活動。如餐飲業經營許可制度、汽車駕駛的行車執照制度等。如果對此活動事前若不加以必要的政府介入，就會出現因不衛生的設備與不規則的操作以及無一定技術水準的操作而帶來損害國民身體健康、引發交通事故等社會問題，因此對那些不能滿足一定設備基準的人和尚未掌握一定技術水準的人應限制其經營或駕車。

[4]《經濟法概論》金澤良雄著達滿人譯甘肅人民出版1985年5月14頁

[5]《經濟法》第一期1958年第19頁

[6]由于1947年在美國占領軍支配下制定的《禁止壟斷法》（又稱“原始禁止壟斷法”）加入了美國人理想化的反壟斷規定從而超越了日本[現實，于是1953年日本對《禁止壟斷法》進行了較大的“緩和性”修改，主要是認可了“不景氣卡特爾”、“合理化卡特爾”、“維持再銷售價格合同”、“公司間相互持股及合并”等。以此為契機，日本政府進行了一些個適用別除外的立法，就此《禁止壟斷法》便被認為失去了經濟憲法的地位。有學者認為這次修改是日本《禁止壟斷法》的大倒退。

[7]詳細內容請參閱1963年日本政府向國會提出《振興特定產業臨時措施法案》及該法案最終成為廢案的有關資料

[8]參《現代經濟法入門》丹宗昭信、厚谷編法律文化社1981年12月8頁、《經濟法》丹宗昭信放送大學教育振興會1996年，38頁。

[9]“事后介入說”強調：市場經濟是以價值規律為中心，國家不應當對市場經活動加以干預，只有在出現“市場失誤”之后，政府才可以針對糾正市場的失誤而介入市場經濟活動。

篇6

論文摘要：“人權”在其靜態上包括道德上的權利和法律制度上的權利。隨著社會化程度的提高，有些道德權利對于維系社會秩序的重要性也日益凸現，這就需要立法者適時地將它們提升為法律權利。兩者在界限上應當保持清晰，在數量上應當保持協調，以實現良性互動。

權利不僅是由人治社會向法治社會轉變的一個因子，而且成為維系社會正常運轉的一個紐帶。在這種時代背景下，權利充斥于人們生活的方方面面，左右著人們的思維方式。他們總是希望享有窮盡所有的權利，理論界亦熱衷于從法律規范中尋找權利推演的可能性，繼而凝煉出某種權利并使之定型化、制度化，將一些道德權利甚至難稱之為權利的“權利”制度化。這種權利“泛道德化”傾向最終會走向了問題的反面——權利庸俗化，是導致“人權似乎什么都是，又似乎什么都不是”的原因所在。同時，權利的實現又離不開理性制度的支持。鑒于此，道德權利與法律權利的界線劃分，即，權利的制度化便成為一個值得認真對待的問題。

一、道德權利與法律權利的關系

在對這一問題展開論述前，首先需要對相關的概念作一下解釋和澄清。第一，所謂“權利的制度化”，是指將權利觀念客觀化為一種強制性的社會行為準則，通過建立和完善權利制度，確認已經存在的某些習慣權利或道德權利具有規范約束力，以使這些“權利”得以有效實現的過程。我們將這些經過制度化的權利稱為“制度性權利”?！爸贫刃詸嗬庇歇M義和廣義兩種理解：在狹義上指的就是法定權利或法律權利；在廣義上除了法定權利外，還包括村規民約、政黨與社會團體的政策、綱領與章程等非法律性的制度確認的權利。本文取其狹義：權利的制度化與立法或者說道德規范法律化密切相關。第二，所謂“制度性權利泛道德化”是指：模糊制度性權利與道德性權利的界域，任意擴張制度性權利的外延，以致將一些條件不夠成熟的道德權利強行制度化的現象。

“人權”在其靜態上包括道德上的權利和法律制度上的權利。從發生學的意義上來講，制度權利是道德權利客觀化的產物，是道德權利物化形態。道德權利的存在早于制度性權利，在早期缺乏法律制度有效保護的時代，道德權利只是主體的自我主張，只能憑借主體自我力量予以維護，所以只具主觀性，這是不完善的權利。隨著實踐經驗的積累和理性認識的提升，法律制度逐漸確認各種主觀性的道德權利，于是形成了法律權利。法律權利也因此取得了主觀和客觀的雙重屬性，這才是完整意義上的權利。在一個社會共同體中，某些道德權利的確定性需要主體以外的力量來維系，社會就會產生保障道德權利的法律制度。所以說，法律權利的產生是道德權利保障需要的產物，它使主觀的、不完善的、確定性差的權利變為客觀的、完善的、確定性程度較高的權利。法律制度是保障人權最主要、最有效的手段。“制度”從哲學意義講，是指一定事物保持自己的質的穩定性的數量和界限，反映了質與量的統一。制度的作用與功能就在于對個人、社會的活動和行為進行規范和約束，以協調社會關系的有序發展。制度對于人權的現實意義毋庸置疑，它給與道德權利以較為穩定和有效的手段，人權離不開制度，它并最終要以制度的形式來保證其實現。

道德權利與法律權利，是按照權利的保障依據所作的一種分類。道德權利是先于或獨立于任何法規或規章而存在的權利，它“訴諸于某種道德直覺或道德理想，諸如基于對人的本性的理解而形成的對人之為人的道德條件的判斷，基于某種道德理想而形成的道義要求等等”。［1］雖然道德權利與法律權利在權利內容、形成條件、保障方式等方面都有不同，但兩者完全可以在同一個社會中同存共生，道德權利以人們期望用法律權利形式得到認可而事實上并未如此的形式出現，對它的尊重由人們的內心自律力來控制，侵犯他人的道德權利帶來的僅僅是“無法與其他人進行正常交往的恐懼”。然而，隨著人們社會化程度的提高，有些道德權利對于維系社會秩序的重要性也日益凸現，這就需要立法者以主體的權利要求為根據，適時地將它們提升為法律權利，由法律制度來體現道德權利的內在規律，由法律來賦予其強制執行力，這便是權利的制度化要旨所在。但是，我們也要避免將這個問題作極端化處理而任意擴大制度的統攝范圍。社會發展階段的不同，法律所保障的權利也是不同的。隨著社會的發展特別是科學技術的進步，傳統的道德倫理觀念受到沖擊，同時又會催生一些新的道德權利類型。法律制度的價值目標要動態地與同時代普遍的道德觀念相容，雖然法律的制定和道德的發展變化不可能完全一致，尤其在社會變革時期，法律的制定先于人的道德觀念的變化，或者人的道德觀念的變化超越現行法律制度要求的情形都有可能發生。但是，道德規范與法律規范在價值目標上應當相容，并且這種道德規范在大多數人身上能夠得到實現，如果現行法律制度嚴重滯后于道德觀念的變化，或者現行法律的制定極度超越當時社會的道德觀念，那么，這些制度性權利的外延是存在缺陷的。在一個相對穩定的社會當中，權利在總量上也應當保持相對穩定平衡，道德權利和法定權利在數量上也是此消彼長的。兩者在界限上應當清晰，在數量上應當保持適度的協調，以實現二者間良性互動的理想狀態：如果道德權利所占的比例過大，就會將人權與空乏的人道混同，侵犯權利不會導致法律后果，制度的價值難以體現，被侵害的權利難于得到矯正；反之，如果將過多的道德權利制度化，法定權利所占的比例過大，就會導致制度性權利的泛道德化。古代的“以禮入法”甚至以道德取代了法，執行這種“法律”必然以德治為之,這對于現代的社會則是絕對不可取的。所以，如果法定權利與道德權利之間的界限模糊不清，就會發生兩者之間相互侵犯而兩敗俱傷的情形：要么法定權利在社會生活中實現不了；要么道德權利難以得到實際保障。二、道德權利的存在形態

