司法原則論文范文

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篇1

「關鍵詞公司、董事、經營判斷、經營判斷原則

一、問題的提出

公司是現代經濟生活中重要的主體之一，作為一個營利性的法人社團，它本身一定意思表示的作出，是通過其內部設立的各個機關來實現的。我國公司法規定，股東大會（股東會）是公司的權力機構，是決定公司意思的機關，對公司的有關重大事項享有決策權；董事會是公司的執行機關，除法律和公司章程規定應由股東大會（股東會）決議的事項外，均應由董事會決定；監事會是公司的監察機構，為了公司的利益而享有監察權。在公司的各機關中，董事會承擔著公司經營業務及日常事務的處理工作，是公司的實際經營者。在公司的經營過程中，因種種不確定因素的存在，使得公司承擔著市場的風險。從理論上講，公司的經營者即董事會應該對因自己的經營決策而給公司造成的不利益承擔責任。但是顯而易見的是，如果讓公司的董事對所有因自己的經營決策而給公司造成的損失承擔責任，是極不公平的。在現代的市場經濟中，各種情況瞬息萬變，錯綜復雜，信息的不充分，交易雙方力量的博弈，使得對公司董事不得作出任何使公司利益受損的決策的要求幾乎不可能完成。但是，在公司的經營決策過程中并不能排除確實存在有些不盡忠實、善良管理義務的董事不負責任，或者為牟取個人利益，而過失或故意的作出不適當決策的情形。在這種情況下，為維護公司和股東的利益，懲罰不善良的董事，防止類似事件的發生，就有必要追究不善良董事的法律責任。然而公司的經營決策是一個專業性較強，并且沒有一個絕對正確標準的活動。由法官認定董事的經營決策是否恰當往往會產生不適當的結果。因為這實際上是用法官的個人判斷來代替董事在經營上的商業判斷，而商業知識的專業性，董事在實際決策時對商業情況的預斷性，使得法官在事后審查時的判斷被認為是不明智的，與董事當時會得出的決策之間缺乏可比性，法官的這種判斷實際上只是一種“事后諸葛亮”式的判斷。為了解決保護公司利益與保護董事正常的經營判斷活動之間的矛盾，使得既對不適當作出決策的董事進行懲罰，追究其法律責任，又能避免法官對董事的決策是否適當作出不恰當的認定，美國的法官在長期的司法實踐中形成了一項判例法規則，即經營判斷原則

二、經營判斷原則的意義

經營判斷原則是在美國長期的司法實踐中產生、發展起來的一項判例法規則，它的基本思想在于保護公司的董事，使其可以免于正常的經營判斷的責任負擔，并在此基礎上發展成為具有避免法院再為事后審查，以保護董事誠實經營判斷的功能的存在。[1]其目的是試圖在經營判斷失誤和法律上義務的違反之間畫出一條界限，從而減輕公司董事的法律責任負擔。有學者認為經營判斷原則的具體目的有這么三項：（1）鼓勵公司經營中的風險承受，以鼓勵獲取更大的利益；（2）避免司法對公司經營的不當干預；（3）鼓勵董事積極履行職責。[1]

美國著名的《布萊克法律詞典》對經營判斷原則的表述是：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所做的商業決策是在沒有自我利益或自我交易的情況下所為的，且該決定是在掌握了相應信息的基礎上，善意且誠實的相信（honestbelief）該行為是符合公司的最佳利益的。這一原則在于保護公司董事或經理，使他們能夠對于在其權限范圍內以善意且適當的注意而為的無利益或有害于公司的交易行為，得以免除其法律責任。”

在理論上，經營判斷原則可以分解成兩個方面的意義，一是實體法上的意義，另一是程序法上的意義。

1.經營判斷原則的實體法意義

經營判斷原則的實體法意義是指法院在審查認定公司董事是否應對自己的經營決策失誤承擔責任時，所考慮并依據的是董事的經營決策是否是善意、適當，并將尊重公司董事在適當過程中所作的經營判斷，不以事后的客觀合理的標準對該經營判斷進行事后的審查，在該經營判斷最終證明是不合理或者錯誤的時，只要獨立的公司董事在法律和章程授權的范圍內所為的行為，是基于善意并盡了適當的注意，即使給公司造成了損失，其也不應該受到非難，不應因此承擔法律上的責任。

2.經營判斷原則的程序法意義

經營判斷原則在程序法意義主要是指其在程序上的推定，這是指具有獨立性的公司董事，其行為應被推定為是具有善意和謹慎的注意的。其在性質上是對主觀證明責任的一系列轉化。在具體的訴訟中，對于董事的經營判斷事項提訟的原告將承擔提出證據證明董事的經營判斷是非善意與合理的的作出的責任。如果原告無法提出相應的證據，那么董事的經營判斷將會被認為是合理且善意作出的。

美國特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中指出：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業決策，是在信息掌握的基礎上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無裁量權濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經營判斷。原告應負擔舉證責任而以相關事實來這一推定?！盵2]

經營判斷原則適用于對公司管理層的行為所進行的司法審查，并不是對公司本身行為的司法審查，它在程序法上是一種推定，即推定公司的董事是在掌握了相應的信息的基礎上，善意、合理的進行決策的，這種決策在當時是最有利于公司利益的。只要原告無法證明公司董事的經營決策存在惡意或者過失，那么董事就不應對公司承擔任何法律責任。經營判斷原則實質是法院不愿意介入到復雜多變的商業判斷中去，不愿意對涉及商業上種種特殊技能與專業知識的交易行為作出判斷的一種表現。[3]

三、經營判斷原則的依據

經營判斷原則是對董事的一種保護，使董事得以避免在經營決策時因為難以避免的失誤而對公司承擔的責任。其依據筆者認為有以下幾項。

1.法律規定，董事對于公司負有忠實、善管的義務，對因違反義務而給公司造成的損失應當承擔損害賠償責任。這是經營判斷原則法律上的依據。

忠實義務是指董事在經營管理公司事務時，應當積最大程度地實現和維護公司的利益，以公司的利益為自己行事的最高標準，在自身利益或者是與自己有厲害關系的利益與公司利益發生沖突時，董事仍然應當優先維護公司的利益，不得為自己或他人的利益而損害公司利益。善管義務是指董事在管理公司事務時，必須以一個合理、謹慎的人在相似情形在應有的謹慎、勤勉于技能來履行其職責，應當以一個善良管理人的注意來處理公司的事務。

董事作為公司執行機關董事會的組成人員，在事實上是公司的實際經營管理者。

為避免董事因種種原因而損害公司的利益，規制董事的經營管理行為，現代各國公司法一般都規定了董事對公司應負的忠實、善管義務。

我國公司法第五十九條規定：“董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。董事、監事、經理不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產?！边@是我國公司法有關董事忠實義務的規定。對于善管義務，我國公司法上雖然沒有像忠實義務那樣明文規定，但從公司法的相關條文中還是可以引申出董事是負有善管義務的[3]（P237）。

在美國法律界，一般將董事與公司的關系視為信托關系，根據這種關系，董事必須為公司的最大利益而行事，即董事必須忠實于公司；美國《修正標準公司法》第8.30條則即規定，董事在履行義務時必須做到以下幾點：（1）善意；（2）以處于相似地位的普通謹慎之人在類似情形下所應盡到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式行事，即董事應當善管公司事務。

基于董事對公司負有忠實與善管的義務，在董事于經營判斷時因未盡忠實、善管義務，從而給公司造成損失時，董事應當對公司承擔損害賠償責任；相反，如果在董事于經營判斷時非因未盡忠實、善管義務，而給公司造成損失時，董事就不應該對公司承擔損害賠償責任。

2.經營判斷失誤在公司經營過程中是無法避免的，是經營活動的必要成本。

商業環境是復雜多變，難以透徹認識的，它充滿著不確定性。在這樣一個環境中，公司的主要經營者即董事，往往必須迅速作出經營決策。在這種情況下，董事不可能對所有影響公司決策的事項都有著清楚正確的認識，公司董事只能在一個相對清楚的條件下作出判斷，“人非圣賢，孰能無過”，所以經營判斷的失誤對董事來說是在所難免的。

在經營判斷的失誤是無法避免的情況下，再要求董事對一切因自己失誤而給公司造成的損失承擔法律責任，無疑是極不公平的。不分情況的要求董事對因自己的行為而給公司造成的損失承擔責任，只會打擊董事經營管理的積極性，阻礙公司的經營，延誤商業機會，抑制經濟活動，從而損害社會的整體利益。[4]

