司法賠償制度范文
時間：2023-04-06 23:17:11
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篇1
關鍵詞：知識產權；侵權；懲罰性賠償制度
隨著近幾年中國在產業格局方面的不斷改善，中國政府正致力于改變以往在各項事業高度發展的過程中，我們要看到自己的在各方面的優勢，同時也要正視在發展中所暴露出的法律上的不足。在知識產權領域中花大力氣、下大功夫。80年代后，通過專利法、商標法、著作權法等相關知識產權法律的制定以及多次的修訂，中國積極的為達到國際水平而努力。
一、懲罰性賠償制度的內涵
懲罰性賠償作為一項具有賠償功能，制裁功能和遏制功能的制度，援引借鑒于英美等國法律體系，“懲罰性賠償是指對因為故意的違法行為而發生的損害，除了賠償受害者以相當于實際損失的賠償金額以外，還有對施害方追加類似于中國行政處罰意義的行政罰款，來防止故意違法行為的重復發生的損害賠償制度?！盵1]隨著社會的不斷發展，懲罰性賠償從最初的簡單的界定漸漸發展為適用于更大范圍的知識產權保護制度。中國在經濟全球化的影響之下，科學知識領域的市場利益愈加可觀化，權利人出于對自身利益的考校，在知識產權保護方面需要更加完善全面的法律制度的出臺；另一方面，個別法律個體出于惡意主觀的盈利目的，侵犯權利人的知識產權，嚴重擾亂了市場經濟的發展秩序，有必要對該項行為進行有效的管束，所以懲罰性賠償制度的引入很有必要。由于中國特殊的國情與現實條件的不同，發軔于英美法系的懲罰性賠償制度在中國遭遇了水土不服。
二、懲罰性賠償制度在實際中的運用
迥異于傳統的補償性賠償，懲罰性賠償對于加害人的不法行為可能給受害人造成的財產損失、精神痛苦或人身傷害可以完成比較全面的量化。相較于補償性賠償來說，懲罰性賠償更具有不可替代的優勢，更能發揮補償性賠償所不能發揮的作用，進而實現對受害人的損害進行較為充分的補救。
然而在實際的操作過程中，由于英美法系和大陸法系在法律實施上諸多的不同，必然引起實物操作中的混亂。首先，懲罰性賠償的概念定義在某方面具有不完備性，中國法律對“故意的違法行為”由于立法的遲緩沒有對其進行具體的法學概念定義；其次，在中國特殊的國情下，移植而來的懲罰性賠償制度的是適用問題也面臨種種考驗。最后，懲罰性賠償金額額度的計算以及引進懲罰性賠償制度的必要性的探討方面仍然存在著不容忽視的問題。建立和完善賠償金額額度計算標準、加強對相關企業及個人不法行為的“懲戒”進而提高侵權成本，使不法行為得到有效抑制是當前懲罰性賠償制度的當務之急。
三、知識產權懲罰性賠償制度的可操作性
懲罰性賠償的對象包括侵權人主觀上屬于故意侵犯他人知識產權的行為，在明知非法的前提下仍然實施，并造成權利人利益損害，受到道德譴責的行為。知識產權懲罰性賠償制度適用于范圍嚴格規定了對故意侵權人適用懲罰性賠償責任的大小。對于過失侵權人，由于主觀過錯小，只承擔補償性賠償責任；而對于侵權手段惡劣、侵權情節嚴重的侵權行為人則會嚴格按照賠償金額的計量進行懲處。
在知識產權懲罰性賠償制度賠償數額的確定方面“對于知識產權加害人的賠償責任，我國法律采取的是補償性賠償原則，即‘填平原則’。具體表現為：首先參照權利人的實際損失；在實際損失難以計算時，參照侵權人的違法所得；在前兩者均不能確定時，由法院根據侵權行為的情節，在法律規定的范圍內確定賠償數額。這樣的計算方式存在以下問題：”[2]，目前中國法律方面主要考慮權利人的實際損失計算，實際損失難以計算的，按侵權人的非法所得計三方面因素，以權利人的實際損失作為計算賠償數額的首要方法。另外法院在確定賠償數額時，還考慮以立法為前提，按照民法通則和知識產權法的基本原則，對具體的賠償金額進行有效切實的監管，預防天價賠償金額的出現，進而動搖憲法的權威性。法官依據自身的法律意識和審判經驗，根據侵權的性質和傳播的程度，也要客觀公正的進行懲罰性賠償，鼓勵創新，和諧社會。
四、結語
在當前的國際和國內形勢之下，中國在知識產權領域有必要設置懲罰性賠償制度。這項制度的建立對于我國知識文化產業有序的發展具有十分重要的意義，雖然在制度的推進與推廣過程中，我們會遇到種種的困難，但是通過一部部法律的完善，借助先進的價值理念和立法手段以及社會的廣泛理解和支持。我國知識產權的保護一定會日臻完善，人們對知識產權也會日益尊重和重視，我國在知識產權法律方面的全面改革和推進無疑會得到強有力的支持與發展。
參考文獻：
[1]梁曉林.知識產權懲罰性賠償制度研究[D]大連海事大學.2014年
篇2
關鍵詞: 懲罰性損害賠償/功能/必要性/可行性/制度構建
懲罰性損害賠償又稱示范性賠償或報復性賠償，是指加害人向被害人支付的、超過其財產損害范圍的一種金錢賠償。作為英美法系國家制止侵權行為的重要方式，懲罰性損害賠償制度以其特有的懲罰及阻嚇功能在制止侵權行為發生，推動經濟發展中發揮了重要的作用。但由于法系間立法理念的差異，大陸法系國家一直對在民事領域適用懲罰性損害賠償制度持謹慎態度。而我國因受大陸法系法律文化的影響，在相當長的一段時間里都排斥適用懲罰性損害賠償，堅持以補償性損害賠償作為主要的救濟制度。然而隨著社會經濟與法治的發展，面對層出不窮的侵權行為，補償性損害賠償制度在保護公民合法權利方面顯得力不從心。在這種情況下，懲罰性損害賠償首先走入了我國《消費者權益保護法》第49條，并在《食品安全法》中得到了加強，這些都是對我國損害賠償制度的發展，是民事立法的一個進步。但應當指出的是，懲罰性損害賠償制度雖然已在我國立法及司法中出現，但其適用范圍有限，功能的發揮受到了諸多因素的限制。為了充分發揮懲罰性損害賠償制度的功能，更好地保護公民的權利，筆者建議在侵權法中全面引入懲罰性損害賠償制度。
一、懲罰性損害賠償制度的功能
臺灣學者曾世雄認為：“損害賠償之最高指導原則在于賠償被害人之損害，俾于賠償之結果，有如損害賠償事故未曾發生者然。”[1]由此可見，損害賠償的基本功能在于補償受害人的損害。然而隨著社會經濟的發展，一些新型或惡意侵權行為的不斷出現使得損害賠償的補償功能愈加蒼白無力，因此產生并發展了懲罰性損害賠償制度。懲罰性損害賠償并不是對原有的補償性損害賠償制度的否定，而是在此基礎上發展出來的一項制度。
對于懲罰性損害賠償制度的功能，理論界一直存在爭議，產生了很多不同的觀點。第一種觀點認為懲罰性損害賠償制度的功能就是補償受害人的損害，并無其他。第二種觀點認為懲罰性損害賠償制度的功能在于懲罰和威懾，[2]第三中觀點認為預防與評價才是懲罰性損害賠償制度的功能所在。[3]第四種觀點認為懲罰性損害賠償制度的功能除了補償、制裁之外還有遏制的功能。[4]第五種觀點認為，補償、懲罰、威懾、鼓勵市場交易等都是懲罰性損害賠償制度的功能。[5]第六種觀點認為懲罰性損害賠償制度應包括損害填補、嚇阻、懲罰以及私人執行法律的功能。[6]
筆者認為，懲罰性損害賠償制度的功能主要有一下三方面：
（一）補償功能
損害賠償的最基本功能在于補償受害人的損失，懲罰性損害賠償作為損害賠償方式的一種，也當然具有補償功能。懲罰性損害賠償旨在補償通過補償性損害賠償制度不能得到完全補償的損害，是對補償性損害賠償制度補償功能不足的彌補，這也是懲罰性損害賠償制度產生的重要原因之一。具體表現在以下方面：
1、損失多少，補償多少是補償性損害賠償的基本原則，其目的在于使受害人的權利回復到侵害行為發生前的狀態。在財產損害的情況下，損失額是容易計算的，而在人身或精神受到損害時，損害往往因缺乏統一的標準而難以計算，單純地適用補償性損害賠償在很多情況下難以使受害人的精神或人身損失得到有效的補償。而懲罰性損害賠償的適用則是在補償了受害人的一定損失后，又對一些無形損失進行額外補償，這樣更有利于回復受害人的權利狀態。
2、受害人為尋求權利救濟而支出的各項訴訟成本是補償性損害賠償不能補償給受害人的。受害人在主張權利的過程中會耗費大量的人力、財力，如果這些支出得不到補償，受害人的損失將會被擴大化。有調查表明，在侵權案件中，平均的訴訟成本為所獲得的損害賠償金的30%，與訴訟有關的費用，只有通過懲罰性損害賠償才能得到完滿的補償。[7]
以上這些情況非單純適用補償性損害賠償制度能得到很好的解決，而適用懲罰性損害賠償則能較全面地補償受害人人身及財產的損害，因此懲罰性損害賠償制度具有補償功能。
（二）懲罰功能
懲罰功能是懲罰性損害賠償制度最本質的功能，它表明了懲罰性損害賠償制度關注的不僅是對受害人損失的補償，更是對嚴重侵權行為的懲罰與制裁。在英美法系國家，懲罰性損害賠償主要適用于具有嚴重惡性的侵權行為，通過給予加害人較補償性損害賠償沉重得多的賠償金額，實現對侵權人的制裁。
懲罰功能來源于“報復主義”理論，其基本思想是法律本應保障人與人之間的公平正義理論，任何人無權未經他人的同意，要求他人放棄其權利。強迫他人放棄權利，而與自己的權利進行交換，縱使符合經濟效益，也有違道德觀念，應當受到懲罰。在侵權行為中，隱含著加害人對被害人具有一種不當的主從與優越關系，加害人對于社會價值存在著錯誤評估，認為可以利用他人，成就自己。懲罰的目的即在于以公開可見的處罰方式，重新恢復加害人與被害人之間相對的價值關系，修復被害人因侵害事件無法實現其價值的損失。[8]例如，美國著名案例Grimshaw v.ford motor Co.一案中[9]，福特汽車公司生產的Pinto汽車具有瑕疵，導致汽車爆炸，車上小孩嚴重燒傷。陪審團判決被告懲罰性損害賠償金1億2500萬美元，其理由是福特公司基于成本效益分析，視被害人為一種價格，而非人的尊嚴，其不法行為嚴重蔑視被害人的價值，基于報復主義，應予以金錢懲罰。
（三）阻嚇功能
通過懲罰過去的過錯行為來阻嚇未來的過錯行為，防止相同或同類的行為再次發生是懲罰性損害賠償的目的所在。懲罰性損害賠償制度的阻嚇功能包括特別阻嚇和一般阻嚇，前者在于使加害人深刻感受到必須為自己的不法行為付出沉重的代價，從而不再為相同或類似的不法行為；后者是為了設立一項先例，使一般人不敢從事與加害人類似的不法行為。[10]
懲罰性損害賠償的阻嚇功能來源于“有效阻嚇理論”。[11]依據該理論，加害人應將不法行為造成的所有成本，內化為自己的成本，亦即加害人應賠償受害人全部損失，而使加害人僅在其行為產生的利益大于損害賠償數額時，才會選擇從事該行為。在侵權行為損害賠償機制中，若所有被害人的所有損失均獲得賠償，則該機制將可迫使加害人內化其行為的成本，避免加害人從事不法行為。因此，相對于懲罰功能的事后補救思維，阻嚇功能的事前預防導向，能起到防患于未然的作用，更好地阻嚇加害人從事不法行為。
二、我國侵權法引入懲罰性損害賠償的必要性
（一）目前我國侵權損害賠償制度面臨的困境
因為受到大陸法系民法理論與立法傳統的影響，我國在侵權損害賠償制度中采用的是補償性損害賠償，即受害人損失多少，侵權人賠償多少。然而，在司法實踐中，這一制度日益顯現出一些弊端與困境。
1、補償性損害賠償制度不能很好地實現侵權法的目的
侵權法之所以出現，正是為了解決與阻嚇社會中的侵權行為，不管在大陸法系還是在英美法系，它都一種是抑制侵權行為的機制。美國學者邁克爾.D.貝勒斯指出：“有一種傳統的觀點‘侵權法的目的在于阻止人們危害他人···在侵權法中，預防則以課予損害賠償責任的方式來實現，如果人們不得不為致損害他人而支出損害賠償金，那么他們就不會收斂其有害行為?！盵12]日本學者后藤孝典也認為，抑制功能才是侵權法的最終目的。
然而在我國目前的侵權法律制度體系下，對侵權行為還沒有形成有效的阻嚇。一方面，補償性損害賠償只賠償受害人的實際損失，而不考慮侵權人的主觀惡性、社會危害程度，在此情形之下難以抑制主觀惡意嚴重、社會危害性極強的侵權行為?？兹妇G、蘇丹紅、大頭娃娃、三聚氰胺等事件層出不窮，危害程度日益加強，現行的賠償制度在懲罰、阻嚇不法行為中表現出明顯的不足。另一方面，保險制度在一定程度上降低了侵權人的侵權成本，當責任事故發生，由乘保人承擔賠償責任，這實際上是將侵權損失分攤給社會上的所有投保人，將原來本應當由個人承擔的責任轉嫁給社會，侵權人的個人侵權成本轉化為由社會所有投保人承擔的社會成本。因此，責任保險制度在一定程度上減弱了侵權法對加害人行為的懲罰，難以阻嚇將來相同或類似的侵權行為。
2、補償性損害賠償不能體現過錯責任原則的本質要求
在侵權責任歸責原則的漫長發展歷史中，無論堅持的是一元主義還是多元主義，過錯責任原則的核心地位從來都未被動搖，過錯是現代各國侵權法中確定民事責任的主要標準。耶林有言：“使人負損害賠償的，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白。”[13]
過錯是不法加害行為的主觀要素，它本質上是指社會對個人行為的非道德性、反社會性的價值評價。過錯標志著行為人在實施行為時對社會利益和他人利益的輕慢，以及對義務和公共行為準則的漠視。由于這種輕慢和漠視，他應受到譴責和懲戒。[14]這種譴責和懲罰不單體現了社會對加害人的過錯行為的否定性評價，更是張顯了法律的威嚴，阻嚇社會潛在加害人為相同或類似的不法行為。因此，由于過錯而為的侵權行為所產生的法律后果，當然應當含有一定的懲罰性。然而在補償性損害賠償制度之下，侵權人只需賠償其所造成的實際損失，即使有可非難的主觀惡意也在所不問，在此情形之下難以實現對侵權行為的懲罰。
3、補償性損害賠償不能充分補償受害人的損失
補償性損害賠償的目在于補償受害人的損失，從而使受害人的權利恢復到侵權行為發生前的狀態，然而隨著侵權行為種類的增加，危害性的加強，補償性損害賠償在補償受害人損失方面表現出明顯的不足。
首先，在人身損害以及損害結果不能立即現象的損害中，由于缺乏損失計算的標準而使之不能完全獲得補償；其次，法院在適補償性損害賠償責任進行判決時，往往不會考慮通貨膨脹及稅收問題，同時還有在訴訟中所付出的人力、物理與財力，也不可能在補償性損害賠償中進行完全的補償；再次，弱勢受害人往往會迫于訴訟中沉重的經濟負擔而放棄訴訟。據統計，在德國，汽車事故的起訴率為2%-3%，其他人身傷害的起訴率為0.2%；在荷蘭，全部人身事故的受害者大約僅有2%的人起訴。[15]在第起訴率的情況下，相當部分的侵權人可免去賠償責任，受害人則因放棄訴訟而使損害無法得到賠償。
（二）懲罰性損害賠償是鼓勵市場交易的重要手段
按照美國經濟分析法學家的觀點，懲罰性損害賠償是保護市場交易的重要手段，它保護市場體制中自愿交易的神圣不可侵犯，防止對市場交易的替代。對侵犯他人財產權的非自愿交易應該適用懲罰性損害賠償的懲罰，以維護資源交易的市場環境。[16]可見，在經濟學分析學家看來，懲罰性損害賠償具有鼓勵市場交易的功能。對此，美國法院在1996年的Kemezy.v.Peter案件中，波斯納法官提到“在自愿交易成本很低而受到侵犯的案件中，有必要適用懲罰性損害賠償以保證人們通過市場交易進行交易?！盵17]
懲罰性損害賠償能鼓勵市場交易，原因在于它使潛在侵權人認識到交易比侵權更有利。具體來說，有兩種情況：
一是在補償性損害賠償金低于侵權人非法獲利而又不能完全補償受害人損失情況下，一個潛在侵權人就會從事侵權行為，而潛在受害人就力圖防止侵權行為的發生，以“破小財免大災”，考慮通過購買，使潛在侵權人放棄侵權行為。這顯然不符合社會利益的需要，而事實上這種支付因為不存在交易機制也不可能發生?？傊绻r償金太低，會增加潛在侵權人為侵權行為的幾率。
二是如果侵權人從受害人手里奪走財產而無需支付完全價值，潛在侵權人會全力以赴奪走財產所有權。比如，版權侵權人會專心復制他人的專有版權資料，而版權所有人會采取措施防止他人的盜版行為，這樣會造成社會浪費。
上述兩種情況皆可通過懲罰性損害賠償加以避免。如果適用懲罰性損害賠償，侵權人的損害賠償金超過其非法獲利，他就放棄侵權轉而與財產所有人進行交易。另外，如果僅適用補償性賠償，雙方通過訴訟來解決糾紛，交易成本就會變成訴訟成本，而訴訟要比交易昂貴得多，因而雙方會放棄訴訟而自愿進行交易。
（三）懲罰性損害賠償制度是適應國際交往的需要
隨著我國加入世界貿易組織，我國經濟和世界經濟的關系日益密切。中國的產品大量出口，外國的產品也大量的進入我國市場，國際間民事、經濟的交往越來越多。這就必然要求我國的經濟規則和法律制度等必須與國際接軌。作為世界貿易組織的成員國，必須遵守國民待遇原則，即各成員國應當給予其國內的外國人與其國民形同的待遇，即相互之間要獲得與本國國民相同的法律保護與救濟。與我國交往比較密切的歐美國家大多數都規定了懲罰性損害賠償，而我國目前還沒有此項制度，這就造成了一方面，外國產品進入我國市場，如造成了他人損害，只需承擔補償性損害賠償，另一方面，我國產品進入外國市場，如致人損害，則須按照他國的法律承擔懲罰性損害賠償責任。由此造成的結果是二者適用時產生了巨大的差距，我國現行法律在無形之中為本國公民要求平等待遇設置了障礙。因此，建立懲罰性損害賠償制度，對于與世界的接軌，進而保護我國國民的合法權益具有相當重要的意義。
三、我國侵權法引入懲罰性損害賠償的可行性
（一）懲罰性損害賠償的思想在我國具有良好的歷史根基和社會基礎
在我國悠久的法律文化傳統中，早已出現了懲罰性損害賠償的思想，如早期的“加責”制度、唐宋時期的“倍備”制度、明朝時期的“倍追鈔貫”制度，這些制度都是在原有責任的基礎上課予加倍的賠償金以示懲罰。懲罰性損害賠償在我國古代的司法實踐中發揮著重要的作用，在經歷了數千年的傳承之后，懲罰性損害賠償的思想在我國已經具備了深厚的歷史基礎。
我國傳統文化中，素有“惡有惡報”的觀念，在社會公眾的交易中也長期存在著“假一賠十”、“缺一罰十”的交易習慣，對不法行為人課予較高數額的賠償金成為了社會公眾樸素正義觀的體現。目前，在一些社會交易中，一些廠商也愿意以類似的承諾作為自己商品品質的保證來吸引消費者，并為廣眾所接受。由此可見，懲罰性損害賠償的思想已為公眾所認可，并與我國社會大眾的公平正義觀念吻合。因此，懲罰性損害賠償在我國具有良好的群眾基礎。
（二）懲罰性損害賠償思想與我國民法理念一致
