司法審查制度范文
時間：2023-04-07 19:13:14
導語：如何才能寫好一篇司法審查制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
在我國，司法審查是指人民法院通過行政訴訟對行政機關作出的行政行為是否合法予以審查并作出判決，以保護公民和組織的合法權益免受國家行政機關侵害并維護其合法權益，支持行政機關依法行政的行為。完整的司法審查制度應該是指法院司法審查的范圍包括了行政機關作出的所有的行政行為。一國司法審查范圍的大小及是否具有完整性，是衡量該國行政權是否受司法權全面的制約和監督、公民的合法權益是否受到全面的司法保護的標準，代表著該國民主化和法制化發展的程度。
在我國，最主要的司法審查制度就是1989年4月4日通過的《行政訴訟法》。
司法審查的直接理論根據源自主張憲法高于一切法律和政府法令的主義，司法審查學說不僅要求法院以憲法為準審查一切法律，而且亦將政府行政部門納入審查的范圍，法院有權以政府行為不符合憲法而宣布其無效?！坝袡嗔Ρ赜邢拗啤?，“有限制必有監督”，這是近現代世界法治文明的共同規律；司法審查制度則是這一法治規律題中應有之義。
法治建設的歷史表明：沒有無限制的權力，也沒有無限制的政府；一切沒有限制的權力，以及權力沒有限制的政府，都無一例外地踐踏國家的民主秩序，無一例外地剝奪公民的政治自由，并無一例外地導致政府的腐敗和法治的倒退，甚至引發全人類的空前災難。我國歷史上發生的“”深刻地證明了這一點。孟德斯鳩曾有言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人使用權力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”。
為什么要將違憲審查的權力賦予司法機構呢？按照漢密爾頓關于司法機關是危險最小的權力機關的解釋，司法機構只能是被動性的權力且只能針對個案行使權力，即使為惡，亦只能有限度地為惡，因此將此種權力授予法院而不是立法和行政部門是最安全的.實際上，由司法機構行使違憲審查權，一方面是因為司法機構適合于承擔此種職責。因為如果由行政機關享有此種權力，有可能導致行政權膨脹，而依法行政原則也難以得到遵守。如果完全由立法機構行使此種職責，則立法機關既是立法者，又是審查自己頒布的法律是否違憲的機構，從而使立法機關陷入“既是運動員又是裁判員”的尷尬境地，因此很難客觀地公正地作出審查。另一方面，司法機構是超然的第三者，尤其是因為違憲的法律必然會給特定當事人造成損害，而通過在訴訟過程中審查有關法律的合憲性問題更為必要。
經過十多年的發展和完善，我國司法審查制度在保障憲法、法律的貫徹、實施，加強司法對行政的監督，充分保障公民、法人的合法權益方面發揮了一定的積極作用，然而由于經驗的缺乏，依然存在諸多不足：
（一）實行司法審查法定原則。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些類型的行政案件，都完全取決于法律的明確規定。依照行政訴訟法的有關規定，凡是行政訴訟法第十一條第一款沒有列舉的行政案件，或其他法律、法規沒有作出規定可以提訟的行政案件，以及第十二條予以明確排除的行政案件，都不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，當事人概不能向人民法院提起行政訴訟。這大大限制了對行政行為提訟的司法審查范圍。
（二）我國《行政訴訟法》規定的司法審查制度，其審查對象僅僅局限于行政機關針對特定的行政相對人之權利與義務作出的具體行政行為，而不及于抽象行政行為。所謂抽象的行政行為，是指由行政機關制訂行政法規、規章和其他具有普遍約束力的規定、命令的行為，其特點是針對不特定的人和未來發生的情況而作出的普遍適用的規范。我國行政訴訟法明確規定：行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令，不屬于人民法院的受案范圍?？梢娙嗣穹ㄔ褐荒軐唧w行政行為而不能對抽象行政行為進行審查，從這個意義上說，我國法院享有的司法審查權只是一種有限的司法審查權。
（三）我國行政法缺少對公共利益的保護。在當代，由于行政權力不斷自我膨脹,公民權利和公共利益不斷受到侵犯，而行政法對于公益的保護顯得蒼白無力。當前我國由于經濟體制處在轉軌中，存在著諸如國有資產流失、行政指導下的環境污染、土地濫用等特有的行政權濫用情況。一旦發生侵權，國家利益或公共利益將受到重大損失，而此時又無人，造成權利保護的真空地帶。
為此，需要完善我國的司法審查制度，必須相應地從如下幾個主要方面入手：
第一，對具體行政行為實行審查假定原則，即“將所有的行政行為都納入人民法院行政訴訟的受案范圍,使人民法院對行政機關依法行使行政職權實施全面的完整的審查和監督?！币源舜嬖械膶彶榉ǘㄔ瓌t。在立法上排除現有列舉式規定，采用概括式和排除式相結合的方式，力爭將盡可能多的行政行為都納入行政訴訟的審查范圍。
第二，將部分抽象行政行為（即法律和行政法規以下的規范性文件，在此由于篇幅所限不在過多展開論述）納入司法審查范圍之列。從實踐來看，許多行政規章和規范性文件的制訂缺乏科學的論證和周密的思考，內容的合法性和科學性缺乏保證。絕*多數行政性的規范性文件的制訂都只是行政機關內部運作的產物，行政長官的意見對規范性文件內容常常具有決定性的意義，有的規范性文件只是憑某位領導的一個指示或一句話便匆匆地制定和，在制定上缺乏必要的民主和公開的程序。尤其是許多行政性規范性文件的制訂乃是受狹縊的部門和利益的驅使的結果，某些規范性文件存在著“立法謀私”現象，導致一些行政規章和規范性文件存在著與法律相抵觸的問題，這些問題主要表現在：一．在規章和規范性文件中擅自擴張權力并對公民和法人的權利實行不必要的限制。許多政府部門制定的規范性文件因受到部門利益的主導，注重的是“設立機構、行使權力、審批收費、罰款沒收”，而極少考慮對公民和法人的權利的限制是否合理。某些規范性文件設置各自名目繁多的部門許可證，對憲法和法律賦予公民和法人享有的財產自由權、合同自由權施加不合理限制，并影響了交易活動的正常進行。許多不合理限制已成為市場經濟發展的障礙。由于許可、審批程序過多，使本來由工商部門一家對經營者資格進行考核、審批的工作形成為多家審核、多家審批，給市場經濟主體造成很多的麻煩。而且在不同程度上妨礙了交易的正常進行和市場經濟發展。二．在規范性文件中擅自擴大處罰權。我國《行政處罰法》對各行政機關所享有的行政處罰權作了較為明確和具體的劃分，但在實踐中，某些行政機關為擴大本部門和地方的權力，擅自通過制定某個規范性文件，擴大行政處罰權的范圍。某些地方隨意下放或轉讓執法權，使一些不擁有法定權力的機關或者不具有執法權的單位越權執法，導致執法混亂。某些規章和規范性文件違背法律規定擅自減免稅收，或實行地方保護和市場封鎖而違反了反不正當競爭法等法律的規定。三．一些規范性文件違反法律、法規規定，對公民和法人實行亂收費、亂罰款、亂攤派，造成中央反復整治的“三亂”現象屢禁不絕，廣大人民群眾對此反映強烈?？傊鲜鲆幏缎晕募念C布和實施，不僅無助于法治建設的完善，相反在不同程度上損害了公民和法人的合法權益，妨害了國家法律的尊嚴和法制的統一，對統一市場的建立和市場經濟的發展也構成極大的妨害。近代英國著名的哲學家培根曾經這樣告誡人們：“一次不公正的裁判甚至比十次犯罪更為可怕。因為犯罪只是污染了水流，而不公正的裁判則是污染了水源?！睌[在我們面前的現實更是如此：一部違法的規范性文件顯然比十次違法的具體行政行為更為可怕，因為違法的具體行政行為最多不過是污染了“水流”，而違法的規范性文件則是直接污染了“水源”。因此，加強對行政機關的抽象行為的監督，勢在必行。而賦予法院對抽象行政行為的司法審查權，也是一項十分重要的監督措施。通過對行政機關的抽象行政行為的審查，也有利于對因違法的抽象行政行為而遭受損害的公民提供充分的補救。
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關鍵詞:司法審查 法的安定
一、引言
在關于司法審查的觀點爭論中，存在這樣一個哲理性的問題，即在民主社會里它是否是可取的或能爭辯的制度。盡管“結果相關說”的論點是定論，但我們總是不可避免地堅持“程序相關說”。正如沃爾德倫認為的那樣，”建立在權利之上的司法審查是不適合理性的民主社會的，民主社會的主要問題不在于它們的立法機構功能失調，而在于其成員不認權利。
盡管我們堅持認為司法審查制度在一個民主國家沒有合法性，但依然深信法倫談到的多種否定觀點是有價值的。雖然在一個民主政體中有各種各樣的制度可以發揮有益的作用，但是沒有任何理由表明司法審查制度，作為當前的政體組成部分，應當成為其一。因此，持續不斷的承諾民主提供了更“堅實要義”(hard core)的和令人信服的案件(cases)質疑司法審查。
二、民主、哲學與法
首先，筆者認為在天賦民主的社會，不僅有一個適宜的政治治理模式，而且有一個廣泛開展社會生活的深遠理想。從這個意義上講，片面的自我只是半心半意的民主主義者。雖然可以通過論述民主體制以表明堅守對民主的承諾，作為只有一個完整政治一攬子計劃的一部分，但是，正如沃爾德倫所言，這將導致眾多介入意見僅儀停留在它理應無條件地接受“一種重視負責任的商討和政治平等的民主文化”之上。
當然，民主有多種狀態和程度。它的核心要旨是趨于調整公權力和行政職權以符合社會成員的意志和要求。它的最強烈要旨被認為是，民主遠遠超過了正式投票過程中的人民選擇和政治權力分配。雖然堅定的民主主義者關注人民生活的真正質量，但是較之孤立追求某種難以得到的美好生活，他們更關注的是提供良好生活。
這種不信任延伸到哲學家、智者、或專家那里，他們也許會主張，對于一系列客觀價值和真理，民主社會必須遵守;利用一系列客觀價值和真理，民主能被訓練有素。這種深刻的民主觀承認，沒有任何一套權利授予的或切實實踐的民主將永遠是道德規范的至上者。在一定程度上，人民為自己決定什么才是最適合他們的民主。與此相反，如果對這種可能性持樂觀態度，有關道德真理或權利內容的合理分歧在一個相對可靠的理論方法中將能夠得到解決。⑤即使沃爾德倫承認，這種分歧可能是”無法解決的、實際的政治目的”，⑥但是在一個高度民主的國家，這種可能無論多么微小，若被打折扣，則毫無根據;他或者承認這種事實的存在，或者承認專家們(如法官和法學家)，可能享有一些特權利用該可能。道德規范的權威是在民主交流中被優化的，而不是在其他地方被優化;與法律程序和合法決定程序相比，道德規范合法性沒有獨立的或至高的標準。需要特別強調的是，沒有可以援引的或訴諸的超民主方法，沒有比社會自身的常規契約具有更高的道德規范權威的超民主方法，這些社會自身的常規契約通過民主基石和當前的社會思潮表現出來。道德觀除了在不斷爭論和公開質詢中得到認同之外，不會結束探討或者定位真理。