3.在日后的訴訟中，由法官認定當時公司經營判斷正確與否缺乏合理性。

首先，公司董事在作出經營判斷時，所掌握的資料往往并不是十分充分和正確的，而且常常為公司的利益又必須立即作出判斷。而在訴訟時，當時的各種相關資料往往已經完備，而且是正確的，法官在判斷當時的決策是否恰當時也很少會存在時間的急迫性，在這樣一種情況下來認定當時的經營判斷是否恰當，從而決定董事責任的有無，顯然是不公平的。

其次，商業上的經營判斷是具有很強的專業性的，法官作為法律專家，并不必然具有充分的商業知識，缺乏進行經營判斷的能力與技術。相對于董事來說，法官在商業上無疑是一個外行，而由一個外行來認定一個專業人士的行為是否恰當顯然不合適。

再次，將公司經營判斷的事項交由法院審查，實際上是認為法官的經營判斷能力強于公司的董事，并將產生法院代替董事會，由法院決定公司經營的狀況的出現。這種情況是違背私法自治原則的。

四、經營判斷原則的適用要件

經營判斷原則是由美國法院通過一系列的相關判決發展起來的。法官在各個具體案件中提出經營判斷原則的適用條件。雖然美國實行判例法制度，遵循先例是法官在司法活動中應當遵守的要求，但法官在審判案件時還是享有相當大的自由裁量權的，可以根據實際情況靈活處理案件，所以法院在各個案件中所提出的經營判斷原則的適用條件也不盡相同，其觀點也存在不一致之處。

美國法學會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）中，通過對相關法院判決的分析整理，認為：“（經營判斷原則）是為董事或經理在掌握充分信息的的情況下，合理相信是對公司最有利的經營判斷所提供的一個安全港?！逼渫瑫r規定：“依善意而進行經營判斷的董事或經理，如果符合下列規定，就已完成善意義務：（1）與其所進行的經營判斷沒有厲害關系；（2）已合理的相信其已獲得在當時條件下所能掌握的相關信息；（3）合理的相信其所為的經營判斷是最有利于公司的。”

在我國學者目前對該原則適用條件的研究中，中國社會科學院劉俊海先生認為經營判斷原則的適用應具備以下五項條件：（1）董事的行為只限于經營判斷的場合；（2）董事遵守了忠實義務，經營判斷中不含有其個人利益與公司利益之間的沖突；（3）董事獲取的據以作出經營判斷的信息在當時有理由被其認為是充分和準確的；（4）董事有充分理由認為其經營判斷最為符合公司利益；（5）董事在作出經營判斷時不存有重大過失。[4]（P436）

對于經營判斷原則的適用條件，筆者認為從主客觀等方面分析，應當包括以下內容：

1.適用的主體要件：不應局限于董事，還包括經理等其他有經營決策權的公司決策者

經營判斷原則最初的目的在于保護公司的董事，使其免于因經營判斷而產生的責任承擔。其適用范圍首先就是公司的董事。其次，在現代公司治理結構中，經理也處于公司的實際經營管理者的地位，他們也承擔著公司一定的經營判斷職責。從保護公司經營者的立場出發，筆者認為經營判斷原則的意義在于使公司對其業務經營的判斷能靈活適應于復雜的商業環境，避免法院不當的事后審查，所以在公司的經營判斷是公司中有權利的人作出的情況下，不管該權利人是不是公司的董事，都有經營判斷原則的適用，其都可以成為經營判斷原則的適用主體。同理，經營判斷原則的適用主體也應包括有權對公司事項進行判斷決策的公司股東和監事。只有這樣才能最大限度的發揮該原則的功能，促進社會經濟的發展。

2.適用的客觀要件：董事須進行了經營判斷行為，且在行為時須不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

（1）董事的經營判斷行為。

經營判斷原則的目的在于保護董事，使其免于承擔因合理、善意的經營決策而產生的風險。，以調和其權利與責任之間的關系。因此該原則并非適用于董事的所有行為，只有在董事的行為是經營判斷行為時，才有適用的可能

美國紐約州最高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判決中指出：“公司董事如果是在行使其經營判斷權的前提下進行的決策，那么法院是不會干涉的。”這清楚的表明經營判斷原則的適用必須以涉及經營判斷行為作為前提條件。[5]

而所謂公司經營判斷行為，應當是指為開展公司業務而進行的各種決策行為，具體應包括公司的投資、發行證券、合并、分立、購買原材料、出售產品或資產等的決策行為。

（2）董事在行為時不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

經營判斷原則產生的一個重要前提是認為公司董事是為公司的最大利益進行經營判斷的。公司董事在進行經營判斷時，如果存在董事的自身利益和公司利益的沖突，那么與公司發生利益沖突的董事應當選擇回避，即不參與經營判斷，否則具有自身特殊利益的董事一般難以公平、合理與善意的為公司利益進行決策，難以實現公司利益的最大化，此時經營判斷原則存在的前提條件就不復存在了，其也不再具有意義，因此，在董事自身利益和公司利益存在沖突的情況下，或者因董事沒有進行經營判斷而無需適用該原則，或者因缺乏該原則產生的前提而無法適用該原則。

在判斷董事與公司之間是否存在利益沖突時，應當從董事是否與該經營決策具有利害關系以及董事在決策時是否具有獨立性兩方面來認定。即一方面公司董事必須不屬于交易當事人的一方，沒有為謀求個人利益而從中獲得任何不適當的經濟利益，并且從交易中所產生的利益應當完全歸屬于公司所有；另一方面，董事的經營判斷，應當以自己所掌握的資料為基礎，以實現公司利益最大化為目標，根據自己的智識，自主的作出判斷，而不應考慮其他的各種無關因素。

3.適用的主觀要件：董事在進行經營判斷時須為善意并且沒有過失。

（1）董事須為善意

公司法上的善意是一種主觀的狀態，這種狀態要求董事在進行經營判斷時應當遵守商業道德，以實現公司的最大利益為出發點，誠實、理性的相信自己的行為是最符合公司利益的。而不能以損害公司利益為目的的行事。

因為善意是一種主觀狀態，這種狀態如何，除本人外，他人難以直接了解，筆者認為在認定董事是否是善意時，應當考慮董事是否與公司存在利益沖突，有無違法行為以及所作出的決策是否理性等內容，通過引進善意第三人這一中介，對董事的行為與善意第三人在相同條件下會作出的行為進行比較，來間接的推定董事是否善意。在董事作出了一個善意的第三人不應該作出的違法或非理性的行為時，可以認定董事是非善意的。

（2）董事須是沒有過失的

所謂董事沒有過失，是指董事在進行經營判斷時盡了合理的注意，勤勉、負責的收集到了對公司的經營判斷有相當影響的信息，并對這些信息在經營判斷時給予了適當的分析考慮，即董事必須在掌握充分的信息，并理性的對待這些信息的情況下進行的經營判斷才應該被認為是沒有過失的。

（3）董事經營判斷中存在惡意與過失的表現

在認定董事是否存在過失時，，應當從董事在決策前是否進行了充分的信息收集活動，在決策過程中是否經過了充分的論證，是否向相關方面專家進行了必要的咨詢，是否存在濫用決策權的行為等問題方面加以考慮。凡是在進行決策判斷時所需的信息、知識掌握得不充分，決策的作出過于倉促或者濫用表決權的，應當認定此時董事是存在惡意或者過失的。

①董事進行經營決策時未進行充分的信息收集

信息是進行各種決策的基礎，董事在進行經營時，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的決策。如果董事的決策是沒有充分的信息為基礎的，那么董事的行為無異于賭博，這將對公司利益造成極大的風險。董事作為公司的經營管理人員，以維護公司利益為己任，這要求董事在為公司賺取利益的同時，要盡可能的避免使公司利益遭受不必要的損失，使公司免于承擔不確定的風險，而在董事未進行充分的信息收集而決策時，公司顯然是處于一種不確定的風險之中。為此，董事必須收集到充分的信息，如果董事違反了這一要求，那么他就難以稱得上善意，難以避免存在過失地責難。

至于信息收集到何種程度才稱得上充分，筆者認為至少應符合下列兩項要求中的一項：一是其余信息的收集客觀上已不可能或者雖能獲得但將付出不合理的代價，另一是相對于所要決策的事項，已收集信息足以保證做出合適的決策，其余信息對需決策事項影響不大。在董事收集的信息符合任一條件時，可以認定董事進行了充分的信息收集。