在我國的民事立法中，對于民事違法行為，除了規定須承擔相應的民事責任外，還大多規定了民事制裁方式，以此對違法行為進行制裁，這體現了民事法律領域對不法行為人進行民事懲罰的思想和精神。例如我國《民法通則》第134條第3款規定：“人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財產和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留”，《民事訴訟法》第2條也明確將“制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益”，這些都說明了我國在民事立法中通過規定制裁性的責任方式，來體現民事立法中所蘊含的制裁和懲罰理念。懲罰性損害賠償制度與我國的民事立法是一致的，其思想并沒有違背傳統民事法律理念，并不為傳統民事法律所排斥。因此，懲罰性損害賠償制度引入我國民事法律中并無不可，是與我國民法的性質相適應的。
（三）懲罰性損害賠償制度在我國已經有所突破
我國屬于大陸法系，在民事賠償制度中一如其他法律法系國家和地區，強調損害填補原則，并無懲罰性損害賠償制度。然而我國自《消費者權益保護法》第49條規定：“經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或接受服務費的一倍”之后，懲罰性損害賠償制度的研究逐漸受到了學者與立法者的重視，并先后出臺了一些涉及懲罰性損害賠償的法律法規，例如《合同法》第113條第2款[18]，最高人民法院審判委員會通過的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條，第9條[19]。另外，剛剛頒布的《中華人民共和國的食品安全法》第九十六條規定：“生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款的十倍賠償金。”這是迄今為止中國立法者規定的最高額的懲罰性損害賠償數額，遠遠超出《消費者權益保護法》所規定的一倍數額賠償金。以上這些法律法規雖不足以說明我國在民事法律體系中設置了損害賠償制度，但至少可以說，這反映了我國已邁出了突破絕對補償性損害賠償原則的關鍵一步。
四、懲罰性損害賠償制度在侵權法中的適用
（一）懲罰性損害賠償的適用條件
懲罰性損害賠償具有“準刑事罰”的性質，其懲治力度比補償性損害賠償強，因此應嚴格規定其適用要件，防止此制度被濫用。聯系我國情況，借鑒英美法系國家的經驗，我國在侵權法中適用懲罰性損害賠償制度可適當參考如下情況：
1、主觀過錯嚴重
懲罰性損害賠償是針對那些惡意的、在道德上具有可非難性事務行為而實施的，因此，只有在那些行為人主觀過錯較為嚴重的情況下，才能適用懲罰性賠償。按照美國判例，具體可分為以下幾種情況：
（1）故意，即明知自己的行為會發生損害他人的后果而故意為之，或放任該結果的發生。早期的美國法院對一些故意傷害他人尊嚴，傷害他人或持強凌弱侵害他人權利，對婦女施以攻擊、和性騷擾等行為，適用懲罰性損害賠償。近幾十年，美國許多法院在判決懲罰性損害賠償時，也注重故意的要件，如故意毆打他人，無正當理由拘留購物者、故意欺詐他人，無故在公共場合辱罵他人等。
（2）被告動機惡劣，即加害人的動機和目的在道德上具有應受譴責性。在具有惡意的情況下，加害人應承擔懲罰性損害賠償，如Enright v.Grove一案中，被告攻擊原告并過失限制原告自由，法院認為被告輕率地不顧原告權利和感情的行為可推論出被告有惡劣心態，而判決懲罰性賠償金。美國有14個州明確規定，被告只有具有惡意才能適用懲罰性賠償金，單純的過失行為，不得判定懲罰性賠償金。[20]我國可借鑒該規定。
（3）毫不關心和不尊重他人的權利，對損害態度冷漠。美國國會1982年制定的產品責任法規定，如果有明確的令人信服的證據證明損害是基于毫不顧及可能因產品缺陷而造成的損害的，應負懲罰性損害賠償責任。這種做法既可對潛在加害人加以警告，又可宣示社會上不容許此種漠視他人權利的行為。
（4）重大過失，有意且魯莽的行為或輕率不顧他人安全，即知道或應該知道危險行為的發生，但因疏忽大意或過于自信而使之發生。如Claunch v.Bennett一案，被告與朋友在市區道上以時速90英里賽車發生事故，至原告受傷，原告本無傷害他人的故意，但因其輕忽他人之安全，應承擔懲罰性賠償責任。[21]
2、行為具有不法性和道德上的應受譴責性
由于懲罰性損害賠償注重懲罰，所以一般不適用于那些輕微的違反注意義務的行為。懲罰性賠償針對的是具有不法性和道德上的應受譴責性的行為，如故意欺詐他人遭受損害，濫用權利，粗暴地捆綁他人，對他人實施暴力，不斷對受害人施加嚴重的損害等，這些行為已經超過了社會容忍的限度，需要通過懲罰性損害賠償來制裁行為人，并阻嚇不法行為的發生。美國學者Rustad也認為懲罰性損害賠償針對的是反社會的行為，是在刑法難以解決問題時適用的，對一般的過失行為并不適用。最高法官在某些案件中也強調，懲罰性損害賠償只有在被告的過錯較為嚴重的情況下才能適用。法官O’Connor認為懲罰性損害賠償在性質上是懲罰性的，但在適用時應區分民事和刑事制裁，懲罰性賠償應適用于被告過錯嚴重的情況。[22]
3、對是否需要客觀存在現實損害觀點之辯
對于現實損害是否構成懲罰性損害賠償的要件之一，美國一直存在爭議。美國多數法院認為，除非原告能證明其遭受到現實損害，原告不得請求懲罰性賠償。但也有些州的法院認為，只要原告能夠證明被告違反法定義務即可。還有些州采取折中主義，不茍求原告證明其遭受的現實損害，而徑直就侮辱或誹謗案件請求懲罰性賠償。由此可見，美國法院對此并未達成共識。[23]對此問題，王利明教授支持以現實損害為基礎的觀點。對此筆者并不敢茍同，將現實損害作為懲罰性損害賠償的構成要件，將會存在原告舉證困難的問題，尤其是某些因侵犯人格尊嚴而導致的精神損害以及一些未能立即顯現的人身損害案件中，原告有可能因無法舉證而使受到侵害的權利無法得到補償。因此筆者認為不應將現實損害作為懲罰性損害賠償的的適用條件。
4、因果關系
因果關系作為侵權行為的基本構成要件，在適用懲罰性損害賠償時也應當以此作為判斷標準，即要求損害結果與加害行為之間存在因果關系。
此外，在適用懲罰性損害賠償時還應考慮如下因素：（1）被告的財產情況、經濟條件。（2）被告過錯的性質和影響程度。（3）加害行為對原告的影響。（4）被告不法行為持續期間，及被告是否隱匿其不法行為。（5）被告發現不法行為后否應超過該利益，以求之阻嚇功能。（7）原告為恢復損害所支出的費用。（8）被告是否對損害進行公正的補償。等等。[24]
（二）賠償數額的確定
賠償數額的大小是懲罰性損害賠償制度中引起爭議最多的方面。批評者往往會以賠償數額過大為由建議減少甚至禁止這種賠償，美國一些州的法律也對懲罰性賠償的最高數額做了限制，如弗吉尼亞州，或者對懲罰性賠償與補償性賠償之間的最大化比例做了限制。[25]80年代以后，美國侵權法的改革也傾向于對懲罰性損害賠償的適用和數額進行一定的限制，其做法主要有：
1、確定懲罰性損害賠償數額與補償性損害賠償的比例關系。
然而兩者的目的不同，前者是為了懲罰、阻嚇加害人，后者是為了回復被害人之損害，前者考慮加害人的非難性，后者衡量被害人的實際損失，以后者來決定前者的數額實在有欠妥當。而且輕微惡性有可能造成巨大損失，相反惡性重大其損害結果未必巨大，以實際損失來衡量主觀惡意以及道德非難的做法并不科學。
2、對懲罰性損害賠償的最高數額作出限制。
有了最高限額，加害人可以事前計算損失成本，而以個人預算轉嫁給他人，或通過購買責任保險的方式，去除懲罰性損害賠償可能產生的責任。這種通過將懲罰性損害賠償金之成本外部化的做法，對于加害人可能產生的極小制裁力，懲罰性賠償制度的懲罰、阻嚇功能蕩然無存。且因賠償金的數額被限定，因侵權行為而獲取的利益卻是無限，當后者大于前者時，加害人會為了獲利而選擇為侵權行為，侵權行為的發生率必會增加。
3、對原告獲得懲罰性賠償金的限制。
由于認為原告獲得其不應獲得的金錢是不公正的，很多美國法院會因此將全部或部分金額交給政府。這種做法一方面忽視了懲罰性損害賠償的填補受害人損失的功能，另一方面會打擊了受害人主張權利的積極性，破壞了懲罰法性損害賠償制度本身所營造的激勵機制。
因此，筆者認為不宜以一個固定的標準或數額來限定，而可以考慮賦予法院一定的自由裁量權。與外國的立法相比較看來，我國《消法》第49條的一倍懲罰，《食品安全法》第96條的十倍懲罰顯得過于僵硬且缺乏實際操作性。具體而言，在確定具體賠償數額時可參考如下因素：（1）被告過錯行為的性質及被告的主觀狀態。（2）該行為對原告及社會的影響。（3）該賠償數額能否有效起到懲罰、阻嚇之功能。（4）被告的經濟狀況。等等。
注釋:
[1]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第16頁。
[2]崔明峰、歐山：《英美法上的懲罰性損害賠償制度研究》，載《河北法學》，2000年第3期。
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[6]陳聰富：《美國法上之懲罰性損害賠償金制度》，[M]臺大法學論叢，第31卷第5期，第163—219頁，（2002）。
[7] An Economic Analysis of Plaintiff’s Windfall from Punitive Damage Litigation ，105Harv .l.Rev，No.8P1902.
[8] Galanter et al.，supra note 40，at 1432—1433;Jean Hampton，Correcting Harms Versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution ，39UCLA.Rev.1659，1686(1992).Hereinafter cited as Hamption，[Correcting Harms]，轉載于轉載于陳聰富：《美國法上之懲罰性損害賠償金制度》，[M]臺大法學論叢，第31卷第5期，第163—219頁，（2002）
[9] 74 Cal.Rptr .348(Ct， App，1981) 轉載于轉載于陳聰富：《美國法上之懲罰性損害賠償金制度》，[M]臺大法學論叢，第31卷第5期，第163—219頁，（2002）
[10] Dobbs ，supra note 2，at 844—846，轉載于陳聰富：《美國法上之懲罰性損害賠償金制度》，《臺大法學論叢》，第31卷第5期，第163—219頁，（2002）
[11]陳聰富：《美國法上之懲罰性損害賠償金制度》，《臺大法學論叢》，第31卷第5期，第163—219頁，（2002）
[12] [美]邁克爾.D.貝勒斯著，張文顯、正金娜譯：《法律原則的一個規范的分析》，中國大百科全書1996年版，第251頁。
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[16] Werner Z.Hirsch，Law and Introductory Analysis ，Academic，Inc.1979，p.155，轉載于王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，[J]《比較法研究》，2003，（05）
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[18] 《合同法》第一百一十三條第二款：經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。
[19]在最高人民法院《商品房買賣解釋》的第8條、第9條中明確規定了商品房買賣過程中可以適用懲罰性賠償責任的五種情形：一是商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；二是商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；三是訂立合同時，出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；四是在訂立合同時，出賣人故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；五是訂立合同時，出賣人故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。由此五種情形，買受人除可請求出賣人返還已付購房款及利息、賠償損失外，還可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。
[20]王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，[J]《比較法研究》，2003，（05）
[21]陳聰富：《美國法上之懲罰性損害賠償金制度》，[M]臺大法學論叢，第31卷第5期，第225頁，（2002）
[22]王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，[J]《比較法研究》，2003，（05）
[23]徐海燕：《我國導入懲罰性損害賠償的法學思考》[J]杭州師范學院學報（社會科學版），2004，（02）
篇3
[關鍵詞] 環境損害；賠償責任；法律制度；俄羅斯聯邦
[中圖分類號]D951.226[文獻標識碼]A[文章編號] 1673-5595（2014）04-0055-05
一、俄羅斯環境損害賠償立法體系
立法體系是指一國之內由規范性法律文件構成的法律體系。在俄羅斯環境立法體系中，“除《憲法》外，俄羅斯還制定和頒布了大量保護環境的專門性聯邦法律，主要有：《俄羅斯聯邦環境保護法》、《聯邦土地法典》、《聯邦居民衛生防疫安全法典》、《城市建設綱要》、《聯邦居民健康保護立法綱要》、《聯邦大氣保護法》、《聯邦地下資源法》、《聯邦森林立法綱要》、《聯邦外層空間活動法》、《聯邦自然醫療資源、醫療保健地和療養區法》、《聯邦特殊保護的自然區域法》、《聯邦居民輻射安全法》、《聯邦水法典》、《聯邦生態鑒定法》、《聯邦原子能利用法》、《聯邦動物界法》、《聯邦遺傳工程活動國家調整法》、《聯邦森林法典》、《聯邦生產廢棄物和消費廢棄物法》、《聯邦關于安全使用殺蟲劑和農用化學制品法》，等等”[1]。具體而言，“‘生態安全立法’在俄羅斯現行立法分類規范中被劃分為兩個部分：一部分被列入涉及自然資源和環境保護以及調整與此相關的一些共性問題的法律部門之中；另一部分被列入涉及安全和法律秩序保障的部門法規范之中?！砹_斯的生態安全立法概括起來由四部分構成，即：意義上的立法、經濟意義上的立法、社會意義上的立法和國際意義上的立法”[2]。
俄羅斯與環境損害賠償有關的規范性法律文件大體可以劃分為以下幾個方面：
第一，《俄羅斯聯邦憲法》。俄羅斯憲法明確認可了俄羅斯聯邦公民享有環境權利。該法第42條規定，“每個人均享有良好環境的權利，均享有了解有關環境狀況信息的權利，均享有因破壞生態損害其健康或財產而要求賠償的權利”；第36條規定，環境權利的行使須以環境義務的遵守為限，“對土地和其他自然資源的占有、使用和分配由其所有者自由實施，但不要破壞環境和損害他人的權利與合法利益”。
與此同時，俄羅斯聯邦參加簽署的關于環境保護、合理利用和保護自然資源方面的國際條約以及普遍公認的國際法原則和準則，優先于國內生態法適用。憲法第15條規定：“公認的國際法原則和準則以及俄羅斯聯邦簽署的國際條約是俄羅斯聯邦法律體系的組成部分。如果俄羅斯聯邦簽署的國際條約規定了不同于俄羅斯聯邦法律所規定的其他規則，則適用國際條約規定的規則。”
第二，《俄羅斯聯邦環境保護法》。該法是俄羅斯環保單行法的基礎。其明確了俄羅斯聯邦的各級機關和法人、自然人都必須遵守環境保護的基本原則。該法第3條規定：“遵守每個人都有享受良好環境的權利；保障人的生命活動的良好條件；……利用自然付費，損害環境賠償；……對計劃中的經濟活動和其他活動，實行生態危害推定原則；……對可能給環境造成不良影響，對公民的生命、健康和財產造成威脅的經濟活動和其他活動的方案及其他論證文件，必須進行國家生態鑒定；……根據環境保護的要求確定經濟活動和其他活動影響自然環境的容許度；……遵守每個人都有獲得可靠的環境狀況信息的權利，以及公民依法參與有關其享受良好環境權利的決策的權利；違反環境保護立法必須承擔責任”。第4條明確規定，大氣、大氣臭氧層是其環境保護的對象之一。
第三，《俄羅斯聯邦生態鑒定法》。該法規定了國家生態鑒定和社會生態鑒定兩種鑒定形式。
國家生態鑒定是指，俄羅斯聯邦被專門授權的國家生態鑒定機關對俄羅斯聯邦法律規定必須進行國家生態鑒定的經濟活動和其他活動項目，依法進行的生態鑒定活動，它具體分為聯邦級國家生態鑒定（鑒定主體為聯邦國家鑒定機關）和聯邦主體級國家生態鑒定（鑒定主體為地區國家生態鑒定機關）兩種形式。可能對鄰國自然環境造成影響，或者其實施必須利用與鄰國共有的自然客體，或者其實施涉及到鄰國利益的經濟活動的經濟技術論證材料和方案，都屬于聯邦級國家生態鑒定的對象。并且該法第18條第4款還規定：“鑒定委員會的國家生態鑒定結論，必須經過被專門授權的國家生態鑒定機關的批準方才具有國家生態鑒定結論的地位，方才具有法律效力?！?/p>
中國石油大學學報（社會科學版）2014年8月第30卷第4期秘明杰：俄羅斯環境損害賠償法律制度探究社會生態鑒定是國家生態鑒定的補充，是根據公民、社會團體（聯合會、聯盟、協會等）和地方自治機關的倡議而組織和進行的生態鑒定。其組織章程明確地將保護自然環境、組織和實施生態鑒定列為主要活動方向，其鑒定主體是按照法定程序進行了社會登記的社會團體（聯合會、聯盟、協會等）。該法第22條第3款規定：“實施社會生態鑒定的社會團體有權熟悉和了解規定有國家生態鑒定要求的技術規范文件?！蓖瑫r第25條第2款規定：“社會生態鑒定的結論，經被專門授權的國家生態鑒定機關確認以后即具有法律效力?！?/p>