“無道德便無社會生活”，道德權利軟化將會導致社會秩序的混亂。然而，一個國家的道德權利制度化的程度并不取決于立法者的主觀意圖與愿望，它受到該國客觀存在的法律體系、道德倫理、國民素質、風俗習慣等諸多因素的制約。在現實社會生活中，人與人之間存在的利益關系是復雜和多種多樣的，而法律所關注和調節的只是某些通過立法選擇而確立的比較重大的利益關系。也就是說，并非所有的利益關系都需要借助法律的手段予以調節，當一種道德權利的重要性發展到這樣的程度：其權利主體如果不享有就會受到實質性的傷害，以致如果不加以法律保護就會造成人與人之間的關系、人與自然的關系的緊張以及社會秩序的紊亂，同時，當權利主體享有此項法律權利的時候又不會造成不同法律權利間關系沖突，整個法律權利體系混亂的時候，就有必要將這種道德權利制度化為法律權利了。否則，法律制度自身的正當性與合理性就會受到質疑。反之，如果這種道德權利的重要性還遠未發展到如此程度便硬要將其制度化，就會打破當前的平衡狀態導致制度性權利的泛道德化。也就是說，并非所有的權利都需要被確認為法律權利而由法律加以保護，法律規范不可能也無必要窮盡一切權利規定。根據康德的觀點，一項行為準則只有當每個人永遠在邏輯上是可能的和每個人總是不服從它是不可能的時候，才可以被接受為普遍法則，如果某種行為歸屬于一項可加以普遍化的行為準則，那么就有義務去從事它；如果它歸屬于一項無法加以普遍化的行為準則，那么就有義務不去服從它。美國法學家博登海默在其《法理學：法律哲學與法律方法》一書中認為，社會中存在著兩類不同的道德規范：第一類道德規范是保障社會有序化運行所必要的，它們對于有效地履行一個有組織的社會必須應付的任務來講，被認為是必不可少的、必需的或十分合乎需要的，避免殺人和傷害就屬于這類道德規范的基本要求；第二類道德規范包括那些大大有助于提高生活質量、增進人與人之間的緊密聯系的原則，但是這些原則對人們提出的要求遠遠超過了那種被認為是維持社會生活的必要條件所必需的要求。仁慈、博愛和大公無私等就屬于這一類道德規范。［2］那些被視為是社會交往的基本而必要的道德規范原則，在一切社會中都被賦予了強制實現的性質。這些道德權利的約束力增強，是通過將它們轉化為法律權利而實現的，曾經作為道德權利的生命權、人身安全權等被制度化為法律權利。而對第二類的道德規范所確立的“請求無私捐助權”等，法律只能做出鼓勵性規定甚至不作明確的規定，以激勵的方式引導人們在社會生活與個人生活中揚善抑惡，而不能將其提升到法律權利來強制保障，因為它們對于維護社會有序性不是“必不可少的、必需的或十分合乎需要的”。由于它們在一定范圍內限制甚至否定了人們的自由選擇權和財產自，如果將這些道德權利轉化為法律權利，以外在強制的手段迫使人們行善，結果可能是取消善行。任何一個社會共同體中的道德都具有多樣性、多層次性的特征，在橫向上包括社會共同體成員遵循的共同道德、個別共同體成員遵循的特殊道德；在縱向上又有層次高低之分。其中，最低限度的共同道德規范旨在維護社會正常生活秩序而要求全體社會成員所必須共同遵守的最簡單、最起碼的道德要求，如果缺乏這種道德規范，社會就有崩潰的危險。這些最簡單、最起碼的道德要求又被稱作為“簡單的道德和正義的準則”，它構成道德權利制度化的邏輯起點，法律權利只能與最低限度的道德規范所保障的道德權利相鄰接并處于其下。無論是在國際領域還是在國家內部，人權的制度化保護只能從最低限度的道德規范做起。因為只有這種最低限度的共同道德規范才能夠作為一種受到廣泛認同的標準，從而具有普適性。所以說，人權的制度化是一個從共同普遍的、最低限度的道德權利做起，標準又逐步提高的過程。三、結語

行文至此，我們必然要追問：中國當下人權的制度化保護從何做起？考慮到法律體系、道德倫理、經濟狀況、風俗習慣及意識形態等實際狀況，更重要的是考量法律權利如何在現實中得以更好的實現。筆者認為，我國目前的最低限度的道德規范應該確定為“不損人利己”、“不假公肥私”、“不損害環境”，這三種基本的道德規范是全體公民在社會交往和公共生活中必須遵守的最基本的行為準則，以為它們對于維護社會有序性是“必不可少的、必需的或十分合乎需要的”。這三種道德規范分別從個人與個人之間、個人與集體社會之間、人與自然之間三個方面維系著人際關系的和諧、社會生活的安寧和自然資源與環境的可持續性，如果這一層次的道德淪喪，不但要引起整個社會道德體系崩潰，而且會導致普遍的社會混亂。因此，這一層次的道德規范應該成為我國目前權利制度化的依據和邏輯起點。在當前的此種情況下，將“舍己救人”、“大公無私”或者“全心全意為人民服務”等英雄主義的、較高層次的道德規范法律化的條件尚不成熟。當然，隨著社會的發展和文明的進步，人的社會化程度及道德水平逐步提高，這些道德權利的重要性也日益凸現，不排除將來將它們轉化為法律權利的可能性。例如：在劇烈的社會變革過程中，弱勢群體問題的日漸成為關系到社會能否穩定、發展能否持續的重大問題，將社會弱勢群體的權利保障從一般民政救助提升為人權層面的法律保護已經成為國家尊重和保障人權的現實性命題，［3］隨著社會變遷速度的加快，現在的強勢群體將來淪為弱勢群體的可能性亦在增大。如果一個社會共同體想要持續存在下去，它就不能忽視弱勢群體的權益保障。所以，“弱勢群體福利權”當在某些適當的限制范圍內從普通的道德權利領域轉入到強制性法律權利的范圍。

參考文獻：

［1］余涌.道德權利研究［M］.北京：中央編譯出版社,2001：24.

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法官職業化是指法官以行使國家審判權為專門職業，并具備獨特的職業意志、技能、道德、地位和保障。對于困境中的法院職業化改革，法官助理制度的價值在于其能與中國法院的現狀相適應，作為職業化改革重要的舉措可以被率先應用，并為進一步的職業化改革進行鋪墊。

（一）從基層法院的特點出發考證法官助理制度的作用

據統計，基層法院審判案件數量占全國法院審判案件總數的80％以上，基層法院的工作人員占全國法院系統工作人員的80％以上。因而“中國司法系統的基礎是3100多個基層人民法院”。然而與上級法院相比較，基層法院最大的不同不在于案件和法官數量的龐大，下面的特點才是我們應該重點關注的。

1.案件的事實認定和適用法律相對簡單。這些案件案情不是很復雜，標的較小，適用法律難度不大。以江蘇省為例，1999年到2004年的六年中，全省基層法院適用簡易程序審結的案件始終保持在80％左右，這個數據部分反映了基層法院審理案件的情況。以筆者所在的基層法院為例，一個法官目前每年審理的案件在130件左右，其中稱得上復雜案件的數量約在5~10件之間，而且這些所謂的復雜案件中，大部分是事實認定的困難，而不是法律結論難以做出。

而這一特點的存在就使法官助理在基層法院有了更大的利用價值。首先據統計基層法院的調解和撤訴率達到了40％以上，某些法院甚至更高，這些案件通常是在未進行庭審的情況下終結的，法官助理在庭審前可以從事調解工作。其次案件的證據、雙方的爭議經過法官助理在庭審前的梳理，也使主審法官在庭審過程中快速、準確認定相對較為簡單的事實，并及時做出法律判斷，從一些已試行法官助理的法院情況看，當庭宣判率達到了80％，這是未進行改革的法院所難以想象的。

2.基層法院處于審判體系的最底端，面對的是處于社會生活中各個層面的訴訟當事人，所爭訟的利益往往關乎他們的切身利益，而他們通常欠缺法律知志，不懂得遵守法律程序，無訴訟技巧可言，這一特點尤其表現在基層法院的民一庭和人民法庭的工作中。基層法院受理的案件中很多是沒有律師參與的，而且中國職權主義的訴訟體制下，無論有無律師參與的案件，法院都是案件進程的主導力量，因此基層法院的法官們不得不整日忙于案件事務的處理，與當事人談話，調查，訴訟保全，證據保全等等，可以說法官對一個案件的工作量大部分是體現在這些事務的處理上，而事實的認定、法律的判斷所牽涉的時間和精力則只占小部分。中國自古存在厭訟、恥訟的傳統，我們政府過去甚至現在一直在宣傳提倡的卷起褲角深入田間地頭的人民法官形象也正是適用了訴訟當事人的這種需要。在中國，基層法院法官在處理司法問題時一個主要的關注點就是如何解決好糾紛，而不是執行已有的法律規則。發達國家和我國一些發達地區法官“坐堂問案”式的解決糾紛的方式至少目前很難在全國范圍內得到有效適用。由于經濟的、社會的和文化的原因，在各國，現代法律及其相關的制度很多很難進入農業社會、熟人社會或在這樣的社會有效運作。

所以法官助理完成審前程序中的勘查、調查、談話等準備性工作，主審法官專注于事實認定和法律判斷，從而減輕了主審法官的工作壓力，減少主審法官與當事人的不必要接觸，有利于案件的快速、公正處理。

綜上，基層法院的工作特點，可以用三個字來概括，那就是“多”、“簡”、“繁”。正是這樣的特點，基層法院改革的方向至少包括以下幾個方面：（1）面對繁重的審判任務，通過法官、法官助理、書記員合理的分工合作提高工作效率；（2）面對大量的簡單案件，縮短審判流程，簡化審判程序；（3）面對當代中國社會經濟文化發展水平、基層法院的司法環境，將大量的庭外工作交由法官助理在審前程序中解決，從而提高案件主審法官的獨立性、中立性、消極性和被動性。

（二）從法院的審判流程角度考證法官助理的具體作用

根據《民事訴訟法》及相關司法解釋的有關規定，結合目前基層法院審判工作的現狀，以下是一個案件進入法院系統之后通常會經歷的一般流程，某些案件的審理流程可能更為復雜，又或者在立案后直接因撤訴、調解等原因而終止了，我們的研究只能以一般的流程狀況為基礎，并保證所得出的結論和意見與案件處理的更簡單或更復雜流程狀況相協調。

當事人法院立案庭審查受理，案件進入業務庭（業務庭人員到立案庭簽收卷宗）庭長審核分案到具體承辦人（訴訟保全）書記員或者審判員發傳票、舉證通知、應訴通知、證據、訴狀（安排開庭時間）接受被告的答辯狀及證據（并送達給原告）（管轄權問題的審理）法院依職權調查（證據交換）開庭（再次開庭）主審法院寫出裁判文書庭長審核、簽發書記員或審判人員蓋章、送達報審管部門結案卷宗裝訂當事人上訴、卷宗移送。從上面的流程分析我們可以看出與法官助理制度有關的一些特點：

1.開庭審理和制作裁判文書是法院工作流程的核心，其他工作，尤其是審前程序更是為開庭審理作準備的。

2.開庭前的工作多為事務性、程序性工作，庭審前的調查，證據收集、交換等可以對庭審的事實認定產生影響，但庭審前的工作一般不對案件實體問題進行判斷，就是涉及到管轄權的裁定，訴訟保全的裁定和具體保全措施的實施，也大都是一些程序性問題的判斷。因此審前程序的承辦人不需要具有較高的法律知志和審判經驗，這就使庭審程序中的案件主審法官可以從煩瑣的審前程序中解脫出來，而專門從事案件的事實認定和進行法律判斷。