②董事的經營決策未進行充分論證

商業經營處處充滿風險，董事在進行經營決策時，僅僅掌握著充分的信息是不夠的，還必須在此基礎上集思廣益，對各種可能性進行充分論證，找出最優的方案，才能實現公司利益的最大化。在商業經營中，任何武斷、草率的決策，都是對公司利益極大的威脅，都是其決策人不負責任的表現。

董事的經營決策是否進行了充分論證，可以從該決策是否有相應的調查、可行性分析報告，是否經過董事會充分的討論，決策的做出是否遵循了相應程序等方面予以認定。，

③董事存在濫用決策權的行為

董事在管理公司事務的過程中，對有關事項享有決策權。這種決策權是一種自由裁量權。所謂濫用決策權，是指不合理或者不合法的行使決策權。

董事對公司負有善管的義務，對公司事務應當以一個善良管理人的注意進行管理。在董事的經營判斷從一個善良管理人的角度看來是不合理、缺乏理性的時候，或者其經營判斷是違反法律時，就可以認定董事是濫用決策權，在這時，已不存在對董事的經營決策活動進行保護的合理性，董事應當對因此給公司造成的損失承擔法律責任。

法院在審查董事是否存在濫用決策權時，是站在一個善良管理人的角度來認定的，這時法院實際上對董事的經營判斷進行了實質審查。經營判斷原則是為了保護董事合法、理性的經營判斷行為，為避免董事濫用決策權，規避法律，應當允許法院對董事的經營判斷進行適度的是指審查。

4.有關證明責任的問題

證明責任包括主觀證明責任和客觀證明責任兩方面內容。主觀證明責任也稱為提供證明責任、訴訟上的證明責任，是指哪一方當事人應當對具體的要件事實進行證明?？陀^證明責任證明風險、判定的風險，是指如果當訴訟中的一項事實主張最終不能被證明時，即在法官自己對該事實的存在與否始終不清楚的情況下，由何方當事人承擔不利后果的問題。[6]

如前所述，經營判斷原則在程序法上被認為是一種程序上的推定，即具有獨立性的公司董事，其行為應被推定為是具有善意和謹慎的注意的。基于保護公司董事的出發點，在經營判斷原則的適用中，美國司法界一致認為應當由原告承擔證明責任，即由原告提供證據，以證明作為被告的董事應當就其經營判斷的失誤向公司承擔賠償責任。

美國法律協會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）第4.01條（d）款中指出：“如果原告股東在本條規定下，對董事或者經理違反注意義務的行為提訟時，應當承擔證明責任。”

美國特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中明確指出：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業決策，是在信息掌握的基礎上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無裁量權濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經營判斷。原告應負擔舉證責任而以相關事實來這一推定?！?/p>

五、結束語：對構建我國經營判斷原則的建議

經營判斷原則的目的在于保護公司董事的利益，使董事避免承擔因正常的經營判斷活動使公司利益受損的風險。但是這一原則從另一個角度看，也是對公司利益的一種保護。在公司董事因自己的經營判斷行為使公司利益受損的情況下，只要其不符合經營判斷原則的適用要件，那么董事就要對公司承擔損害賠償責任。

在我國目前的公司實務中，有關公司董事是否應對其經營決策給公司造成的損失承擔賠償責任的糾紛時常發生。如何處理好這些糾紛，使得既能鼓勵董事大膽經營，避免董事對正常的商業風險承擔不當的責任，又能阻止董事利用職權惡意的損害公司利益，是一個相當棘手得問題。經營判斷原則從一般的商業事實出發，較好地平衡了董事和公司之間的利益，是妥善地解決這一問題的一條可行途徑。

筆者認為要在我國司法實踐中引進經營判斷原則，一個重要的前提條件就是在我國公司法中明確公司的董事等管理人員對公司負有善管義務。我國現行的公司法中沒有董事善管義務的明確規定，雖然有學者主張從公司法的相關規定中可以推出董事對公司負有善管義務，但這種推出的義務畢竟不明確，存在一定的模糊性，容易引發爭議。為使經營判斷原則有法律上的明確依據，避免爭議，有必要在公司法中明確宣示公司董事對公司負有善管義務。

對經營判斷原則的適用要件，筆者認為因目前對其的整理、歸納還相當瑣碎，大多是對具體情形的表述，在未進行充分總結歸納之前，不宜直接規定在公司法中，以免造成法律條文的雜亂與擁腫。但考慮到審判實踐的需要，為使經營判斷原則的適用有一個相對統一的標準，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考慮在最高法院的司法解釋中規定若干具體的適用要件，待條件成熟時再將其適用要件規定于公司法中。

注釋：

[1]戴志杰：《公司法上經營判斷法則之研究》[J]：載于《月旦法學雜志》「臺灣2004年第3期。

[2]AronsonV.Lewis，473A.2d805（1984Del.LEXIS305）。

[3]錢衛清：《公司訴訟――公司司法救濟方式新論》[M]，北京：人民法院出版社2004年1月第一版，第245頁。

[4]劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》[M]，北京：法律出版社2004年1月第二版，第435頁。

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一、畢業論文寫作的基本要求

1、從文章的主題到內容，不得違背四項基本原則，不得與黨和國家的路線、方針、政策相違背。

2、畢業論文的選題應當在法學專業范圍之內，并具有法學專業研究的特點。畢業論文的選題以法學專業課程內容為選題范圍。選題應當結合我國目前的法學研究動態和司法實踐，選擇應用性強或當前司法實踐亟待解決的實際問題作為畢業論文的主要方向和主要內容，鼓勵學生對我國改革中出現的新問題進行探討。

3、畢業論文的體裁應為學術性論文。

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論文摘要：我國刑法第四條明文規定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應當受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規定的特權；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時不得印犯罪人的社會地位、家庭出身、職業狀況、財產狀況、政治面貌、才能業績的差異而有所區別；（4）任何受到犯罪侵害，都應受到刑法的保護；（5）不同被害人的同等權益，應受到刑法的同樣保護。

一、適用刑法人人平等原則的基本含義

我國刑法第四條明文規定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應當受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規定的特權；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時不得印犯罪人的社會地位、家庭出身、職業狀況、財產狀況、政治面貌、才能業績的差異而有所區別；（4）任何受到犯罪侵害，都應受到刑法的保護；（5）不同被害人的同等權益，應受到刑法的同樣保護。

適用刑法人人平等原則是法律面前人人平等原則在刑法領域貫徹實施的表現。強調刑法面前人人平等的是基于我國司法實踐中刑法適用不平等的現象在現階段還較嚴重。當然，適用刑法人人平等原則并不否定犯罪人或被害人的特定個人情況對定罪量刑的合理影響。在刑事立法、司法，犯罪分子的主體情況以及被害人的個人情況，如果對犯罪的客觀社會危害的犯罪人的主觀惡性大小有影響，則要求在適用刑法上有所區別和體現。例如，對累犯低于其主觀個性及人身危險性而從重處罰，對未成年人犯罪基于主體的個人情況而減免刑事責任。由此可見，適用刑法人人平等原則并非是孤立、機械、單一化的刑法準則，它必須與罪責刑相適應等刑法基本原則相結合，共同指導刑法適用。

二、適用刑法人人平等原則的立法體現

適用刑法人人平等原則在我國刑法總則與分則中均有體現。

首先，我國刑法總則除第四條明文規定適用刑法人人平等原則外，這一原則的精神還體現在多個方面。例如，刑法對其適用范圍的規定表明，搬到我國領域內實施犯罪的，除法律有特別規定外，都應適用我國刑法，而不論犯罪人是什么人。又如，刑法對單位犯罪的規定，主要是由單位實施的，對法律規定的犯罪行為，中英追究刑事責任，而不論單位是公司、企業、事業單位還是機關、團體。

其次，適用刑法人人平等原則在我國刑法分則規定中亦有體現。例如，將適用刑法人人平等原則具體化到各類各種犯罪中，規定了危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污罪賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責罪。

此外，刑增設罪名亦體現了適用刑法人人平等原則的基本精神。例如，刑法第276條規定的破壞生產經營罪是對1979年刑法典第125條破壞集體生產罪修改而成。該罪名的創設，體現了刑法平等地保護社會主義市場經濟體制下各種經濟成分的合法權益的精神。