此外，為落實國家生態鑒定法還專門出臺了《國家生態鑒定條例》、《俄羅斯聯邦國家環境保護委員會條例》、《國家生態鑒定程序條例》和《國家生態鑒定規則》等。
第四，其他與環境損害賠償有關的法律文件。如《俄羅斯大氣保護法》、《關于聯邦生態基金和地方生態基金的決定》、《關于批準向環境排放污染物質的生態標準、利用自然資源的限額和處置廢棄物的限額及其制定辦法的決定》、《關于評價和賠償因事故造成的環境損害的暫行辦法》等。
除上述外，《俄羅斯聯邦民法典》第209條規定：“土地和其他自然資源的占有、使用和處分在法津允許流通的限度內由其所有人自由行使，但不得對環境造成損失，也不得侵犯他人的權利和合法利益?！蓖瑫r，民法典還就環境損害賠償歸責原則、賠償原則、賠償辦法等作出了規定?！抖砹_斯聯邦行政違法法典》（“自然資源保護和利用”專章）和《俄羅斯聯邦刑法典》（“生態犯罪”專章）也對環境損害作了相關規定。
二、俄羅斯環境損害賠償的責任構成
（一）《俄羅斯聯邦環境保護法》中的幾個概念
環境污染：其性能、位置或數量對環境產生不良影響的物質和（或）能量進入環境。
環境損害：因環境污染而造成的、引起自然生態系統退化和自然資源衰竭的環境不良變化。
責任承擔主體：法人、自然人、經濟活動和其他活動主體。
損害賠償提起主體：俄羅斯聯邦國家權力機關、俄羅斯聯邦各主體國家權力機關、地方自治機關、公民、從事環境保護活動的社會團體和其他非商業性團體，上述主體都有權向法院提起環境損害賠償訴訟。
損害賠償的接受主體：自然資源所有權的擁有人或者自然資源利用人。
（二）環境損害賠償責任的構成要件
在俄羅斯聯邦，環境損害又稱生態損害，其民事責任與其他類型的法律責任相比較，最大特點在于，民事責任可以與違法者的紀律責任、行政責任或刑事責任同時被追究。換言之，違法行為人可以在依法承擔紀律責任、行政責任或刑事責任的同時承擔民事責任。生態損害的民事責任構成，與一般民事責任的構成一樣，通常情況下需要具備四個方面的要件：有生態損害事實的存在；行為人客觀上實施了生態違法行為；行為人的行為與生態損害結果之間具有因果關系；行為人主觀上具有過錯。
第一，生態損害事實，是構成生態損害的民事責任的首要條件。沒有生態損害事實的存在，即沒有生態損害結果的產生，便不能構成生態損害的民事責任。
關于“生態損害”，俄羅斯聯邦在有關的立法中分別使用了不同的術語，這幾個術語雖然在具體含義上有細微差別，但其基本含義是相同的，就是指因違反法律規定的生態要求所導致的任何環境狀況惡化，以及與此相關聯的受法律保護的物質財富和非物質利益（其中包括自然人和法人的生命、健康以及財產）的損害和減少。人的精神損害、可得利益損失和生態本身的損失也是生態損害的組成部分。
精神損害是俄羅斯聯邦生態損害的一個新的組成部分。根據《俄羅斯聯邦民法典》第151條、第1099條和俄羅斯聯邦最高法院全體會議《關于適用精神損害賠償立法的若干問題的決議》第2條的規定，精神損害是指公民因其與生俱來的或法律規定的非物質利益（生命、健康、個人尊嚴、業務聲譽、私生活不可侵犯、個人和家庭秘密等）、其他人身非財產權（姓名權、作者權和其他非財產權）和財產權受到侵犯所產生的精神或肉體痛苦。
精神損害包括因失去親人、喪失繼續參與積極的社會生活的可能性、失去工作、家庭秘密及醫治疾病的秘密被披露、散布不實的詆毀名譽、尊嚴或者業務聲譽之消息、某些權利被暫時限制或剝奪而遭受到的精神體驗和與致殘及其他健康傷害有關的肉體疼痛，以及因精神痛苦所生疾病而導致的疼痛所引起的精神體驗。它具體包括三個層面的意思：（1）精神損害是一種“痛苦”。這種痛苦既可以表現為精神痛苦，又可以表現為肉體痛苦。精神痛苦或肉體痛苦是精神損害的具體表現形式；精神損害是精神痛苦或肉體痛苦的集中體現。（2）精神損害是因他人侵害行為而引起的。侵害行為既包括侵犯公民人身非財產權的行為和侵犯公民其他非物質利益的行為，又包括侵犯公民財產權的行為。（3）精神損害的受害人是公民個人。
公民不僅可能在因環境污染而對其健康或財產造成損害的情況下受到精神損害（產生精神或肉體痛苦），而且還可能在自然環境遭到破壞（雖未對其個人的健康或財產造成損害）的情況下受到精神損害（產生精神痛苦）。因為，良好的自然環境不僅有利于人的正常的生命活動和身體健康，而且還可以滿足人的審美需要（精神需求），愉悅人的精神。自然環境一旦遭到破壞，例如綠色植物或自然風景被毀，就不可能繼續滿足人的審美需要，就可能給人造成精神痛苦。因此，因環境污染對公民健康或財產造成損害而給公民帶來的精神損害，以及因自然環境被破壞而給公民造成的精神損害，應是生態損害的組成部分。
可得利益又稱“未能獲得的利益”或“未能得到的好處”。具體而言，是指自然資源利用人可以得到而實際上卻未能得到的收入或其他好處。這些收入或其他好處，在正常情況下是可以得到的，但由于環境污染，如水污染、土地污染等的影響而未能得到。例如，在正常的情況下，每畝土地可獲得500公斤的農作物收成，但在環境被污染的情況下，每畝土地只能獲得200公斤的收成，減少的300公斤收成即是農場主可以得到而實際未能獲得的利益，即可得利益。
生態損失具體是指環境的污染，自然資源的損壞、毀壞、枯竭、貧瘠以及生態系統的破壞或生態失調，還應包括人的壽命的減少和人口出生率的下降。
第二，生態違法行為，是指違反自然保護立法，對自然環境和人體健康造成損害的、有過錯的違法行為，它是構成生態損害民事責任最主要的條件。一般的情況下，只有實施了生態違法行為的人才應當承擔生態損害的民事責任。而沒有實施生態違法行為的人，除法律有特別規定的情況以外，不應承擔生態損害的民事責任。
生態違法行為具有三個方面的明顯特征：一是它是違反自然保護法的行為，即違反生態法律、法規的禁止或命令性規定的行為。生態違法行為既可以是作為的生態違法行為，也可以是不作為的生態違法行為。二是它具有違法性。無論是以“為”表現出來的行為，還是以“不作為”表現出來的行為，都必須具有違法性。三是它是有過錯的違法行為，即實施生態違法行為的人主觀上具有過錯。
第三，生態違法行為與生態損害事實之間有因果關系，應當是一種客觀存在的、內在的和必然的聯系。實踐中，證明生態違法行為與生態損害事實之間的因果關系，是一件異常復雜的工作。其中，不僅要證明行為人――企業、機關、組織、公民個人的生態違法行為與生態損害――對自然環境的損害、對人體健康和財產的損害之間的因果關系，而且還要證明人體健康的損害和財產損失與環境污染之間的因果關系。
第四，行為人的主觀過錯，是指行為人實施違法行為時所處的一種主觀心理狀態，一般分為故意和過失兩種狀態?！抖砹_斯聯邦民法典》第1064條第2款明確規定，造成損害的行為人如果能夠證明損害不是因其過錯造成的，行為人可以免除損害賠償責任。這一規定意味著，在俄羅斯聯邦，除了法律另有規定的情況以外，一般民事責任的構成，都要求具備主觀過錯這一要件。
應當指出，在《俄羅斯聯邦環境保護法》中有例外性規定。如該法第16條規定：“向大氣排放污染物和其他物質造成不良環境影響的，應當繳納一定的費用，而其繳納費用的行為并不解除經濟活動和其他活動主體執行環境保護措施和賠償環境損害的責任?！痹偃缭摲ǖ?7條第2款規定：“由經濟活動和其他活動主體造成環境損害，包括其活動方案取得了國家生態鑒定的肯定結論和取用自然環境要素的活動，由訂貨人和（或）經濟活動和其他活動主體賠償?！贝朔N規定實際上是嚴格責任原則在環境損害賠償領域的運用。
三、俄羅斯環境損害賠償的實體性規定和程序性規定
（一）實體性規定
《俄羅斯聯邦環境保護法》第3條第7款規定：“利用自然付費，損害環境賠償”；“對不良環境影響行為收費；依照規定程序賠償環境損害”。這里不僅規定向環境排污、造成環境不良影響的行為要承擔付費責任，同時強調在損害造成之前的利用行為也要付費，即不僅僅是在造成了不良環境影響甚至嚴重污染時要求恢復原狀、賠償損失，還要求在使用之初（不論是對自然資源的使用，還是對環境自身容量的使用）就要有償進行。這樣的立法思路充分表現了“自然環境的有價值性”，改變了過去那種認為環境是自然的饋贈，可以無限、無償加以利用的做法，進而走入了環境有償使用的新思維之中，這樣的轉變對于保護環境無疑是一個重要的里程碑。
該原則的另一亮點在于規定了損害環境者賠償責任，這種賠償責任不是對因環境污染和環境破壞造成的公民健康和財產損害的賠償，它是對環境本身造成損害的賠償。它把環境損害賠償與環境污染和環境破壞造成的公民健康和財產損害賠償明確區分開來，把環境損害賠償責任與一般的民事損害賠償責任區分開來。后者主要是指可折抵的財產損失。《俄羅斯聯邦民法典》第15條將損失解釋為：“被侵權人為恢復其遭到侵犯的權利而花費的或應該花費的開支，其財產的滅失或損壞（實際損害），以及被侵權人未能得到，而如其權利未受到侵犯時在民事流轉通常條件下可能得到的收入（預期的利益）?！盵3]。
《俄羅斯聯邦環境保護法》第11條明確了公民應享有的環境權利。具體可分為三種：一是公民環境對抗權（或環境保護權），是法律賦予公民以環境權對抗不合理開發利用環境行為的權利，是保護環境免受經濟活動和其他活動，自然的和生產性的緊急狀態引起的不良環境影響的權利。將公民環境對抗權（或環境保護權）設定為公民環境權體系中的一項權利，為公民對抗環境不法行為提供了法律依據，從而可以衡平環境的經濟價值和生態價值在社會生產中的分配。最關鍵的是，將環境保護作為公民的一項權利確定下來，為公民環境保護提供了積極的法律依據，避免了把環境保護只看作一種義務而無法調動公眾保護環境的積極性的弊端。二是公民環境知情權，是法律賦予公民享有的獲得可靠的國內、國外環境狀況信息及環境科學知識和環境法律知識的權利。確立環境知情權為公民環境權的實現和推動環境民主奠定了基礎。三是公民環境損害賠償訴訟權，是指公民享有依法訴諸法院、請求環境損害賠償的權利。
此外，該條第2款還詳細列舉了公民的派生性環境權利，包括：成立環保組織權即環境結社權；獲得環境信息請求權；參加環境保護會議、集會、示威、游行、糾察、簽名、公決權；提出并參加生態鑒定權；協助國家保護環境權；提出環境申訴、申請和建議權；法律規定的其他權利。
可見，《俄羅斯聯邦環境保護法》從國家幫助環境權的實現、采納公民環境保護意見、提供環境權國家救濟三個方面構建了環境權的國家保障體系和保障基礎。
《俄羅斯聯邦環境保護法》第77條確立了環境損害賠償應遵循全部賠償的原則，不僅包括直接損失，還包括間接損失，即“因違反環境保護立法造成的環境損害數額，根據用于恢復被破壞的環境狀況的實際費用并考慮受到的損失（包括失去的應得利益），以及復墾和其他恢復工程的方案予以確定，在缺乏這些項目時，依照實施國家環境保護管理的執行權力機關批準的環境損害數額計算表和方法予以確定”。[4]全部賠償的具體內容是指，對于財產損失的賠償而言，致害人除了賠償受害人直接的財產上的損失之外，還應賠償受害人失去的“可得利益”，即受害人在正常的情況下可以得到的利益；對于因人身損害所引起的財產損失的賠償而言，致害人應當賠償受害人必要的醫療費、住院期間的伙食補助費、必要的營養費、護理費、治療期間的交通費和誤工工資等。如果受害人因健康損害而殘廢的，致害人除了賠償受害人必要的醫療費用之外，還應當根據受害人勞動能力喪失的程度和收入減少的實際情況，賠償受害人因殘廢不能工作或不能從事原有工作而實際減少的收入和殘廢人生活補助費用。如果受害人因健康損害而死亡的，致害人除了賠償因醫治受害人所花費的醫療費用之外，還必須支付死者的喪葬費及死者生前扶養人的必需生活費用。[5]
俄羅斯《聯邦生產廢棄物和消費廢棄物法》在監督預防措施方面規定得比較具體。如第10條第1款規定：“在實施對企業、建筑物、結構、設備及其它工程項目的設計、建設、改造、防腐和摧毀的過程中所產生的廢物，未形成法人的個體企業的公民（或者個體企業者）和法人有義務：遵守俄羅斯聯邦有關保護環境與人類健康的法令所規定的生態、衛生及其它要求；具備對廢物的利用與無害化的技術與工藝的證明文件?！?/p>
（二）程序性規定
對環境民事損害賠償程序作出原則性規定的是《俄羅斯聯邦環境保護法》。該法第6條規定：“俄羅斯聯邦各主體國家權力機關在環境保護領域的職權有：……對因違反環境保護立法造成的環境損害，提起損害賠償訴訟?！钡?1條規定：“公民有權……向法院提起環境損害賠償訴訟?！辈⒃诘?8條明確規定：“違反環境保護法規造成的損害的賠償，自愿進行或者根據法院或仲裁法院的判決進行?！痹撘幎鞔_了仲裁作為環境民事糾紛解決的一種程序，顯示了訴訟外途徑尤其是仲裁解決環境糾紛的重要性。而且該法第78條第3款把訴訟時效定為20年。
《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》規定了損害賠償的具體程序。依據1964年民事訴訟法典第41、42條的規定，不僅可以依利害關系人的申請提訟，而且檢察長或者國家機關、工會、企業、組織和個別公民為保護他人的利益也可以提訟。而2002年民事訴訟法典則嚴格限定非利害關系人的條件：檢察長有權請求法院維護公民、不確定范圍人的權利、自由和合法利益，但這種請求僅在公民由于健康狀況、年齡、無行為能力和其他正當原因不能親自向法院提出請求時才能由檢察長提出（第45條）；在法律規定的情況下，國家權力機關、地方自治機關、組織和公民有權向法院提出請求，以維護他人的權利、自由和合法利益，但前提是該他人請求這樣做，只有在該他人是無行為能力人或未成年人時，國家權力機關、地方自治機關、組織和公民才可以主動提出請求。
（三）賠償計算標準
第一，由經濟活動和其他活動主體造成的環境損害，按照規定程序批準的環境損害數額計算表和方法予以賠償；在沒有這種計算表和方法時，根據用于恢復被破壞的環境狀況的實際費用并考慮受到的損失（包括失去的應得利益）予以賠償。
第二，因違反環境保護法規造成的環境損害數額，根據用于恢復被破壞的環境狀況的實際費用并考慮受到的損失（包括失去的應得利益），以及復墾和其他恢復工程的方案予以確定；在沒有這些項目時，依照實施國家環境保護管理的執行權力機關批準的環境損害數額計算表和方法予以確定。
[參考文獻]
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篇4
四川精濟律師事務所 何寧湘律師
[ 前面的話 ]
人身損害賠償是我國法律制度建設過程中，長期以來，在立法上、實踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。
不論人們對當今司法解釋存在著這樣那樣的意見，并對這些問題提出嚴肅的質問、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，它是在我國制定民法典侵權行為法的過程中出臺，它受到了法學界與司法界以及社會各界的關注與重視，這天無疑是我國人身損害賠償法律制度發展的一個具有重要意義日子。于此同時，也無法否認我國人身損害賠償法律制度目前仍存在很多很多問題。
本文通過案例分析觀察法釋[2003]20號司法解釋的適用及存在的問題。
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一、交通事故、工傷保險條例與法釋[2003]20號司法解釋的適用選擇
【案情】2004年3月，某市某區一學校準備召開一個外單位聯系會議，安排學校各相關部門前往往各對口單位送發請柬、由于其中一部門沒有車，學校召開了辦公會，對于送請柬交通工具作了乘公交車、乘出租車或等待有車再去的規定。臨行前校長再三要求保證安全。而后傳來兩員工發生交通事故一人死亡，一人重傷已送往往醫院搶救，數小時后搶救無效死亡。據查先死亡者向其親戚借一輛摩托車，帶了另一員工，兩人同乘該摩托車，行至某彎道時摩托車駛出公路，跌落到4米深左右的山下。從死者的身上發現了請柬。
交警部門作現場勘察，發現事故發生時，道路對方無任何車輛，死者周圍也無任何一方行人、車輛，最后認定屬于無責任交通事故。區安全辦公室也到學校進行調查取證，最后認定為學校無責任安全事故。
【問題】面對這突發的員工死亡事故，學校經過研究，由于該兩名員工借摩托車一事學校沒有人知曉，也沒有發現兩員工乘摩托車做其他事情的情節，只能認為是因工死亡。問題是：該兩員工的善后應依據什么進行處理？
大致擺在面前的依據有三：1、對于學校事業單位，一直依據其職工福利待遇政策，因工死亡的一次性撫恤金是最高是本人工資的20個月。2、依據國務院《工傷保險條例》規定，該市的死亡補償金為該市上年度職工平均工資50個月。3、法釋[2003]20號司法解釋第29條規定：死亡賠償金為受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，一次性賠償20年。死者之一的親屬按司法解釋的有關規定，計算出總額為26萬余元的金額要求學校進行賠償支付。
【分析】由于交通事故無對方責任人，故無法作為交通事故處理。按事業單位福利政策處理，親屬于獲得的撫恤比較后兩者比較低。由于在本案學校本身不存在侵權與過錯，不應承擔人身損害賠償責任，因此不應適用法釋[2003]20號司法解釋。另外，按照法釋[2003]20號司法解釋規定，即使工傷，學校有責任，也應按照《工傷保險條例》的規定辦理，而不能依據法釋[2003]20號司法解釋重復賠償。
【處理】最后死者家屬接受了依據《工傷保險條例》處理的方案。
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二、法釋[2003]20號司法解釋共同侵權規定的適用，抗訴再審糾正連帶賠償責任的錯誤判決