二、法官助理制度的程序價值——對于職業化進程的具體作用

（一）保持法官中立，減少對司法裁判的干擾

法官中立包括兩個方面：第一，法官不得審理與自己有利害關系的案件；第二，法官需與訴訟雙方保持同等的距離，不能對任何一方存有偏見，不能在審理前對爭議事實形成預判。而現實中，法官因為開庭前的保全、送達、調查而與一方當事人發生接觸而可能喪失中立地位。法官助理設立后，主審法官在法院的工作流程中將主要在庭審這個各方當事人均到場的場合出現，避免了因審理管轄權、調查、保全而與當事人發生的接觸，拉開了當事人與案件結果決定人的距離，有利于保持法官的中立。就庭審前的有關事務，當事人將被告知與法官助理聯系，而不與主審法官發生聯系，也為案件的主審法官構筑了一道制度圍墻，保護了處于審判權核心地位的主審法官。

（二）適應法官精英化的發展方向

主審法官事務性工作減輕，這部分工作量的減少使他們可以在相同的工作時間內處理更多的案件，法院的案件將向原先法院內部的部分法官集中，這部分法官的權力極大增強了，同時責任也加重了，而部分法院工作人員失去審判權，這是法院內部一次重要的分流。與目前法官隊伍過于龐大且素質參差不齊相比，案件質量必然有較大的提升。其結果就是主審法官的地位得以彰顯，處理案件數量的增加也使主審法官待遇的提高成為必然，同時責任的要求也更高，對決定案件最終處理結果的主審法官必然要苛以更高的廉政方面的要求，審判權向少數法官的集中，使得少部分人成為監督的重點，“聚光燈效應”隨之產生。國外法官在公眾中有著良好的形象，與其嚴格受到各項約束不無關系，監督力度的加大同樣是中國法官職業化的必然要求。

（三）分工合作將使法院內部工作實現專業化，工作效率將大為提高

對于主審法官而言，他可以從煩瑣的庭前準備程序中脫離出來，從而專心于案件的事實認定和法律判斷，從而提高工作效率，實現案件高效與經濟的處理。美國上訴法院每位法官處理的案件量幾乎是英國上訴法庭法官的3倍，這種能力至少部分可以直接歸功與前者所獲得的工作人員的協助。同時，由于法官和法官助理分別從事不同性質的工作，“各得其所，各盡其能，各安其位，各樂其業”，可以采取因人而異的管理方式，調動法院工作人員的積極性。由于案件的證據將由法官助理在庭審前通過證據交換和審前會議的形式，進行必要的梳理，審前工作交由具體人員負責，將使庭前準備工作落到實處，有利于庭審的順利進行。而從目前法院的工作狀況看，案件的承辦人在發出傳票，安排開庭后往往不閱卷，或少閱卷，案件大都適用簡易程序審理，而使舉證期限制度沒有得到有效的實施，使庭前準備成為空談，開庭后往往因出現沒有預料的新情況，比如當事人提出新的證據，而不得不再次開庭，徒增法院工作量，而良好的庭前準備，將有效評估庭審中可能出現的情況，做好舉證、勘驗、調查、鑒定等各方面的準備，爭取非疑難復雜案件在一次庭審中解決，提高當庭宣判率。

（四）法院內部的分工合作，將改變以往承辦人一手包辦案件處理全過程的局面，使案件主審法官和法官助理之間存在一定監督，有利于案件的公正處理

通過以上分析我們可以看出法官助理主要在審前程序中發揮作用，審前程序改革的關鍵和審前程序作用的發揮，關鍵和實際上取決于法官助理制度的建立，難點在于能否在目前法院系統建立一支有效的法官助理隊伍。中國法院的現狀與依法治國的要求還有很大的距離，但社會的發展步伐要求法院不斷對自身進行改造，法官職業化是法治國家對法官隊伍建設的唯一選擇，司法職業化寄托了法律人崇高的職業理想，職業化進程總要有具體落實的立足點，建立一支主要從事審前程序的法官助理隊伍可以成為司法改革的有力措施，是法官職業化進程的重要步驟。

篇8

本文通過對掛失止付、公示催告、提訟三種制度在實踐中應用的分析，認為我國票據喪失后的法律補救措施已遠遠落后于銀行業務的發展，在實際中無法操作，以致于失票人的權利得不到保障，進而對票據喪失后權利救濟的法律提出改進的建議。

票據喪失，是指持票人非出于本意而喪失對票據的占有。票據喪失有絕對喪失與相對喪失之分，前者又稱票據的滅失，指票據從物質形態上的喪失，如被火燒毀、被洗化或被撕成碎片等。后者又稱票據的遺失，是指票據在物質形態上沒有發生變化，只是脫離了原持票人的占有，如持票人不慎丟失或被人盜竊或搶奪。

票據的喪失在票據實務中經常發生，由于票據具有流通性和無因性等特點，使得票據在喪失后如果不及時采取有效的救濟措施，很可能導致失票人喪失票據利益。但是同時，失票人所采取的措施又必須是合乎法律規定的，否則不能產生相應的救濟效果，我國法律規定的票據喪失的救濟措施相對來說還是比較多的，如《票據法》中規定有掛失止付制度、公示催告制度、提訟制度?！睹袷略V訟法》中也有專門公示催告程序的規定等。這應該是我國票據立法前瞻性的一個表現，但措施的操作性差，這是其中的不足。筆者就曾遇到有人到銀行止付匯票，但由于單位簽發的均為非現金匯票，全國各地都可兌付，如何掛失？到哪個法院去申請公示催告和提訟，在現在電子記賬的時代，也許在采取這些措施之前，匯票就被人套現了，同時，法律對此類匯票也做了禁止掛失的規定，因此，銀行對此類業務一般是不予受理。隨著我國改革開放的加深，特別是WTO加入，貿易大量增加將使非現金結算成為主要方式，流通票據喪失后如何補救成為一個亟待解決的問題，本文下面以銀行匯票為例來分析票據喪失后的我國法律保障存在的問題。

一、現行法律對票據喪失后權利救濟的規定

1、掛失止付制度

掛失止付是我國傳統的做法，自民國以來就有，一直保留至今，1929年票據法第15條規定：“票據喪失時，執票人應即為止付之通知。”我國現行《票據法》第15條第1款規定：“票據喪失，失票人可以及時通知票據的付款人掛失止付，但是未記載付款人或者無法確定付款人及其付款人的票據除外。”

掛失止付，是指失票人向付款人告知票據喪失的情形，指示付款人對已經喪失的票據停止止付?，F行的掛失止付制度具有以下特點：（1）發出掛失止付的主體只能是真正票據權利人，即只限于那些能夠依靠背書的連續性證明其權利的存在，并且是以合法手段取得票據的人。（2）必須是權利人已經喪失票據，而且喪失的票據是可以掛失止付的票據。中國人民銀行1997年9月19日頒布的《支付結算辦法》第48條規定：“已承兌的商業匯票、支票，填明‘現金’字樣和付款人的銀行匯票以及填明‘現金’字樣的銀行本票喪失，可以由失票人通知付款人或付款人掛失止付。未填明‘現金’字樣和付款人的銀行匯票以及未填明‘現金’字樣的銀行本票喪失，不得掛失止付?！保?）失票人應當在通知掛失止付后3日內向人民法院申請公示催告或者向人民法院提訟?！镀睋ā返?5條第3款規定：“失票人應當在通知掛失止付后3日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提訟。”這說明掛失止付只是一種臨時性的措施，付款人在得到掛失通知之后并沒有對通知事實進行審查的義務，只不過為了防止失票人到法院采取措施之前發生票款被他人冒領的危險，付款人協助采取的救濟方法，權利人要想確定其對票據權利的擁有，必須有人民法院依公示催告程序予以除權判決或通過訴訟解決。

掛失止付中，付款人或者付款人的責任有一個時間限制，《支付結算辦法》第51條規定：“付款人或者付款人在收到掛失止付通知書之前，已經向持票人付款的，不再承擔責任。但是，付款人或者付款人以惡意或者重大過失付款的除外?！边@說明付款人或者付款人收到掛失止付通知書時，只有查明確未付款，應立即暫停支付。假如票款在掛失止付之前已被惡意持票人冒領，付款人或其人在已盡到了形式審查義務的前提下就不再承擔責任，失票人只能自己承擔向不當得利人或侵權人請求返還利益或賠償損失的責任。而且付款人或者付款人自收到掛失止付通知書之日起12日內沒有收到人民法院的止付通知書的，自第13日起，持票人提示付款并依法向持票人付款的，不再承擔責任。

2、公示催告制度

公示催告是指具有管轄權的法院根據當事人的申請，以公示催告的方式催告不明的利害關系人,在法定期間內申報權利，逾期無人申報，作出宣告票據無效（除權）判決，從而使票據權利與票據相分離的一種制度。

我國《民事訴訟法》第18章專門規定了公示催告程序，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中作了更細致的規定。在此不一一贅述。

3、提訟制度

我國《票據法》第15條第3款規定，失票人應當在通知掛失止付后3日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院提訟。提訟是我國《票據法》規定的失票人對喪失票據予以補救的另一方法。但僅有《票據法》第15條的規定，而對于提訟的條件、程序、判決等具體內容我國尚沒有法律規定，這在實踐中是無法操作的。這有待于我國的有關部門在借鑒國外的相關立法經驗的基礎上，盡快制定出這方面的實施細則或司法解釋。