三、適用刑法人人平等原則的使司法適用

適用刑法人人平等原則，具有兩個方面的內容：一是立法上的平等是，二是司法上的平等。兩個方面相輔相成，缺一不可。沒有立法上的平等，司法的平等就根本沒有存在的前提，只有立法上的平等而沒有司法的切實貫徹執行，，立法的平等也只能是形同虛設。在刑事司法實踐中貫徹適用刑法人人平等原則，應當注重解決以下兩個問題：

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論文摘要：刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關和訴訟參與人的訴訟活動起規范和指導作用的基本準則。

一、刑事訴訟基本原則的概念和特點

刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關和訴訟參與人的訴訟活動起規范和指導作用的基本準則。

刑事訴訟基本原則有以下特點：

（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現在訴訟活動的各個方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。

（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導意義。它不僅要求國家的專門機關及其工作人員應當遵守，而且要求各種訴訟參與人都應當遵守，它是一切參加到訴訟中來的機關和人的行為規范。

二、刑事訴訟基本原則的體系

刑事訴訟基本原則的體系是指由各個刑事訴訟基本原則相互聯系構成的有機整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內容：（一）司法機關依法獨立行使職務原則；（二）專門機關與群眾相結合原則；（三）以事實為依據，以法律為準繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則；（八）檢察監督原則；（九）未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法主權原則；（十一）刑事司法協助原則。

以上十一項刑事訴訟基本原則是一個互相聯系的統一體系，其中任何一項基本原則的實現雖有其獨立性，但又與其他原則的正確執行相關連，違反了其中任何一項基本原則，其他有關原則的貫徹也必然會受到影響。

三、確立刑事訴訟基本原則的意義

刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實踐中對刑事訴訟活動規律的概括和總結，既體現了我國司法工作的優良傳統，又為深化司法改革，實現司法公正創造了條件。

（一）刑事訴訟基本原則對于刑事程序立法具有指導意義。從宏觀上講，刑事訴訟基本原則是制定各種刑事法律規范，尤其是刑事程序法的理論支點；具體刑事程序所體現的刑事訴訟基本原則，是刑事訴訟基本原則的具體化或延伸。比如，回避、辯護、等制度的確立正是保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則的具體化和延伸。

篇5

一、 從傳統公司資本原則看傳統公司資本制度

長期以來，公司資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則一直被學者們視為傳統大陸法系國家公司資本三原則，而法定資本制、授權資本制和折衷資本制被視為迄今為止西方國家公司法已經形成的三種公司資本制度。3并稱“資本確定原則：大陸法系國家公司法規定的、在章程確定資本總額，資本總額所劃股份必須在公司設立時全部認購的資本制度。這個原則又稱法定資本制；資本維持原則：又稱資本充實原則、資本拘束原則，要求公司在存立過程中，應保持與其資本額相應即相當的財產的資本制度；資本不變原則：非經法定程序，不得隨意增加或減少公司資本數額的資本制度。”4并且這一表述已成為我國學者的通說。由此可見，在傳統大陸法系國家公司法中，資本確定原則是公司資本形成時的原則，是公司設立時應遵循的資本原則，而資本維持原則、資本不變原則是公司設立后（即資本形成后）即在資本運行時的原則，是公司有效成立后，在資本運行過程中應遵守的資本原則。正如有學者所言“資本確定原則是指公司在成立時，必須在章程中明確規定公司的資本額，公司應全部人足股款。實行這一原則的制度稱為法定資本制。……有些國家在采取授權資本制時將其予以變通，略加限制，叫做有限制的資本確定原則或折衷資本制?！?“資本確定原則又稱法定資本制。……現一些國家已兼采英美國家的授權資本制原則?！?我們暫且不論原則與制度的法律地位問題，但有一點是可以肯定的：即，我們所說的“法定資本制、授權資本制、折衷資本制”本質上是資本形成制度，而非資本運行制度。雖然從狹義上講，法律制度是指“某個法律體系中已經確立的重要組成部分，……，其中每一項制度都會有大量特殊的原則和規則，目的是說明個別事件如何和何時產生和終止、它的特征、作用、性質以及它在不同情況下產生的法律結果等?！?公司作為一種資本企業，其資本制度應該是一種貫徹公司資本的形成、運作到結束的全過程的制度，但我們常說的“法定資本制、授權資本制、折衷資本制”并非此意義上的公司資本制度，而有其特定的涵義和適用范圍，即特指公司資本的形成制度。

二、 傳統公司資本制度通說

公司法理論中所謂的“法定資本制”、“授權資本制”、“折中資本制”，都是大陸法系學者理論思維的產物8，世界上沒有一個國家的公司法對其進行明確定義。我國公司法學者通說認為：9

“法定資本制”是指公司在設立時，必須在公司章程中確定公司的注冊資本，并在公司成立時由發起人一次性全部認足或募足的公司資本制度。根據其要求：首先，公司章程中必須記載符合法定最低資本限額的注冊資本；其次，公司章程中所確定的資本總額必須在公司成立之前全部認足或募足；最后，發起人在承諾出資后，必須實際履行繳納出資的義務。其優點有：1、有利于確保公司資本的真實可靠；2、有利于防止設立中的欺詐、投機等不法行為；3、有利于維護債權人的合法權益和社會交易的安全。其缺點主要有：1、不利于公司的盡快成立；2、容易造成公司資本的閑置浪費；3、不利于公司資本的變更。它最早產生于法國、德國，現在的丹麥、比利時仍采此種資本制度。

“授權資本制”是指在公司設立時，雖然要在公司章程中確定注冊資本總額，但發起人只須認購部分股份，公司就可成立，其余部分授權董事會，根據公司的生產經營情況和證券市場行情再隨時發行的公司資本制度。根據其要求：首先，公司章程既要載明公司注冊資本，又要載明公司成立前第一次發行的股份資本；其次，在授權資本制下，注冊資本、發行資本、實繳資本同時存在但各不相同；最后，發起人只須認購并足額繳納章程所規定的第一次應發行的股份總額，公司即可成立。其優點為：1、便于公司盡快成立；2、不易造成資本的閑置浪費；3、免除修改公司章程等變更注冊資本的煩瑣程序。缺點為：1、容易引起公司設立中的欺詐、投機等不法行為的滋生；2、不利于保護債權人的利益；3、不利于維護交易安全。

“折中資本制”是指在公司設立時，雖然章程所確定的注冊資本總額不必一次全部募足，其余股份可以授權董事會根據實際情況隨時發行，但首次發行的股份不得少于法定比例，發行股份的授權也必須在一定期限內行使的公司資本制度。此制度被學者們普遍認為是取法定資本制和授權資本制之長，而舍兩者之短。

學者們在以上歸納的基礎上，認為英國、美國等英美法系國家的公司法實行授權資本制，而德、法、日、韓等大陸法系大部分實行折中資本制。并根據我國公司法的有關規定得出我國公司法采用的是“嚴格的法定資本制”10，而非僅僅為法定資本制。

從上述我們可以看出，在法定資本制中，注冊資本、已發行資本和實繳資本實際上是同一客體，同一筆資本。在公司存續經營過程中，公司要保持與其注冊資本相當的財產，而注冊資本數額非經特別程序不得增加（需股東會或股東大會的特別決議）或減少（除股東會或股東大會的特別決議外，還需債權人的特殊保障程序）。而在英美國家的公司法中，注冊資本、已發行資本和實繳資本并不相同，所指并非同一客體。其注冊資本即授權資本，是指公司成立時在章程中規定的將來可能發行的股份總額。其數額非經特別程序不得變動。已發行資本是指公司已經發行的股份。實繳資本是指股東已經實際繳納的資本。由于英美法系國家允許股東分期繳納出資，所以已發行資本并不一定等于實繳資本。英美法國家更注重公司資本的實際充實，要求公司具有與其經營規模相適應即相當的財產，否則，公司可能面臨被“揭開公司面紗”的危險。由此可見，資本確定、資本不變和資本充實無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家的公司法中都是存在的，只是它們的意義所指不同罷了。

三、 我國學者對法定資本制的批判及辯解

我國現行公司法的有關規定，近年來得到了學者較多的批判，歸納起來，主要有以下幾種觀點：

第一種觀點：從法定資本制自身的缺陷入手進行批判，指出法定資本制的種種不足11：1、公司設立的門檻過高，設立成本增大。公司能否募足發行的股份，不是發起人自己能夠控制的，受證券市場、金融形式復雜多變的因素的影響，使公司成立的不確定性增加，從而加重了發起人的責任。并且，公司設立之初，需要投入使用的資金往往較少，只是注冊資本的一部分，而不可能是全部。全部繳足股款，導致資金閑置，使其不能適應市場經濟的發展，使資源得不到合理的配置；2、過于迷信與依賴公司資本的擔保功能，忽視保護債權人利益的其他制度設計。公司資本只不過是公司成立時注冊登記的一個抽象的數額，而決不是公司任何時候都實際擁有