因此，對于堅定的民主主義者來說，撇開政治或社會領域，道德規范進步或契約是不能形成的。我們根本不需要假定客觀的道德規范事實存在著。道德規范支持的或抗辯的理由將不是把現存的價值變為抽象和難以捉摸的道德真理，而是本身就是一種社會實踐，這種社會實踐為自己的民主發展尚未擁有或不需要外部權力。沒有任何事實型的問題在民主范圍內是完全獨立的爭辯;政治道德規范的根基在于內部而不在于外部，也不在于規范的爭辯。因此，不存在形而上學的權力能夠優于意愿良好者參與的民主社會，參與者們聚首一堂，并決定在難滿足意愿的情況下什么是最令人滿意的事情:”沒有神意，沒有真實，沒有什么優于一個自由民族的共識，沒有二審(上訴)法院的終裁高于民主共識?！惫潭紤]到認識論的可能性，從一個民主社會自我努力到采取公平、公正的行為，享有權利”是某種單獨的過程，任何人不得背叛民主質詢、民主辯論和民主行事的精神。
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關鍵詞：WT0；司法權；行政權；司法審查
經過15年的艱辛歷程，中國終于于2001年11月10日在卡塔爾首都多哈舉行的WTO第四屆部長級會議中加入了世貿組織，這標志著我國步入了全球經濟一體化的軌道。由于WTO規則的適用主體主要為各國政府，所以如何發揮司法機關的作用，依法對行政機關進行司法審查，避免政府部門通過各種措施形成壁壘達到地方保護的目的，保障我國履行作為世貿成員國的義務，是一個實際問題，筆者通過分析WTO規則的主體特性以及我國的現狀，提出相應的對策，希望對我國司法改革有所裨益。文中的司法機關僅指審判機關。
一、WTO環境下司法審查的必要性
WTO法律文件共包括29個協議、協定，及2O多個部長宣言、決定，內容涵蓋貨物貿易、服務貿易，與貿易有關的知識產權保護以及與貿易有關的投資措施等。目的在于通過確定各成員困的權利和義務、活動規則和行業準則，井通過建立一套以貿易政策審議機制和爭端解決機制為主的制度，監督各成員國有關貿易的法律、法規、規章和政策的制定與實施，力求為世界提供一個開放、公平、統一、有序的多邊貿易體制框架。
WTO規則被國外的有些學者稱為“國際行政法典”，表現為WTO規則的主體特性：WTO成員僅限于國家或單獨關稅區，排除自然人、法人和其他實體成為其成員的可能。由于WTO是處理成員問涉外貿易的組織，而涉外貿易管理權在于各成員方政府，因此，WTO的實質主體是各成員方政府。而且WTO成員最顯著的特征是擁有完全的域內對外貿易政策的自主權?！八^域內對外貿易政策，是指一國或單獨關稅區為保護域內產業，限制進出口或增加出口、限制進口采取的關稅和非關稅壁壘，或者在服務、知識產權等領域采取的禁止或附條件的市場準入措施，實質是賦予外方與本方貿易商不同的貿易地位、資格。這些政策一般是通過域內立法確定的，通過政府執行的。所謂完全的自主權，是指各成員方擁有絕對完整的域內對外貿易政策的建立、完善和調整的權利，有完全的貿易政策走向的控制權。這種權力來源于國家主權或主權賦予特別地域(比如香港)或主權實現不能地域(比如臺灣)的自主貿易權。”故WTO規則實為通過規范和約束成員的政府行為，達到消滅或者限制各成員政府對涉外貿易的干涉，涉及WTO協議的爭議最終都會歸結到對某個成員方的貿易政策和措施的爭議。因此，成為WTO成員后，意味著應對行政機關的行為進行有效約束，所以，如何理順行政權與司法權的關系，在奉行司法獨立的基礎上，進行司法改革，充分發揮司法權對行政權的審查，以保障WTO各項規則的實施是我國理論界和實踐中急需解決的重要課題。
二、我國影響司法審查制度有效實施的因素
(一)司法權與行政權發展的不均衡
一國經濟發展的需求決定了行政權的優先發展，因為行政權擁有巨大的經濟和社會管理職能。雖然我國確立了市場經濟體制，行政對于經濟的管理職能已逐漸向市場轉移，但社會管理職能得到了強化，結果是行政權的總量并無太大的變化，權力資源仍大部分配置于行政權的格局之下，使得行政權極其容易形成對司法權的壓力和優勢。市民社會的興起導致了具有獨立價值追求的司法階層的崛起和不假外物的獨立司法制度的形成。市民社會中公民極強的權利意識，不容許存在公權力對私權利的侵犯，促使司法權力量的加強。我國仍屬于傳統的熟人社會，公民法律意識較淡薄，人們普遍存在“厭訴”心理。對于與行政機關之間發生的糾紛，更不會輕易的去“民告官”。司法機關由于自身在人事和財政上受制與行政機關，使得司法權威難以樹立?，F實社會中的司法腐敗再次影響了公民對司法的信賴。所以，在我國目前的環境下司法權缺少普遍的社會支撐，很難和強大的行政權相抗衡，也難以對行政權進行有效的監督。要實現司法權對行政權的有效審查亟須進行相應的司法改革。
(二)行政化的管理模式使得司法的獨立性受到限制
司法獨立是實現司法公正的前提條件，同時又是司法公正的重要表現。因為只有實現司法獨立，可法人員才能在內心和行動上完全獨立自主地行使職權，依照自己的經驗，對事實證據的認定，對法律的理解，在不受其他外來因素干擾的前提下，在自己良心的基礎上，才有可能作出公正的判決。公正的判決會給當事人心服口服，從而樹立司法權威，提升司法公信力。1959年，國際法學家會議《法治宣言》也提到司法獨立是實現法治的前提。司法機關在行使職能時不受行政和立法機關的干預，但法官不得假獨立之名而行專斷之實。同時通過法官在任期內行使權力時，不可有不利于他的調職及法官任期乃終身制等制度維護司法獨立。
WTO規則也要求強化司法機關的獨立性。我國加入WTO后，為監督政府行為，實現WTO規則與我國法律的接軌，更應強調維護司法獨立，因為強化司法體制及其運行模式的獨立性為確保司法對行政的干預起到制衡的作用；而且“如果法院能夠使世人和自己相信，其做出的裁判并未受到各種有損于原則的社會聯系的腐蝕，他的權威源于某種獨有的權能……為了堅持和維護這種權能，他必須把要求指向機構自治——司法獨立?！钡?，在我國，根據政府統管財權的原則和體制，司法機關的經費均由同級人民政府進行預算，報經同級人大審議通過后，由政府財政部門劃撥。而“就人類天性而言，對某人的生活有控制權，等于對其意志有控制權?！必斦系牟华毩?，使得司法機關只能聽命于同級政府及其財政機關，國家的法院逐漸變成了地方的法院，難以實現對行政機關違法行為的審查。就司法機關的人事權來說，法院從行政職務到審判職務，法律規定由同級人大及其常委會選舉任命，但實際上是由地方黨委及其組織部門掌握了決定性的推薦權，使得法官在辦案時，不得不考慮黨政領導的意見，在國家利益和地方利益發生沖突時，往往以維護地方利益為本位，導致司法機關的工作較多地受到地方利益或人大權力的干預。法官作為司法審查的具體行為人，由于司法審判工作長期以來按照行政化模式構建和運行，帶有濃厚的行政色彩，影響了法官辦案的獨立性。如：院長、庭長審批案件制度、審判委員會制度、案件請示制度、錯案追究制等，嚴重束縛了法官的手腳，使得法官為了躲避責任，案件不論大小均向審判委員會請示，造成“審者不判，判者不審”的現象，同時，也使得當事人申請回避、當面陳述等權利難以實現，審判公開制度成為虛設。
篇4
關鍵詞：行政裁量權；司法審查；范圍；標準
一、我國對行政裁量權司法審查的范圍
我國是成文法國家，法院對行政裁量權的審查范圍和標準主要體現在現行的《行政訴訟法》及其司法解釋上。相關的規定主要有：《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規定“公民、法人或者其他組織，認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟?！钡谖鍡l規定“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！钡谖迨臈l規定，“(一)具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持。(二)具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1、主要證據不足的；2、適用法律法規錯誤的；3、違反法定程序的；4、超越職權的；5、濫用職權的。(三)被告不履行或拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。(四)行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第五十六條規定，“有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求……(二)被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的……”
從行政訴訟法第五條的規定可以看出，我國法院對行政行為進行審查時，采取的是合法性審查的原則，對于合理性問題的審查，在上述司法解釋的第五十六條予以排除。換句話說，從司法審查的范圍上看，只對存在是否合法的問題的行政行為進行審查，而不對是否適當的行政行為進行審查。那么，在這樣的立法原則下，法院究竟能不能對行政裁量行為進行審查呢?筆者認為，法院可以而且應當對行政裁量行為進行審查。當然，在目前的法律框架下，法院對行政裁量行為的審查是合法性審查。這是司法審查的廣度問題(即筆者所稱的“范圍”問題)。而法院目前不能就行政裁量行為是否合理進行審查，這是司法審查的深度問題(即筆者所稱的“標準”問題)。正如有的學者所言，絕不能將對行政裁量行為司法審查的廣度與深度混為一談。
但是，一些學者根據上述的法律規定，認為法院可以對行政裁量權行為進行合理性審查，認為《行政訴訟法》第54條所規定的“濫用職權”和“顯失公正”便是涉及到行政行為的合理性問題，而且認為最高人民法院在《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第56條中排除對“合法但存在合理性問題的”行政行為的審查是立法的缺漏和自相矛盾，以致縮小了《行政訴訟法》所確立下來的審查原則。筆者不同意這種觀點。筆者認為，要弄清楚《行政訴訟法》及其司法解釋中對于法院審查行政裁量權的范圍和強度，首先要明確“濫用職權”和“顯失公正”的內涵。
弄清“濫用職權”的內涵，首先要弄清一個問題：行政濫用職權只存在于行政裁量權的濫用上，還是應包括裁量權以外行政職權的濫用上。在國外，無論是在理論上還是司法實踐中，其所列濫用權力的具體表現幾乎全是濫用裁量權的表現，而且法國二十世紀以后形成的“新濫用權力理論”也與此相吻合?！叭藗円颜J識到：行政自由裁量權的行使，不僅可能導致行政不當，而且可能導致行政違法。行使自由裁量權違法包括兩種情況：自由裁量權的超越和自由裁量權的濫用。對于前者，中外法律都為其安排了濫用權力以外的某種違法的‘歸宿’。由此看來，行政濫用職權不僅與自由裁量權以外的其他行政職權違法無緣，而且也并不包括自由裁量權本身的所有違法。行政濫用職權實質上是一種行政自由裁量權的濫用，而且是自由裁量權限范圍內一種行使裁量權的違法?！?/p>
進一步說，行政濫用職權的涵義包括：“第一，行政濫用職權發生在自由裁量權限范圍內，超越這一權限，便構成其他違法。這不僅同行政越權相區別，而且也劃清了行政濫用職權同‘適用法律、法規錯誤’、‘違反法定程序’等其他行政違法之間的界限。第二，行政濫用職權表現為不正當地行使權力(如不正當的延遲……)。第三，行政濫用職權是一種行政違法行為，而不是行政不當行為。把自由裁量權的濫用看成是違法，這是世界各國的通例做法。因此人民法院通過行政訴訟控制行政濫用職權與行政訴訟合法性審查原則并不矛盾?！?/p>