二、實踐中票據喪失后法律保障應用的分析

1、我國匯票結算方式的沿革

八十年代到九十年代初的時候，我國大部分銀行還是手工簽發匯票，銀行接到匯款人提交的匯票委托書，審查無誤后，辦理轉帳或收點現金。簽發行和兌付行通過“聯行往來”“匯出匯款”科目結算。當時的聯行往來一般通過郵寄的方式，銀行有專門的聯行信封，但這種方式比較慢，而且也怕郵寄途中丟失。因此匯票上一般填寫兌付行的行名和行號。主要規定有：

﹙1）簽發跨系統轉帳匯票，兌付行名稱和跨系兌付行名稱可以不填，但必須填明兌付地名稱。

（2）簽發限額（當時規定為20萬元，含20萬元）以上的銀行匯票（不分系統內外），均應在匯票上填明兌付地指定兌付的銀行名稱和行號，同時簽發行應于當天（最遲不超過次日上午）向指定的兌付銀行按規定格式拍發核對電報。

九四、九五年以后，隨著電腦的普及，銀行逐漸用多用戶電腦記帳代替了手工記帳，銀行各支行之間也逐漸聯網，由剛開始的市聯網發展到現在的全省聯網，這樣，雖然簽發行簽發匯票和兌付行兌付的基本核算手續沒有根本的變化，只是把以前的聯行往帳、聯行來帳科目換成了“清算資金往來”類似的科目。但聯行資金的結算發生了重大的變化，取消了以往的郵寄方式，直接通過網絡清算，當天兌付匯票，當天清算匯差，縮短了聯行資金的在途時間，提高了資金的安全性和利用率。九六年，《票據法》出臺，簽發匯票的主要規定也發生了變化：

（1）簽發行不得為單位簽發現金銀行匯票。

（2）簽發行為個體經濟戶或個人簽發的填明“現金”字樣并填明付款行的銀行匯票喪失，可以由失票人通知簽發行或付款行掛失止付。

（3）簽發50萬元以上的大額銀行匯票，需要向人民銀行移存資，移存資金的方法、時間以及大額銀行匯票的兌付和結算，必須按當地人民銀行的有關規定執行。（這一條隨著經濟和網絡的發展已成為多余，于1997年12月1日隨著人民銀行《支付結算辦法》的頒布實施而被取消。只有各商業銀行跨系統匯劃款項和系統內50萬元以上大額匯劃款項仍通過人民銀行清算資金和轉匯。）

從我國簽發匯票方式的變化可以看出，在手工簽發匯票時期，由于填寫兌付行行名和行號或兌付地名稱，失票人可以有一確定的“付款地”，三種制度是適用的，而現在由于“非現金銀行匯票”取消了填寫兌付行和兌付地的規定，沒有了確定的票據支付地，三種制度的法律規定已成為海市蜃樓，只能看不能用。

2、協助防范的應用

事實上，我國實踐中對大額轉帳匯票也有協助防范的例子，以前是通過傳真，現在由于銀行之間的網絡化，則直接通過清算中心發郵件，各行打印出來，迅時便可傳遍全國。下面舉一個協助防范的例子。

關于協助防范一份遺失銀行匯票的通知

1998年×月×日××字（1998）第×號

××行各省、自治區、直轄市分行，計劃單列市分行，蘇州、三峽、濟南、杭州、浦東分行：

接××省分行報告，其所屬××市支行（行號××）簽發的一張銀行匯票在持票人手中被盜，出票日期為1998年×月×日，匯票號碼為××，金額為××元，匯票申請人為××公司第三項目經理部，收款人為××公司。

請各行接此通知后，速轉發所屬，協助防范。如發現該匯票，應立即與××省××市支行聯系。

聯系電話：×××××

聯系人：×××

但這種范例并沒有被立法上所采納，只有銀行的“關系戶”或在銀行有“關系人”，銀行才有可能協助防范，但銀行沒有義務采取這項措施，并且任何時候對匯票的支取與否都不承擔任何責任，因為法律對其沒有形成約束，銀行協助不協助完全看自己高興與否。

三、我國票據喪失后權利保障法律的分析

1、掛失止付制度的分析

從以上可以看出，掛失止付在銀行匯票中僅限于填明“現金”字樣和付款人的銀行匯票。而在中國人民銀行《支付結算辦法》第58、59條中有“申請人或者收款人為單位的，不得在‘銀行匯票申請書’上填明‘現金’字樣。”“簽發現金銀行匯票，申請人和收款人必須均為個人”的規定，這就把單位排除在失票后權利得到保護之外，而在大量的商品交易中，單位是占絕大多數的主體。法律應當具有普遍性，我說法律的對象永遠是普遍性，而決不考慮個別的人以及個別的行為①。現在的掛失止付制度只保護了少數者的利益，這是不符合法律精神的。

假如私營企業單位為了防止匯票丟失，均以個人名義辦理現金匯票，他首先應考慮到現金匯票有一個缺陷，填明“現金”字樣的銀行匯票不得背書轉讓，（《支付結算辦法》第27條）再者就是簽發現金匯票一定要填寫付款人的名稱，也就是說，現金匯票必須是一開始就確定去何處交易的情況下才能申請，這樣就限制了匯票的流通性和使用范圍。這與票據法的宗旨“保障票據活動中當事人的合法權益，促進社會主義市場經濟的發展。”相違背。

付款人和“現金”字樣是并列的，即填寫付款人的匯票一定是現金匯票。由于銀行聯網業務的發展，現在在某一地方簽發匯票，全國各地只要是參加“全國聯行往來”的銀行機構都可以兌付，而且只要是在提示付款期內（《支付結算辦法》規定是一個月）不受背書次數的限制。和以前手工簽發時期相比，這無異是一個巨大的進步，但我們的法律和制度呢？1988年《銀行結算辦法》中曾規定，如果遺失的是填明收款單位或個體經濟戶名稱的匯票，銀行不予掛失，但可通知收款單位或個體經濟戶、兌付銀行、簽發銀行，請其協助防范。但現在法規和規章卻連協助防范的措施也沒有了，經濟發展了，法律卻沒有跟上時代的步伐。

我國商業銀行多是國有商業銀行，國家在制定法律和制度時有一定的偏向。因為實務中使用的票據，大多是由銀行充任付款人或者付款人，而這些銀行大部分是國有銀行，在失票人和付款人之間的利益砝碼上，在掛失止付這種措施中，向付款人傾斜②。但這同時也向未支付對價或者非法獲得票據的人傾斜了。隨著我國經濟改革的深入和WTO的加入，越來越多的外資銀行將涌入我國，商業銀行的“國有”概念將逐步淡化，銀行是以平等的民事主體身份參加商業活動，失票人和付款人所處的法律地位是平等的，我們在不給銀行增加更多的羈束時，同時也要考慮保護失票人的利益。

《支付結算辦法》第55條規定“銀行匯票的付款人是本系統出票銀行或跨系統簽約銀行審核支付匯票款項的銀行?！边@里我們再研究一下的概念，，指人于權限內，以本人（被人）名義向第三人所為意思表示或有第三人受意思表示，而對本人直接發生效力的行為③。這里強調的是人需以本人名義，倘若只有本人行為，就是自己行為，不是?！渡虡I銀行法》第22條規定：“商業銀行分支機構不具有法人資格，在總行授權范圍內依法開展業務?！边@說明每個商業銀行盡管有很多的分支機構，但是一個法人主體。某地銀行簽發匯票，到另一地的本系統銀行兌付，這實際上是銀行出票后仍由自己兌付，至于資金怎么清算是銀行內部的問題，因此，只有跨系統簽約銀行才是付款人。根據《票據法》第15條規定“未記載付款人或者無法確定付款人及其付款人的票據除外。”簽發行簽發匯票時雖未寫明兌付行，但各商業銀行簽發的銀行匯票可以在各地的系統內銀行分支機構兌付，因此，銀行匯票本身就隱含了付款人在內，那就是簽發匯票的商業銀行本身。實際工作中這類銀行匯票是被排除在掛失止付之外的。但其法律依據的可行性卻是令人懷疑的。