【案情】一工業園區，與一包裝材料廠簽訂了標準廠房租賃合同，將區內一標準廠房底層租賃給包裝材料廠進行生產使用，該包裝廠在此生產經營三年，三年內每年每季當地消防機關都要例行進行消防檢查，從未提出過任何問題。在此期間，一動力公司租用房廠房二層作存放曲軸等機械產品的庫房使用。另外工業園區也將自己子公司經銷的空調機存放在該廠房二層的另一區域內。1999年7月的一天，該地區臨時停電，包裝廠的工人停止生產后忘記關閉丁烷氣瓶，下午來電時，包裝廠工人合電閘時，突然發生爆炸，后形成火災。致使操作工人死亡，火災使二層存放的貨物燒毀或變形報廢。
事故發生后，經公安消防機關認定，事故系包裝廠管理不善，操作工人違反操作規程導致爆炸火災，對于事故責任認定：包裝廠負直接責任，工業園區承擔間接責任。工業園區不服事故認定，向上級消防機關申請重新認定，上級消防機關作了重新認定，對原認定事實及損失數據金額進行了修正，但消防責任認定沒有改變。工業園區向人民法院提出行政訴訟，但法院以消防責任認定不得提起行政訴訟口頭答復不予受理。
2000年動力公司向人民法院提起事故損失賠償的民事訴訟，一審法院經審理后認定工業園區對包裝廠的消防安全失察，認定工業園區與包裝廠構成共同侵權，對動力公司的損失負連帶賠償責任。工業園區不服一審判決，向中級法院提起上訴，但因火災損失太大近1500萬元（包括廠房），故向中級法院申請緩交上訴費，但未獲得批準，上訴期屆滿一審判決即生效，動力公司即向法院提出申請執行。
工業園區迫于無奈只好向市人民檢察院申訴，檢察院經過認真研究案情，認為不案無論從主觀上、還是客觀上工業園區沒有與包裝廠在爆炸火災事故上有共同故意、過失與過錯，但由于《民法通則》第130條的規定，過于簡要，若要提起抗訴存在一些理論問題，便將此案暫時放下。2003年下半年，最高人民法院提出“司法為民”，在《人民法院報》、《中國法院網》站公布了法釋[2003]20號司法解釋的征求意見稿，市檢察院看到征求意見稿上關于共同侵權行為的條款，認為最高人民法院的司法解釋規定，與他們的意見一致，12月份最高人民法院公布了法釋[2003]20號司法解釋，市檢察院即依法提出抗訴。現該案已作再審，并作出了相應的再審判決，工業園區擺脫了連帶賠償責任。
附：
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規演變過程
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關司法解釋、法律規范
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(四)----當前人身損害賠償法律制度存在的問題
篇5
[ 前面的話 ]
關于國務院《工傷保險條例》與最高人民法院的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》各自存在的問題以及兩者之間的沖突，是在處理人身損害賠償的重要實踐問題。筆者在《試析〈工傷保險條例〉與〈法釋[2003]20號〉之間的實際適用沖突》、《試析〈工傷保險條例〉與〈法釋[2003]20號〉之間的實際適用沖突（二）》等文作了基本分析，但隨著這行政法規與司法解釋的公布與施行的實踐所遇到與出現新問題仍然很多，本文對這些問題作一討論匯總。
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一、《工傷保險條例》賠償項目
1、工傷或患職業病
職工因工作遭受事故傷害或者患職業病進行治療，享受工傷醫療待遇。（條文所在：《工傷保險條例》-第五章 工傷保險待遇）
賠償項目 條文規定 問題
1、住院伙食補助費 第29條第3款
職工住院治療工傷的，由所在單位按照本單位因公出差伙食補助標準的70%發給住院伙食補助費；經醫療機構出具證明，報經辦機構同意，工傷職工到統籌地區以外就醫的，所需交通、食宿費用由所在單位按照本單位職工因公出差標準報銷。 與司法解釋規定的“住院伙食補助費可以參照當地國家機關一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定?！?，《工傷保險條例》規定的70%較低些。這里不排除部分企業單位的出差補助高于國家機關一般工作人員的“出差伙食補助標準”的情形。
2、康復性治療費 第29條第5款
工傷職工到簽訂服務協議的醫療機構進行康復性治療的費用，符合本條第三款規定的，從工傷保險基金支付。 整體上，康復性治療費與司法解釋的“康復費”相當，但未涉及康復護理費。
3、殘疾器具費 第30條
工傷職工因日常生活或者就業需要，經勞動能力鑒定委員會確認，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具，所需費用按照國家規定的標準從工傷保險基金支付。 該項與司法解釋規定基本一致，但沒有規定器具更換與維修費用以及其支付。
4、治療期間工資 第31條
職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。
停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴重或者情況特殊，經設區的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過12個月。工傷職工評定傷殘等級后，停發原待遇，按照本章的有關規定享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續享受工傷醫療待遇。 1、該項目司法解釋沒有直接的、具體的對應項目，大體上包括在誤工費中。而《工傷保險條例》中沒有“誤工費”項目。5、護理費 第31條第3款
生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責。
第32條
工傷職工已經評定傷殘等級并經勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的，從工傷保險基金按月支付生活護理費。
生活護理費按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個不同等級支付，其標準分別為統籌地區上年度職工月平均工資的50%、40%或者30%。 1、工傷治療期間的護理費社保機構不承擔支付，由傷者單位支付。
2、治療結束并經評定傷殘等級并經勞動能力鑒定委員會確認的護理費由社保機構支付。
3、司法解釋規定的護理費期限最長不超過20年，《工傷保險條例》的規定較為靈活，且分為三個級別相對具體，但標準較低，不足以應對護理費損失，相應的30%-50%的部分要自己承擔。
6、一次性傷殘補助金
7、月傷殘津貼
8、一次性工傷醫療補助金
9、傷殘就業補助金 第33條
職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關系，退出工作崗位，享受以下待遇：
（一）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：一級傷殘為24個月的本人工資，二級傷殘為22個月的本人工資，三級傷殘為20個月的本人工資，四級傷殘為18個月的本人工資；
（二）從工傷保險基金按月支付傷殘津貼，標準為：一級傷殘為本人工資的90%，二級傷殘為本人工資的85%，三級傷殘為本人工資的80%，四級傷殘為本人工資的75%。傷殘津貼實際金額低于當地最低工資標準的，由工傷保險基金補足差額；
（三）工傷職工達到退休年齡并辦理退休手續后，停發傷殘津貼，享受基本養老保險待遇。基本養老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額。
職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數，繳納基本醫療保險費。
第34條
職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，享受以下待遇：
（一）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：五級傷殘為16個月的本人工資，六級傷殘為14個月的本人工資；
（二）保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當工作。難以安排工作的，由用人單位按月發給傷殘津貼，標準為：五級傷殘為本人工資的70%，六級傷殘為本人工資的60%，并由用人單位按照規定為其繳納應繳納的各項社會保險費。傷殘津貼實際金額低于當地最低工資標準的，由用人單位補足差額。
經工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關系，由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。
第35條
職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇：
（一）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：七級傷殘為12個月的本人工資，八級傷殘為10個月的本人工資，九級傷殘為8個月的本人工資，十級傷殘為6個月的本人工資；
（二）勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。 《工傷保險條例》將傷殘分為三個程度補助級：
1、1-4級傷殘分別對應的一次性傷殘補助金：
24、22、20、18個月本人工資
月傷殘津貼為本人工資的：
90%、85%、80%、75%
2、5-6級傷殘分別對應的一次性傷殘補助金：
16、14個月本人工資
月傷殘津貼為本人工資的：
70%、60%
3、7-10級傷殘分別對應的一次性傷殘補助金：
12、10、8、6個月本人工資
無傷殘津貼
司法解釋第25條規定
殘疾賠償金根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。
受害人因傷致殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業妨害嚴重影響其勞動就業的，可以對殘疾賠償金作相應調整。
比較：
很明顯次“傷殘補助金”與“殘疾賠償金”兩者相差過于懸殊，《工傷保險條例》2年，僅為司法解釋“自定殘之日起按二十年計算”的十分之一。
司法解釋沒有傷殘津貼項目，《工傷保險條例》規定的傷殘津貼最高為本人工資90%，最低為0，按每月每人平均50%估算，每年相當于6個月本人受傷前工資。與傷殘補助金相加大致在司法解釋規定的殘疾賠償金的十分之三——十分之四左右，實在太低。
《工傷保險條例》中的一次性工傷醫療補助金與傷殘就業補助金，司法解釋沒有，體現了工傷社保的靈活性。
10、工傷復發治療費用 第36條
工傷職工工傷復發，確認需要治療的，享受本條例第二十九條、第三十條和第三十一條規定的工傷待遇。 該項目司法解釋中沒有對應，大體上可以包括在司法解釋的“再醫費”與“后續治療費”之中
2、職工因工死亡：
賠償項目 條文規定 問題
1、喪葬補助金 第37條
職工因工死亡，其直系親屬按照下列規定從工傷保險基金領取喪葬補助金、供養親屬撫恤金和一次性工亡補助金： （一）喪葬補助金為6個月的統籌地區上年度職工月平均工資； 司法解釋與《工傷保險條例》保持一致
2、供養親屬撫恤金 第37條第1款
（二）供養親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標準為：配偶每月40%，其他親屬每人每月30%，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上增加10%。核定的各供養親屬的撫恤金之和不應高于因工死亡職工生前的工資。供養親屬的具體范圍由國務院勞動保障行政部門規定； 1、對應的是司法解釋的“被扶養人生活費”，但司法解釋的范圍不僅限于“供養親屬”。
2、支付期限：司法解釋規定為“被扶養人為未成年人的，計算至十八周歲；被扶養人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算?！倍豆ｋU條例》沒有具體期限。
3、支付標準：《工傷保險條例》規定較低，但給出了“各供養親屬的撫恤金之和不應高于因工死亡職工生前的工資”高限，而司法解釋沒有具體支付標準，也有“被扶養人有數人的，年賠償總額累計不超過上一年度城鎮居民人均消費性支出額或者農村居民人均年生活消費支出額。”的上線，兩者大體一致。
3、一次性工亡補助金 第37條第1款 4、政策規定 第37條第2款
傷殘職工在停工留薪期內因工傷導致死亡的，其直系親屬享受本條第一款規定的待遇。
第37條第3款
一級至四級傷殘職工在停工留薪期滿后死亡的，其直系親屬可以享受本條第一款第（一）項、第（二）項規定的待遇。
第38條
傷殘津貼、供養親屬撫恤金、生活護理費由統籌地區勞動保障行政部門根據職工平均工資和生活費用變化等情況適時調整。調整辦法由省、自治區、直轄市人民政府規定。 由于司法解釋將工傷賠付與人身損害賠償分離，從程序上講，人民法院不受理屬于《工傷保險條例》調整范圍的人身損害賠償案件，故這些政策規定法院也不適用。
3、關于工傷待遇與賠償的其他政策規定：
項目 條文規定 問題
1、下落不明的待遇 第39條
職工因工外出期間發生事故或者在搶險救災中下落不明的，從事故發生當月起3個月內照發工資，從第4個月起停發工資，由工傷保險基金向其供養親屬按月支付供養親屬撫恤金。生活有困難的，可以預支一次性工亡補助金的50%。職工被人民法院宣告死亡的，按照本條例第三十七條職工因工死亡的規定處理。 缺少“下落不明”的認定或確定程序規定
2、工傷保險待遇的停止 第41條
工傷職工有下列情形之一的，停止享受工傷保險待遇：
（一）喪失享受待遇條件的；
（二）拒不接受勞動能力鑒定的；
（三）拒絕治療的；
（四）被判刑正在收監執行的。 1、缺少停止享受工傷保險待遇的認定程序；
2、第（一）項“喪失”含義沒有界定；
3、第（四）項“被判刑”的期間沒有界定，如果說一個享受工傷保險待遇的職工被判刑，停止其工傷保險待遇的規定與法無據，工傷保險是企業與職工參加保險，即自己掏錢購買的保險，停止其工傷保險待遇欠妥。
3、工傷保險責任的承擔 第41條
用人單位分立、合并、轉讓的，承繼單位應當承擔原用人單位的工傷保險責任；原用人單位已經參加工傷保險的，承繼單位應當到當地經辦機構辦理工傷保險變更登記。
用人單位實行承包經營的，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔。
職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法。
企業破產的，在破產清算時優先撥付依法應由單位支付的工傷保險待遇費用。 基本符合目前企業現狀
4、職工被派遣出境的有關待遇 第42條
職工被派遣出境工作，依據前往國家或者地區的法律應當參加當地工傷保險的，參加當地工傷保險，其國內工傷保險關系中止；不能參加當地工傷保險的，其國內工傷保險關系不中止。 有利于被派遣出境工作的職工
5、再次發生工傷的有關待遇 第43條
職工再次發生工傷，根據規定應當享受傷殘津貼的，按照新認定的傷殘等級享受傷殘津貼待遇。 這里沒有界定二次以上工傷之間的關系?！鞍凑招抡J定的傷殘等級享受傷殘津貼待遇”也存在不周全的問題，如職工第一次工傷為五級傷殘，應按其領取相應的傷殘津貼，再次受傷為七級傷殘，此時該職工的實際身體傷殘損害已超過五級，除非第二次評定包括前次傷殘，如果僅按再次傷殘本身作評定，新基結果只能領取七級傷殘津貼，這顯然是個問題。
6、術語解釋—本人工資 第八章 附 則 第六十一條第3款
本條例所稱本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前12個月平均月繳費工資。本人工資高于統籌地區職工平均工資300%的，按照統籌地區職工平均工資的300%計算；本人工資低于統籌地區職工平均工資60%的，按照統籌地區職工平均工資的60%計算。 1、有利于保護勞動者；
2、實質是規定涉及本人工資賠償項目的計算最低限。
3、本條僅考慮了月繳費工資高于統籌地區職工平均工資的情形，未考慮很多企業不愿意承擔較高繳費，月繳費工資低于職工實際工資收入的情形。雖然從收費社保角度上，按月繳費計算是正確的，但對于賠償性工傷賠付的受害者而言就有失公平。
7、無營業執照或者未經依法登記、備案的單位的工傷保險責任的承擔 第63條
無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇。具體辦法由國務院勞動保障行政部門規定。 1、這是對非法企業與其非法用工的工傷保險責任規定，《工傷保險條例》單列一條來規定應當是一個“懲罰”條款，否則就失去單獨分出來的意義；
2、本條本款規定的是“一次性賠償”而不是工傷待遇；
3、一次賠償后的病情復發、殘疾器具更換、工傷經治療后死亡等情形沒有考慮，這樣的規定與司法解釋比較太低，對勞動者不利，而對非法企業與其非法用工較為有利；
4、勞動者在這類企業從事勞動已處于可能隨時遭受到損害的狀態之中，法企業與非法用工的行為屬于嚴重侵權行為，應當按照人身損害司法解釋進行賠償。
5、“具體辦法”尚未出臺。
8、前款規定的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數額與單位發生爭議的處理 第63條第2款
前款規定的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數額與單位發生爭議的，以及前款規定的童工或者童工的直系親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規定處理。
“按照處理勞動爭議的有關規定處理”就意味著勞動爭議仲裁與訴訟，在訴訟中的賠償項目與標準數額是否能適用人身損害賠償司法解釋呢？有待今后的判例。