由此可見，我國的現行法律框架中，合法性審查原則已經把行政裁量行為納入到了司法審查的范圍。在此，筆者要強調的是，“從合理性原則作為法律原則這一點來看，它本身就屬于合法性原則的范疇，是合法性原則的引申，是合法性原則在自由裁量問題上的進一步要求?！?4在司法審查的角度上，將合法性原則與合理性原則進行區分，主要是基于行政權與司法權的劃分，以免司法權越俎代庖。但是從行政裁量權運行的角度考慮，二者是合一的。
篇5
論文關鍵詞：WTO；司法審查；制度；完善
中國加入WTO。意味著中國必須按照自己的承諾接受WTO的一系列規則。司法審查(Judi·cialReview)制度在WTO規則中具有非常重要和突出的地位，其實施對我國經濟建設與法制建設有極其重要的影響。我國司法審查制度與WTO中的司法審查制度有許多一致的地方，同時也有不同之處。我國在改革開放進行現代化建設過程中。在推行依法治國方略、不斷走向世界的進程中。重新認識、界定和完善司法審查制度，加速與WTO中司法審查制度接軌。
一、WTO中的司法審查制度
從現行WTO有關法律文件的規定來看，其司法審查的基本內容包括四個方面。
(一)司法審查的對象
司法審查的對象既可以是具體行政行為和部分抽象行政行為，也可以是行政終局性決定行為。《與貿易有關的知識產權(TRIPS)第41條第4款規定：訴訟當事方應有機會要求司法當局對行政終局決定進行審查，并在遵守一成員有關案件重要性的法律中有關司法管轄權規定的前提下，有機會要求至少對司法初審判決的法律方面進行審查。
(二)司法審查的主體
司法審查的主體可以是法庭，也可以是仲裁庭，還可以是行政法院。
WTO有關文件規定司法審查主體可以有三個：司法機關、仲裁機關和行政復審機構。如
(三)司法審查的標準
司法審查的標準必須符合客觀、公正和合理的要求。
GATS規定，各成員方應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。
GATS也規定了對各成員國的行政救濟體制進行國際審查，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向締約國全體提供有關這種程序的詳盡資料，以便締約國全體對這種程序是否符合GATr的規定要求作出判斷和決定。符合要求的重要標準是這些業已存在的機制和程序是否能夠做到事實上的客觀和公正。也就是說，司法審查不僅要符合法的標準，還要符合客觀和公正的實質性標準。
(四)當事人在司法審查中享有的權利
WTO協議中規定了當事人在司法審查中享有一系列權利。主要包括：原告有權依有關程序維護自己的權利；被告有獲得及時、內容完整的書面通告；雙方均有權以獨立的法律顧問充當人；不應增加雙方額外的經濟負擔；雙方應有充分陳述的機會；對糾紛中必要的秘密信息應有保密措施；應有權責令掌握證據的一方提供證據；應合理確定賠償；在與侵權嚴重程度相當時，應使被侵權人有“獲得信息權”；在原告濫用執法程序時，應使被告獲得損害賠償等。
從以上WTO司法審查制度的內容可以歸納出其具有以下幾個特點：①司法審查機構多元；②司法審查方式靈活；③司法審查要求嚴格；④司法審查的操作性強；⑤司法審查的獨立性強；⑤司法審查的透明度高。
二、我國對WTO中司法審查制度的承諾
由于WTO的專門要求、司法審查在WTO規則體系中的重要性以及我國司法審查制度相對薄弱的狀況，對司法審查作出明確的承諾，也就成為我國加人WTO議定書的重要內容。中國加人WTO議定書等法律文件對司法審查作出了下列兩項承諾：①中國應當設立、指定和維持裁決機構、聯系點和程序，以迅速審查1994年GATY第l0條第l項、CATS第6條和TRIPS協議有關條款所規定的與實施普遍適用的法律、法規、司法判決和行政決定相關的所有行政行為。此種裁決機構應當是公正的，并獨立于作出行政行為的機關，而且在該事項的結果上不得具有任何實質性的利益；②審查程序應當包含由受被審查的任何行政行為影響的個人或者企業提起上訴的機會，且并不因此加重處罰。如果初次上訴是向一個行政機關行使，那么無論如何應當給予其對該決定選擇向司法機關提起上訴的機會。有關上訴的判決應當通知上訴人，且應當提供書面的判決理由。上訴人還應當被告知繼續上訴的任何權利。
由上可見。我國對司法審查的承諾主要表現在三個方面。
(一)我國承諾的司法審查的范圍很廣泛
從上列中國加入WTO法律文件對司法審查的承諾來看，我國承諾的司法審查義務顯然高于WTO的要求。我國承諾的司法審查的范圍為：1994年GATr第l0條第l項，GATS第6條和TRISP協議有關條款所規定的與普遍適用的法律、法規、司法判決和行政決定相關的所有行政行為。該范圍遠遠大于WTO有關協定所明確規定的范圍。
(二)適用行政復審和司法審查兩種方式
從上列加人WTO法律文件對司法審查的規定來看，我國選擇了行政復審和司法審查兩種途徑。在我國現行法律制度中。尚無通過仲裁機構審查行政行為的空間。我國只能承認兩種復審或者審查途徑。即行政復審或者司法審查。行政復審機關須是獨立于作出行政行為的機關、與被審查事項沒有實質性的利害關系而能夠公正行使復審權的機關。
(三)司法審查具有普遍性和終局性
從加人WTO法律文件看。我國選擇了普遍的司法最終審查制度，即所有行政復審都不是終局的。都要賦予當事人提請司法審查的機會，以法院作為最后一道防線。
三、中國現有司法審查制度的完善
篇6
關鍵詞：反傾銷；司法審查；完善對策
我國國務院于2001年11月26日公布了《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱《條例》)。《條例》對反傾銷司法審查作出了規定，但僅一個條款，過于籠統，既沒有對反傾銷司法審查的原告作出規定，也沒有對反傾銷司法審查的被告作出規定，反傾銷司法審查的標準是什么，由那級法院審查，該條款還談不上我國完整的司法審查制度。
2002年l2月3日最高人民法院以司法解釋的形式公布了《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)。該規定比較完善地提出了我國反傾銷司法審查制度，該規定分別對司法審查的管轄、訴訟參加人、司法審查的標準等作了規定，但也有缺陷。本文擬對這幾方面完善提出自己看法，以期對我國反傾銷司法審查制度的構建作引玉之功。
一、反傾銷司法審查的管轄機構
目前承擔我國反傾銷司法審查任務的機構是人民法院，而第一審反傾銷行政案件則由(一)被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院或者(二)被告所在地高級人民法院管轄。
實際上在《規定》公布以前，對該由什么機構承擔反傾銷司法審查任務?承擔反傾銷任務的司法審查機構管轄權如何?學術界有過廣泛地討論，有學者曾主張由中國國際經濟貿易仲裁委員會來行使我國反傾銷司法審查權，在此我國明確承諾將給行政行為相對人以最終司法救濟權，把司法審查權給予了人民法院。在我國享有司法審查權的機構是人民法院，在這一點上一般是沒有爭議的。有爭議的是當法院行使司法權時究竟如何管轄則有不同的方案，第一種方案認為仿效美國作法設立專門法院管轄；第二種主張由最高人民法院管轄；第三種方案認為由被告所在地法院管轄；相比較而言第三種方案具有相對地的合理性。
首先關于專門法院管轄，在國外對反傾銷司法審查的管轄主要有兩種類型，一種是由普通法院管轄如歐盟，另一種是由專門法院管轄如美國的國際貿易法院。在我國相比較而言由普通法院管轄有其相對優勢：第一，從中國行政審判實踐來看，我國行政審判工作從八十年代中期開展以來，行政案件呈現逐年上升趨勢，但每年法院審理的行政案件與其他類型的案件如刑事、民事、經濟案件相比較而言，數量相對較少，中國目前的行政審判布局完全能夠勝任人世后的需要，沒有必要成立專門法院來審理反傾銷案件。第二，從人員配備上來說，中國經過幾十年的行政審判實踐，培養了一大批優秀法官，這些法官通過多年的行政審判特別是通過審理大量的涉外行政案件，積累了豐富的經驗。第三，中國現行的行政審判工作已經建立了由專家學者參與機制，在中國反傾銷司法過程中完全可以采取通過向專家學者咨詢意見，由普通法院審理案件的做法。
其次，關于被告所在地法院管轄。根據行政訴訟法第十四條規定，對國務院各部門所作的具體行政行為提起的訴訟由中級人民法院管轄，而反傾銷司法審查針對征收反傾銷稅或價格承諾所作的終裁或復審決定，根據行政訴訟法第十七條裁定行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄，經復議的案件復議機關改變原具體行政行為的也可以由復議機關所在地人民法院管轄，因此，受理反傾銷訴訟的法院所在地即外經貿部，國家經貿委等所在地的法院——北京市某中級人民法院。這種做法的優點是非常明顯的，一是符合現行的法律規定，無須在法院組織結構、運行機制等各方面進行調整；二是有利于司法的統一和國家貿易政策的一致性，也符合我國在人世議定書的承諾。最高人民法院關于反傾銷司法審查制度的司法解釋很顯然借鑒了上述第三種方案的有益建議，但規定得比第三種方案更有優越性，該條規定第一審反傾銷行政案件由下列人民法院管轄：(一)被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院；(二)被告所在地高級人民法院，這樣的規定既不與我國《行政訴訟法》行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地法院管轄的管轄原則相沖突，又充分考慮了反傾銷司法審查案件本身的特殊性。由高級人民法院直接作出決定是由高級人民法院直接審理，還是交由中級人民法院審理，在法律范圍內賦予高級人民法院管轄反傾銷行政案件時較大的自由裁量權。而且這樣的規定也賦予了行政相對人充分的上訴權，當行政案件第一審由中級人民法院管轄時，行政相對人不服中級人民法院第一審裁判時可以向高級人民法院上訴，當行政相對人所起訴的行政案件是由高級人民法院審理時，行政相對人不服，可以向最高人民法院上訴。這樣的規定既符合我國現行法律法規又有制度創新。
二、反傾銷司法審查的訴訟主體
有關訴訟主體，《規定》在形式上的是與歐美反傾銷司法審查制度的規定一致的?！兑幎ā芬幎ǎ骸芭c反傾銷行政行為是有法律上利害關系的個人或者組織為利害關系人，可以依照行政訴訟法及其他有關法律、行政法規的規定，向人民法院起訴?！边@里規定了行政行為的利害關系人可作原告，這與歐美反傾銷司法審查訴訟主體的原告規定是一致的。而被告呢，《規定》規定：“反傾銷行政案件的被告應當是作出被訴反傾銷行政行為的國務院主管部門?！毙问缴蠚W美反傾銷司法審查訴訟主體的被告也是一致的，但結合我國有關法律法規仔細研究，就會發現在訴訟主體規定方面和歐美反傾銷司法審查制度比較起來有較大差距。
篇7
一、美國國際貿易司法審查機制的利用問題
(一)利用美國國際貿易司法審查機制,有利于制止美國行政部門濫用國際貿易保護措施