2、對公示催告程序的幾點質疑

中華人民共和國《民事訴訟法》第193條規定：“按照規定可以背書轉讓的票據持有人，因票據被盜、遺失或者滅失，可以向票據支付地的基層人民法院申請公示催告?！边@里的票據支付地應是按票面金額兌付給正當持票人的銀行所在地。在手工記帳時，由于匯票上均記載付款行的行名和行號，票據支付地易確定，但現在除現金匯票仍寫明付款行名稱外，轉帳匯票均不再填寫付款行名稱，喪失后的匯票，假如被惡意持票人占有，全國各地參加“全國聯行往來”的銀行都可兌付，哪里是票據支付地？失票人又到何處去申請公示催告？而基層人民法院所管轄的范圍相對于票據的流通區域來說，又實在是太狹窄了?；鶎尤嗣穹ㄔ菏芾砉敬吒婧螅鎽獜堎N于人民法院公告欄內，并在有關報紙或其它宣傳媒介上刊登，人民法院所在地有證券交易所的，還應張貼于該交易所。（見最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第229條）法律沒有規定某一全國性的報紙專門登載公示催告事項，諸如票據喪失的時間、地點、原因，票據的種類、號碼、金額、出票日期、付款日期、付款人名稱、收款人名稱等。這樣，基層法院很難做到費時費力的去找一全國性報紙去公示催告，因此，這里的“有關報紙和其他宣傳媒介”一般是地方性的。假設某一丟失的匯票已被正當持票人在某地基層法院申請公示催告，然而這張匯票卻被惡意持票人攜帶至另一地，他又利用這張匯票與善意相對人進行交易。善意相對人又如何得知這張匯票已在遙遠的某地被申請公示催告，是一張帶有瑕疵的票據呢？我們總不能要求每個交易主體在接受票據時都要詢問“票據是否帶有瑕疵？”或是親自認真詳細的核實一番。即使他真的這樣去做，他也未必能得知，而且冒貽誤商機之險。法律為了保護交易安全，專門有規定保護善意相對人的權利，國際上的票據法對善意取得都有明確的規定，（《日內瓦統一匯票本票法》第16條第2款規定：匯票持有者因任何原因失去其匯票時，其已依前項規定（即背書的連續性）對該匯票證明其權利之持票人，無放棄此項匯票之責任，但其取得匯票有惡意或重大過失者，不在此限。）我國票據法第12條也有類似的規定。在交換日益頻繁的現代社會，國外立法越來越傾向于交易安全的優先保護而不得不因此犧牲所有人的返還原物利益，所有人只能向非法轉讓人請求損害賠償④。這種情況下，一張票據被盜或丟失后，非法持票人偽造簽章取得票面金額，失票人（被偽造人）、正當持票人或付款銀行都可能因為票據偽造遭受直接的經濟損失。（我們這里不討論票據偽造的法律責任）但從理論上說，票據偽造人（非法持票人）是票據偽造的最終責任人，失票人（被偽造人）、正當持票人或付款銀行的損失可以從票據偽造人（非法持票人）處得到補償，但實踐中往往出現票據偽造人（非法持票人）攜款逃跑無處追尋或者票據偽造人（非法持票人）將騙來的錢揮霍一空，喪失償還能力的情況。

我國《民事訴訟法》第195條第2款規定：“公示催告期間，轉讓票據權利的行為無效?！边@條規定沒有考慮到公示催告期間善意取得人的權利。我們認為這條規定不妥，主要理由在于：公示催告與其他補救措施一樣，在保護失票人的同時，必須充分考慮善意持票人的正當權益⑤。法律的的保護對象，應考慮票據的性質、交易安全和社會的公平正義，關于這一點，前面已有詳述。另外，公示催告期間轉讓行為無效，說明公示催告前和公示催告期滿后，轉讓票據權利的行為是有效的。根據《民事訴訟法》的規定，公告期滿后仍沒有人申報權利，只有失票人申請，法院才做除權判決，如失票人不申請，法院不主動做除權判決，這時票據恢復流通。當然，對于銀行匯票來說，沒有公示催告后的轉讓，因為《民事訴訟法》規定公示催告的期間不少于60日，而銀行匯票的付款期限是一個月。但對于商業匯票來說，（商業匯票是與銀行匯票相對應的一類匯票，根據承兌人的不同，商業匯票分為銀行承兌匯票和商業承兌匯票兩種。）是可能有公告期滿后的轉讓，因商業匯票的付款期限，最長可以是6個月。假如一人在公告期內善意取得票據，另一人在公告期前或公告期滿后惡意取得票據，前者無效而后者有效，這在法理上是講不通的，而且也不符合公示催告程序的宗旨：既要救濟失票人，同時也不得因此而影響票據的正常流通。

公示催告期間有利害關系人申報權利，法院就應終結公示催告程序，這在《中華人民共和國民事訴訟法》第196條以及最高人民法院關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第230條、231條都有規定。但公示催告程序終結后若利害關系人請求付款，付款行是否付款？法律在這方面卻沒有規定。付款行若拒絕付款，沒有依據，若不拒絕，失票人則喪失了利用公示催告程序獲得救濟的機會。因此，法院應當在控制住票據款項后，才可以終止公示催告程序。

2000年2月24日《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》對公示催告在失票救濟一節專門進行了規定，比如規定有“出票銀行所在地人民法院”“全國性報紙上刊載”等，這無疑對失票人尋找救濟途徑提供了法律依據。但基層法院相對全國來說畢竟是滄海之一粟，這些手續的操作與異地銀行支付票款有很大的時間差，可能會對失票人造成延誤，最后也許會引起失票人、銀行、善意持票人之間的糾紛，不能達到預期的效果。

3、我國的提訟制度應當完善

我國《票據法》第15條第3款規定“或向人民法院提訟?！睊焓е垢妒且环N救急措施，必須與申請公示催告和提訟結合起來使用。公示催告一般所需時日較長，我國《民事訴訟法》上規定不少于60日，倘若失票人的票據是絕對喪失，不是落如第三人之手，而他對票據上的款項又急需，這時再用公示催告程序就不太妥當，而提訟制度就彌補了這方面的不足。但我國法律只簡單規定提訟，至于如何提訟，向誰提起，訴訟的程序和結果怎樣，法律并沒有這方面的規定，這不能不說是一大缺陷。

四、其它國家和地區有關票據喪失的法律規定

1、英美法系的提訟制度

《英國票據法》第69條規定：“匯票在到期日前喪失的，匯票持有人應請求發票人另行給予相同意旨的匯票，必要時刻應向發票人提供保證，如果所聲稱喪失的匯票再度出現時，擔保發票人得以對抗第三人。若被請求的發票人拒絕給予匯票副本，則應強制執行。”第70條規定：“關于匯票喪失的任何訴訟程序，法院或法官應裁定不得掛失，若能提供使法庭或法官認為滿意的擔保以對抗該匯票主張權利的任何人的不在此限?！雹?/p>

《美國統一商法典》第3節第804條規定：“因毀滅、被盜或其他原因而喪失票據的，其所有人應就其所有權，阻止其提示票據的事實和票據條款作出適當證明后，以自己的名義提訟，并向票據上負責的任何當事人追償，法院應要求其提供保證，以擔保被告不因就票據提出的其他權利主張而受損失?！雹?/p>

我國香港特區奉行的是英國法，《香港匯票條例》第69條規定：“凡任何匯票在逾期前已遺失，在遺失時該匯票持有人的人可向出票人提供保障，以在指稱已遺失的匯票尋回而出票人遭索償時，對出票人作出補償。如出票人在有上述請求作出時拒絕給予該匯票復本，可依法強迫出票人給予該復本。”第70條規定：“在就任何匯票而采取的法律行動或進行的法律程序中，法庭或法官可命令，只要有人對任何其他人就有關票據提出的申請提供令法庭或法官滿意的補償，則不得確立該匯票的遺失事宜。”⑧

從以上可以看出，英美法票據喪失后主要是在票據到期日之前，要求出票人補簽一張匯票，如出票人主張提供擔保，失票人應當提供，失票人提供擔保后出票人仍拒絕補簽，失票人可以向法院提訟，由法院強制其補簽。另外，失票人提供保證，擔保被告不因就票據提出的其他權利主張而遭受損失后，失票人也可以票據上的其他債務人為被告向法院提訟。

但國外票據一般是成套票據，比如商業匯票經常是兩張一套，但債務只有一筆，因此第一張上說明“付一不付二”First(Secondbeingunpaid),在第二張上則記明“付二不付一”Second(Firstbeingunpaid)。因此對提訟制度也不能照抄照搬，而應當在借鑒的基礎上加以改進，比如說：失票人可以在向付款人提供了擔保的情況下，請求付款。至于擔保的方式，可以有多種，如保證、抵押、質押等，這時，倘若付款人不付款，失票人就可向法院提訟，強制付款人付款。在法律規定的付款期過后，失票人可以訴訟程序請求法院解除擔保。當然，付款人付款后，又有善意第三人提示付款，且付款人須得以付款，這時，若擔保不足以補償付款人損失的，應規定付款人可以程序請求失票人賠償損失。

2、我國臺灣《票據法》的相關規定

臺灣《票據法》第18條規定：“票據喪失時，票據權利得為止付之通知，但應于提出止付通知后5日內，向付款人提出為申請公示催告之證明，未依前項但書規定辦理者，止付通知喪失效力。”第19條規定：“票據喪失時，票據權利人，得為公示催告之聲請，公示催告程序開始后，其經到期之票據，聲請人得提供擔保請求票據金額之支付，不能提供擔保時，得請求將票據金額依法提存，其未到期之票據，聲請人得提供擔保，請求給予新票據?！雹釓呐_灣的票據法可以看出，票據喪失后，首先向付款人發出止付通知，但發出通知后5日內，必須向付款人提出聲請公示催告的證明。臺灣《票據法》規定的公示催告的作用有：⑴防止善意人受讓票據，票據如系被盜或遺失時，雖因有止付通知，即足以防止其冒領，但究不能防止該票據落于善意人之手，斯時仍不能不對之付款，因此為防止他人之善意受讓，即不能不籍助于公示催告程序，該公示催告之布告，不僅應貼于法院之牌示處，并登載于公報或新聞紙，且應貼于交易所。如是雖不敢謂家喻戶曉，人盡皆知，單畢竟使善意受讓人之機會，大為減少⑩。⑵取得除權判決。⑶可以要求支付票據金額或提存。⑷可以請求給予新票據。由此可見，臺灣的公示催告程序涵蓋了英美法系提訟的作用，無須另行規定提訟制度。