9、國家機關、其他事業單位的工傷保險 第62條
國家機關和依照或者參照國家公務員制度進行人事管理的事業單位、社會團體的工作人員因工作遭受事故傷害或者患職業病的，由所在單位支付費用。具體辦法由國務院勞動保障行政部門會同國務院人事行政部門、財政部門規定。
其他事業單位、社會團體以及各類民辦非企業單位的工傷保險等辦法，由國務院勞動保障行政部門會同國務院人事行政部門、民政部門、財政部門等部門參照本條例另行規定，報國務院批準后施行。 《工傷保險條例》實施已整整一年過去，“其他事業單位、社會團體以及各類民辦非企業單位的工傷保險等辦法”仍無音信。
4、未規定的賠償項目，相對人身損害賠償司法解釋：
1、誤工費、交通費、住宿費、必要的營養費 （《解釋》第17條第1款） 3、死亡補償費、受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費、誤工損失等其他合理費用 （受害人經搶救、治療死亡的 《解釋》第17條第3款）
4、精神損害撫慰金 （《解釋》第18條第1款）
5、殘疾輔助器具的更換費用 （《解釋》第26條第2款）
6、超過確定期限的，護理費、輔助器具費、殘疾賠償金 （《解釋》第32條）
二、《工傷保險條例》宏觀上存在的問題
1、從最高人民法院將工傷賠付納入人身損害賠償的作法來看，表明工傷賠付屬于人身損害賠償范疇，而不是勞動者的勞動福利（參保才是職工福利之一），只是在具體操作上司法解釋將這一塊具體賠付事項與賠償項目、賠償標準均列入社保工傷保險賠付解決范圍，而不能進行人身損害賠償訴訟。同時實現工傷保險賠付，也表明工傷責任單位屬于了賠償責任，只是通過社保制度與機構實現了風險轉移。而《工傷保險條例》不論從立法精神、賠償項目與賠償標準仍表現出的是一種福利性的補助制度，《工傷保險條例》以及各地規范性文件中均使用“工傷保險待遇”一詞證明了這點。另一方面，從工傷保險繳費責任由用工（用人）單位承擔這點來看，工傷賠付費用表面上來源于用工單位，這項支付實質取之于勞動者的勞動報酬，勞動者自己掏腰包購買保險，發生工傷或事故時本應獲得所購保險相對的賠償，但按照司法解釋的規定，受害人不能獲得除《工傷保險條例》外的賠償，這樣是不公平。
2、實際工傷發生后，其搶救與治療其損失項目與司法解釋規定的人身損害賠償沒有任何區別，其喪失勞動能力，無法斷續工作可能的后果也沒有兩樣，但《工傷保險條例》規定的賠償項目以及賠償標準比人身損害司法解釋規定要少得多與低得多。這就意味著已有就業或有收入的要比沒有就業的人在損害發生的獲得賠償救濟要少得多，這忽視了社會保障的整體職能，忽視了勞動者在就業過程中對社會作出相應貢獻，勞動者的社會價值反映較低，勞動者的生命權、健康權的社會保障也隨之被貶。目前《工傷保險條例》適用范圍是企業職工與個體從業者，這些問題突出顯露出立法者對這塊群體的重視程度與保護力度。
3、《工傷保險條例》（2003年4月27日）已出臺近兩年，施行已整整一年，而按照《工傷保險條例》第62條規定的國家機關與事業單位的規定仍未出臺，事業單位工作人員遭受工傷或事故后無法依照《工傷保險條例》處理，是依照人身損害司法解釋賠償還是按照現行事業單位政策規定辦理出現了法律依據空白。 5、社保統籌地區之間的賠償幅度差距，這點《解釋》更為明顯，除此之外，《解釋》還存在城市居民與農村人口、農民工與城市職工之間較大差距。這點雖然是國情現狀，理順與協調都存在較大難度，但法律上顯現出了巨大的不公平問題值得立法者充分重視。
6、《工傷保險條例》在工傷賠付項目上沒有給出計算方法或計算公式，讓勞動者無法進行計算，甚至連估計都無法做到，而各地勞動部門、社保機構也不公開賠償項目的計算與方法，這使得勞動者無法知曉自己究竟能獲得多少補助金，同時也無法對勞動部門與社保機構進行監督。
三、《工傷保險條例》條文中存在問題的部分地方細化 1、工傷保險支付項目（即工傷保險基金用于下列項目支出，北京、青海、寧夏、新疆、陜西、山西、湖南等）：
（一）工傷醫療費；
（二）一至四級工傷人員傷殘津貼；
（三）一次性傷殘補助金；
（四）生活護理費；
（五）喪葬補助金；
（六）供養親屬撫恤金；
（七）一次性工亡補助金；
（八）傷殘輔助器具費；
（九）工傷康復費；
（十）勞動能力鑒定費
（十一）工傷關聯的鑒定費（寧夏回族自治區規定為：工傷認定調查核實費）；
（十二）預防教育費（山西省規定為：宣傳和科研費）；
（十三）法律、法規規定的用于工傷保險的其他費用。
2、其他項目：
(1)、一次性傷殘就業補助金
(2)、工傷醫療補助金
(3)、安家補助費，所需車船費、旅館費、行李搬運費和伙食補助費等（適用一級至四級殘疾的職工戶口從單位所在地遷往原籍的，由用人單位按因公出差標準報銷。廣州、寧夏等）。
3、規定細化
(1)、傷殘津貼、供養親屬撫恤金、生活護理費的調整
調整幅度為當地上年度職工平均工資增長幅度的70%和居民消費價格水平上漲幅度的30%之和，即調整后的計發金額=調整前的計發金額×（1+職工平均工資增長幅度×70%+居民消費價格水平上漲幅度×30%）。職工平均工資增長幅度或者居民消費價格水平上漲幅度為負數時，用0替代計算。（江蘇?。?/p>
(2)、再次工傷
職工再次發生工傷，應當將歷次工傷合并進行勞動能力鑒定，傷殘等級提高的，按照新鑒定的傷殘等級和再次工傷時的本人工資，計發一次性傷殘補助金；傷殘等級沒有提高的，按照再次工傷對應的傷殘等級和再次工傷時的本人工資，計發一次性傷殘補助金。（江蘇?。?/p>
(3)、傷殘等級變化
經勞動能力鑒定委員會復查鑒定，工傷職工傷殘等級、生活自理障礙等級發生變化的，自作出勞動能力鑒定結論次月起，其傷殘津貼、生活護理費做相應調整。(北京)
(4)、維修、更換殘疾輔助器具的費用
工傷職工因日常生活或者就業需要，經勞動能力鑒定委員會確認，需要安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具的，其購置、安裝、維修、更換輔助器具的費用按照國家和本省有關規定從工傷保險基金支付。（湖南）
(5)、一次性工亡補助金標準劃分
一次性工亡補助金標準為：因工死亡的，為54個月統籌地區上年度職工月平均工資；視同工傷死亡的，為48個月統籌地區上年度職工月平均工資；因工死亡或者視同工傷死亡職工被授予革命烈士稱號的，為60個月統籌地區上年度職工月平均工資。（湖南、山西、河北）
(6)、直系親屬與供養親屬確認
適用《因工死亡職工供養親屬范圍規定》與提交《被供養人戶口薄、身份證、公安機關出具的生存證明》、《街道辦事處或者鄉（鎮）人民政府出具的被供養人經濟狀況證明》、《民政部門出具的孤寡老人或者孤兒的證明》、《民政部門出具的養父母、養子女的收養證明》等。
(7)、供養親屬撫恤金的一次領取
領取供養親屬撫恤金的人員，本人自愿，可由用人單位一次性支付撫恤金，計算時間為：其配偶和父母一次性計算到70周歲，最低不少于5年，70周歲以上按5年計算；其子女一次性計算到18周歲。一次性領取10年以下的，按《條例》規定標準的100％計發，一次性領取10年以上的，按《條例》規定標準的80％計發。要求定期領取撫恤金的人員，用人單位可按上述規定的計發時間和計發標準計算后一次性撥付經辦機構，由經辦機構繼續發放。（湖北）
(8)、破產企業
用人單位破產、撤銷、解散進行資產變現、土地處置和凈資產分配時，應當優先安排工傷職工的有關費用：
（一）一級至四級工傷職工至法定退休年齡時應當由單位繳納的醫療、養老、工傷、生育保險費；
（二）五級、六級工傷職工依法享有的一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金，標準按本辦法第二十三條規定標準的120%計發；
（三）七級至十級工傷職工依法享有的一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金，標準按本辦法第二十三條規定標準的110%計發。（江蘇）
(9)、其他可參照執行的情形
大中專院校、技工學校、職業高中學生在實習單位因工作受到事故傷害，可以由實習單位和學校按照雙方約定，參照《條例》和本辦法（注：山西省實施《工傷保險條例》試行辦法）規定的標準，給予一次性補償。（山西）
注：山西省的這項規定有著重要意義，是一創新之力作，它給種類學校學生管理與實習合同制度提供了寶貴的參考與借鑒。
(10)、交通事故等民事傷害造成的工傷處理
A、由于交通事故等民事傷害造成的工傷，除傷殘津貼、供養親屬撫恤金外，其他相關賠償額低于工傷保險待遇標準的，按照“分項對應、累計相加、總額對比”的計算方法，由經辦機構或者用人單位按規定補足差額。經辦機構或者用人單位先期墊付的費用，工傷職工或者其親屬獲得民事傷害賠償后應當予以償還。（山西、河北） B、由于道路、航運、航空、鐵路等交通事故引起的工傷，或者職工被派遣出境工作時所發生的工傷，或者職工工傷涉及其他民事傷害賠償的，應按照有關規定索取傷害賠償。獲得的傷害賠償低于工傷保險待遇的，根據用人單位是否參加工傷保險，由經辦機構或所在單位補足差額部分。（湖北）
(11)、特殊情形
未參加工傷保險的職工因工作遭受事故傷害或者患職業病的，已參保的用人單位超出規定經營范圍致使職工遭受事故傷害或者患職業病的，其工傷保險待遇均由用人單位支付。（山西）
參考文獻：
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2、最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》
3、青海省實施《工傷保險條例》辦法(2004.05.19)
4、寧夏回族自治區實施《工傷保險條例》辦法(2004.05.13)
5、福建省實施《工傷保險條例》辦法(2004.04.30)
6、新疆生產建設兵團工傷保險辦法(2004.04.21)
7、陜西省實施《工傷保險條例》辦法(2004.04.02)
8、湖南省實施《工傷保險條例》辦法(2004.04.01)
9、新疆維吾爾自治區實施《工傷保險條例》辦法(2004.02.24) 11、廣東省工傷保險條例(2004.01.14) 13、湖北省工傷保險實施辦法(2003.12.31) 15、河北省人民政府辦公廳關于貫徹《工傷保險條例》有關問題的通知(2003.12.31) 17、遼寧省人民政府關于貫徹實施《工傷保險條例》的意見(2003.12.25) 19、河南省實施《工傷保險條例》暫行辦法(2003.12.19)
20、廣西壯族自治區勞動和社會保障廳關于貫徹實施《工傷保險條例》有關問題的通知(2003.12.18) 22、《天津市工傷保險若干規定》(2003.12.01)
23、北京市實施《工傷保險條例》辦法(2003.12.01) 25、山東省人民政府關于印發《山東省貫徹〈工傷保險條例〉試行辦法》的通知(2003.11.21)
26、重慶市人民政府關于印發《重慶市工傷保險實施暫行辦法》的通知(2003.11.17)
篇6
筆者認為，我國刑事和行政領域應建立精神損害賠償制度，以保證我國建立精神損害賠償制度的規范與完善，現析理如下。
一、刑事和行政領域精神損害賠償制度的缺失
在刑事和行政領域是否涉及精神損害賠償，當前司法實務界持否定說，認為受害人無此權利。從法律和最高法院的相關司法解釋看，該領域不存在精神損害賠償的問題，沒有精神損害賠償的規定，精神損害賠償案件就不能提起國家賠償和附帶民事訴訟。筆者持肯定說。以刑事附帶民事訴訟為例，刑事訴訟法第七十七條的規定不能作為否定刑事案件受害人精神損害賠償權利的依據。根據該條規定，只能說明受害人不能通過提起附帶民事訴訟的方式獲得精神損害賠償，并不能說明他不能通過其他途徑獲得精神損害賠償。民法和刑法是兩大基本法，兩個法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事訴訟法的規定否定民法的規定。民法通則第一百一十條規定，對于承擔民事責任的民事主體構成犯罪的，應當依法追究刑事責任，就說明對一個行為人既可以追究民事責任，又可以追究刑事責任。刑法是規定犯罪和刑罰的法律，不是規定民事權利的法律，凡是關于民事權利內容和民事權利保護的問題，都必須依據民法的規定處理。民事權利是國家法律賦予的，通過民事立法確定，任何機關和個人都不能予以剝奪。司法機關只能按照法律的規定對民事權利進行保護，而不能規定對某些受到侵害的民事權利不予保護。因犯罪行為而導致被害人精神損害的情況大量存在，有損害后果發生，就應當有司法上的救濟。對犯罪分子追究刑事責任和要求犯罪分子對受害人進行精神損害賠償，是兩種性質不同的責任。前者是犯罪分子對國家承擔的公法責任，后者則是犯罪分子對受害人承擔的私法責任。刑事責任的追究并不能替代民事上的精神損害賠償。從程序法的性質來講，刑事附帶民事訴訟只是受害人通過對程序權利的行使，使其遭受侵害的實體權利得以保護的一個途徑。假如僅因程序的不同，使遭受相同損害的受害人不能獲得同樣的保護顯然是不公平的。
二、精神損害賠償制度與刑事、行政領域中已建制度并無沖突和矛盾
（一）精神損害賠償制度的建立與《國家賠償法》已建制度沒有法律和法理上的沖突和障礙
對合法權益應當充分保護乃是現代法治的要求，從國家賠償法第2條的規定來看，也正是要力圖貫徹這一精神。精神損害的內容主要是人身權、人格權的損害。這些人身權、人格權為合法權利，自應受到國家賠償法的保護。而且，從整個法律規定看，并無明確排除精神損害賠償的條款，所以，對精神損害進行國家賠償是與法律的基本精神相一致的。反對將精神損害納入國家賠償的通常理由是：國家承受能力有限、賠償標準難于確定等。首先，從國家承受能力來看，自然是確立國家賠償標準時應考慮的因素，但絕不是國家免除責任的原因。假如侵權行為超出國家承受的極限，則政府的正當性就不復存在了。因此，國家承受能力不是免除精神損害賠償的正當理由。其次，賠償標準難于確定，也不能成為精神損害賠償的障礙。精神損害雖然不具備物質形態，但其也是客觀存在的。同時在確認國家賠償時也可借鑒《精神損害賠償解釋》的有關規定。
（二）精神損害賠償制度與刑事和行政附帶民事賠償制度并行不悖
在刑事和行政訴訟中，刑事訴訟解決的是被告人是否構成犯罪，是否應當受到刑罰處罰的問題，在行政訴訟中解決的是被訴行政機關的具體行政行為是否合法的問題。二者均具有公法的性質。而刑事和行政附帶民事賠償是解決附帶民事原告人是否應該獲得民事賠償的問題，具有私法的性質。二者所解決問題的性質不同，適用的法律不同，但無論哪種情況，精神損害賠償制度的建立都不會與刑事、行政法規相沖突、相矛盾。
（三）刑事、行政附帶民事賠償具有局限性
1、刑事附帶民事訴訟領域規定了民事救濟手段，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中有權提起民事訴訟”，從中可見其救濟的范圍只限于物質損失，而對于精神損失未有提及，因此在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度是十分必要的。
2、行政附帶民事訴訟制度的適用范圍非常狹窄，僅僅適用于被訴具體行政行為是被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決，其也僅僅救濟被害人的物質損失，而并不包括精神損失。在民事審判領域，我國已認可精神損害賠償，并取得良好的社會效果，那么在行政審判領域，當權利主體的人身權受到行政侵害而產生精神損害時，作為以保護權利主體人身權利為己任的國家，當然更有責任對權利主體的精神損害予以賠償。
綜上所述，在刑事和行政領域建立精神損害賠償制度和已建制度兩者并不矛盾。
三、在刑事和行政領域建立精神損害賠償制度的必然性和合理性
（一）在刑事、行政領域建立精神損害賠償制度符合“有損害即有救濟”的原則
當一項侵權行為損害了受害人的精神利益時，即對受害人的損害賠償成為必要，當侵權的嚴重性達到一定程度，構成犯罪，即應受到刑法處罰，雖然科以一定的刑罰意味著對侵權人行為的最嚴厲的否定性評價，能夠使受害人得到一定的撫慰。但是，社會對侵權人的否定性評價、對侵權人的懲罰和對受害人的撫慰并不能夠實現對受害人精神痛苦的直接填補，同時，精神損害賠償之功能并不限于懲罰和撫慰，其還有克服功能，即通過金錢來使受害人得到一些樂趣、享受等精神利益，從而間接消除其精神痛苦，這一功能顯然是刑事責任所不具有的。因此，在對侵權人予以刑事處罰的同時，理應承擔對受害人的精神損害賠償；而在行政訴訟領域，由于傳統的國家絕對權觀念的存在，行政侵權給被害人帶來的精神痛苦一直被忽視，而作為行政主體的國家行政機關，在行政侵權中損害了行政相對人的精神利益，亦應當承擔精神損害賠償。我國應完善精神損害賠償制度整理：免費作者：朱偉春時間：2007-12-17點擊：2最高法院《關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)和《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）司法解釋的頒布和實施，標志著中國在人格權的法律保護方面取得了重大進展。但在適用范圍上尚未取得重大突破，如我國精神損害賠償制度僅僅限于民事領域，我國刑事和行政領域涉及的賠償基本上適用《國家賠償法》，或通過刑事附帶民事訴訟、行政附帶民事訴訟提出民事賠償，顯示出現有的精神損害賠償制度尚存不足，需要進一步予以完善。
筆者認為，我國刑事和行政領域應建立精神損害賠償制度，以保證我國建立精神損害賠償制度的規范與完善，現析理如下。
一、刑事和行政領域精神損害賠償制度的缺失