美國系當今世界唯一的超級大國,應對其國際貿易領域的霸權行為,幼稚地奢求國際正義用處不大,唯一有效的方式就是利用美國自己的司法體制制約美國猖狂的行政部門。近兩年來,由于金融危機影響,美國人并沒有認清華爾街玩家的惡劣本性,仍把其國際貿易逆差及國內實業的困境歸咎于中國的產品傾銷,美國政治家在沒有找到新的醫國良策之前,也很樂意為這種歪曲的民意推波助瀾,以達到嫁禍中國,轉移國內不滿情緒的目的。受其誘導,美國生產商及有關工人團體、行業協會都把申請對中國各行業產品實施反傾銷、反補貼及貿易保障措施當作一種時髦。而美國商務部及美國國際貿易委員會也分外賣力,美國“兩反一?！钡男姓蛯忞m有程序規范,但畢竟形成“是否構成傾銷”及“是否造成實質性損害”離不開行政自由裁量權。在當前的國際經濟形勢下,美國商務部及國際貿易委員會對中國不利的行政裁決、決定會越來越多。很多出口企業因為對美國國際貿易行政部門的復審結果失去信心,因而放棄應訴,但按照美國國際貿易行政部門的一貫做法,如果不應訴將會被施以最嚴重的反傾銷稅率。筆者在寫本文時,又得到消息,2010年3月31日,美國又對中國一些鋁制品進行雙反調查,而我國又有許多企業選擇不應訴,坐失來之不易的美國市場。
筆者認為,面對美國的雙反調查,鴕鳥式的逃避不是辦法。除非美國市場在被調查的產業中僅占極小的份額,否則,中國企業應該勇于面對調查,必須利用美國人自己的游戲規則進行斗爭。其中包括訴諸美國國際貿易法院的司法審查。這也是利用美國的司法制度限制美國國際貿易行政部門濫用國際貿易保護措施的一種體制內的合法手段。而由于美國法官在美國社會中擁有崇高的政治地位,其司法審查的結果,美國國際貿易行政部門都會充分尊重。我國企業依法說服國際貿易法院的法官,撤銷國際貿易行政部門的不利裁決,無疑是最佳的救濟方式。
(二)用盡行政與司法救濟手段,彰顯中國企業反對濫用貿易保護措施的決心
我國出口企業通過與美國生產商在商務部、國際貿易委員會利用行政救濟進行斗爭,然后請求司法審查,通過國際貿易法院進行斗爭,保護我國企業的合法權益,從而用盡司法救濟手段,把爭取勝訴的可能性發揮到最大的程度。盡管斗爭的結果不一定理想,但用盡一切行政與司法救濟手段的過程本身就彰顯了我國企業對美國濫用貿易保護手段的不滿,同時增加了美國生產商或者行業協會發動保護申請的成本。如果我國企業動輒放棄應訴或者半途而廢,那么這種懦夫行為將極大地刺激美國生產商及美國政府濫用保護手段,從而將我國更多的出口產業置于不利境地。
(三)利用美國國際貿易司法機制,實踐證明對我國企業有所裨益
從我國出口企業參加美國國際貿易司法審查程序實例看,我國許多企業在國際貿易法院的訴請得到了美國國際貿易法院的支持,有些案件中雖然未能全面支持我國企業請求,但在其中的某些方面也給予了支持。如 “Olimpia工業公司訴被告美國政府、被告介入人Woodings-Verona工具部件公司”案中,美國國際貿易法院先后兩次支持中國福建機械設備進出口與山東機械進出口公司的訴訟請求,兩次將案件發回美國商務部重審,直到商務部第三次作出裁決才予以維持。另外,在2000年“煙臺源通果汁公司等訴美國政府”一案中,被裁定構成傾銷的中國煙臺源通等9家公司對美國商務部的裁定不服,向美國國際貿易法院提訟。在該訴訟中,中國出口商直接美國商務部在運用“生產要素分析法”計算從中國進口的非冷凍濃縮蘋果汁正常價值的做法“不具備實質性證據支持或者不符合法律的規定”。雖然美國國際貿易法院最終裁定,除“美國商務部使用替代國價格而非原告支付價格計算海運的做法”符合法律以外,其他中國方提出的五方面根據“生產要素”測試法得出的確定正常價值的方法都不具備實質性證據的支持或者不符合法律(即美國國際貿易法院僅支持了6項理由中的一項)。但最終,美國商務部根據國際貿易法院的意見對該案重審后,將司法審查前終裁裁定的8.98%一27.57%的稅率改為了0-3.83%的稅率。中國蘋果汁企業通過司法審查程序維護了自己的合法權益。據統計在1999年至2002年美國國際貿易法院判決的涉及中國產品的29起案件中,全部勝訴5起,部分勝訴12起,全部敗訴13起。2003年后,中國出口企業又分別在木質家具反傾銷案、重型鍛造手工工具反傾銷案、吉林制藥公司散裝阿司匹林反傾銷案、中國小龍蝦反傾銷案、中國替換擋風玻璃反傾銷案、中國罐裝蘑菇反傾銷案、中國高爐焦碳產品反傾銷案等司法審查案中獲得全部或部分勝訴。
這些發生在中國企業身上的真實案例,至少表明在美國自己的法律體制下,美國國際貿易法院及其法官是值得信賴的。我國企業通過國際貿易司法審查,向美國國際貿易法院尋求救濟,應該成為防范美國國際貿易行政部門濫用貿易保護手段之害的一種體制內的選擇手段。
二、美國國際貿易司法審查機制可資借鑒之處
衡量國際貿易司法審查制度科學與否、成熟與否的標準應該是考察這種機制能否在保障該國國際貿易法律與政策的順利實施的同時,確保國際貿易行政部門的規范執法。筆者并不欣賞西方的月亮,但堅信美國國際貿易司法審查機制確有值得借鑒之處。
(一)專業的法院、精干的法官隊伍保證了美國國際貿易司法審查的權威
1.專業性。美國國際貿易法院精干的9名職業法官非常專業,不僅精通法律,而且對國際貿易行政運作程序及國際貿易業務本身的了解都十分透徹,長期的國際貿易司法審查積累了豐富的審判經驗。法官群體在美國社會享有崇高的威望,不僅美國民眾,而且美國政府部門對法官都高度尊重。這些專業背景與崇高威望使得美國國際貿易法院的判決享有高度的權威。中國目前是按照國際貿易案件本身分類分別管轄,對普通的海關案件,主要由各海關所在地的中級人民法院管轄,這種管轄法院遍布全國各地;而對于反傾銷、反補貼類,按照最高法院司法解釋由被告所在地高級人民法院或者高級人民法院指定的中級人民法院管轄,各地中級人民法院的具體經辦海關行政案件的法庭是行政庭。但是,行政庭管轄范圍基本包羅了對我國所有行政部門的司法審查。實踐中,行政庭的經辦法官常常因為弄不清政府職能部門的運作程序及技術細節而鬧出笑話,有些行政訴訟判決,政府職能部門以無技術可行性為理由,拒絕執行。可以說,目前的司法審查機制不僅各級政府職能部門不滿,連法官自己也不滿。
2.精干性。美國國際貿易法院作為管轄全美國際貿易司法審查案件的專門法院,僅僅只有9名法官。中國的軍事法院、海事法院、鐵路運輸法院及森林法院等任一專門法院的全國編制都不會少于1000人,并且人浮于事,效率低下。
(二)民事訴訟性質的認定,使得美國國際貿易行政部門免除了舉證的尷尬,增加了挑戰美國國際貿易職能部門行政裁決的難度,但又不失公允
美國國際貿易司法審查采用民事案件“誰主張,誰舉證”的證據規則,挑戰美國國際貿易行政部門的舉證責任在原告方,從而免除了美國行政部門舉證的尷尬。而我國目前的訴訟法體系將政府職能行政行為(行政決定、行政處罰、行政侵權)等均歸類為行政訴訟,由于我國政府機構普遍被認為屬于強勢部門,因而,我國行政訴訟法規定由政府職能部門對自己的作為及不作為進行舉證。這雖然解決了我國國內當事人的取證難題,卻帶來更多的令人意想不到的結果。在倒舉證的證據規則下,我國行政部門因為害怕行政訴訟不愿意積極作為,抱著多一事不如少一事的態度得過且過。其結果是政府職能部門的整體不作為或者消極作為。本來善意的行政訴訟程序規則,結果異化為妨害政府職能部門行使行政權力的障礙。
(三)有限的審查范圍,體現出對行政部門的充分尊重
美國國際貿易司法審查的標準在各個階段環環相扣,既體現了司法終局、司法獨立,也體現了對行政權的充分尊重。美國國際貿易司法審查機制雖然可以審查程序公正、事實與法律問題,但是,由于程序主要是行政部門自己制訂的程序規則,事實問題限于行政記錄的問題,法律問題主要考量行政部門的決定與解釋是否符合美國國會的立法或立法意圖。這些審查標準將美國國際貿易司法審查限定于謹慎、合理的范圍內,既體現了司法獨立原則,又體現了司法權與行政權的互相尊重。反觀我國的司法審查體系,行政與司法的矛盾始終是個無解的難題。法院系統有不少人奢談司法獨立,而在人事與財政預算無法獨立的現實下,無異于格林童話;而行政部門一方面公開空談依法治國,但履行行政職能時,則將法律置于腦后,看領導眼色行事、依方便執政,一旦進入司法審查程序,卻常常要求人民法院“講政治”,而司法審判行政化的弊端為此推波助瀾。
三、我國國際貿易司法審查機制評價及改良
(一)我國國際貿易司法審查體制的評價
我國的司法審查制度是由實體立法、行政法規、行政訴訟程序法及司法解釋組成。包括:(1)1987年通過,2000年7月修正的《中華人民共和國海關法》9章102條;(2)1994年5月通過,2004年4月修訂的《中華人民共和國對外貿易法》11章70條;(3)2004年3月,同年6月施行的《中華人民共和國反傾銷條例》6章59條;(4)2004年3月,同年6月施行的《中華人民共和國反補貼條例》6章58條;(5) 2004年3月,同年6月施行的《中華人民共和國保障措施條例》5章34條;(6)1999年4月通過,同年10月施行的《中華人民共和國行政復議法》7章43條;(7)2007年5月通過,同年8月施行的《中華人民共和國行政復議法實施條例》6章65條;(8)1989年4月通過,1990年10月施行的《中華人民共和國行政訴訟法》6章65條;(9)2000年3月《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》8個標題98條;(10)2002年6月通過,同年10月施行的《最高人民法院關于行政訴訟證據規則若干問題的規定》6個標題80條;(11) 2002年9月通過,2003年1月實施的《最高人民法院》12條;(12)2002年9月通過,2003年1月實施的《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》12條。上述零星分散的法律、法規及司法解釋松散地構成了我國國際貿易司法審查的法律體系。如果參照美國司法審查制度的標準,我國并沒有成熟的司法審查制度,因為我國的實體法與程序法是完全分離的。筆者之所以認定其不成熟,理由在于:
1.上述與國際貿易相關的實體法中并沒有指引可以提起行政復議及司法審查的裁決、決定范圍;而行政復議法與行政訴訟法對國際貿易行政行為沒有針對性,只是泛泛地規定,并且輔以非常多的不得提起行政訴訟的例外規定。
2.上述法律明顯表現出中國的法院在現行的法律體制與國際慣例之間左右為難,無可奈何。法院企圖以自己的微薄之力調和兩者的矛盾,但是,看起來卻那么奇怪:受行政訴訟定性的限制,《最高人民法院》第7條與《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》第8條互相矛盾。第7條按照行政訴訟法機制規定“被告對其作出的被訴反補貼(反傾銷)行政行為負舉證責任,應當提供作出反補貼(反傾銷)行政行為的證據和所依據的規范性文件。而第8條規定:“原告對其主張的事實有責任提供證據。經人民法院依照法定程序審查,原告提供的證據具有關聯性、合法性和真實性的,可以作為定案的根據?！北M管文字表述上進行了巧妙處理,但矛盾是明顯的。無論如何,我們從中得出的結論還是中國普通行政訴訟案件的倒舉證原則。因為盡管該兩份司法解釋要求“原告對其主張的事實有責任提供證據”,但是,當事人顯然更關心我國兩反部門自己承擔的舉證責任。非舉證責任方的舉證不過是錦上添花而已,這一條可以說是司法界的慣例,是否規定沒有意義。