五、對票據喪失后法律救濟立法完善的建議

筆者建議票據喪失后補救的立法應包含以下內容：⑴未到期之票據喪失，失票人可以及時通知付款人（此可規定為簽發匯票之付款人之分支機構）掛失止付，收到掛失止付的付款人，應當即刻通過網絡通知各商業銀行各地參加聯行往來分支機構（以防以后各商業銀行間統一票據，互相能代為支付）暫停支付，但分支機構收到通知前已支付者不在掛失止付保障之列。且失票人應當在通知掛失止付后3日內，向付款人提供向人民法院申請公示催告之證明。⑵公示催告期間，若有利害關系人申報權利，人民法院應依法凍結票據之款項，宣告公示催告程序終結，依普通訴訟程序處理票據糾紛事宜。⑶失票人提供擔保后，也可向付款人請求給付票據之款項，若失票人拒絕給付，失票人可向人民法院提訟，請求強制給付。⑷付款人向失票人付款后，又遇善意第三人提示付款的，若擔保不足以補償向第三人支付之款項，付款人可以訴訟程序向失票人追償。同時，鑒于我國地域遼闊，為兼顧失票人和善意受讓人的利益，筆者認為票據喪失后的補救措施也應用上科技手段，不妨由各商業銀行總行專門設立網站或統一由人民銀行總行設立一個網站，并告知全國，在上面專門登載掛失止付和公示催告的票據，以便使交易人及時得知所接受票據是否為正當票據，進而決定是否進行票據行為。

【參考文獻】

①盧梭，《社會契約論》，北京，商務印書館出版，1980年版，50頁

②王小能，《中國票據法律制度研究》，北京，北京大學出版社，1999年版，146頁

③王澤鑒，《民法總則》，北京，中國政法大學出版社，2001年版，440頁

④張俊浩，《民法學原理》，北京，中國政法大學出版社，2000年版，435頁

⑤王小能，《中國票據法律制度研究》，北京，北京大學出版社，1999年版，150頁

⑥郭鋒，常風編，《中外票據法選》，北京，北京理工大學出版社，1991年版，126-127頁

⑦同上174頁

⑧見《香港匯票條例》1994年11月1日香港行政局頒布中文本

篇9

二十世紀即將結，二十一世紀即將來臨，二十世紀是光輝燦爛的一個世紀，是個類社會發展最迅速的一個世紀，是科學技術發展最迅速的一個世紀，也是物理學發展最迅速的一個世紀。在這一百年中發生了物理學革命，建立了相對信紙和量子力學，完成了從經典物理學到現代物理學的轉變。在二十世紀二、三十年代以后，現代物理學在深度和廣度上有了進一步的蓬勃發展，產生了一系列的新學科的交叉學科、邊緣學科，人類對物質世界的規律有了更深刻的認識，物理學理論達到了一個新高度，現代物理學達到了成熟的階段。

在此世紀之交的時候，人們自然想展望一下二十一世紀物理學的發展前景，探索今后物理學發展的方向。我想談一談我對這個問題的一些看法和觀點。首先，我們來回顧一下上一個世紀之交物理學發展的情況，把當前的情況與一百年前的情況作比較對于探索二十一世紀物理學發展的方向是很有幫助的。

一、歷史的回顧

十九世紀末二十世紀初，經典物物學的各個分支學科均發展到了完善、成熟的階段，隨著熱力學和統計力學的建立以及麥克斯韋電磁場理論的建立，經典物理學達到了它的頂峰，當時人們以系統的形式描繪出一幅物理世界的清晰、完整的圖畫，幾乎能完美地解釋所有已經觀察到的物理現象。由于經典物理學的巨大成就，當時不少物理學家產生了這樣一種思想：認為物理學的大廈已經建成，物理學的發展基本上已經完成，人們對物理世界的解釋已經達到了終點。物理學的一些基本的、原則的問題都已經解決，剩下來的只是進一步精確化的問題，即在一些細節上作一些補充和修正，使已知公式中的各個常數測得更精確一些。

然而，在十九世紀末二十世紀初，正當物理學家在慶賀物理學大廈落成之際，科學實驗卻發現了許多經典物理學無法解釋的事實。首先是世紀之交物理學的三大發現：電子、X射線和放射性現象的發現。其次是經典物理學的萬里晴空中出現了兩朵“烏云”：“以太漂移”的“零結果”和黑體輻射的“紫外災難”。[1]這些實驗結果與經典物理學的基本概念及基本理論有尖銳的矛盾，經典物理學的傳統觀念受到巨大的沖擊，經典物理發生了“嚴重的危機”。由此引起了物理學的一場偉大的革命。愛因斯坦創立了相對論；海林堡、薛定諤等一群科學家創立了量子力學?，F代物理學誕生了！

把物理學發展的現狀與上一個世紀之交的情況作比較，可以看到兩者之間有相似之外，也有不同之處。

在相對論和量子力學建立起來以后，現代物理學經過七十多年的發展，已經達到了成熟的階段。人類對物質世界規律的認識達到了空前的高度，用現有的理論幾乎能夠很好地解釋現在已知的一切物理現象。可以說，現代物理學的大廈已經建成。在這一點上，目前有情況與上一個世紀之交的情況很相似。因此，有少數物理學家認為今后物理學不會有革命性的進展了，物理學的根本性的問題、原則問題都已經解決了，今后能做到的只是在現有理論的基礎上在深度和廣度兩方面發展現代物理學，對現有的理論作一些補充和修正。然而，由于有了一百年前的歷史經驗，多數物理學家并不贊成這種觀點，他們相信物理學遲早會有突破性的發展。另一方面，雖然在微觀世界和宇宙學領域中有一些物理現象是現代物理學的理論不能很好地解釋的，但是這些矛盾并不是嚴重到了非要徹底改造現有理認紗可的程度。在這方面，目前的情況與上一個世紀之交的情況不同。在上一個世紀之交，經典物理學發生了“嚴重的危機”；而在本世紀之交，現代物理學并無“危機”。因此，我認為目前發生現代物理學革命的條件似乎尚不成熟。

雖然在微觀世界和宇宙學領域中有一些物理現象是現代物理學的理論不能很好地解釋的，但是這些矛盾并不是嚴重到了非要徹底改造現有理認紗可的程度。在這方面，目前的情況與上一個世紀之交的情況不同。在上一個世紀之交，經典物理學發生了“嚴重的危機”；而在本世紀之交，現代物理學并無“危機”。因此，我認為目前發生現代物理學革命的條件似乎尚不成熟?？陀^物質世界是分層次的。一般說來，每個層次中的體系都由大量的小體系（屬于下一個層次）構成。從一定意義上說，宏觀與微觀是相對的，宏觀體系由大量的微觀系統構成。物質世界從微觀到宏觀分成很多層次。物理學研究的目的包括：探索各層次的運動規律和探索各層次間的聯系。

回顧二十世紀物理學的發展，是在三個方向上前進的。在二十一世紀，物理學也將在這三個方向上繼續向前發展。

1）在微觀方向上深入下去。在這個方向上，我們已經了解了原子核的結構，發現了大量的基本粒子及其運規律，建立了核物理學和粒子物理學，認識到強子是由夸克構成的。今后可能會有新的進展。但如果要探索更深層次的現象，必須有更強大得多的加速器，而這是非常艱巨的任務，所以我認為近期內在這個方向上難以有突破性的進展。

2）在宏觀方向上拓展開去。1948年美國的伽莫夫提出“大爆炸”理論，當時并未引起重視。1965年美國的彭齊亞斯和威爾遜觀測到宇宙背景輻射，再加上其他的觀測結果，為“大爆炸”理論提供了有力的證據，從此“大爆炸”理論得到廣泛的支持，1981年日本的佐藤勝彥和美國的古斯同時提出暴脹理論。八十年代以后，英國的霍金[2,3]等人開始論述宇宙的創生，認為宇宙從“無”誕生，今后在這個方向上將會繼續有所發展。從根本上來說，現代宇宙學的繼續發展有賴于向廣漠的宇宙更遙遠處觀測的新結果，這需要人類制造出比哈勃望遠鏡性能更優越得多的、各個波段的太空天文望遠鏡，這是很艱巨的任務。

我個人對于近年來提出的宇宙創生學說是不太信的，并且認為“大爆炸”理論只是對宇宙的一個近似的描述。因為現在的宇宙學研究的只是我們能觀測到的范圍以內的“宇宙”，而我相信宇宙是無限的，在我們這個“宇宙”以外還有無數個“宇宙”，這些宇宙不是互不相干、各自孤立的，而是互相有影響、有作用的?，F代宇宙學只研究我們這個“宇宙”，當然只能得到近似的結果，把他們的延伸到“宇宙”創生了初及遙遠的未來，則失誤更大。

3）深入探索各層次間的聯系。

這正是統計物理學研究的主要內容。二十世紀在這方面取得了巨大的成就，先是非平衡態統計物理學有了得大的發展，然后建立了“耗散結構”理論、協同論和突變論，接著混沌論和分形論相繼發展起來了。近年來把這些分支學科都納入非線性科學的范疇。相信在二十一世紀非線性科學的發展有廣闊的前景。

上述的物理學的發展依然現代物理學現有的基本理論的框架內。在下個世紀，物理學的基本理論應該怎樣發展呢？有一些物理學家在追求“超統一理論”。在這方面，起初是愛因斯坦、海森堡等天才科學家努力探索“統一場論”；直到1967、1968年，美國的溫伯格和巴基斯坦的薩拉姆提出統一電磁力和弱力的“電弱理論”；目前有一些物理學家正在探索加上強力的“大統一理論”以及再加上引力把四種力都統一起來的“超統一理論”，他們的探索能否成功尚未定論。

愛因斯坦當初探索“統一場論”是基于他的“物理世界統一性”的思想[4]，但是他努力探索了三十年，最終沒有成功。我對此有不同的觀點，根據辯證唯物主義的基本原理，我認為“物質世界是既統一，又多樣化的”。且莫論追求“超統一理論”能否成功，即便此理論完成了，它也不是物理學發展的終點。因為“在絕對的總的宇宙發展過程中，各個具體過程的發展都是相對的，因而在絕對真理的長河中，人們對于在各個一定發展階段上的具體過程的認識只具有相對的真理性。無數相對的真理之總和，就是絕對的真理?！薄叭藗冊趯嵺`中對于真理的認識也就永遠沒有完結?！盵5]