在刑事和行政領域是否涉及精神損害賠償，當前司法實務界持否定說，認為受害人無此權利。從法律和最高法院的相關司法解釋看，該領域不存在精神損害賠償的問題，沒有精神損害賠償的規定，精神損害賠償案件就不能提起國家賠償和附帶民事訴訟。筆者持肯定說。以刑事附帶民事訴訟為例，刑事訴訟法第七十七條的規定不能作為否定刑事案件受害人精神損害賠償權利的依據。根據該條規定，只能說明受害人不能通過提起附帶民事訴訟的方式獲得精神損害賠償，并不能說明他不能通過其他途徑獲得精神損害賠償。民法和刑法是兩大基本法，兩個法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事訴訟法的規定否定民法的規定。民法通則第一百一十條規定，對于承擔民事責任的民事主體構成犯罪的，應當依法追究刑事責任，就說明對一個行為人既可以追究民事責任，又可以追究刑事責任。刑法是規定犯罪和刑罰的法律，不是規定民事權利的法律，凡是關于民事權利內容和民事權利保護的問題，都必須依據民法的規定處理。民事權利是國家法律賦予的，通過民事立法確定，任何機關和個人都不能予以剝奪。司法機關只能按照法律的規定對民事權利進行保護，而不能規定對某些受到侵害的民事權利不予保護。因犯罪行為而導致被害人精神損害的情況大量存在，有損害后果發生，就應當有司法上的救濟。對犯罪分子追究刑事責任和要求犯罪分子對受害人進行精神損害賠償，是兩種性質不同的責任。前者是犯罪分子對國家承擔的公法責任，后者則是犯罪分子對受害人承擔的私法責任。刑事責任的追究并不能替代民事上的精神損害賠償。從程序法的性質來講，刑事附帶民事訴訟只是受害人通過對程序權利的行使，使其遭受侵害的實體權利得以保護的一個途徑。假如僅因程序的不同，使遭受相同損害的受害人不能獲得同樣的保護顯然是不公平的。
二、精神損害賠償制度與刑事、行政領域中已建制度并無沖突和矛盾
（一）精神損害賠償制度的建立與《國家賠償法》已建制度沒有法律和法理上的沖突和障礙
對合法權益應當充分保護乃是現代法治的要求，從國家賠償法第2條的規定來看，也正是要力圖貫徹這一精神。精神損害的內容主要是人身權、人格權的損害。這些人身權、人格權為合法權利，自應受到國家賠償法的保護。而且，從整個法律規定看，并無明確排除精神損害賠償的條款，所以，對精神損害進行國家賠償是與法律的基本精神相一致的。反對將精神損害納入國家賠償的通常理由是：國家承受能力有限、賠償標準難于確定等。首先，從國家承受能力來看，自然是確立國家賠償標準時應考慮的因素，但絕不是國家免除責任的原因。假如侵權行為超出國家承受的極限，則政府的正當性就不復存在了。因此，國家承受能力不是免除精神損害賠償的正當理由。其次，賠償標準難于確定，也不能成為精神損害賠償的障礙。精神損害雖然不具備物質形態，但其也是客觀存在的。同時在確認國家賠償時也可借鑒《精神損害賠償解釋》的有關規定。
（二）精神損害賠償制度與刑事和行政附帶民事賠償制度并行不悖
在刑事和行政訴訟中，刑事訴訟解決的是被告人是否構成犯罪，是否應當受到刑罰處罰的問題，在行政訴訟中解決的是被訴行政機關的具體行政行為是否合法的問題。二者均具有公法的性質。而刑事和行政附帶民事賠償是解決附帶民事原告人是否應該獲得民事賠償的問題，具有私法的性質。二者所解決問題的性質不同，適用的法律不同，但無論哪種情況，精神損害賠償制度的建立都不會與刑事、行政法規相沖突、相矛盾。
（三）刑事、行政附帶民事賠償具有局限性
1、刑事附帶民事訴訟領域規定了民事救濟手段，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中有權提起民事訴訟”，從中可見其救濟的范圍只限于物質損失，而對于精神損失未有提及，因此在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度是十分必要的。
2、行政附帶民事訴訟制度的適用范圍非常狹窄，僅僅適用于被訴具體行政行為是被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決，其也僅僅救濟被害人的物質損失，而并不包括精神損失。在民事審判領域，我國已認可精神損害賠償，并取得良好的社會效果，那么在行政審判領域，當權利主體的人身權受到行政侵害而產生精神損害時，作為以保護權利主體人身權利為己任的國家，當然更有責任對權利主體的精神損害予以賠償。
綜上所述，在刑事和行政領域建立精神損害賠償制度和已建制度兩者并不矛盾。
三、在刑事和行政領域建立精神損害賠償制度的必然性和合理性
篇7
【關鍵詞】婚姻法；損害賠償；責任承擔
一、我國建立婚內損害賠償制度的必要性
（一）實踐中婚內侵權案件時有發生，為了保護受害人的權利，維護家庭關系的和諧穩定i，必須建立婚內損害賠償制度，對侵權行為人予以懲罰。由于受“家丑不可外揚”和“清官難斷家務事”等傳統觀念的影響，使得婚內侵權的受害人有時不愿公開婚內侵權行為，更不愿訴諸法院，這樣只會縱容行為人，導致更大的矛盾產生，乃至婚姻關系的破裂。家庭是社會的細胞，家庭問題的大量出現也會影響社會的和諧穩定。因此，確立婚內損害賠償制度，制止侵權行為，救濟受害人，不論是對保護個人利益，還是維持家庭和諧，亦或是維護社會穩定，都有重要的意義。
（二）隨著人們維權意識的提高，婚內侵權訴訟越來越多，而立法上并未明確規定婚內損害賠償制度，救濟的缺失使得權利得不到保護。當受害人寄希望于法律，希望能夠通過訴諸法院來維護自己的權利時，我國現有的法律卻沒有對婚內索賠做出明確的規定，《婚姻法》司法解釋一甚至還規定：夫妻一方不離婚而單獨提起要求另一方損害賠償請求的，法院不予受理；法院判決不準離婚時一方要求另一方損害賠償的請求，法院不予支持?，F行立法的缺失導致受害人的權利無法得到保障。所謂“無救濟則無權利”，法律必須明確規定婚內損害賠償制度，對婚姻關系當事人的權利給予救濟。在夫妻侵權訴訟越來越多涌現的情況下，我國的現有法律規定已落后于司法實務的需求，沒有統一的法律規制，容易產生法律操作的不統一甚至步入法律誤區，因此，建立一套體系完整的夫妻侵權責任制度已迫在眉睫。ii
二、我國建立婚內損害賠償制度的可能性
（一）人們維權意識的提高，為建立婚內損害賠償制度提供了輿論和道德支持。隨著個人的獨立性與維權意識的增強，人們不再否認夫妻間的傷害行為也是侵權行為，也應當受到法律的規范。甚至，為了防止這些侵權行為的發生，夫妻在婚前還會訂立忠實協議，約定財產制等，這些現象表明，將夫妻之間的侵權行為由法律來加以調整不再是人們難以接受的事情，反而會得到大部分公民的支持。
（二）我國現行立法并沒有否定婚內損害賠償制度，建立婚內損害賠償制度具有堅實的法律基礎。我國《侵權責任法》第6條規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”，該條適用于所有的公民，并沒有將具有夫妻關系的公民排除在外，既然夫妻之間的損害行為可以構成侵權，建立婚內損害賠償制度就順理成章。
我國現行《婚姻法》還規定，夫妻一方不履行扶養義務時，需要扶養的一方，有要求另一方給付扶養費的權利。這實際上是對夫妻一方不履行法定義務侵害另一方受扶養權利的民事責任的規定。另外，婚姻法還有離婚損害賠償的規定，證明立法的態度是損害賠償同樣適用于夫妻之間。
（三）法學界的長期討論研究，為建立婚內損害賠償制度建立了良好的理論基礎。理論界一般并不否認夫妻間可以構成侵權，爭論的主要是我國是否應當建立婚內損害賠償制度。支持者們從不同角度去論證了建立婚內損害賠償制度的必要和可能，甚至有學者提出構建夫妻間侵權責任的體系，并對這一體系進行具體闡述，同時對國外有關婚內損害賠償的規定做出比較研究。這些都為我國立法提供了理論支持和國外的立法經驗。不管從群眾輿論還是立法基礎，又或者是理論基礎上來看，我國都已具備建立婚內損害賠償制度的先決條件，又加上司法實踐的迫切需要，建立婚內損害賠償制度變得勢在必行。然而，具體到婚內損害賠償制度的制度設計上，又會出現難以解決的問題，集中體現在婚內損害賠償的實現上。
三、有關婚內損害賠償的實行難問題
損害賠償是承擔侵權責任的主要方式。有學者認為，婚內損害賠償不具有可行性。因為在夫妻共同財產制的情形下，夫妻之間的損害賠償，無異于一個人將左邊口袋的錢放入右邊口袋，雙方只要還是夫妻，對于一些家庭事務的處理就還要使用夫妻共同財產，賠償數額能否保持其獨立性是值得懷疑的iii。筆者并不以為然。在約定財產制下，哪些屬于夫妻一方個人財產，哪些屬于夫妻共同財產很明確。婚內侵權行為的受害人所要求的損害賠償，當然來自行為人一方的個人財產。而《婚姻法》第18條第2款規定：一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助等費用屬于夫妻一方的財產。因此受害一方所獲得的賠償為其個人財產，而不是共同財產，作為賠償者的配偶自然也就沒有處分權。
即使夫妻之間并未采用約定財產制，而只存在共同財產的情形，受害人提起婚內侵權損害賠償，婚姻關系仍然存在，侵權人沒有個人財產，也可以通過以下三個途徑來實現賠償：首先，確立非常財產制iv。在特殊情形下，對夫妻共同財產進行分割，實行分別財產制。有的國家法律規定因夫妻分居、夫妻一方濫用管理共同財產的權利、夫妻一方無正當理由而拒絕他方對共同財產的處分等原因，夫妻他方為保護自己的合法財產權益，可以要求實行分別財產制?！痘橐龇ā匪痉ń忉屓谒臈l借鑒了國外的這一規定：“婚姻關系存續期間，夫妻一方請求分割共同財產的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不損害債權人利益的除外：（一）一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為的；（二）一方負有法定扶養義務的人患有重大疾病需要醫治，另一方不同意支付相關醫療費用的?！币陨弦幎ū砻魑覈呀浽谒痉ㄉ铣姓J了婚姻關系存續期間分割共同財產的可能，這就為損害賠償責任的承擔提供了前提條件。其次，可以為受害方開設特別賬戶，將賠償財產劃入受害方的特別賬戶，該賬戶僅憑受害人簽章才能提取存款。這樣，就保障了受害方對賠償所得財產的獨立的處分權。最后，人民法院在雙方不要求分割共同財產或者不符合《婚姻法》司法解釋三規定的分割共同財產的情形時，可以向請求損害賠償一方發放債權憑證。人民法院在執行時，發現被執行人沒有個人財產可供執行，又不符合分割共同財產的情形時，向申請執行人發放債權憑證，待雙方婚姻關系終止而分割共同財產，或者被執行人取得個人財產時，申請人可以持債權憑證要求被執行人履行賠償責任。
綜上所述，無論夫妻間采用約定財產制還是法定財產制，婚內損害賠償責任的實現都可以區分具體情形得到適當的解決。
注釋：
i 王秀杰.論婚內侵權損害賠償制度[J].咸寧學院學報，2010（11）.
ii 邊嶸.夫妻侵權民事責任制度研究[D].蘇州大學，2010.
iii 孫宏濤，朱淑杰.淺析我國新《婚姻法》頒布實施后國內第一樁婚內索賠案[J].金陵科技學院報，2005（2）.
iv 陶晶晶.論我國婚內侵權損害賠償制度的構建[J].產業與科技論壇，2011（12）.
【參考文獻】
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篇8
【關鍵詞】婚姻法離婚損害賠償離因損害訴訟時效
新婚姻法對離婚損害賠償制度的規定具體是第四十六條:“有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:(一)重婚;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。”建立離婚損害賠償制度是我國婚姻立法的一大進步。建立離婚損害賠償制度更能適應司法實踐的需要，使法律從過去的維護形式正義轉向維護實質正義，有利于在新形勢下保護當事人,特別是婦女的合法權益。建立離婚損害賠償制度有利于矯正人們的過錯行為，減少輕率離婚，從而更好地維護婚姻家庭關系的穩定。建立離婚損害賠償制度，是構建新型的社會主義家庭道德、弘揚社會主義精神文明的客觀需要，也順應了世界離婚立法的發展潮流。
離婚損害賠償作為一種民事責任，主要具有三方面的功能：第一，賠償損害。通過賠償損失，使受到損害的權益得到救濟和恢復。第二，精神慰撫。精神損害賠償之慰撫金，是一種特殊賠償金，兼具精神慰撫的功能：慰撫受害方因合法權益遭受損害之痛苦。當然，對于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。但是，給付慰撫金畢竟可以在某種程度上使受害人獲得心理上的平衡。第三，制裁、預防違法行為。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實施侵權行為的警戒，因此兼具一般預防和特殊預防的雙重作用?？傊?，離婚損害賠償制度的立法目的在于，彌補過錯配偶的違法行為造成的損害，慰撫無過錯配偶的精神創傷，預防、制裁配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關系和無過錯配偶的合法權益。
盡管我國新婚姻法規定離婚損害賠償制度顯示了我國婚姻立法的長足進步，但是無庸諱言,我國的離婚損害賠償制度立法還很不完善,在具體實踐中也存在著很多問題，離婚損害賠償制度的完善已經成為理論研究的必需和司法實踐的難題。以下就我國離婚損害賠償制度的不足及完善進行詳細的論述。
一、離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確。
婚姻法對離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確，在司法實踐中容易引發歧義和爭論。因為,任何一個破裂的婚姻,處于當事人的夫妻雙方,都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言,只有過錯多或過錯少之說。建議將“無過錯方”改為“受害方”、“無法定過錯一方”或“無下列行為的一方”，可能在實踐中更容易被接受。在此基礎上，婚姻法應進一步明確無過錯配偶應當僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導致婚姻破裂的一方當事人,并非是對于對方配偶實施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當事人。這樣可以更有力地保護受害者的權益,維護婚姻家庭關系的穩定。
二、應給予過錯較小一方可以請求損害賠償的權利。
上面提到的其實是一種“狹義”的過錯定義，在這個問題上，也存在另一種解決問題的方法，就是在“廣義”的過錯定義情況下如何更大限度的保障受害當事人的合法權益呢？那就是基于過錯大小不同而給予過錯較小一方可以請求損害賠償的權利。如果嚴格按照法律規定,只有無過錯方才能提出賠償,而從實踐來看,夫妻關系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互為因果。因此有學者主張采取區別過錯,過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在四十六條所規定的賠償情形,另一方無論有無過錯及過錯大小,都允許其提出賠償請求（一般情況下該方的過錯要比實施了法定離婚損害行為的一方過錯?。?。同樣,也應允許另一方提出相應抗辨,并在審判中查清損害事實,區分過錯的有無、大小和程度,在過錯相抵之后由過錯大的一方予以賠償。
三、應就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作限縮解釋。
由于婚姻法主要是規范夫妻雙方之間的權利和義務的，就現實情況來看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，不應當把配偶之外的家庭成員包括在內離婚損害賠償應僅對配偶進行救濟,而其他家庭成員則可以通過侵權行為法來救濟。
四、離婚過錯范圍不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。
我國婚姻法第46條列舉的四種過錯不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。比如說婚外、長期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對當事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務正業,不履行家庭義務,沾染如吸毒、賭博等惡習,屢教不改,嚴重影響了家庭生活的正常進行,嚴重挫傷了夫妻感情等等。此外還包括被判重刑、欺詐性撫養子女及等對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。所以如果法律規定的范圍過窄,就容易造成對受害一方的合法權益無法全面保障。因此,婚姻法應擴大離婚損害賠償的過錯范圍。在立法技術上應考慮采取列舉性規定與概況性規定相結合的方式,在列舉性規定之后增加一個概況性規定:“其他導致離婚的重大過錯”,具體何種行為構成重大過錯可由法官根據過錯情節、傷害后果及大眾的一般認識來確定。
五、關于第三者能否成為責任主體的問題。
關于離婚損害賠償義務主體的問題,主要是過錯方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責任的問題。對于離婚損害賠償責任的追究能否針對第三人的問題，理論界有人主張第三者介入他人婚姻,不僅侵害了婚姻當事人的配偶權,妨礙了他人婚姻家庭的安寧,而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭關系。這實質上就是對法律的破壞和違法,因而,第三者的行為應當受到法律的否定評價，應該將第三者列為賠償義務主體。大多數因重婚、姘居而引起的離婚并同時提起離婚損害賠償的案件來看,婚姻法司法解釋規定的損害賠償責任主體就有過于狹窄之嫌,而寬縱了具有對無過錯方構成嚴重侵權和造成重大后果的第三者所應負的民事侵權賠償責任。當然，我們既承認第三者應負連帶責任,但又反對將應負連帶責任的第三者加以泛化,應將負連帶責任的第三者限定在:因第三者導致他人離婚的行為情節嚴重、產生重大后果并對無過錯方造成重大損害的情況,而排除僅僅存在婚外戀而無實質性的連續較長期的婚外而致離婚的第三者。一般來說，配偶一方與第三人共同實施侵害無過錯配偶一方配偶權行為的,應當承擔共同侵權責任。但是考慮到配偶權侵權的特殊性,在有些情況下,無過錯配偶一方可能顧念夫妻感情或基于其他原因而“寬恕”侵權配偶一方的過錯,但不應該排除他(她)有單獨追究第三者侵害配偶權民事責任的權利。