的資產，除在設立的某個瞬間會出現公司實際資產與注冊資本完全一致的情形外。公司資產與資本的脫節是公司財產結構的永恒狀態。公司資本是一個靜態的恒量，而公司資產則是一個動態的變量。通常情況下，公司經營存續的時間越長，資產與資本之間的差額就越大，以至于資產與資本完全脫節，從公司的資本不能判斷公司的資產，而公司賴以對外承擔財產責任的恰是公司的資產而不是公司的資本。并且在現代企業中，公司的真正資產，并不是僅僅表現為有形財產，而是公司的研發能力、智慧財產、發展潛力及專業人才，這才是公司贏得信用的基礎；3、在出資形式上，出資方式過窄且對現物出資實行嚴格的監督和控制，不利于高新技術成果的產業化、商品化以及發揮人力資本的作用；4、不利于以建立經營者和職工激勵機制為核心的制度創新；5、傅穹先生還指出：法定資本規則未能給制度設計當初擬保護的群體（如：公司及其投資的股東；債權人；整個社會）以切實的關懷，而同時使得不應受益的群體（如：政府管制機關；與官職模式相連的已經在位的中介群體，如律師事務所、會計師事務所、公證機關等；在位的大型公司的管理階層；各產業的在位群體；銀行）從中得利，使制度設計的目的南轅北轍。

第二種觀點：從公司法人治理結構入手，要求改變法定資本制12.其認為法定資本制是以股東會中心主義為理念的公司治理制度的回應，是股東本位和股東會中心主義的邏輯必然，其隱含的邏輯前提是：股東是公司的主宰，股東的出資構成公司的資本，是公司進行經營活動的物質基礎，因而股東有權決定公司的一切重大問題，包括資本的形成和運作（發行新股、出資、資本增減等）。法定資本制以股東為本位，盲從股東會的中心地位。本為體現股東公平、平等的理念，通過股東大會對公司經營活動的干預來實現對公司經營層的直接約束和監督，以保證公司資本運作的安全。但卻不利于作為公司執行機關的董事會及時利用各種商機作出有利于公司的決策，最終不可能實現股東投資回報的最大化需要，違背了公司作為盈利性商事組織以求效率為本的宗旨，同時對債權人的保護也不周全。隨著公司規模的擴大，證券市場的形成，加之公司經營的復雜化和市場競爭的加劇，股東中心主義走向衰落，法定資本制也成了“昔日黃花”。

第三種觀點：從公司法的性質入手，要求改變法定資本制13.其認為公司法是私法，應該多任意性規范，少強制性規范，并把契約理論引入公司法，認為公司是許多自愿締結和約的當事人-股東、債權人、董事、經理、供應商、客戶之間的協議。在公司合同理論的視域中，公司法視為一套可供選擇的示范文本，其作用不應是強制合約的締結人，而是要為他們目的的達成提供便利。

第四種觀點：從公司的信用入手，要求改變法定資本制14.其認為我國公司法的改革應從資本信用到資產信用，而資本信用又是與法定資本制相對應的，所以要改變法定資本制。

但也有反對改變我國現有法定資本制的觀點15，其認為：在我國目前信用短缺的時代，法定資本制對社會信用機制的需求程度低，具有助于促進整個社會信用機制的健全。因為，第一，法定資本制所體現的資本原則，以及與其有著密切聯系的最低資本額原則，實質上是通過制度本身的設計為債權人的債權提供一種合法預期，或者在股東和債權人之間建立一種信任關系。第二，在法定資本制下，由于防范有限責任的風險主要由股東和公司承擔，債權人的利益也已經通過事先預防的方式得到保護，因此，債權人無需借助他人信用機制保護自己的合法權益。第三，正是由于法定資本制是通過制度本身的規則設計在股東、公司和債權人之間建立了一種信用機制，因而它實際上是一種有助于健全社會信用機制的制度。

其認為我國現行法定資本制度并未對債權人的利益提供切實有效的保護，其原因有兩個，即驗資制度目的落空和公司人格分離制度未被有效地遵循。

四、對上述觀點的思考與評析

第一，不得不承認上述各觀點在現實層面上確實具有一定的合理性，但他們都對“法定資本制”的概念內涵認識不清，導致使用上的混亂。傳統大陸法系學者在對資本制度進行定義的時候是從資本形成的角度上進行的，而并沒有包括資本運行的復雜內容。從而把資本形成模式劃分為法定資本制、授權資本制和折中資本制。而在我國的公司法理論中，把不屬于資本形成的一些制度如：資本維持原則；法定最低資本限額；出資形式的限制；公司股份的回贖、回購等都納入法定資本制，從而得出我國公司法實行“嚴格的法定資本制”這樣不嚴謹的結論。其實在英美國家的公司法學理中，也有legal capital system 即法定資本制一詞，但其是由兩個部分構成：聲明資本要求和限制資產分配給股東16.其內涵明顯不同于我們所說的法定資本制，而是一種資本維護的制度。有學者主張改變傳統的法定資本制內涵，試圖從資本的形成、運作、維持、退出的全過程來給法定資本制下定義，從而得出“凡公司設立之際，有法定的資本聲明要求與限制，且在分配和回購之際，以聲明資本為底線要求的制度，即為法定資本制。17”筆者認為此種觀點值得商榷的。首先，傳統的法定資本制、授權資本制和折中資本制是與大陸法系學者的思維模式相連，且根深蒂固，而改變這種傳統的法律思維模式不容易。上述學者對法定資本制所下的定義實質為英美國家公司法理論中的“Legal capital system”一詞的內涵，有用英美法學理上的概念取代大陸法學理上的概念之嫌，與現實脫離，讓人難以理解，容易造成誤解。其次，上述學者所概括的法定資本制實際上包括了傳統的法定資本制、授權資本制、折中資本制，忽視了它們之間的區別，造成了大陸法系概念法學理論的混亂。

筆者認為從資本形成的角度來劃分資本制度是可取的，一方面，資本形成的模式具有可確定性，可以用概念加以分類；另一方面，資本運行制度復雜多變，不同的資本形成模式下可以有相同的資本運行制度，并且資本運行制不是資本形成模式的必然結果，而是與整個社會的大環境有關。所以，筆者認為傳統資本制度的劃分并不過時，在使用時我們不能隨意擴大其內涵。對法定最低資本額的改變，對股東出資形式的改變等并不能必然導致法定資本制的改變，因為它們并不是法定資本制中質的規定性。

第二，上述學者所主張的在法定資本制的下的受益受損群體，并非僅存于法定資本制之下，在授權資本制和折中資本制中也同樣存在。因為損害、受益并不是法定資本制的產物，有些是資本形成后在運行中產生的，有些是最低資本限額的產物，有些是投資形式限制的產物。

第三，從股東會中心主義到董事會中心主義的轉變只是公司資本運行方式的調整，而非資本形成的產物。董事會權利增大的同時，其責任也相應的增加。并且，其所述“股東會中心主義是法定資本制的邏輯必然”是值得懷疑的。首先：股東的出資構成公司的資本，這是在任何資本制下都成立的；其次，股東出資之后，對其出資不再享有所有權，而只能享有股權，其所有權由公司享有，而公司通過什么機構來行使所有權進行資本運營，不是資本形成制度所決定的。

第四，雖然公司法屬于私法的范疇，應擴大任意性規范，減少強制性規范，但并不是隨意擴大和減少的。公司法是組織法和行為法的統一，對于主體的行為，屬于私法自治的范疇，應當采取任意規范；而對于組織法部分，關系到政府對市場控制，多屬于強制性規范，而公司資本制度屬于公司組織法18，至于法律將公司資本制度規定為何種制度則再所不問。因此，不能簡單地由公司法的私法性推出法定資本制。