現代物理學的革命將怎樣發生呢？我認為可能有兩個方面值得考試：

1）客觀世界可能不是只有四種力。第五、第六……種力究竟何在呢？現在我們不知道。我的直覺是：將來最早發現的第五種力可能存在于生命現象中。物質構成了生命體之后，其運動和變化實在太奧妙了，我們沒有認識的問題實在太多了，我們今天對于生命科學的認識猶如亞里斯多德時代的人們對于物理學的認識，因此在這方面取得突破性的進展是很可能的。我認為，物理學業與生命科學的交叉點是二十一世紀物理學發展的方向之一，與此有關的最關于復雜性研究的非線性科學的發展。

2）現代物理學理論也只是相對真理，而不是絕對真理。應該通過審思現代物理學理論基礎的不完善性來探尋現代物理學革命的突破口，在下一節中將介紹我的觀點。

三、現代物理學的理論基礎是完美的嗎？

相對論和量子力學是現代物理學的兩大支柱，這兩大支柱的理論基礎是否十全十美的

呢？我們來審思一下這個問題。

1）對相對論的審思

當年愛因斯坦就是從關于光速和關于時間要領的思考開始，創立了狹義相對論[1]。我們今天探尋現代物理學革命的突破口，也應該從重新審思時空的概念入手。愛因勞動保護坦創立狹義相對論是從講座慣性系中不同地點的兩個“事件”的同時性開始的[4]，他規定用光信號校正不同地點的兩個時鐘來定義“同時”，這樣就很自然地導出了洛侖茲變換，進一步導致一個四維時空（x，y，z，ict）（c是光速）。為什么愛因勞動保護擔提出用光信號來校正時鐘，而不用別的信號呢？在他的論文中沒有說明這個問題，其實這是有深刻含意的。

時間、空間是物質運動的表現形式，不能脫離物理質運動談論時間、空間，在定義時空時應該說明是關于什么運動的時空?，F代物理學認為超距作用是不存在的，A處發生的“事件”影響B處的“事件”必須通過一定的場傳遞過去，傳遞需要一定的時間，時間、空間的定義與這個傳遞速度是密切相關的。如果這種場是電磁場，則電磁相互作用傳遞的速度就是光速。因此，愛因斯坦定義的時空實際上是關于由電磁相互作用引起的物質運動的時空，適用于描述這種運動。

愛因斯坦把他定義的時間應用于所有的物質運動，實際上就暗含了這樣的假設：引力相互作用的傳遞速度也是光速c.但是引力相互作用是否也是以光速傳遞的呢？令引力相互作用的傳遞速度為c＇。至今為止，并無實驗事實證明c＇等于c。愛因斯坦因他的“物質世界統一性”的世界觀而在實際上假定了c=c＇。我持有“物質世界既統一，又多樣化的”以觀點，再加之電磁力和引力的強度在數量級上相差太多，因此我相相信c＇可能不等于c。工樣，關于由電磁力引起的物質運動的四維時空（x，y，z，ict）和關于由引力引起的運動的時空（x＇，y＇，z＇，ic＇t＇）是不同的。如果研究的問題只涉及一種相互作用，則按照現在的理論建立起來的運動方程的形式不變。例如，愛因斯坦引力場方程的形式不變，只需把常數c改為c＇。如果研究的問題涉及兩種相互作用，則需要建立新的理論。不過，首要的事情是由實驗事實來判斷c＇和c是否相等；如果不相等，需要導出c＇的數值。

我在二十多年前開始形成上述觀點，當時測量引力波是眾所矚目的一個熱點，我曾對那些實驗寄予厚望，希望能從實驗結果推算出c＇是否等于c。令人遺憾的是，經過長斯的努力引引力波實驗沒有獲得肯定的結果，隨后這項工作冷下去了。根據愛國斯坦理論預言的引力波是微弱的，如果在現代實驗技術能夠達到的測量靈敏度和準確度之下，這樣弱的引力波應該能夠探測到的話，長期的實驗得不到肯定的結果似乎暗示了害因斯坦理論的缺點。應該從c＇可能不等于c這個角度來考慮問題，如果c＇和c有較大的差異，則可能導出引力波的強度比根據愛因勞動保護坦理論預言的強度弱得多的結果。

弱力、強力與引力、電磁力有本質的不同，前兩者是短程力，后兩者是長程力。不同的相互作用是通過傳遞不同的媒介粒子而實現的。引力相互作用的傳遞者是引力子；電磁相互作用的傳遞者是光子；弱相互作用的傳遞者是規范粒子（光子除外）；強相互作用的傳遞者是介子。引力子和光子的靜質量為零，按照愛因斯坦的理論，引力相互作用和電磁相互作用的傳遞速度都是光速。并且與傳遞粒子的靜質量和能量有關，因而其傳遞速度是多種多樣的。

在研究由弱或強相互作用引起的物質運動時，定義慣性系中不同的地點的兩個“事件”的“同時”，是否應該用弱力或強力信號取代光信號呢？我對核物理學和粒子物理學是外行，不想貿然回答這個問題。如果應該用弱力或強力信號取代光信號，那么關于由弱力或強力引起的物質運動的時空和關于由電磁力引起的運動的時空（x，y，z，ict）及關于由引力引起的運動的時空（x＇，y＇，z＇，ic＇t＇）

有很大的不同。設弱或強相互作用的傳遞速度為c＇＇，c＇＇不是常數，而是可變的，則關于由弱或強力引起的運動的時空為（x＇＇，y＇＇，z＇＇，Ic＇＇t＇＇），時間t＇＇和空間（x＇＇，y＇＇，z＇＇）將是c＇的函數。然而，很可能應該這樣來考慮問題：關于由弱力引起的運動的時空，在定義中應該以規范粒子的靜質量取作零時的速度c1取代光速c。由于“電弱理論”把弱力和電磁力統一起來了，因此有可能c1=c，則關于由弱力引起的運動的時空和關于由電磁力引起的運動的時空是相同的，同為（x，y，z，ict）。關于由強力引起的運動的時空，在定義中應該以介子的靜質量取作零（在理論上取作零，在實際上沒有靜質量為零的介子）時的速度c＇＇取代光速c，c＇＇可能不等于c。則關于由強力引起的運動的時空（x＇＇，y＇＇，z＇＇，Ic＇＇t＇＇）不同于（x，y，z，ict）或（x＇，y＇，z＇，ic＇t＇）。無論上述兩種考慮中哪一種是對的，整個物質世界的時空將是高于四維的多維時空。對于由短程力（或只是強力）引起的物質運動，如果時空有了新的一義，就需要建立新的理論，也就是說需要建立新的量子場論、新的核物理學和新的粒子物理學等。如果研究的問題既清及長程力，又涉及短程力（尤其是強力），則更需要建立新的理論。

1）對量子力學的審思

從量子力學發展到量子場論的時候，遇到了“發散困難”[6]。1946——1949年間，日本的朝永振一郎、美國的費曼和施溫格提出“重整化”方法，克服了“發散困難”。但是“重整化”理論仍然存在著邏輯上的缺陷，并沒有徹底克服這一困難?！鞍l散困難”的一個基本原因是粒子的“固有”能量（靜止能量）與運動能量、相互作用能量合在一起計算[6]，這與德布羅意波在υ=0時的異性。

現在我陷入一個兩難的處境：如果采用傳統的德布羅意關系，就只得接受不合理的德布羅意波奇異性；如果采納修正的德布羅意關系，就必須面對使新的理論滿足相對論協變性的難題。是否有解決問題的其他途徑呢？我認為這個問題或許還與時間、空間的定義有關?，F在的量子力學理論中時寬人的定義實質上依然是決定論的定義，而不確定原理是微觀世界的一條基本規律，所以時間、空間都不是嚴格確定的，決定論的時空要領不再適用。在時間或空間的間隔非常小的時候，描寫事情順序的“前”、“后”概念將失去意義。此外，在重新定義時空時還應考慮相關的物質運動的類別。模糊數學已經發展得相當成熟了，把這個數學工具用到微觀世界時空的定義中去可能是很值得一試的。

1）在二十一世紀物理學將在三個方向上繼續向前發展（1）在微觀方向上深入下去；（2）在宏觀方向上拓展開去；（3）深入探索各層次間的聯系，進一步發展非線性科學。

2）可能應該從兩方面去控尋現代物理學革命的突破口。（1）發現客觀世界中已知的四種力以外的其他力；（2）通過審思相對論和量子力學的理論基礎，重新定義時間、空間，建立新的理論

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不同學科都有著其獨特的邏輯體系，法學作為社會科學中的一個重要組成部分，其理論研究和論文撰寫方法也有著其獨特的特點，對于非法學本科的法學研究生而言，在法學研究和法學論文的撰寫過程中，難免會受到過去所學學科的影響。而本文正是基于對法學自身所具有的獨特的邏輯體系——至少對于部分非法學本科的法學研究生而言——給非法學本科的法學研究生的學習帶來的困擾的理解，結合閱讀梁治平《清代習慣法》過程中對法學的研究思路進行的體會，對法學理論研究及法學論文的撰寫進行了研究。不論是對于非法學本科的研究生還是對于法學老師而言，這樣的研究都具有較強的現實意義。對于非法學本科的法學研究生而言，可以提供相應的學習借鑒；對于法學教學的老師而言，或許可以從這樣的個案中發現非法學本科的法學研究生在學習中存在的盲點，而進行有針對性的教學，提升教學的效果。