六、關于舉證責任的問題。
離婚損害賠償的舉證在實踐中是一個較為困難和復雜的問題,根據“誰主張、誰舉證”的舉證原則,在離婚損害賠償的種種法定違法行為中,受害方無一不處于弱勢地位,且以婦女為大多數，僅以其單獨之力取證、舉證,難以實現。再加上中國傳統觀念里有“清官難斷家務事”的想法,所以受害方在家庭暴力、虐待等情況下往往很難取得關鍵的人證。特別是在無過錯方以過錯方重婚、與他人同居等事由請求損害賠償的問題上,舉證更加困難。這是由于過錯方重婚、與他人同居在大多數情況下采用秘密的方式進行,使無過錯方無法知曉,更難以取得證據。即使無過錯配偶采取跟蹤、拍照、等方法掌握了一定的證據和線索,也因其證據的取得方式不具備合法性難以被法官認定和采納。在此情況下,無過錯配偶的合法權益不能得到有效的保護。
筆者認為對當前舉證責任可以試行兩方面的改革,一是在舉證問題上適用高度概然性證明標準。即法官基于概然性認定案件事實,從獲得證據推出的結論雖還不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待證事實的結論就可以了。這種舉證原則通過適當地降低了證明要求,從而可以較大限度地支持無過錯方的訴訟請求。二是在特定情況下運用過錯推定原則作為歸責原則，即舉證責任倒置。由于《民事訴訟法》規定了“誰主張，誰舉證”的證據規則，而無過錯方基于其弱勢地位往往難以收集到充分確鑿的證據，因此，需從證據規則入手，針對具體情況，作一些變通規定。在特定情況下，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。即由過錯方承擔舉證責任，如果他不能提出充分確鑿的證據證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔因此產生的不利后果。
七、應進一步明確離婚損害賠償中經濟損失賠償和精神損害賠償的有關內容。
由于有些離婚損害更多的是對于受害方精神上的打擊和折磨,比如虐待等。為了撫平無過錯配偶一方的精神創傷,同時制裁侵權行為人,婚姻法應當明確規定:無過錯配偶一方基于侵害配偶權之訴,有權要求侵權人承擔損害賠償責任,這種損害賠償包括經濟損失賠償,更主要的是精神損害賠償。
（一）經濟損失的賠償范圍。
通常情況下,對財產權的侵害導致受害人財產利益的損失,法律通過賠償損失、恢復原狀等民事責任方式予以救濟。建議我國婚姻法應該借鑒其他國家立法，將財產損害賠償的范圍擴大為財產損害和期待權損害。期待權損害的范圍包括了因撫養請求權、夫妻財產所生之受益（為現實損害）、法定繼承權、夫妻財產契約、遺贈所生之利益之消滅對當事人造成的損害。當然，如果期待權損害的范圍不加限制就會給司法實踐帶來困擾，因此，可以把期待權損害限制在一定范圍之內。有學者主張，繼承權和遺贈由于將來能否具體實現尚不確定，故應該排除在期待權損害范圍之外。
（二）精神損害的賠償數額的確定
根據我國婚姻法司法解釋（一）的規定:“涉及精神損害賠償的,適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。精神損害不同于財產損害,無法適用等價賠償的原則。筆者認為,確定離婚精神損害賠償的數額,應堅持如下原則:1、適當補償原則。2、公平原則。3、法官自由裁量原則。臺灣學者王澤鑒提出了“評定客觀化說”對我們有很大的借鑒意義。賠償數額評定客觀化首先表現在,應當考慮影響賠償數額量化的主客觀因素。從司法實踐的分類來看,那些主客觀因素可歸納為必要因素和參考因素兩類。
所謂必要因素,也稱必要情節,是指法律、判例和司法解釋所作出的影響賠償數額的主客觀情節。對于離婚精神損害賠償來說,適用的必要情節主要有:1、侵害人的過錯程度。是故意還是過失,或是推定過失。過錯大,賠償責任亦大。在法定或特定情況下,推定行為過錯和無過錯,也應作為承擔責任的要件。2、侵害行為的具體情節。主要是指侵害的方式、場合、范圍等,侵害行為情節惡劣者,賠償責任亦大。3、侵權行為所造成的后果。根據損害后果的輕重,可確定賠償責任和賠償數額的大小,侵害后果包括侵害行為所產生的影響,該影響的大小,亦可作為確定賠償數額大小的理由。4、侵權人承擔責任的經濟能力。侵權人的經濟能力和社會地位明顯低于被侵害人的,其承擔賠償的能力有限,賠償數額應相應減少。5、侵權人的獲利情況。6、管轄法院所在地平均生活水平。所謂參考因素或稱酌定情節,是指除必要因素外,案件中確實存在,由人民法院靈活掌握、酌情參考的客觀因素。在離婚精神損害賠償中,這些因素應包括:1、侵權人主體類別。如系社會知名人士、社會地位較高的人士,或對社會具有一定影響力的公民,可能會影響賠償數額高低的確定。2、受害人的身份、資歷、社會地位等與精神損害程度的情況,有可能影響賠償數額的高低幅度。3、侵害人的認錯態度和受害人的諒解程度,可能加重或減輕侵害人的賠償責任。4、當事人雙方的經濟狀況?！毒褓r償解釋》中僅提出考慮侵權人的實際賠償能力,未對被侵害人的經濟能力加以考慮,似有不妥,可能會產生適用法律的不平等。
八、關于借鑒臺灣學者區分離因損害與離婚損害的問題。
臺灣學者林秀雄先生把離婚之損害(即離婚時的損害,我們稱之為廣義的離婚損害)分為兩種:一種是離因損害;另一種是離婚損害(我們稱之為狹義的離婚損害)。其所謂離因損害是指配偶一方導致離婚的侵權行為所造成的損害;而離婚損害則指由于離婚而對無過錯配偶造成的損害。這種分類法的標準是損害的原因,依此分類法,離因損害的原因在于導致離婚的配偶一方的侵權行為,狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個事實。
依據林秀雄先生對離婚之損害的區分,我們在上文對我國離婚損害賠償制度的性質進行了分析,得出了我國離婚損害賠償制度實質是離因損害賠償制度。這項制度解決的問題是對因侵權行為受有損害的無過錯配偶提供救濟。對無過錯配偶來說,損害可能不止這些,離婚本身還可能帶來其他的損害,如扶養請求權的喪失、基于夫妻財產契約所生利益的損失等等。這些損害的救濟僅靠離因損害賠償是不夠的,因此有必要在離因損害賠償制度之外建立狹義離婚損害賠償制度。這個制度最大的好處就是“請求權人無須負擔對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”，并因此要求對方支付一定的費用，支付費用的標準以維持婚姻存續期間的生活水平為參照。
九、關于訴訟時效的認定問題。
關于時效的問題,司法解釋（一）第三十條第一款分三種情況對離婚損害賠償提出的時間作了規定。但筆者認為,司法解釋（一）中關于“離婚后一年內”的時效規定,仍不完善,因為其違反了民法中關于訴訟時效的一般規定。民法通則第一百三十七條規定,訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。根據司法解釋（一）規定,“離婚后一年內”強調的是離婚判決生效后的一年而不是知道或者應當知道權利被侵害后的一年。而作為被告的無過錯方在離婚后一年內,不一定能知道或者應當知道自己的權利被侵害?；橐龇ㄔ谛再|上屬于民法,因此民法總則關于時效的規定也應當然地適用于婚姻法;同時,離婚損害賠償設立的目的,是要就已造成的財產或非財產損害予以補償,讓受損的利益得到救濟。如果把請求賠償的時間界定在離婚時或離婚后一年內,有可能使該制度不能實現其應有的目的。而且司法解釋（一）第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產的訴訟時效的規定也是“從發現之次日”起計算,其實這也是婚姻法遵循民法訴訟時效規定的體現。因此,筆者認為,從保護受害方利益和法條間的協調角度出發,離婚損害賠償請求既可在離婚時提出,如果在離婚時未提出損害賠償要求的,在離婚判決生效后,無過錯方在知道或者應當知道權利被侵害之日起一年內,仍可提出離婚損害賠償之訴,逾期則視為放棄。
總之，新婚姻法規定離婚損害賠償制度是一大歷史進步，但是，我國的離婚損害賠償制度仍然有很多不足之處需要改革和完善。筆者最后想談的是離婚損害賠償制度在實踐中尤其是在廣大落后農村的貫徹問題，制度再好，貫徹不下去，也形同一紙空文。目前離婚損害賠償由于種種原因在我國社會生活中很難實現，尤其是在農村，受害婦女根本沒有提起離婚損害賠償的法律意識，致使受害婦女的合法權益得不到有效的保障。法學理論研究者和法律實際工作者應該深入基層和農村調查研究，征求意見，為我國立法的完善以及法律的貫徹實施提供最充分的實踐參考和依據。
注釋與參考文獻
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【關鍵詞】公證賠償；性質；構成要件；建議
隨著我國《公證法》的頒布，我國公證事業逐步走向正軌。由于經公證的證據極高的證明力，加之人們證據意識的不斷提高，公證業務不斷發展起來。事實上，由于各方面的原因，公證錯誤的情況在所難免，在出現公證錯誤時，就需要公證賠償制度發生作用。但當前我國《公證法》對公證賠償制度的規定較為原則性、框架性，并未明確公證賠償責任的性質，亦未明確公證賠償責任的構成要件，因而對于司法實踐缺乏指導意義?；诖?，本文對我國公證賠償制度的現存問題進行分析，以期提出應對之策。
一、公證賠償的內涵
按照我國《公證法》第四十三條之規定，“公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任；公證機構賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償。”按照這一規定，我國現行公證法規定了公證賠償責任為過錯責任，而承擔賠償責任的主體是公證機構而非公證員。
二、公證賠償責任的性質
筆者認為，考察公證賠償責任的性質，首先需明確公證機構的法律性質。從比較法的角度，大陸法系國家與英美法系國家對于公證機構的性質的規定有所不同，因而公證賠償責任的性質亦不同。首先，大陸法系國家大多將公證機構視為公權力機構，如德國和法國，他們將公證員視為國家公務員，公證員作出的公正行為是職務行為而非私行為，因此，公證員發生公證錯誤時，公證機構承擔的賠償責任事實上屬國家賠償責任。而英美法系國家則不同，如英國、美國，英美法系國家的公證制度偏向于形式證明，公證人的公正行為大多是確認當事人所簽署的文書等符合形式規定，因此英美法系的公證基本上不涉及實體方面的內容，因而英美國家的公證證明力并不強。
在我國，國內對公證賠償責任的法律性質存在三種不同的觀點，第一種觀點認為，公證機構是進行公證屬于行使公權力，因此公證賠償屬于國家賠償；第二種觀點認為，公證機構本質上是中介機構，因此公證賠償屬于民事賠償；第三種觀點也認為公證機構的本質是中介機構，但其負擔的賠償責任是一種法律未規定的中介賠償。[2]而按照通說，公證賠償責任屬于民事責任而非國家責任。然筆者認為，雖然我國《公證法》第六條規定了公證機構并非行使國家職能的機構，但事實上，在現實社會中國，公證文書具有極強的證明力，其具有的公權性質是不容否定的，因此，筆者認為公證賠償責任系國家賠償責任有其合理性。但同時，國家賠償責任在本質上也是一種民事責任，代表的是國家與人民之間的私人法律關系，因此，筆者認為，將公證賠償責任定性為特殊的民事責任亦有可合理解釋。
三、我國現行公證賠償制度存在的問題
我國現行《公證法》對于公證賠償制度僅有原則性規定，在司法實務中可操作性不強，具體而言，我國現有的公證賠償制度主要存在如下幾個方面的問題。
1.公證賠償責任的構成要件不明確
在認定公證賠償責任系屬特殊的民事責任的基礎之上，筆者認為，公證賠償責任的構成要件有如下四個方面：首先，需公證員主觀上有過錯，這也是《公證法》的內在要求；其次，需公證員客觀上確有過錯行為；第三，需要當事人受有損失；第四，需公證人的過錯行為與當事人的損失之間具有因果關系。但我國《公證法》并未規定判定公證員過錯的標準，即并未明確規定公證員在從事公證業務時應當進到何種程度的注意義務，這就導致在司法實踐中對公證員的過錯認定缺乏統一標注，一方面致使法律適用的不統一，另一方面導致公證員容易被苛責。
2.公證賠償的救濟途徑不完善
公正行業具有自律性，公證協會理應發揮作用。但在司法實踐中，雖然現行法律規定了對于公證賠償糾紛可以由公證協會進行調解，但事實上可操作性并不強。一方面，公證協會作出的賠償協議主要依賴于公證機構自愿履行，缺乏強制執行力，因而受害者要想獲得強制履行，仍需訴諸法院請求確認調解協議的效力，降低了解決糾紛的效率；另一方面，在理賠時，保險公司也更傾向于認可法院的判決，這就導致調解的設置形同虛設。
3.公證賠償保障機制不完善
我國已未公證賠償制度設置了保障機制，即通過公證賠償基金的設置來保障公證賠償的實現，這是公證行業的重大進步，但我國公證賠償保障機制尚待完善。這主要在于公證賠償基金的繳付與管理存在問題。據中國公證協會2008年的《公證賠償基金情況通報》，自2001年公證賠償基金建立之日起至2008年，中國公證協會均未足額向保險公司繳納保費，甚至造成本可以通過責任保險分擔的賠償金額不能得到賠付，帶來全行業的損失。 同時，我國《公證法》雖規定了公證員有過錯的，可以向公證員追償，但事實上追償也難以得到落實。
四、完善我國公證賠償制度的建議
1.明確公證賠償責任的構成要件
完善我國公證賠償制度，首先需明確公證賠償責任的構成要件，筆者認為其中最重要的是明確公證員的過錯判斷標準。筆者認為，因公證行為的高證明力以及高效率，只要公證員盡到法律、法規及相關法律文件所規定的注意義務，則不宜對公證員太過苛責。但同時筆者還認為，公證業務具有專業性，理當對公證員的注意義務設置較高的標準，筆者認為，公證人員只要盡到了同行業的注意義務，就不宜認定其有過錯。
2.完善公證賠償行業內部裁決程序
在發生公證賠償時，筆者建議為當事人設置可供選擇的程序，即發生公證賠償時，當事人及利害關系人可以選擇與公證機構協商，或者申請公證協會調解，還可直接向法院提訟。但為了避免司法資源的浪費，筆者認為可以賦予公證機構作出的調解協議以強制執行力。
3.完善公證賠償保障機制
完善公證賠償保障機制，首先要細化公證賠償基金的收取標準，即在國家統一標準之下，允許地方依據當地經濟發展水平設置更高的標準。其次要加強公證賠償基金的管理，這主要針對公證賠償基金未足額繳納，未依法管理的問題。積極落實《公證賠償基金管理試行辦法》的規定，對于未足額繳納的依法收取滯納金，對于違法管理的行為依法給與行政處罰。
五、結語
當前我國《公證法》雖規定了公證賠償制度，但這一規定過于原則性，并未明確公證賠償責任的性質，亦未明確公證賠償責任的構成要件，因而對于司法實踐缺乏指導意義。公證賠償責任在本質上是一種特殊的民事責任，過錯責任。但對公C員應設置較高的注意義務，即需公證人員盡到同行業應盡的注意義務，才能證明其無過錯。同時，要不斷完善公證賠償保障機制，加強公證賠償基金的管理，以保障公證賠償的實現。
參考文獻：
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[2]唐先鋒、趙春蘭、王洪宇：《我國專家民事責任制度研究》，法律出版社，2005年。
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內容提要: 懲罰性損害賠償制度，是法院作出賠償數額的判決超出實際損害數額的一種賠償制度，它體現了對受害人的撫慰功能、報應功能、遏制功能和對市場交易的鼓勵功能；《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度在責任構成要件、責任的內容、責任的適用范圍等方面具有其特殊性；針對現行立法的缺憾，應當以實際損害作為懲罰性賠償數額確定的依據、以消費者購買食品的價款作為懲罰性賠償的基數、借鑒美國法浮動限額制度解決賠償數額的倍數范圍、對具有故意或重大過失的生產者適用懲罰性賠償以及盡快建立統一的食品安全標準體系等方面，完善《食品安全法》中的懲罰性賠償制度。
自2009年6月1日開始實行的《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》第10章專門規定了違反《食品安全法》的“法律責任”，其中第96條規定：“違反本法規定，造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向 生產者或者銷售者要求支付價款十 倍的 賠 償金?！边@一規定確立的食品安全責任懲罰性賠償制度，在保障我國消費者權益方面起到了重要的作用。但是，由于該法規定的懲罰性賠償的規則不夠嚴謹，且過于簡單，在具體操作中存在許多問題。因此，通過分析《食品安全法》中懲罰性賠償制度的理論基礎，有必要全面了解該法規定的懲罰性賠償制度的主要內容，為切實保護消費者和經營者的合法權益，提出進一步健全和完善《食品安全法》中懲罰性賠償制度的立法建議。
一、《食品安全法》中懲罰性賠償制度的理論基礎