第五，有學者把資本信用與法定資本制

對應，把資產信用與授權資本制或折中資本制對應，公司法應由資本信用變為資產信用，從而相應地也改變法定資本制。筆者認為這種觀點也是值得商榷的。首先，如果說法定資本制中，資本形成之時具有一定的信用功能，那么在資本運行過程中，紙面上的注冊資本不再具有信用功能。我國公司法也明確規定公司以其全部資產承擔責任，而不是以其注冊資本承擔責任。資本運行過程中債權人的保護是通過各種資本運行制度來實現的，而不是通過資本形成制度來實現的。其次，在法定資本制下，債權人也注重公司的資產信用，資產信用并不是授權資本制或折中資本制才具有的。

第六，反對改變法定資本制的觀點難以自圓其說。首先，其所說的法定資本制有助于促進整個社會信用機制的健全的理由是不能讓人信服的。如果照此推理，豈不是說實行法定資本制國家的社會信用制度要比實行授權資本制國家的社會信用制健全、發達、可靠得多，其實，事實上則正好相反。其次，其把我國現實法定資本制并未保護債權人利益的原因歸因于驗資制度目的的落空和公司人格分離未被有效遵循。但如果驗資制度目的落實，由于公司法中沒有對股東出資與公司經營之間的相關性做限制，所以也難以奏效。而公司人格分離是資本運營制度，而非法定資本制內涵所涉。

五、傳統公司資本制度的功能定位與我國公司資本制度的選擇

傳統公司資本制度是公司資本的形成制度，其主要功能是掌管與控制公司的設立。而公司成立之后其資本的各項運行制度，才真正體現股東利益與債權人利益的沖突與平衡，能夠為債權人提供擔保的也只能是運營中的資本，能為股東帶來利潤的也只能是運營中的資本。但是，公司設立之時的實繳資本就成為公司成立之初的運營資本，如果具有高效、健全的資本運營制度，則可以減少公司設立時的實繳資本。在沒有良好的資本運營制度保護債權人利益的情況下，債權人只能把其希望的目光投向虛假的注冊資本上。所以，高效安全的資本運營制度能夠給高效的設立制度以保證。

不難看出，授權資本制最有利于公司的設立，折中資本制次之，而法定資本制最不利于公司的設立。英美國家采取授權資本制這種高效的資本形成制度，是與其健全的資本運營制度分不開的。首先，英美國家實行判例法，具有很大靈活性，成文法的不足，可以通過法官造法予以彌補。其次，對于授權資本制極易產生的設立欺詐現象，通常以“揭開公司面紗”等制度加以修正。第三，英美國家發達的社會信用制度，如保險制度、財務會計制度、資信評估等中介制度以及公司資本信息公開的數據庫系統，給債權人以多層保護，使債權人不去盲信公司設立時的資本。

我國公司法是在十年之前制定的，即是在我國市場經濟剛剛起步，各項制度極不健全的條件下制定的，其實行法定資本制可以從以下幾點找出解釋：其一，正如有些學者所說，是我國公司制度生成的建構主義路徑依賴的影響。我國在引進公司制度的相當長的一段時期內，盈利并未成為公司的基本目的，以至于直到今天我們的教科書依然覺得有必要強調公司的盈利性。公司成為政府的工具，在國家的庇護、管控下生存，這直接導致公司制度主要由國家建構的實踐。國家是公司制度的供給者，也是公司制度的主要實踐者，公司制度的形成主要不是源于私人自發，而是國家單方設計、有意強加的19.其二，公司法制定前的公司濫設、公司欺詐現象嚴重，“皮包公司”泛濫，而我國又缺乏其他的治理措施，所以直接導致法定資本制的出現。

如果說我國目前缺乏授權資本制的生存環境的話，那么，我們也不能不承認從我國公司法頒行后直到今日，我國的各項法律制度逐步完善，市場經濟日趨成熟，人們追求經濟效益的動力越來越強，那種高成本低效益的法定資本制已經不符合現實生活中對公司設立的要求，以至于逐漸成為市場經濟發展的障礙。所以，與我國現實環境相適應的更容易使公司成立的公司設立模式-折中資本制在我國應運而生。如我國深圳的《有限責任公司條例》和《股份有限公司條例》都采用了折衷資本制的設立方式。試看將來，我國公司法必將實行最靈活的授權資本制以適應我國高度發達的市場經濟的需要！

注釋：

    1 郭富青《公司資本制度：設計理念與功能的變革》2003年商法年會論文。

2 張民安《公司債權人的法律保護》載王保樹主編《商事法論集》第5卷 法律出版社2000年出版。

3 石少俠 主編《公司法教程》中國政法大學出版社1999年版 第98—103頁。

4 王啟富 主編《法律辭?！芳秩嗣癯霭嫔?998年版 第1441—1442頁。

5 藍全普 主編《民商法學全書》天津人民出版社1996年版 第715頁。

6 鄒瑜 顧明 主編《法學大辭典》中國政法大學出版社1991年版 第1386頁。

7 《法律辭典》社會科學院法學研究所法律辭典編委會編 法律出版社2003年版 第317頁。廣義上是指一個國家通過法律所確定的基本制度。

8 方流芳教授認為“法定資本制”一詞是臺灣公司法學者在注釋臺灣公司法時使用而產生的。參見方流芳《溫故而知新-談公司法修改》載郭鋒、王堅主編《公司法修改縱橫談》法律出版社2000年出版；

9 參見雷興虎、陳美生《公司資本制度研究》載吳漢東主編《私法研究》（創刊號）中國政法大學出版社2002年出版；石少俠主編《公司法教程》中國政法大學出版社1999年出版。

10 范建主編《商法》北京大學出版社、高等教育出版社2000年出版，第75頁。

11 參見：趙旭東《從資本信用到資產信用》2003年商法年會論文；齊恩平《論我國公司資本制度的完善》2003年商法年會論文；方流芳《溫故而知新-談公司法修改》載郭鋒、王堅主編《公司法修改縱橫談》法律出版社2000年出版；傅穹《法定資本制-詮釋、問題、檢討》2002年商法年會論文。

12 劉文《論回應公司法人治理結構的公司資本制度》2003年商法年會論文。

13 轉引自湯欣《論公司法與合同自由》載梁慧星主編《民商法論叢》第16卷。

14 趙旭東《從資本信用到資產信用》2003年商法年會論文。

15 任爾昕、史玉成《論信用短缺時代的我國公司資本制度》載《政法論壇》2003年第2期。

16 傅穹《法定資本制、授權資本制、折中資本制：誰能勝出？》2003年商法年會論文。

17 傅穹《法定資本制、授權資本制、折中資本制：誰能勝出？》2003年商法年會論文。

篇6

仲裁協議作為當事人之間約定爭議解決方式的一項協議,一經有效訂立,即產生相應的法律拘束力。對于當事人和法院而言,一項有效的仲裁協議具有阻止當事人就協議范圍內的爭議提起訴訟和排除法院對該爭議行使管轄權的效力。一般情況下,當事人在簽訂仲裁協議后都能嚴格遵守,依約將協議范圍內的爭議交付仲裁解決。但在實踐中,也常有一些當事人簽訂仲裁協議后反悔,無視或違反仲裁協議中的約定,在對方當事人提起仲裁之前,甚至在仲裁程序進行中,向法院提起訴訟。在這種情況下,法院一般會應對方當事人的請求中止訴訟程序,甚至命令當事人將爭議提交仲裁,以強制執行仲裁協議,為仲裁協議的有效實現提供支持。本文擬從法院支持仲裁協議的角度,就訴訟程序的中止和法院強制執行仲裁協議等問題作一些研究和探討,并在此基礎上重新審視和剖析我國現行法律中的相關規定,希望能對促進我國相關立法及實踐的發展和完善有所啟發和助益。

當事人違反約定將仲裁協議范圍內的爭議提起訴訟,法院應拒絕受理或中止訴訟程序,以支持仲裁。但是,法院是應主動中止訴訟程序,還是只能應對方當事人的請求中止訴訟程序,以及法院基于何種理由中止或拒絕中止訴訟程序,都是需要加以研究和明確的問題。

根據仲裁國際立法、國內立法以及實踐,一方當事人就仲裁協議范圍內的爭議提起訴訟,只有在另一方當事人提出執行該仲裁協議的請求時,法院才能中止訴訟程序。換言之,法院一般只依據當事人的申請中止訴訟程序,而不主動依職權中止訴訟程序。在起草1958年《關于承認及執行外國仲裁裁決的公約》(以下簡稱《紐約公約》)的過程中,英國代表曾經建議,法院不僅可以依當事人的申請而且可以自行決定將爭議交付仲裁。英國的建議遭到了以土耳其、以色列為代表的多數國家的反對,他們認為,仲裁協議的雙方當事人愿意將爭議交給法院審理時,法院不應享有強制仲裁的權力。最后,《紐約公約》采納了當前的條文,不允許法院自行中止訴訟程序。