3.盡管上述兩份司法解釋將反傾銷、反補貼的司法審查集中在作出反傾銷反補貼決定的國務院職能部門所在地高級法院或者指定的中級法院(實際上是北京市高級人民法院或者其指定的中級人民法院),只不過是提升了初審法院的級別而已,并不能彌補普通法院對專業行政訴訟進行司法審查的缺陷。
4.審查標準完全照抄普通行政訴訟的司法審查標準,實際上是嚴格的審查責任。兩份司法解釋的第十條第(二)款均規定,兩反司法審查的標準是:“(1)主要證據不足的; (2)適用法律、行政法規錯誤的; (3)違反法定程序的; (4)超越職權的; (5)的 ”。
上述標準基本上就是我國現行的行政訴訟司法審查標準,根據該標準,人民法院對我國國際貿易行政部門裁決的審查權利非常大,再加上倒舉證責任,無疑對我們國際貿易行政部門是個嚴重的不可克服的障礙。
5.我國普通海關案件完全淹沒在大海般的行政訴訟之中,任由那些缺乏海關與國際貿易專業知識的行政庭法官盲人摸象般的自由裁量。
(二)我國國際貿易司法審查體制的改良建議
1.重新整理編纂現行國際貿易法律體系。新型的國際貿易法律體系應該將現行的海關法與對外貿易法中加入司法針對性的行政復議及司法審查條款,實際上只要把行政訴訟法的內容相揉合即可。主要是使得國際貿易的司法審查能體現國際貿易自己的專業特色。
2.制訂《中華人民共和國國際貿易行政訴訟特別程序法》,專門調整國際貿易司法審查特別程序。
如前所述,現行我國國際貿易司法審查程序采取倒舉證的行政訴訟證據規則,與國際慣例不符,而且嚴重地阻礙了我國國際貿易行政部門為保護國內產業不受國外傾銷、補貼產品的危害而采取的兩反一保措施。如繼續沿襲現行的行政訴訟法,則無理由把國際貿易司法審查的舉證原則調整為“誰主張誰舉證”的正置舉證規則。更何況,我國的法學理論與司法實踐也沒有為司法審查由行政訴訟性質轉換為像美國那樣民事訴訟的理論依據及相應的司法環境。因此,在行政訴訟法框架內,國際貿易的司法審查的證據原則肯定無法轉化為“誰主張,誰舉證”的正置舉證原則,只有在承認國際貿易司法審查的行政訴訟前提下,為國際貿易司法審查制訂特別的行政訴訟程序法才能解決問題。這在我國其他司法制度設計上也有先例。例如我國海事訴訟本質上也是民事訴訟,但是,海事訴訟中涉及管轄及扣船等特別措施與普通民事訴訟不同,因而,在學界與司法界強烈建議下,1999年12月底,我國專門制訂了《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》,這個問題便迎刃而解。
3.集中管轄國際貿易司法審查案件,建立中國特色的國際貿易法院。目前我國普通海關行政案件歸于地方法院行政庭管轄,而兩反一保案件則提升到北京市高級人民法院或者其指定的中級人民法院管轄。盡管這兩類案件有許多區別,其實本質上都是屬于海關案件,因為反傾銷、反補貼及保障措施,最后都落腳在關稅杠桿上。因此,合并普通海關案件與兩反一保的司法審查從技術上來說完全是可行的。
集中管轄的方式就是建立中國特色的國際貿易法院。將全國國際貿易司法審查案件集中在國際貿易法院管轄。之所以要另辟蹊徑,建立新的國際貿易法院,而不是利用普通法院的管轄機制,主要因為現行的普通法院管轄難以擺脫普通行政訴訟的思維定勢,同時,由于海關業務的特色,國際貿易法院的設置只能根據海關業務的分布,尤其是海關機構的設置地點配置相應的國際貿易法院及其分支機構,而不需要像普通法院那樣按照行政區劃對應設置。同時,地方法院法官國際貿易專業知識特別是關稅知識的缺乏,使得地方法院難以肩負該特殊使命。
4.培訓專業的國際貿易司法審查法官隊伍,適應國際貿易法律發展新形勢。應對國際貿易保護主義的新形勢,在構建專業國際貿易法院的同時,必須搜羅、培訓一支專業而廉潔的國際貿易法官隊伍。這支法官隊伍應該具有10年以上海關工作經驗,并且兼具關稅及法律兩方面知識。同時,由于國際貿易案件司法審查不僅僅是司法職能,同時也有通過行使司法審查,展示國家對外司法形象,從而在維護我國國際貿易法律政策正確實施的同時,樹立我國司法公正的形象。因此,國際貿易法院的法官應該避免在普通法院沉淪過久,以免沾上普通法院難以避免的不正之風。
四、建立中國國際貿易法院的若干構想
本文不再重復論證構建中國國際貿易法院的必要性與可行性,而是就建立這種專業法院的具體問題提出若干初步構想:
(一)中國國際貿易法院的法律地位
我國的法院體系分為最高人民法院、各省高級人民法院、各省會市及地區中級人民法院及區縣基層法院。在這些法院系列中,中國國際貿易法院究竟應該相當于什么級別的法院呢?我們分析一下我國當前專門法院的建制。
1.軍事法院設三級。具體分為:中國人民軍事法院(相當于高級法院)、大軍區及軍兵種軍事法院(相當于中級法院)、軍級軍事法院(相當于基層法院)三級。軍事法院負責審判軍事人員犯罪的刑事案件,后來增加管轄一些雙方都是現役軍人的民事案件。
2. 海事法院只設一級,它們設立在:廣州、上海、武漢、天津、大連、青島、寧波、廈門、?？凇⒈焙５雀劭诔鞘?其建制相當于地方的中級人民法院。海事法院管轄民事主體之間的第一審海事案件和海商案件。對海事法院判決和裁定的上訴案件,由海事法院所在地的高級人民法院管轄。
3.森林法院設兩級?；鶎由址ㄔ阂话阍O置在某些特定林區的一些林業局(包括木材水運局)的所在地;在地區(盟)林業管理局所在地或國有森林集中連片地區設立森林中級法院。森林法院管轄的是保護森林,審理破壞森林資源案件、嚴重責任事故案件及涉外案件。
4.鐵路運輸法院是設在鐵路沿線的專門人民法院,分為兩級。一是鐵路管理分局所在地設立鐵路運輸基層法院;二是在鐵路管理局所在地設立鐵路運輸中級法院。鐵路運輸法院負責審判由鐵路公安機關偵破、鐵路檢察院的發生在鐵路沿線的刑事犯罪案件和與鐵路運輸有關的經濟糾紛。
從上述專門法院的建制看,有一級(海事法院)、有兩級(森林法院與鐵路運輸法院),也有三級(軍事法院)。那么中國國際貿易法院建制究竟設置幾個審級,又從哪一級設置起呢?筆者認為,中國國際貿易法院建制分中級與高級兩級建制比較合適。理由是:其一,一個法域只能有一個終審法院,因此,中國國際貿易法院最高建制只能是高級法院。就像我國現行的軍事法院那樣;其二,現行的行政訴訟法設置了海關司法審查案件的最低管轄法院為中級人民法院。因此,中國國際貿易法院起點建制必須是中級法院;其三,就本文目的而言,中國國際貿易法院將承擔非常重大的使命,特別是在反傾銷、反補貼及保障措施問題上,責任更加重大。而且,前述反傾銷、反補貼司法解釋規定兩反司法審查主要由高級人民法院承擔,也可以由高級人民法院指定的中級法院承擔。因此,中國國際貿易法院必須設置高級法院。
(二)中國國際貿易法院的設置
中國國際貿易法院設置中高級兩級建制。究竟如何配置呢?筆者認為,應該借鑒其他專門法院的網點配置方式――以服務的對象為中心,就近管轄案源原則。如前所述,鐵路法院沿鐵路線設置,森林法院設置在林區等。既然國際貿易法院主要服務于海關案件,那么,中國國際貿易法院的設置就應該考量我國各級海關的設置情況。
我國海關實行垂直管理體制,在組織機構上分為3個層次:第一層次是海關總署;第二層次是廣東分署,天津、上海2個特派員辦事處,41個直屬海關和2所海關學校;第三層次是各直屬海關下轄的562個隸屬海關機構。權衡海關設置情況,筆者認為,中國國際貿易法院的中級法院應該與41個直屬海關轄區對應。名稱為“(XX)國際貿易法院”,其中“XX”是對應的直屬海關關稅區,例如“南京國際貿易法院”。如果在同一省轄區范圍內可以共同成立一個國際貿易法院。例如廣州海關、深圳海關、拱北海關、汕頭海關、黃埔海關、江門海關、湛江海關等海關轄區沒有必要分別成立7個國際貿易法院,而可以共同設立一個國際貿易法院稱為“廣州國際貿易法院”。
中國國際貿易法院的高級法院與中華人民共和國海關總署對應,設在北京。名稱為:“中華人民共和國國際貿易法院”。
(三)中國國際貿易法院的管轄范圍
中國國際貿易法院的設立主因是國際貿易行政的司法審查,因此,海關行政案,當然包括在中國國際貿易法院的管轄中。問題是與國際貿易有關的商事案件是否也列入其中呢?美國國際貿易法院主要是國際貿易行政的司法審查,并不包含普通的國際貿易商事案件。而筆者認為,我們建設中國國際貿易法院并不一定需要照搬美國的模式。中國的法院不可能像美國法院那樣只有精干的9名法官,中國任何機構一旦設置,各種正規的、非正規的安插紙條肯定來勢洶洶,編制不少,這種情況下,如果僅僅只審理海關行政案件,那就浪費了司法資源。我國海事法院除管轄海事案件外,還管轄海商案件,比照這種先例,新建立的中國國際貿易法院除管轄海關行政案件外,還應該管轄國際貿易商事案件,畢竟國際貿易案件法官專業性的缺乏不僅僅在行政訴訟領域,在商事領域同樣存在,許多地方中級乃至高級法院的法官根本看不懂國際貿易外文法律文件,機械地照搬民事訴訟程序規則要求當事人提供翻譯文本,如果這樣的案件交給專門的國際貿易法院處理,其審判效果將會理想得多。
關于級別管轄問題。筆者認為,普通海關案件的司法審查,仍然適用《中華人民共和國行政訴訟法》中第14條由地方關區國際貿易法院作第一審管轄,上訴法院為與海關總署對應的中華人民共和國國際貿易法院;對貿易保護措施的司法審查問題,如商務部反傾銷、反補貼、保障措施等國際貿易司法審查案件等按照前述最高法院司法解釋應由與海關總署對應的中華人民共和國國際貿易法院作第一審管轄,而第二審即為最高人民法院。
國際貿易商事案件的級別管轄問題,參照我國沿海地區的中級法院的級別管轄標準,結合國際貿易案件特殊情況,可以將與直屬海關對應的關區國際貿易法院的受案爭議標的起點定位1000萬美元;而海關總署對應的中華人民共和國國際貿易法院的受案爭議標的起點應當設置為5000萬美元。
(四)中國國際貿易法院的程序規則
為實現國際貿易案件司法審查規則的國際化,同時避免與現行的行政訴訟法相沖突,制訂新的《中華人民共和國國際貿易訴訟特別程序法》十分必要。這份國際貿易特別程序法至少必須達到四個目的:
(1)明確國際貿易保護措施(兩反一保)的司法審查實施“誰主張,誰舉證”的正置舉證規則;
(2)明確商務部、國家經貿委的國際貿易行政裁決先行推定正確,在原告舉證不能的情況下,只能駁回原告訴訟請求;
(3)明確國際貿易法院對國際貿易行政部門裁決的司法審查范圍,特別是事實范圍;
(4)明確國際貿易法院對國際貿易行政部門行政自由裁量權的尊重,只要沒有違反我國現行法律,不應擅自撤銷行政裁決。
(五)中國國際貿易法院的財政來源與人事管轄
由于中國國際貿易法院系按直轄關區設置,因此,中國國際貿易法院兩級法院的財政預算應列入財政部預算范圍。人事管理應該受國家人事部、組織部直接掌握,與地方政府不發生直接關系,以保障中國國際貿易法院的獨立、廉潔與公正。
(六)中國國際貿易法院的業務庭設置
與前文管轄范圍相對應,中國國際貿易法院應設兩個業務庭:國際貿易行政庭與國際貿易商事庭。
參考文獻:
[1]參見最高人民法院《關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》第五條.