現代法治體制要求在維護個人權利的同時也要兼顧社會的整體利益。我國《食品安全法》在規定行政責任和民事賠償的同時，引入了英美法系中的懲罰性賠償制度。懲罰性賠償制度又稱報復性賠償制度，是指由法庭所作出的賠償數額超出實際損害數額的賠償制度，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能[1]。傳統產品的補償責任與懲罰性賠償責任的目的不同，前者的目的主要在于平衡和填補侵權人與受害人之間失衡的利益關系，而后者主要目的是預防和遏制類似侵權行為的再次發生。筆者認為，《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度的社會功能主要體現在以下幾個方面：
1．《食品安全法》規定懲罰性賠償，體現了對受害人補償和撫慰的功能。加害方的違法行為有可能會給受害方造成財產上的損失或者人身上的傷害，甚至會給受害方造成精神上的痛苦，對這些損害加以救濟。懲罰性賠償制度可以發揮的補償功能主要體現在兩個方面：一是懲罰性賠償制度對受害方精神上受到的損害補救更充分。加害方對受害方所造成的精神損害是沒有辦法用金錢予以明確計算和確定的，因此，需要采用懲罰性賠償責任來彌補精神損害賠償責任的缺陷，使受害者得到心理上的安慰，從而有利于化解糾紛和矛盾。二是追求損害完全賠償原則的結果。一方面，在食品安全的損害賠償案件中，受害者基于受到的人身傷害，可以要求違法者對其提供賠償，但我國法律確立的人身傷害損害賠償標準比較低，進行賠償時人身傷害遭受的損失也難以得到證明，對受害者并不能提供實際上的完全賠償。基于此，采取懲罰性損害賠償制度更能充分地補償受害者遭受的損害。另一方面，受害者為提起訴訟所要支付的各項開支繁多造成維權成本過高，例如差旅費、律師費等，過高的維權成本制約消費者積極維權，而這些開支可通過適用懲罰性賠償制度得以補償。
2．《食品安全法》規定懲罰性賠償，體現了對加害人報應的功能。近年來，如 “敵敵畏火腿事件”“蘇丹紅事件”，更有震驚全國和世界的“三鹿奶粉事件”等重大食品安全事故頻頻發生，是促使我國立法機關確立懲罰性賠償制度的主要原因之一。對加害人的懲罰功能包括兩方面：一是基于同態復仇的原則，讓加害人承擔因侵權行為而需承擔的后果。在侵權案件中，一般情況下加害方的行為都會給受害方造成物質上的損害。因此，由法院判決加害方承擔懲罰性賠償責任符合“因果報應”的基本觀念，符合法律公平正義的立法價值。二是通過懲罰性賠償制度，對不法行為人適用更重的經濟負擔來制裁其不法行為。對違法者適用懲罰性賠償制度主要針對兩點：其一是針對違法者行為上的不法性，其二是針對違法者道德上的應受譴責性。在食品安全領域，法律規定只針對實際損失進行賠償，不法行為人的違法成本過低，是造成食品安全事件之所以頻頻發生的原因之一。懲罰性賠償制度對不法行為人苛以更重的經濟負擔，從而使其違法成本提高。不法行為人如果進行了不法行為，那么將為自己的行為承擔更重的責任，以達到懲罰的目的。
3．《食品安全法》規定懲罰性賠償，體現了對不法行為人遏制的功能。由于懲罰性賠償制度具有“懲罰”的特性，決定了懲罰性賠償制度又具有遏制的功能。法律是最嚴厲的制裁方式，對食品安全領域中的違法生產者及經營者適用懲罰性賠償制度加以規制，對其具有強大的威懾力，從而有利于遏制不法分子繼續從事違法經營行為。遏制功能又分為兩個方面：一是威懾功能。通過對違法分子適用懲罰性賠償制度，一方面會對正常經營的生產者及經營者起到教育、鼓勵的作用，有利于增強他們知法、懂法、守法的思想和意識。另外，懲罰性賠償制度也會對不法行為人產生威嚇、遏制的作用，有利于預防和阻止他們繼續實施非法經營行為。二是激勵功能。由于加害人所作出的加害行為的責任加重、經濟成本提高，而且法官的自由裁量權導致這種成本具有不確定性，就會使加害人因懼怕承擔巨額的懲罰性賠償責任而不再實施違法行為。此外，懲罰性賠償制度給受害人會帶來某種程度的收益（這種收益可能引起受害人追求超出損害賠償范圍之外的不當利益）。因此，客觀上會激勵受害人主張和維護自己的合法權益，引發受害人提起訴訟的訴求和積極性。
4．《食品安全法》規定懲罰性賠償，體現了對市場交易的鼓勵功能。食品安全與每個人的生命權和健康權息息相關，食品生產者和經營者的不法行為具有不道德性、違法性、反社會性，其不法行為損害了受害人甚至整個社會公眾的合法權益。懲罰性賠償制度是維護市場經濟秩序的重要手段之一，主要有兩個原因：一是通過確立高倍的懲罰性賠償數額，在對加害方給予懲罰、對受害方給予安慰的同時，也可以化解民間糾紛和矛盾，從而有利于社會秩序的穩定和和諧。《食品安全法》中的懲罰性賠償制度，是保護食品領域市場交易的重要手段之一，對侵犯他人財產權的非自愿交易應當適用懲罰性賠償制度，有利于營造自愿交易的市場環境。二是懲罰性賠償能鼓勵市場交易，使潛在的侵權人認識到正常交易行為的收益與侵權行為的成本相比，合法經營的收益更加合算，從而使潛在侵權人放棄侵權行為，激勵合法交易。如果賠償金太低，潛在的侵權人可能會實施損害行為，從而不利于市場交易的穩定與發展。筆者認為，我國近年來頻繁發生的食品安全事件引起社會公眾對食品安全的不信任和恐慌，在《食品安全法》中引入英美法系的懲罰性賠償制度，對有效解決食品安全問題和保護社會公眾的身心健康和生命安全，具有重要的現實意義。
二、《食品安全法》中懲罰性賠償制度的主要內容
我國《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度具有其自身的特點，在司法實踐中，應當從以下幾個方面認識和理解這一制度。
1．《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度的構成要件。根據《食品安全法》第96條第2款的規定：“生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金?！币虼?，針對食品經營者，是否要承擔懲罰性賠償責任通常要考量兩個方面的因素：一是行為的違法性。指行為違反了規定的義務或違反了法律的要求，即生產不符合食品安全標準的食品，或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，侵害了消費者的合法權益，如生命健康和安全權，甚至侵害了社會公眾的整體利益。由于食品消費者和經營者的信息不對稱，食品經營者處于強勢地位，一旦發生食品安全事件將會造成個人和社會利益的極大損失；二是主觀惡意性?！妒称钒踩ā穼κ称飞a者和銷售者進行了區別對待，對生產者適用的是嚴格責任，即生產者只要生產不符合食品安全標準的食品就要適用懲罰性賠償制度。對銷售者適用的是過錯責任，即銷售明知是不符合食品安全標準而進行銷售的，才適用懲罰性賠償制度。
2．《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度的主要內容。在食品安全法律關系中違反《食品安全法》的規定，對他人的合法權益造成損害的，依法應當承擔民事責任。依據《食品安全法》第96條的規定，懲罰性賠償責任人應承擔的責任是：一是應當賠償消費者的實際損失。生產者或者經營者應當承擔民事賠償責任，包括賠償消費者的醫療費、護理費、誤工費、殘疾人生活補助費等費用。造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。二是消費者有權向生產者或者經營者要求十倍價款的懲罰性賠償。有必要指出的是，以營利為目的專門購買不符合食品安全標準的食品而獲得“十倍價款賠償”的行為與我國《食品安全法》的法律價值和立法精神不符合。因此，鼓勵消費者監督食品安全和維護自身合法權益的目的獲得十倍價款的懲罰性賠償。食品生產經營者違反本規定，在責任承擔上有可能遇到民事責任、行政責任、刑事責任競合的情況，在法律責任發生競合時，《食品安全法》確認了保證受害人利益的民事賠償責任優先原則，目的是為了更好地保護消費者的合法權益[2]。
3．《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度的適用范圍。懲罰性賠償制度適用于合同領域還是適用于侵權領域，抑或合同領域和侵權領域都適用，這涉及對懲罰性賠償制度性質的認定問題。根據《食品安全法》第96條對食品安全民事責任作出的專門規定，筆者認為，懲罰性賠償制度適用于特殊侵權責任，理由有兩點：一是《食品安全法》中的懲罰性賠償責任是一種產品責任，產品責任適用于侵權責任。《侵權責任法》第47條規定的懲罰性賠償制度是產品責任領域中的一般規定，《食品安全法》第96條規定的懲罰性賠償制度是產品責任領域中的特殊規定。在食品安全領域懲罰性賠償制度法律適用競合時，根據特別法優于一般法的原理，應當優先適用《食品安全法》第96條規定的懲罰性賠償制度。二是如果在合同責任中適用懲罰性賠償制度，要求食品生產者承擔懲罰性賠償責任則缺乏請求權基礎。在食品安全領域，生產者和經營者生產、銷售不符合食品安全標準的食品，給消費者造成損害，消費者與生產者之間沒有合同關系，根據合同相對性原理，消費者對生產者不享有合同債權。即消費者如果要求生產者承擔懲罰性賠償責任沒有請求權基礎，不能對生產者主張違約損害賠償。因此，食品生產經營者生產不符合安全標準的食品，消費者向生產者要求支付價款十倍的賠償金時的請求權基礎應當是侵權責任。
4．《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度的競合問題。在我國法律體系中多處規定了懲罰性賠償制度。首先，從概念的關聯關系上看，《合同法》第113條第2款的規定，似乎將懲罰性賠償制度歸類于合同責任；其次，從立法的先后順序上看，《消費者權益保護法》制定于1993年，《合同法》制定于1999年，所以立法機關有意通過《合同法》來規定該制度的法律責任類型是合同責任。對此，一般認為，如果經營者提供有瑕疵的商品或服務使消費者遭受了履行利益以外的損失，并因此產生違約責任和侵權責任競合時，也應適用《消費者權益保護法》第49條中懲罰性賠償責任[3]?！妒称钒踩ā放c《消費者權益保護法》的規定存在競合：一是生產者、銷售者生產銷售不符合食品安全標準的食品未造成消費者固有利益的損害，消費者可根據《消費者權益保護法》第49條的規定，要求對銷售者適用懲罰性賠償制度；二是生產者、銷售者生產的食品符合食品安全標準，但仍存在欺詐行為的，如生產或銷售的食品本身符合食品安全標準，但存在假冒知名或名牌食品等比較典型的欺詐行為，對此，消費者是有權依據《消費者權益保護法》第49條的規定，要求對銷售者適用懲罰性賠償制度[4]。筆者認為，我國《消費者權益保護法》、《合同法》、《食品安全法》以及《侵權責任法》等法律，對懲罰性賠償問題做出的相關規定，存異但又有競合，這對從不同的層面依法切實保護消費者的利益起到了積極的作用。
三、完善《食品安全法》懲罰性賠償制度的立法建議
我國現行立法和司法解釋借鑒英美法系的規定，在民商事領域確立了懲罰性賠償制度，在現實生活中起到了良好的法律效果和社會效果?！妒称钒踩ā芬幎☉土P性賠償制度，對依法保護消費者和經營者、規范我國食品安全問題起到了重要的作用。但是，筆者認為，從立法層面看，應當從以下幾個方面進一步完善《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度。
1．《食品安全法》應當明確規定以實際損害作為懲罰性賠償數額確定的依據?！妒称钒踩ā返?6條第2款規定：“生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付的價款十倍的賠償金?！庇纱丝梢姡妒称钒踩ā芬幎ǖ氖兜膽土P性賠償制度，是建立在“價款”上的，而并不是建立在消費者實際遭受的或者實際需要填補的損失上的，所以，懲罰性賠償數額確立的基數標準并不合理。一般來說，對于日常生活中的食品消費支付的價款都比較少，即使適用 “十倍”的賠償，對消費者也并不能起到實際上的撫慰作用，對違法經營者也起不到有效的遏制作用。由國外法律的立法制度可知，基本上是以實際損害作為懲罰性賠償制度的基數，而我國法律卻是以“價款”作為懲罰性賠償制度的基數，同樣是數倍賠償責任，但實際賠償數額卻相差甚遠。以“價款”作為計算的依據，無法達到懲罰性賠償制度的預期目的，以“價款”作為計算的固定標準，無法實現實際的補償和實質的公平。因此，筆者認為，我國可以借鑒英美國家或者我國臺灣地區采取的懲罰性賠償的標準基數，即以實際損害作為懲罰性賠償數額確定的依據。
2．《食品安全法》應當明確規定以消費者購買食品的價款作為懲罰性賠償的基數。目前，我國規定懲罰性賠償制度的基數主要有三種情況：一是《消費者權益保護法》第49條規定的，以消費者購買商品的價款或者接受服務的費用為基數；二是最高法院公布的《商品房買賣合同司法解釋》第14條規定的，商品房買賣合同的懲罰性賠償制度是以面積誤差比超過3％部分的房款作為基數；三是《食品安全法》第96條規定的，以食品消費者支付的價款作為基數。但是，《食品安全法》以所“支付價款”作為懲罰性賠償制度的基數，在學理上產生了分歧，在司法實踐中造成了法律適用的不確定性，例如在購買昂貴的奢侈食品時，普通消費者會采用分期付款的方式購買食品，在這種情況下發生糾紛，消費者如果主張適用“十倍懲罰性賠償制度”，到底是以已經先期支付的價款作為基數，還是以食品的總價格作為基數?！断M者權益保護法》第49條規定，以購買商品的價款或者接受服務的費用作為基數，“購買價款”就是指商品的購買價格，這個標準就非常準確和合理。所以，《食品安全法》是食品安全領域中適用的特別法，《消費者權益保護法》是對消費者保護適用的一般法，只有以消費者購買食品的價款作為懲罰性賠償制度的基數，才能充分保護消費者和整個社會公眾的合法權益。
3．《食品安全法》應當借鑒美國的浮動限額制度，解決懲罰性賠償數額的倍數范圍。適用懲罰性賠償制度的最大特點是體現了對違法者的懲罰。依據《食品安全法》第96條的規定，生產者和經營者都要承擔價款十倍的賠償金，在懲罰性賠償數額的倍數范圍的計算方面存在問題。這種固定倍數的計算方法過于僵硬，一方面難以體現法官對個案的具體處理和具體分析時的能動性，另一方面難以體現權利和義務在當事人之間分配時的合理性和公正性。在美國，對懲罰性賠償制度適用的金額采取浮動限額制度時，法院一般會根據原告實際損失賠償金的倍數、被告的不同類型、原告所受損失的類型或原告損害賠償請求的類型、被告侵權行為的類型等因素，進行綜合考量和權衡之后所確定的懲罰性賠償數額，才能與具體案件的實際保持一致，才能在司法實踐中更好地體現懲罰性賠償制度的價值[5]。筆者認為，在食品安全事件頻頻發生的背景下，為切實發揮懲罰性賠償制度應有的功能，充分實現實質正義，應當借鑒美國的浮動限額制度，來解決我國《食品安全法》賠償數額的倍數范圍問題。
4．《食品安全法》應當明確規定對具有故意或重大過失的生產者適用懲罰性賠償。我國的懲罰性賠償制度對生產者主觀構成要件的規定有失公平，主要體現在兩個方面：一是對生產者適用的歸責原則過于苛刻?！妒称钒踩ā返?6條的規定，對生產者的懲罰性賠償責任適用的是嚴格責任原則，即不論其主觀上是否有故意或者過失的過錯，只要給消費者造成損害的，均應當承擔賠償責任[6]。該法第96條僅就銷售者規定了“明知”的主觀要件，并未對生產者作同一要求，這種區別對待無疑加重了生產者的負擔。綜觀各國立法，在食品安全責任領域主要適用過錯原則，如英美法系國家的立法一般認為，行為人如果實施的行為具有主觀上的故意或嚴重疏忽，行為人才應當承擔懲罰性賠償責任，即存在大陸法系所稱的故意或重大過失的情形。二是對生產者規定懲罰性賠償責任有適用提前的嫌疑。由《食品安全法》第96條規定的內容可知，食品生產者只要是 “生產不符合食品安全標準的食品”，就應當采用懲罰性賠償制度加以規制。從立法者的初衷和目的上看，生產或者銷售的不符合食品安全標準的食品應當是在進入市場流通領域后，消費者購買或者是使用了該不安全食品，對消費者的合法權益產生了現實的威脅，才有可能對食品生產者適用懲罰性賠償制度。如果根本就未發生消費者消費不安全食品，也根本就未造成實質損害，則不存在適格的主體主張權利。因此，為避免司法實踐中理解上的分歧和沖突，應在法律上明確規定對生產者適用懲罰性賠償制 度 的 主 觀 構 成 要 件 應 為 存 在 故 意 或 重 大過失。
5．《食品安全法》應當盡快增訂統一的食品安全標準體系，以保障懲罰性賠償制度的實施。食品安全標準是指為了保證食品安全，對食品生產經營過程中影響食品安全的各種要素以及各個環節所規定的統一技術要求?！妒称钒踩ā返?6條規定的懲罰性賠償制度實施的效果，取決于食品安全標準體系完善與否。食品安全標準存在三個認定標準：一是國家標準，二是地方標準，三是企業標準。依據《食品安全法》第3章關于“食品安全標準”的規定得知：食品安全標準是通過國家統一制定，并且強制執行和實施的。法律同時也規定，如果未規定食品安全國家標準的情況下，可以制定食品安全地方標準；如果未規定食品安全國家標準和地方標準的情況下，可以制定食品安全企業標準，也就是說企業可以自行制定食品安全標準。除非企業制定了更高的食品安全標準外，就有可能制定出不符合國家標準的食品安全標準，損害廣大消費者的合法權益。因此，《食品安全法》應盡快增訂統一的食品安全標準體系，明確規定食品安全標準的認定條件和程序，以保證懲罰性賠償制度的全面貫徹和實施。
總之，《食品安全法》規定侵權法領域的懲罰性賠償制度是必要的[7]。我國是一個食品生產和消費的大國，在正確理解和運用食品安全責任的懲罰性賠償制度的基礎上，應當借鑒國外先進的立法經驗，進一步完善我國的食品安全法律制度，這對依法有效保護食品交易中的消費者和經營者的合法權益以及構建和諧社會具有重要的意義。
注釋:
[1]王利明．懲罰性賠償研究[J]．中國社會科學，2000（4）：112－113．
[2]張敬禮．中華人民共和國食品安全法及實施條例講座[M]．北京：中國法制出版社，2009：426－429．
[3]關淑芳．懲罰性賠償制度研究[M]．北京：中國人民公安大學出版社，2008：183－184．
[4]王吉林．我國食品安全法中的懲罰性賠償之解讀[J]．天津法學，2010（1）：47．
[5]金福海．懲罰性賠償制度研究[M]．北京：法律出版社，2008：235－238．