不允許法院主動依職權或自行中止訴訟程序,無疑是有其理論依據和現實基礎的。因為根據意思自治原則,既然當事人有協商訂立仲裁協議,選擇以仲裁方式解決其爭議的自由,那么當事人也應有通過明示或默示方式放棄仲裁的自由,只要他們彼此之間能就此達成一致。一方當事人不顧仲裁協議的存在而提起訴訟,已表明該方當事人放棄仲裁協議的意愿,另一方當事人在此情況下,如果沒有援引仲裁協議就法院的管轄權提出抗辯,而是實質性地參與訴訟,進行答辯甚至提出反訴,則亦表明其對仲裁協議的放棄。也就是說,雙方當事人已通過其提起訴訟和參與訴訟的行為,默示地達成了放棄仲裁協議的一致。對此,法院理應予以尊重,并及時行使其已經合法取得的管轄權 ,為當事人提供司法救濟。否則,將可能陷當事人于打仲裁不愿、打訴訟不能的尷尬境地。

當事人以仲裁協議的存在請求法院中止訴訟程序,法院是否準許,往往還需視仲裁協議及當事人的有關情況而定。例如,在仲裁國際立法、國內立法以及實踐中,通常會有關于仲裁協議不是無效的、失效的、不可執行的 ,或申請方當事屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞抵市緣夭斡胨咚銑絳 等方面的要求,否則法院可以拒絕當事人的請求,而繼續訴訟程序。在有的國家,還曾有過區分國內仲裁協議和國際仲裁協議,適用寬、嚴不同的標準來決定是否中止訴訟程序的做法。這一方面,英國在1996年以前的做法十分具有代表性,以下將重點進行論述。

(一)依國內仲裁協議裁量中止訴訟程序

英國傳統的仲裁法中曾有所謂法院管轄權無處不在、無所不及的原則。根據這一原則,當事人不得借助于意思自治原則,以仲裁協議的形式剝奪法院的管轄權。凡仲裁協議中規定雙方當事人不得向法院起訴、仲裁員是雙方唯一的和最終的裁判者等條款,在英國法上都被認為是無效的。以后,英國在司法實踐中雖一般不主動干預仲裁,但在法律上仍不愿意承認仲裁協議具有排除訴訟的作用。

英國《1950年仲裁法》頒布后,英國在限制仲裁協議的效力方面雖然有明顯放松,但仍然很不徹底。主要表現在區分國內仲裁協議和國際仲裁協議,適用不同的標準決定是否中止訴訟程序。這種區分在其后的《1975年仲裁法》中進一步得到了強調,并一直延續至《1996年仲裁法》生效實施前。

根據《1950年仲裁法》 ,如果當事人援引一項國內仲裁協議請求法院中止訴訟程序,是否準許,法院擁有很大的自由裁量權。通常須具備以下幾項條件,當事人的請求才可能得到滿足:(1)爭議事項是屬于仲裁協議范圍內的;(2)被告除出庭外,沒有提出(實質性)答辯,也未采取其他步驟;(3)爭議的問題不依仲裁協議提交仲裁無充分的理由;(4)請求中止訴訟程序的當事人已準備并且愿意進行仲裁。其中,爭議的問題不依仲裁協議提交仲裁無充分的理由這一條件中的彈性措詞,為法院認定是否存在拒絕中止訴訟程序的充分理由,留下了很大的自由裁量空間,從而使得訴訟程序的中止充滿了不確定性。

(二)依國際仲裁協議強制中止訴訟程序

如果當事人援引一項國際仲裁協議請求法院中止訴訟程序,法院一般須予強制中止,而不擁有任何的自由裁量權。這既是英國所強調的尊重國際商業合同中的仲裁協議的政策的體現,也是英國依《紐約公約》所承擔的國際義務的要求。根據《1950年仲裁法》及主要體現《紐約公約》內容的《1975年仲裁法》, 除非仲裁協議無效(null)、失效(void)、無法執行(inoperative)或不能履行(incapable of being performed),或者當事人之間實際上沒有應依該協議提交仲裁的爭議,法院不得拒絕中止訴訟程序。

篇7

 

 

 關鍵詞:分類表決制度　表決權回進制度 完善 

 

    一、國外的分類表決制度的經驗

    1.章程變更時的分類表決。在國外，分類表決源自公司存在類別股份。為了滿足會司和股東的融資、投資需求，國外公司法允許公司自由創設類別股份，不同性質的股份代表不同的權利內容，例如，超級表決權股(dual classstock )、優先股等。即使在20世紀90年代后，美國的證券交易所禁止上市公司發行新的超級表決權股份，但已經發行的股份還正常存在。

    類別股份的本質特征是不同股份所表彰的法律上的權利存在差異。權利主要是指紅利分配、剩余財產分配和表決權等方面的權利。類別權利的設笠通常是通過章程約定，否則，公司股份均為普通股份。

    由于類別股份一般由公司創設，公司改變類別股份意味著改變了股東的權利，不僅必須修改公司章程，而且必須得到不同類別股東的同意。這種表決權的實質是，除了股東自己同意，任何人不得非法改變股東的權利。類別股東表決權是股東的固有權，不可通過公司章程限制和剝奪。類別股東會決議是變更章程特別股東會決議生效的條件。

    世界各國公司法均規定了類別表決制度。在美國特拉華州，會司變更章程影響類別權利，必須分類表決。在英國公司法中，如果章程變更影響了類別股東的權利，主要的保護機制就是類別股東會的同意。在法國公司法中，如果變更股東的特別權益，不僅應經特別股東大會審議通過，而且要求受影響股東經專門股東會特別同意。

    在分類表決和股份收買請求權的關系上，在大陸法系國家和英美法系的英國及美國特拉華州公司法中，變更章程改變類別股東權利應分類表決，但是公司法不賊予異議股東股份收買請求權。例外的是，本論文轉自美國1984年示范會司法除了股東的分類表決權外，還授予異議股東股份收買請求權。美國1999年示范公司法的修改縮小了范圍，僅在變更章程擠出(freeze out)類別股東時才授予股份收買請求權。

    2.利益沖突交易時的分類表決。利益沖突交易(conflicted interest transactions)是公司的內部人利用其在公司中的控制地位，使公司和自己或關聯人交易，可能損害公司利益的行為。不公平的利益沖突交易并不直接損害股東的利益，而是通過損害公司利益來影響股東利益。

    為了防止利益沖突交易損害公司利益，各國公司法均對利益沖突交易進行限制和監督。時于利益沖突交易的限制，各國公司法上主要有兩類做法。一是以美國為代表，原則允許交易，保證交易結果公平的做法，即對利益沖突交易，在決策程序上法律不進行強制性限制(關聯股東不需要回進表決)。如果關聯股東自愿回進，對交易結果是否公平司法不進行實質性審查。二是以大陸法系一些國家為代表，原則禁止交易，例外許可的做法，即對利益沖突交易，在決策程序上進行限制，即關聯股東需要回進表決。

    上述兩類做法有一個共同的特點，就是如果少數股東的多數表決同意(majority of minority  ratification)利益沖突交易，則該交易就是公平的，原則上不允許非關聯股東對交易的結果提出異議。兩種做法的差異主要體現在少數股東表決的法律效力和與表決相關制度上的差異。美國的做法給予了公司控制人較多的權力，在法律上采取了事后規制的方法，這種方法實務上更具彈性。表決權回避在法律上更多是采取事前規制的手段。此外，少數股東批準和關聯交易時表決權排除不完全相同。關聯交易時表決權排除有一個前提，即關聯交易是公司股東會的決議事項，其次才需要非關聯股東，通常是少數股東的分類表決。少數股東批準的交易沒有關聯交易須為股東會決議事項的限制。

 

    二、我國股權分里改革中的分類表決

    在國內證券市場上，法律上并不存在國外典型的類別股份和分類表決制度。然而，實務中，股權分里下的分類表決和股改中的分類表決提出了許多理論和實踐課題。

    1.股權分里下的分類表決。根據《若干規定》，需要分類表決的事項包括:增發新股、發行可轉換會司債券、向原有股東配售股份(承諾現金認購除外);重大資產重組(賬面價值20%以上);以股償債;所屬企業到境外上市;對公眾股東利益影響的其他事項。這些事項的法律性質不同，對于流通和非流通股東利益的影響也不同。對于法律性質不同的事項均規定分類表決，僅是出于實踐的需要，在邏輯上并沒有多少說服力。