[2]參見《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第(二)款.
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論文摘要:我國反傾銷司法審查制度建立較晚，在如何正確解讀WTO規則的有關規定、明確反傾銷司法審查的范圍和標準、確定管轄法院、改革裁判文書等方面，還有很多不明確、不完善的地方。本文擬從上述幾方面談談我國反傾銷司法審查制度的完善。
為切實履行WTO反傾銷協議的義務，2001年10月31日，國務院第46次常務會議通過并公布了《中華人民共和國反傾銷條例》，自2002年1月1日起施行。該條例根據WTO反傾銷協議和中國加入議定書的要求，對997年3月25日頒布實施的《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》作了相應的修改，增加了反傾銷司法審查的規定。自此，《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》關于反傾銷的規定同時廢止。新的《反傾銷條例》的頒布施行，標志著反傾銷司法審查制度在我國的正式建立。由于我國反傾銷司法審查制度剛剛起步，在理論和實踐中還存在一些不完善之處。筆者在此就完善我國反傾銷司法審查制度應注意的幾個問題談談個人看法。
一、正確解讀WTO規則對反傾銷司法審查的相關規定
WTO規則中有關反傾銷案件的司法審查主要有兩處規定:一是wID反傾銷協議13條規定:“國內立法包含反傾銷措施的各成員，應當維持司法的、仲裁的或者行政的裁決機構或者程序，以特別用于迅速審查屬于第11條范圍的與最終決定和決定的復審相關的行政行為。此裁決機構或者程序應當獨立于作出該決定或者復審的主管機關”;另一個是GATT第10條第3款(乙)項規定:“為了迅速檢查與糾正有關海關事項的管理行為，各締約國應維持或者盡快設立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。這些法庭或者程序應獨立于負責管理執行的部門”。WTO規則上述規定對各成員方應建立的反傾銷司法審查制度提出了下列要求:首先，WTO規則規定的是各成員方反傾銷司法審查的最低義務標準;其次，司法審查的機構可以是司法的、仲裁的或行政的裁決機構或者僅僅是一個程序，即WTO尊重成員方的現行憲法結構和法律制，并不要求成員方都建立統一的司法審查制度;再次，上述裁決機構盡管可以是司法的，也可以是仲裁的或者行政的，但必須是“獨立的”。這里的“獨立”是要求司法審查的裁決機構必須獨立于作出被審查的反傾銷行為的機關。只要符WTO規則的上述幾點要求，各成員方可結合本國的現行法律制度和司法實踐的具體情況建立各自的反傾銷司法審查制度。因此，正確解讀WTO規則有關反傾銷司法審查的規定對完善我國的反傾銷司法審查制度至關重要。
二、明確我國反傾銷案件的司法審查范圍
根據我國《反傾銷條例》第53條規定，對依照本條例第25條作出的仲裁不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提起訴訟。那么53條列舉式的規定是否窮盡了我國反傾銷司法審查的范圍呢?筆者認為不盡然。例如對反傾銷主管機關不啟動反傾銷調查的決定是否可以作為司法審查的受案范圍就值得研究。盡管對不履行反傾銷法定職責的行為是否應納人反傾銷司法審查的范圍，WTO反傾銷協議并沒有明確，我國《反傾銷條例》沒有規定也就不會違背WTO規則義務，但國內相關產業基于反傾銷法律的合法權益會無法得到保障。同時，為健全和完善我國反傾銷司法審查制度，我們也應將包括不啟動反傾銷調查程序在內的所有不履行反傾銷法定職責的行為，列為司法審查的范圍，這也與歐、美的作法相一致。美國1999年修訂的《美國關稅法》第1516A節規定，美國國際貿易法院管理的裁定包括兩大類，一類是不發起程序的裁定(包括行政主管當局不啟動調查的決定)，另一類是已記錄的最終裁定。從歐盟的判例看，對歐共體委員會關于不啟動程序的決定，可以向歐洲初審法院提起訴訟。2002年12月3日我國最高人民法院頒布的《關于審理反傾銷行政案件應適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)第i條規定，人民法院依法受理對下列反傾銷行政行為提起的行政訴訟:有關傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定;有關是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、新出口經營者征稅的決定;有關保留、修改或者取消的傾銷稅以及價格承諾的復審決定等”，這一規定比《反傾銷條例》53條多了一個“等”字，我們可以作為人民法院受理對不履行反傾銷法定職責行為提起的行政訴訟案件的依據。
三、確定反傾銷司法審查的標準
司法審查最基本的任務就是認定事實和適用法律。司法審查的標準則是司法機關對事實問題和法律問題給予什么樣的法律關注，即通常所說的是事實審還是法律審的問題。美國的法院對反傾銷案件具有廣泛的司法審查權，既要對反傾銷案件進行法律(包括程序問題)審，也要進行事實審;歐盟的反傾銷司法審查只注重法律(主要是程序)審，對于實體問題，由于涉及復雜的經濟問題，歐洲法院傾向于接受歐共體委員會的結論，因為這是專家的意見。在我國《行政訴訟法》頒布之前至頒布之后的一段時間里，有相當一部分人認為，我國行政訴訟應當限于法律審，對事實問題不進行審查。在《反傾銷條例》的起草過程中，司法審查的標準再次引發爭論，草稿中也一度出現“訴訟僅限于法律適用和程序問題”的字樣，但最終在正式頒布的《反傾銷條例》中對司法審查的標準沒有加以任何規定。這樣反傾銷案件的司法審查標準問題自然應以我國《行政訴訟法》的有關規定為依據。該法第5條規定;“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”;第54條規定;“人民法院進行合法性審查的對象主要有四個:(1)主要證據是否確鑿、充分;(2)適用法律、法規是否正確;(3)是否符合法定程序;(4)是否超越職權”。據此，筆者認為，我國反傾銷案件的司法審查應包括事實審查和法律審查兩個部分。在此問題上，《規定》第6條也規定“人民法院依照行政訴訟法及其他有關反傾銷的法律、行政法規，參照國務院部門規章，對被訴反傾銷行政行為的事實問題和法律問題，進行合法性審查”。至此，反傾銷的司法審查標準問題似乎己經解決，但事實審查和法律審查的范圍在實踐中還應注意把握下列兩點:
1.事實審查的行政記錄原則
《規定》要求:人民法院依據被告的案卷記錄審查反傾銷行政行為的合法性。即法院對行政行為的審查，原則上應依據行政機關(被告)在作出被訴反傾銷行政行為時記錄在案的事實材料，法院不應脫離行政機關先前認定的案件事實而自行調查、決定案件事實。行政記錄原則一方面可以敦促行政機關在作出行政裁決前充分調查取證;另一方面也可以制約行政相對人，使其在反傾銷調查過程中充分陳述意見和論據，如果他們不按規定應訴或在調查中不積極主張權利或提供不實資料，那么在司法審查中他們將無法得到救濟，合法權益將無法得到保護;最后，反傾銷行政機關的工作也才不會變得被動。 2.法律審查的“合理”標準
前文《規定》第6條指出，人民法院在對反傾銷行為進行法律審時應參照國務院部門規章。我國現行的反傾銷法律文件中，除《中華人民共和國對外貿易法》和《反傾銷條例》外，其余都是部門規章，而且主要是反傾銷行政主管部門制定的。這些規章在不與上層法律、行政法規相沖突的情況下，人民法院在反傾銷案件的司法審查中應當參照適。那么，法院在司法審查中如何把握參照的度呢?筆者認為應借鑒W’TO反傾銷協議爭端解決機制中對法律問題的審查標準。WTO反傾銷協定第17條第6款(II)項規定:“專家組應依照關于解釋國際公約的習慣規則，解釋本協定的有關規定。在專家組認為本協定的有關規定可以作為一種以上允許的解釋時，如主管機關的措施符合其中一種允許的解釋，則專家組應認定該措施符合本協定”。從上述規定不難看出，專家組雖有審查權，但實際上已放松了對法律問題的審查標準，解釋法律的權利部分地轉移給主管機關行使，盡可能地尊重行政主管當局的意見，只要他的解釋是“合理”的。我國人民法院對反傾銷案件進行司法審查時，也應增加靈活性，充分尊重反傾銷主管機關的意見。這樣做，原因有:1.這些部門比法院的法官更了解法律、法規及部門規章制定的背景和要解決的問題，更能準確把握立法的宗旨和含義，能較準確地解釋一些彈性條款和模糊術語;2.有利于保持行政政策的連貫性和穩定性，因為法官只是偶然碰到這類案件，很難了解行政主管機關的一貫做法和長期的政策，而行政機關有長時間的反傾銷的工作積累和經驗;3.與WTO爭端解決機制的做法相一致，外國出口商易于接受。
四、確定管轄法院
反傾銷案件的司法審查能否由普通法院承擔，國內有兩種觀點。一種觀點認為我國現行的行政訴訟制度歷經十幾年的行政審判實踐，已日趨成熟，積累了豐富的經驗，培養了一大批優秀法官。在反傾銷司法審查過程中，完全可以采取通過向專家、學者咨詢意見，由普通法院審理案件的做法。另一種觀點認為，考慮到外貿法制的特殊性，應設立國際貿易法庭或獨立的國際貿易法院，對行政機關的反傾銷裁決進行司法審查。
筆者認為，從我國目前刑事、民事、行政三大審判體系已經立的現狀看，近期設立專門法院或獨立的國際貿易法院不太可能，況且，反傾銷司法審查的被告主要是國務院下屬的外經貿部、國家經貿委、海關總署、關稅稅則委員，反傾銷案件的司法審查一般都是北京市中級人民法院作為初審法院，北京市高級人民法院作為二審，當然特殊情況下也不排除北京市高級人民法院和最高人民法院負責初審，可以說這三個法院基本上是反傾銷案件司法審查的專門法，案件的審理是相對集中的，審判資源也就不會被浪費，沒有設立專門法庭或獨立的國際貿易法院的必要。盡管美國有國際貿易法院，加拿大有國際貿易法庭(準司法性質)，但WTO規則對此沒有強行規定(見前文)。歐盟反傾銷案件的司法審查也只是由歐洲初審法院負責初審，歐洲法院負責終審，并沒有設立專門的司法審查機構。
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【摘要】民主最大化是一種理想狀態，立法和執法者的“經濟人”本性和信息的不對稱使得民主最大化無法實現，同時也為司法審查的產生提供了現實的基礎。本文試以經濟學的視角，在分析司法審查設計的供求關系和內部分配偏好的基礎上，試圖尋找一定民主條件下司法審查設計的最優結合點。