二、《清代習慣法》研究及論證方法回顧

《清代習慣法：社會與國家》一書由梁治平著，并于1996年由中國政治大學出版社出版，是中國政法大學出版的《“法律文化研究中心”文叢》系列圖書的組成部分，在《清代習慣法》的主題部分，作者共分十個部分對《清代習慣法》相關的問題進行了研究，在研究中，作者不僅對“法”和“習慣法”的概念進行了回顧，并且對“社會”與“國家”的關系、“習慣法”和“習慣”和關系、“習慣法”和“社會”的關系以及“國家法”和“習慣法”的關系進行了研究。在研究中，作者將習慣法的調查報告、清代與習慣法相關的官方檔案以及清代的民間契約書作為研究的原始資料，以“習慣”與“習慣法”為研究的切入點，對“國家和社會”的關系以及相互作用過程進行了研究。梁治平對“社會與國家”問題的研究，不論是研究的方法還是論證的方法都體現出一個法學理論大家所具備的特質，對其研究方法和論證方法的回顧和學習，不論對于法學理論學習、研究還是對于法學論文的撰寫都具有較高的參考價值。

（一）《清代習慣法》研究方法回顧

文獻積累在法學研究中有著重要的作用，甚至有學者提出“法學就是法律文獻學”的觀點，在研究中，需要積累大量與研究對象有關的研究文獻和研究資料。梁治平在《清代習慣法》中對“社會與國家”問題進行研究和論證的過程中，無處不體現出文獻在研究中的作用，而文獻的積累和使用，也是梁治平《清代習慣法》研究方法的重要體現。梁治平在《清代習慣法》中對文獻的積累和使用主要體現在研究對象、研究方法和研究成果等三個方面。

在研究對象的文獻積累和使用方面，梁治平在研究“清代習慣法”的過程中，不僅使用了前北京政府司法部1920前后在全國范圍內進行的民商事習慣調查的基礎上印行的《民商事習慣調查報告錄》，而且還使用了中國第一歷史檔案館以及其他檔案館的清代司法檔案，并使用了大量的清代民間契約文書，這些數量龐大的資料都為梁治平研究清代習慣法提供了堅實的研究基礎，而在《清代習慣法》中，作者也對這些資料進行了充分的使用。

在研究方法的文獻積累和使用方面，在《清代習慣法》的導言中，梁治平就大量的使用了羅伯托·昂格爾、黃宗智、溝口雄三和岸本美緒等學者的研究方法，在《材料、概念與方法》一章，作者更是直接將E.A.霍貝爾概念及方法體系引進到對清代習慣法的研究中。梁治平對研究文獻的應用充分的體現出其對這些研究方法相關的文獻的掌握程度，也反映出研究方法的文獻積累和使用在法學理論研究中的重要作用。

在研究成果的文獻積累和使用方面，在導言一章中，對羅伯托·昂格爾、黃宗智等學者的研究方法的引用的同時也是對其研究成果的使用，在《導言》一章中對梁啟超和梁漱溟的研究成果的引用、在《民間法、習慣和習慣法》一章中對千葉正士的“法的三重結構”以及《再論習慣法》一章中對ArthurHendersonSmith、R.格爾巴特、胡先縉、MartinC.Yang等學者對“面子”的研究成果更是充分的體現出梁治平對既有研究成果的掌握程度，這些研究成果方面的文獻積累對梁治平對清代習慣法的研究提供了充足的論證基礎。

（二）《清代習慣法》論證方法回顧

在閱讀《清代習慣法》的過程中，大量文獻積累和使用不僅為結論的形成提供了堅實的基礎，作者對各種論證方法的熟練使用也使得論證更為嚴謹。作者在《清代習慣法》中使用了大量的論證方法，本文并不一一進行贅述，僅就作者使用較多的演繹證明方法、歸納證明方法和簡單枚舉歸納推理方法進行回顧和說明。

演繹證明方法的使用方面，以《習慣法與國家法》一章為例，作者通過對“小傳統”和“大傳統”這一一般性原理和原則作為論據，對作為小傳統的習慣法和作為大傳統的國家法進行比較論證，并繼而對習慣法和國家法的相互影響、習慣法與國家法的沖突以及兩者的聯結人和聯結點等問題進行了分析和說明。作者在其他章節中還有大量演繹證明方法的使用，這一方法的使用不僅使得論證更易于展開，而且為其結論的形成做了很好的準備，也使的整個論證過程更為合理和完整。

歸納證明方法的使用方面，主要體現在《再論習慣與習慣法》一章中，在該章中，作者在回顧E.Ehrlich、P.Bohannan、L.Pospisil、RoscoePound以及SybilleVanderSprenkel等人對“法”的定義的基礎上對“法”的概念進行了重新定義。除此之外，作者在論證的過程中，特別是在回顧已有的研究成果過程中，也大量的使用了歸納證明的方法。使用歸納證明的方法，通過以已有研究成果為論證的基礎，對一般性的原理或論題進行的論證，使得所論述的原理和論題更為客觀合理。

簡單枚舉歸納推理方法的使用方面，主要體現在《習慣法起源舉例》和《習慣法制度考略》兩章（雖然其他章節中作者依然有使用簡單枚舉歸納推理的方法，但是以這兩章的使用最為廣泛），在習慣法的起源舉例中，作者枚舉了自然、社會變動、智慮者、祖先崇拜、迷信、感情、道德和流傳等8種習慣法的起源，而在接下的“習慣法制度考略”中將習慣法的制度歸納為婚姻、析產與繼承、永佃及一田兩主、典與賣、找貼、會、中人等8個種類，作者通過簡單枚舉歸納推理的方法，有效的解決了在習慣法起源和習慣法制度論證中面臨的困難，對習慣法的起源和習慣法的制度進行了論證。

三、法學研究和論文撰寫過程中的常犯錯誤反思

在閱讀《清代習慣法》的過程中，在被作者的研究方法和論證方法所折服的同時，也對一些廣泛存在的法學研究和論文撰寫過程中常犯的錯誤進行了反思，特別是對當年學術界在法學研究中所形成的思維定勢和論文寫作中出現的錯誤進行了反思。與梁治平作為法學大家在《清代習慣法》中所體現出的豐富的研究文獻積累和嚴謹的論證所形成對比的是，在當前的法學研究和法學論文撰寫過程中常犯的錯誤主要體現在研究對象資料積累不足、研究方法選擇不當和研究結論缺乏堅實的基礎等三個方面。

在研究對象資料積累不足方面，在研究的過程中，在選擇好研究的對象后，需要收集大量與之相關的研究資料，對于法學研究而言，由于法學研究的特殊性，在研究的過程中，不論是使用理工科以及管理學科的調查和統計的方法進行法學實證研究還是進行相關的理論研究都需要積累大量與之相關的研究資料，只有在豐富的研究資料和文獻積累的基礎上才能保證研究結論的客觀性和公允性，而這，卻恰好是非法學本科的法學研究生的短板。

在研究方法的選擇方面，研究方法的選擇需要依據研究的對象而定，在確實研究的對象后，需要根據所需要達成的研究目標選擇合理的研究方法。而對于非法律本科的法學研究生而言，由于缺乏系統的法學理論學習，在進行法學研究的過程中掌握的研究方法相對較少，在選擇研究方法時也缺乏應有的靈活性。

研究結論缺乏基礎，即論證的嚴謹性方面，其本身也是由于研究對象資料積累不足和研究方法選擇缺乏靈活性的直接結果，在法學研究和法學論文撰寫過程中容易出現簡單羅列觀點、論證不合理以及邏輯不合理的問題。

四、法學理論研究及論文撰寫方法的建議

對于當前的法學研究和法學論文撰寫過程中常犯的研究對象資料積累不足、研究方法選擇不當和研究結論缺乏堅實的基礎等問題，應當分別針對這些問題采取相應的措施進行克服。特別是對于當前的法學理論研究和論文的撰寫，更是應當針對這些問題采取相應的措施進行克服，提升自身的法學理論研究能力和法學論文撰寫水平。

首先，應當加強文獻積累。加強文獻積累，具體而言，包括加強研究對象相關的資料以及文獻的積累、加強研究方法的文獻積累和研究結論相關的文獻積累，對于還未確定研究對象的法學研究生而言，主要是加強研究方法方面的文獻積累。

其次，應當加強法學理論學習。對于法學而言，在研究的過程中，既可以從實證的角度進行研究，也可以從理論的高度進行研究，但是要想在法學研究中取得成果，只進行實證研究是遠遠不夠的，在研究的過程中，必須分析現實問題的理論實質，因此，在加強法學理論學習的過程中，應當特別重視部門法學理論、法理學甚至哲學方面的理論學習。

最后，應當加強寫作鍛煉。在法學論文的撰寫過程中，論文的好壞會直接受到作者寫作水平的影響，而寫作水平的提升，除了不斷的進行寫作之外，并沒有其他的捷徑可循。在加強寫作鍛煉的過程中，應當結合文獻積累和法學理論學習，多動筆，唯有此，才能撰寫出合格的法學學術論文。

結語

本文以非法學本科的法學研究生的視角，結合閱讀梁治平《清代習慣法：社會與國家》的體會對法學理論研究和法學論文撰寫進行了初步的研究，在研究中對法學研究和論文撰寫過程中常犯的研究資料積累不足、研究方法選擇不當和研究結論缺乏基礎等問題進行了反思，并針對這些問題，提出加強文獻積累、加強理論學習和加強寫作鍛煉的提升法學理論研究能力和法學論文撰寫水平的建議措施。由于學習法學的時間較短，并囿于當前的寫作水平以及研究時間的限制，文中未免存在不足之處，對于這些不足，期待讀者和同行專家的批評指正，以便在以后進行更為深入的研究。

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