民主是的應有之義，它最終需要達到這樣一個境地：任何人都不會被迫去做法律沒有要求他做的事情，也不會被禁止去做法律允許他做的事情，在權利與義務之間尋求一種平衡，以實現整體意義上的人民的利益。要保障民主的實現，就要防止權力的濫用。但“經驗告訴我們：一切擁有權力的人都傾向于濫用權力，而且他們會把自己權力運用到極限，為了防止權力濫用，從根本上說需要用權力來制約權力?！彼裕@種制度框架下的民主的真正實現，就必須依賴于司法審查等制度對權力進行有效制約。美國是司法審查最為完善的國家，其司法審查是指法院審查國會制定的法律是否符合憲法以及行政饑關的行為是否符合憲法及法律而言。也就是說，司法審查包括兩個方面的內容，既有對國會立法是箭臺憲的審查，也有對行政行為的司法監督。
目前學術界對司法審查的研究很多，但一般都研究其產生的必要性以及在我國如何構建等等，本文試以經濟學的視角對一定民主條件下的司法審查毆計予以分析，試圖從中找出司法審查設計的分配組合。
一、建立司法審查制度必要性的經濟學原因
(一)立法、執法機關的“經濟人”假設要求建立司法審查制度
絕對意義上的民主是一種理想狀態。在民主的構建中，設計主體存在這樣一種假設：在民主付諸實踐后，現實中的運作和預先設想的民主理想狀態保恃一致。也就是說需要其實施主體是嚴格按照民主制度的設計進行規范操作的。
然而制度經濟學告訴我們，立法機關和行政機關是追求自身利益最大化的“經濟人”，在其本性上都是“使自我滿足極大化的理性主體”，他們依據自的偏好和最有利于自己的方式進行活動。從立法：自度來說，立法者作為“經濟人”在了解和掌握了立法背景和現實環境的基礎上，他們并不是以社會民。最大化、有效配置社會資源為目的，而是追逐自身，州益的最大化，制定一些有利于自身利益的法律法規。由此對民主的實現產生一個效用，設為Ul。同樣行政執法者也會在追求自身利益最大化的前提下，產生民主效用，設為U2，在Ul、U2不沖突的情況下，Ul+U2是遠遠小于設計者所設想的理想效用U的?？梢?，立法、執法和守法的權利以及權力的規范運用只是一種理想的假設，在現實中不可能完全按照民主設想的模式運行。
(二)信息的不對稱性要求建立司法審查制度
理想化的民主要求保證信息的對稱性。即認為民主的博弈雙方，即權力機關和權利公民之間。權力機關相互之間是信息對稱的。在任何一一方偏離民主軌道的時候，是有救濟的可能的。信息對稱假設表明公民和立法者、執法者具有同樣的信息優勢，能夠較好地保護自己的民益。
然而經濟學認為，“在市場經濟體制下，專業知識與專業化產品通常要拿到市場上交易。由于市場主體之間彼此交換的是一種專業知識或專業化產品，交易雙方各自所占有的自身產品的性能、質量等方面的信息顯然要優于對方，尤其對于普通消費者來說，往往很難在購買時就能憑常識即時、準確的識別產品的性能和質量；再加上市場交易本身的專業化導致市場交易范圍的拓寬，就在事實上拉長了市場主體之間的地理和心理距離?！边@表明，交易雙方是不可能實現完全的信息對稱。同樣，如果把民主的實現看作市場交易，那么各個權力機關和人民便成為交易的主體，無論是權力機關之間，還是權力機關和人民之間，都會存在信息的不對稱。再加上資源的有限性，必然使交易雙方發生沖突，損害民主的整體效用。也就是說前面的U1和U2是不可能實現的，或者說是不可能同時實現的。尤為嚴重的是，由于公民的弱勢地位，公民的民利更加難以實現。更加需要保障。那么，建立司法審查制度來約束立法和執法行為，保障公民的民利的實現，顯得尤為重要。
總之，民主是目的，司法審查是手段。司法審查制度的產生源于：(1)立法者和行政執法者的“經濟人”本性，使得他們追求自身利益而忽視公民民利。(2)信息不對稱。立法和執法者相比較于公民，存在很大的信息優勢，從而利用這種優勢損害公民民利的實現。因此需要建立司法審查制度。建立司法審查制度，關鍵就是如何確定在一定民主水平下的保持什么樣的司法審查水平以及在司法審查內部立法審查和執法審查如何分配。
二、司法審查的供求分析
如上所述，司法審查是國家制度設計的一種，是制度設計者用來規范立法和行政執法活動保障民主的有效途徑，同時也是公民為保護自身利益不受立法活動和行政執法活動損害，愿意而且能夠接受的制度需求。從經濟學角度來說，司法審查制度作為一種商品，制度設計者構成了司法審查制度的供給方，而公民就構成了司法審查制度的需求方。這種供給和需求量的大小則是隨著民主程度的變化而變化的。
(一)司法審查的制度供給曲線
很顯然，司法審查的制度設計構成了這一制度的供給。但這種供給是隨著社會民主程度的變化而變化的。民主程度越高，表明司法審查的存在空間越大，制度設計者對于司法審查的設計更加完善和全面。可以說，司法審查的存在空間是與民主程度成正相關的。并且，隨著民主程度的提高，司法審查的制度設計者將使其逐漸處于一種持平狀態。但是，司法審查本身又存在上下界限，這是民主發展的必然要求。民主發展到一定的程度，也要求司法審查的規范性。這種規范性，表現在法律規定的司法審查的法律界限，也表現在具體運作過程中的現實約束。這樣就構成了司法審查的制度供給。如圖I所示：
(二)司法審查制度的現實需求曲線
司法制度的現實需求是指公民愿意并能夠接受的司法審查的量。司法審查制度是規范立法和行政執法活動，保障公民的民利。因此，民主發展程度越高，國會立法和行政機關的行政行為逾越法律界限的可能性越小，公民民利遭受侵害的可能性也越小，對于司法審查制度的現實需求就越少。不難看出，司法審查制度的現實需求是與民主程度成反相關的關系。
(三)司法審查制度供求均衡點的確立
作為一種制度商品，司法審查制度在供給和需求的相互作用下，必然具有其均衡點。合并圖I和圖II，不難得到司法審查制度的供求平衡點。首先，司法審查制度的供給和需求曲線都是在司法審查的現實界限之間的，一切現實兇素構成了司法審查制度供給和需求的外部條件，制度設計者和公民對于司法審查制度的供給和需求無法超過這個現實的基礎。其次，H點反映了供給和需求達到均衡后的民主水平，即S；D。相應的，也確立了均衡的司法審查制度的量，也就是司法審查所涉及的內容、手段以及相應的權限等。
(四)均衡點的移動
1．平行移動。如果S和D兩條曲線或其中一條平行移動，說明在一定的民主水平下，由于影響司法審查的其他變量的變化，導致了司法審查量的增加和減少。如需求線從D平移到D1，相應的均衡點從H移到Hl，表明在一定的民主水平上，由于其他因素，如立法者和行政執法者素質低下，公民對于司法審查的需求量E升，也帶來了均衡點司法審奄量的增加。
2．非平行移動。如果S和D兩條曲線或其中一條非平行移動，說明供給或者需求曲線的斜率發生變化，反映了民主對司法審查影響力的變化，也帶來司法審查量的增加和減少。如需求線從D平移到D2，相應的均衡點從H移到H2，表明由下其他因素的影響，比如國外民主作風的盛行于國內，司法審查和民主之間的對應關系發生了變化，同樣民主程度的變化，司法審查變化的量將減少。
供給或者需求線的移動帶來新的均衡點，連接這些均衡點，將會形成一條直線HH1，稱之為“供求均衡線”。在這條直線上的點均滿足均衡條件。
三、司法審查的內部分配偏好
司法審查的內部分配偏好是指司法審查活動在立法審查和行政行為審查之間的分配。
(一)立法審查和行政行為審查的無差異曲線
司法審查包括審查國會立法和行政行為兩個方面，司法審查內部的分配同樣也是影響著民主的進程。根據實際，我們知道立法審查和行政行為審查之問可以相互替代。對于公民來說，如果總效用不變的也法審查和行政行為審查的結合就形成了一條無差異曲線。經濟學上，無差異曲線是能夠給消費者帶來柑同滿足程度的商品或服務組合點的軌跡。這種相同的滿足程度在經濟學領域稱為效用，這里我們可以理解為一種對民主的認同感。
(二)司法審查制度設計者的預算曲線
在經濟學上，預算線是指在商品價格和消費者收入不變的情況下，消費者所能購買的商品不同數母和各種組合。在這里，司法制度設計者在成本約束下，在一定的民主水平下，司法審查和行政行為審查的組合。
(三)司法審查在立法審查和行政行為審查之間的最優結合點
最優結合點是在滿足制度執行者的預算約束的前提下，帶給公民最大的效用的點。如果不斷減少制度設計者的預算約束，預算線將平行向右上方平移。這樣會與更大效用的無差異曲線相切，形成新的最優結合點，連接這些點，形成一條曲線MN，稱之為“預算一效用線”，相當于經濟學上的“收入一消費線”。表明在這條線上，所有的點既滿足制度設計者預算的約束，又使得公民得到最大的效用。
(四)司法審查制度的“供求均衡線”和“預算一效用線”的關系
在圖III中，由于“供求均衡線”上的點處于現實約束的上下界限A、B內，也就是滿足政策設計者的預算線，同時滿足公民的需求，當均衡點的司法審查制度在立法審查和行政行為審查之間的分配使得公民效用最大化時，這一均衡點必將分布在“預算一效用線”上。也就是說，“供求均衡線”和“預算一效用線”相交。在這一交點上，滿足三個條件：(1)滿足制度設計者的預算約束；(2)滿足公民最大效用約束；(3)滿足公民對立法審查和行政行為審查最優分配期望。因此，尋找這一交點，使得制度設計者和公民都能夠實現效用最大化和成本最小化，是解決問題的關鍵。
篇10
摘 要 我國刑事審前程序中對司法權的非合理配置,是造成被追訴人的合法權益保障不足、法院中立地位弱化的主要根源。本文通過分析我國審前司法權配置的現狀及其所存在的弊端,提出通過建立司法令狀制度實現對我國刑事審前司法權優化配置的有效途徑。
關鍵詞 審前程序 司法權 配置 司法令狀
最近發生的“躲貓貓”事件引起了社會對于我國刑事訴訟審前程序中存在的超期羈押以及侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法權益問題的關注和熱議。以此為序,被追訴人的合法權益應當受到何種程度的保護,權力機關應如何行使職權,司法機關的公信力如何確立等問題被逐步提上議事日程。
筆者認為,這些問題的根源在于我國刑事審前程序中司法權的配置已不適應目前刑事司法的發展。刑事審前階段在刑事訴訟中具有特殊的地位,從某種意義上說,我國刑事訴訟中真正決定犯罪嫌疑人和被告人命運的程序不是審判,而是審前程序。刑事審前程序,在我國是“指人民法院開庭審判前的立案、偵查和審查諸階段,即所謂的‘大審前程序’”。而審前程序中司法權的配置,是指在審前程序中,公安機關、檢察院、法院所享有的職權及其相互之間的關系。審前程序中,犯罪嫌疑人、被告人享有的權利與追訴機關的職權處于相對立的關系,前者處于弱勢地位,直接受追訴機關職權的影響。因此,審前司法權配置合理與否便構成了公檢法與犯罪嫌疑人、被告人之間,社會公眾與司法權威之間產生矛盾的主要原因。
一、我國刑事審前程序中司法權配置之現狀
在刑事審前程序中,刑事強制措施擔負著懲治犯罪與保障人權的雙重職能,其能夠有效保證被追訴者不逃避偵查、和審判,不毀滅、偽造、隱匿證據和不繼續犯罪,然而,若權力運行不當也有可能嚴重侵犯公民的合法權利。因此,相對被追訴人而言,是一種強制性的處分。如何科學設定并準確運用這些強制性處分一直是法治國家不懈探索的課題。刑事審前程序中司法權的配置相當程度上就是圍繞著刑事強制措施進行的。因此,我國刑事審前程序中司法權配置的現狀主要就表現為刑事強制措施的運行現狀,可歸納為兩點:
(一)追訴方具有適用強制性處分之決定權
根據《刑事訴訟法》的規定,我國目前刑事偵查階段的強制措施,如拘留、逮捕、搜查、扣押等依法可由公安機關、檢察機關等追訴機關自行決定并加以實施。其中,公安機關有權自行決定除逮捕之外的其他刑事強制措施,檢察機關有權自行決定上述所有的刑事強制措施。法律雖然也賦予了人民法院對逮捕的決定權,但并未規定人民法院對追訴方決定或實施強制措施的處分行為進行控制的職權。因此,在我國,追訴機關采取刑事強制措施并不受追訴機關以外的司法主體的任何制約。
(二)法院對偵查權監督與制約之缺失
如上所述,在我國刑事訴訟中,追訴機關具有采取強制措施的廣泛權力,并且不受第三方的制約。法律雖然在提起公訴之后、開庭審判之前設置了庭前審查程序,但是該庭前審查卻基本處于流于形式的狀態。
1996年刑事訴訟法的修改雖然有效的避免了庭審流于形式的弊端,卻直接導致了庭前審查功能的弱化:庭前審查程序對追訴方的抑制力度己經不再像先前那么大,符合法定程序的公訴必然會導致開庭審判,提起公訴在程序效力上己經基本上接近“有訴必審”,追訴方在偵查階段針對犯罪嫌疑人、被告人所為的強制性處分直至進入審判的最后一刻,亦未得到任何的制約。
綜上所述,在我國追訴機關具有決定實施強制措施、且不受中立的司法機構審查制約的廣泛權力,這與正當程序的要求明顯相悖,為此,對我國刑事審前程序中,如何對司法權進行重新配置具有緊迫性與必要性。
二、我國目前刑事審前程序中司法權配置存在的弊端
(一)審前程序中控辯雙方的平衡被嚴重破壞
目前我國刑事審前程序中的司法權配置呈現出向控方“一邊倒”式的傾斜。這種傾斜造成控、辯雙方在刑事審前階段的力量對比嚴重失衡,以致于在其后的庭審程序中,即使控、辯雙方無論再如何“平等武裝”亦無法挽回雙方力量上的差距。因此,控、辯雙方在“起跑線”上的“武器不對等”,使得控、辯平衡的刑事訴訟對抗模式從《刑事訴訟法》改革后,反而喪失了設置初期盼的目的。
(二)人民法院的中立地位被弱化
中立性是程序正義的基礎,人民法院作為審判機關,依法作出的裁判是否公正并能為社會所信服,很大程度上取決于法院不偏不倚,居中裁判的超然性地位。刑事程序性裁判的公正,也要求“對存在于刑事訴訟中的一切程序性爭議和重大程序性問題給予不偏不倚而目及時的裁決和判斷” 。然而,根據我國刑事審前程序中司法權的配置現狀,人民法院在偵查階段對追訴機關采取強制措施沒有控制的職權,在庭前審查程序中對追訴機關已采取的強制措施亦沒有審查的權力,卻根據《刑事訴訟法解釋》第77條享有逮捕的決定權,這無疑會引發法院是否與追訴機關處于“統一戰線”的困惑,從而弱化乃至動搖法院的中立地位,這都將不利于法院樹立司法權威,甚至影響法治的進程。
(三)被追訴人的合法權益無法有效保障
刑事強制措施對被追訴人而言是一種強制性的處分,其適用是以限制或者剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由為代價的, 因此必然對犯罪嫌疑人、被告人造成一定程度的侵犯。然而,出于有效控制犯罪和實現保護絕大多數公民人權的目的,法治國家普遍容忍刑事強制措施對被追訴人的侵犯,但同時會對這種職權的行使加以限制, 保證刑事強制措施的適用必須符合正當程序的要求,以防止追訴機關因濫用強制措施而侵犯被追訴人的合法權益。我國刑事強制措施的適用決定權被廣泛的賦予了追訴機關,在事前和事后亦不需要法院批準、審查。在此情況下,追訴機關基于自身犯罪控制職能的需要,必然將被追訴人的合法權益的保障放在次要的地位。因此,被追訴人在刑事審前程序中缺乏中立的第三方的保護,又缺乏有效的救濟,其合法權益難以得到有效的保障。
三、建立司法令狀制度,重新配置刑事審前司法權
(一)司法權再配置之預期目標
目前,我國刑事審前司法權的配置嚴重傾向于追訴方,法院的中立地位受到置疑,由此導致了一系列的問題:追訴方的強制性處分權力極易被濫用,被追訴方的合法權益難以有效的保障,法院的司法權威被弱化,積病若長,必將對我國的法治建設產生不利影響,因此,審前司法權的重新配置已勢在必行。
對重新配置審前司法權的指導思想而言,筆者認為應當把握以下兩點原則:一是必須對現行司法權配置的不足進行全面的矯正;二是要綜合考慮,并且具備一定的前瞻性,以免在未來的司法實踐中出現始料未及的情況。 因此,在此原則的指導下,重置后的審前司法權應當達到如下目標:(1)法院在審前程序中處于居中裁判的地位;(2)追訴機關的強制處分權被有效限制;(3)被追訴人的合法權益得到有效保障,且在受到非法侵犯時能夠得到高效性救濟;四、司法權的具體配置符合正當程序的要求。
(二)司法權再配置之理想途徑,建立司法令狀制度
司法令狀制度,是指通過司法令狀的方式實施法律上的強制處分,并對利害關系人給予適當的司法救濟的程序法制度 。司法令狀制度體現了司法審查的原則,并將“政府與人民之間具有先法意義的‘政治關系’納入了‘技術化’的程序處理系統,以規范偵查行為、維護個人權利和保障司法獨立的形式予以‘個別分解’”?？梢?司法令狀制度能夠較好地兼顧并滿足被追訴人的合法權益、追訴機關懲治犯罪的職能、法院的中立和權威這三者的內在要求。因此,筆者認為,在我國刑事審前程序中建立司法令狀制度,是優化審前司法權配置的理想途徑。
首先,司法令狀制度具有規范追訴方強制性處分的功能,即控權功能。司法令狀簽發前的審查制度對追訴方強制性處分起到一定的抑制作用,司法令狀的存在使得強制偵查措施在很大程度上被排除在偵查機關的自由裁量權范圍之外,追訴機關必須顧及司法審查,并盡可能避免采取“不合理”的強制性處分。因此,在客觀上,司法令狀制度有助于追訴機關適用強制措施的規范化。正如孫長永教授所言,法官對偵查行為的司法授權鮮明地體現了以司法權制衡行政權的憲法觀念和“司法最終裁決”的法治原則 。
其次,司法令狀制度具有維護被追訴人合法權益的功能,即人權保障功能。司法令狀制度在刑事審前程序中具體表現為:強制偵查權力的行使必須有獨立的司法機關的授權,并且允許偵查機關的相對人通過法定的程序向司法機關尋求救濟。這使得在出現需要犧牲被追訴人一定合法權益為代價實現犯罪控制的情形下,決定權由中立的司法機關行使,追訴人合法權益必然因此得到更公正意義上的維護。同時,司法審查的存在對追訴機關產生一種心理壓力,可以促使其更謹慎行使權力 。被追訴人合法權益也會因此減少被侵犯的可能。因此,從這個角度而言,對于司法令狀的工作原理,有美國學者將其概括為:在警察與偵查行為的相對人之間安置一個中立的、不偏不倚的決策者,以防止公民的隱私和財產權益受到過度熱心的警察的侵犯 。
此外,司法令狀制度還有助于維護追訴機關合法的審前強制性處分行為,即維護執法權威的功能。司法令狀制度的功能具有兩面性,控權功能與人權保障功能是令狀制度的主要功能,維護執法權威是令狀制度的次要功能。令狀一度被認為是僅具有控制偵查權以保障犯罪嫌疑人和被告人權利的工具,這是對令狀制度功能的一個重大誤解。事實上,歷史上很長一段時間內,令狀制度的主要功能是維護執法權威,保護執法人員的利益,而不是控權與保障人權。在刑事訴訟中,不乏有被告人以審前強制性處分非法為由抗辯公訴機關的舉證甚至控訴,其中便有不少被告人通過此種行為成功地躲避了應受的刑罰,給追訴機關帶來了很大的壓力。然而,有令狀的強制性處分一般被推定為合法,如果偵查行為的相對人對該偵查行為的合法性有所異議,則應當承擔提供證明的責任,否則其主張不會被法官所采納。從這個意義上講,司法令狀制度能夠減輕偵查官員的責任風險,并保護那些合法行使權力的偵查人員。
(三)司法權優化配置之具體制度設計
綜上所述,司法令狀制度是優化我國刑事審前程序中司法權配置的理想途徑。在我國,司法令狀制度的具體建構如下:
1.司法審查主體
關于司法審查主體的分歧意見主要存在于檢察院與法院之間,并都存在著一定的合理性和缺陷。在我國,檢察院是法定的、唯一的公訴機關,因而并不符合令狀簽發主體中立性的要求。而法院作為公認的裁判機關,沒有積極追訴犯罪的職責,由法院行使司法審查權更加符合正當程序的精神。因此在我國,司法令狀的簽發主體應以法院為宜。
同時,對司法審查主體的設置還必須注意司法審查機構和審判機構相分離的問題,以免造成法官事前預斷等新的難題。因此,在不改變我國現行法院體制的情況下,可以考慮在全國各基層法院設立司法審查庭,專門負責對追訴機關提請適用的強制性措施進行審查和簽發令狀以及對案件是否提交審判的審查,但該審查庭及該庭法官不得審理任何其中接觸過的案件,以確保公正性。
2.司法審查的適用范圍
考慮到現行制度的正常職能的有效發揮及制度建設的穩定性需要,筆者建議以法院作為唯一的司法審查主體為制度建設目標,采用漸進式、過渡式的步驟建立健全我國的司法審查制度。具體而言,首先,可以將監聽、秘密搜查、秘密錄音錄像等特殊偵查行為列入法院司法審查的范圍,此類特殊偵查行為的濫用會嚴重侵犯當事人的隱私及其他合法權利,因此必須加以制約;此類偵查行為的適用目前尚無任何司法機關審查監督,因此有利于建立全新的規則,并且避免了與其他有權機關的職權發生沖突,減小構建過程的阻礙。其次,對于那些原由追訴機關決定適用的強制性處分,如拘留、逮捕、搜查、扣押可以暫時保持原有權機關的決定權和批準權不變,但需要在事后由法院進行司法審查,確認該處分的合法性,法院沒有確認的,不具有法律效力。最后,在三至五年內,法院對特殊偵查行為的事先審查和對拘捕、搜查、扣押等強制處分行為的事后審查都已趨向成熟時,由法院收回全部的司法審查權,成為唯一的司法審查主體。當然,對于一些必須即時處分的行為,法院還是應當以事后審查為主。
3.司法審查的內容
根據法治國家的一般經驗,司法審查的內容主要是強制性處分的“合法性”,包括是否符合法定的實體要件和程序要件。根據加拿大的理論,令狀的特定性就是指令狀的具體性(Particularity),不僅令狀本身必須是具體的,令狀的申請也必須是具體的。對于令狀申請書應載明哪些內容,美國法有規定,申請搜查必須說明:搜查的地方;要扣押的物品;如果要扣押財物,則需保管該財物的人的信息;可能構成刑事犯罪的性質 。
然而,法院在審查偵查機關強制性處分時是否還必須考慮其適用的“必要性”,即強制處分的干預是否為緊迫的社會需要。歐洲人權法院的令狀審查標準包括了比例性標準,要求法院必須考慮相關罪行的嚴重性以及令狀簽發的方式和環境因素。,它強調限制公民權利的手段與事件本身的重要性必須成比例,對公民權利的限制應控制在最小限度內 。筆者認為,結合我國司法環境的實際,法院原則上應當尊重偵查官員的判斷,但在采取某種強制偵查措施明顯不必要或者偵查官員的情況下,法院有權宣布其無效。