    在上述事項中，只有以股償債是典型的利益沖突交易。其他事項原本在性質上并非利益沖突行為，但在實踐中，控股股東往往利用股權分里的缺陷，通過這些行為和其他行為的結合損害公司利益，進而損害流通股東的利益。其他事項中所指的行為并沒有改變流通股東和非流通股東的股東權利屬性，只是由于非流通股股東關注公司凈資產而流通股股東關注二級市場的股價，造成這些行為在性質上變成了利益沖突的行為。因此，我們可大體上將之歸入利益沖突交易的類型。由于股權分里對股東權利安排不合理，公司的正常行為可能對非流通股有利而對于流通股不利，因此，股權分里下流通股的分類表決就是在一定程度上限制這種行為或調整這種利益失衡。應注意的是，這種分類表決在法律性質上更接近利益沖突時少數股東的表決，而非改變股東權利的分類表決。相反，改變股東權利時的分類表決并不改變會司的財產狀況，只是由于改變類別股東的權利配里，而時股東之間利益的一種調整。

    2.股改中的分類表決。股權分置是一種事實，在性質上是公司章程的雙示條款。由于股權分里，造成了非流通股東和流通股東之間的權利和利益分里。因此，股權分里改革的法律性質是改變類別股東的權利，股改中的分類表決更類似變更公司章程時的分類表決。

股權分里改革是公司行為，是公司對類別股東的利益進行的重新調整，而非股東之間利益的直接交換。會司利益最大化目標是這種調整的必要性和合理性的基礎。股權分里改革改變了流通股和非流通股的利益結構，本論文轉自在性質上是影響類別股東權利的公司章程的變更。如果股權分里在性質上認定為會司章程的條款，股權分里的改革就必須通過變更章程的方式進行解決。對于影響股東權利的章程變更，各國公司法均有成熟的制度，主要依靠類別股東的多數決議來保證變更章程的公平性，即分類表決制度。

    三、我國關聯交易中表決權回避制度

    1規則比較。在會司法層面，美國對控股股東的關聯交易并無限制，主要受控股股東誠信義務的約束。在上市規則層面，主要方式是通過信息披落和獨立黃事對關聯交易進行監督。例如，nyse上市規則第307條規定了關聯交易的問題。除了該規則312條規定的事項需要股東同意外，nyse認為，對上市公司關聯關系和關聯交易的審查和監譽是上市公司或擬上市公司自由決定的事情。在公司無其他規定的情況下，公司內部的審核委員會或類似的機構是審查和監督公司潛在利益沖突的適當機構。又如，nasdaq上市規則第4350條(h)規定了關聯交易的監管問題，要求發行人應當避免企業運營中處于利益沖突的地位。所有關聯交易應該由公司的審核委員會批準或獨立黃事委員會批準。關聯交易應根據美國證監會s-k規則404條進行披露。

    由于歷史傳統，香港法律對關聯交易的調整主要根據港交所的上市規則。為了保護股東的整體利益，香港聯交所《上市規則》第14a.02規定，關聯交易須予披露和經獨立股東批準。上市發行人必須在股東大會上獲得股東批準后，方能進行關聯交易。在通過有關交易的會議上，在交易中有重大利益的關聯人士不得參與表決。獨立股東是指任何在股東大會上，就某項關聯交易進行表決時，不須放棄表決權的上市發行人的股東。14a.32規定，按照一般商務條款進行的關聯交易，如符合下列條件，則可豁免獨立的批準:每項百分比率均低于2.5%;每項百分比率均等于或高于2.5%但低于25%，而總代價也低于1000萬港元。如果持續性的關聯交易，則按年計算百分比率和代價。

    在我國公司法層面，關聯交易只有是股東會的決議事項才雷要股東表決權回避，即獨立股東批準。在上市規則層面，上市規則擴大了股東會決議事項的范圍。我國《深圳證券交易所股票上市規則》(2004)第10.2.1條規定，股東大會審議關聯交易事項時，下列股東應當回進表決:交易對方;擁有交易對方直接或間接控制權的;被交易對方直接或間接控制的;與交易對方受同一法人或自然人直接或間接控制的;因與交易對方或者其關聯人存在尚未履行完畢的股權轉讓協議或者其他協議而使其表決權受到限制或影響的;中國證監會或本所認定的可能造成上市公司對其利益傾抖的法人或自然人。第10.2.5條規定，上市公司與關聯人發生的交易金頗在3000萬元以上，且占上市公司最近一期經審計凈資產絕對值5%以上的關聯交易，除應當及時披落外，還應當比照9.7條的規定聘請具有執行證券、期貨相關業務資格的中介機構，對交易標的進行評估或審計，并將該交易提交股東大會審議。

    2.比較分析。與美國比較，我國關聯交易中非關聯股東批準重在事前預防，美國重在事后救濟，非關聯股東批準僅發生舉證責任轉換的后果。從關聯交易事項看，美國從事項的性質上定義關聯交易，即利益沖突，我國采用列舉的辦法。從監督權看，美國授予獨立董事同意，我國斌予非關聯股東、總體看，美國的規定更具彈性和效率。

    我國的上市公司關聯交易法律問題主要是公司法和上市規則的街接問題。公司法雖然規定違反表決權排除的程序性要求，可撤梢決議，但公司法本身要求表決權回避的事項很少。上市規則雖然對關聯交易進行了詳細的規定，但上市規則并不能產生強制性的法律效力，公開健責的約束力并不強。

 

篇8

和諧社會是公平正義、以人為本的社會，而實現司法公正、維護社會正義是司法行為的最終追求，也是司法倫理道德建設的最后目標。然而，據社會調查，人們對國家司法人員的信任程度“非常信任”的占5. 98% ,基本信任的占31. 6% ,表示不信任的占16. 6% ,不很信任的占20. 95%,還有表示因人而論的占30. 76%。[ 1 ]人們對國家司法人員的這種低信任度表明，我國的司法倫理道德建設還存在很大的問題，而這恰是能否實現公正司法，樹立司法權威的重要因素。因而，針對我國司法人員倫理道德的現狀，建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會對司法倫理道德建設提出了更高的要求。

一、加強司法倫理道德建設的重要現實意義在于為建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會提供司法公正的平臺。

建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會，必然要求司法公正，這是當代法治社會的基本要求。司法公正是實現依法治國的基本保障，也是實現社會正義的最后一道防線。然而，任何公正性都是建立在道德之上的，無道德就無公正。從這個角度說，司法公正的倫理價值就在于其公正性，公正是談論司法合理性的一個必需的道德維度。按照法理學的要求，司法如果失去了公正，也就失去了靈魂，失去了它存在的價值意義。

最高人民法院肖揚院長說，公正司法，對每一個法官而言，就像陽光對于每一個人那樣，是生命中的一部分。但目前確實存在一些司法不公正的現象（如湖北省的“佘祥林案件”） ,原因之一就是司法人員的道德素質和職業操守不能與司法公正的要求相一致。事實上，由于司法的性質所決定的，司法人員應當比其他職業的從業人員具有更高的職業道德要求，例如司法人員自由裁量行為就直接影響司法公正的實現，而司法人員自由裁量行為合理性的主要依據是司法人員的價值觀以及倫理道德水平，因而司法人員的倫理道德是實現司法公正的必然內容。

盡管司法人員的德行對于司法活動保持公正性具有極其重要的作用，但是，我國司法倫理道德現狀還存在種種問題，還有待進一步提高：首先，司法過程中存在各種社會力量對司法行為產生干擾，影響到司法人員進行獨立的司法判斷，一些立場不夠堅定的司法人員就容易受其左右；另外由于司法機關在行政上對政府的依附，造成各級行政機關的權力干預；再有，司法腐敗現象時有發生，一些司法人員在辦案過程中索要或收受財物，進行權錢交易，嚴重地影響了司法人員執法的公正性。因此，懲治司法腐敗，實現司法清廉、司法公正，需要建立一套很好的司法倫理準則和執行這套倫理準則的機制。編輯

司法權是一種中立性和終極性的權力，它對爭執的判斷和處理是最后的和最具權威的，這在客觀上必然要求它代表社會公正。如果司法腐敗，則人們最終說理的正常渠道被堵塞，社會公平和正義則必然喪失。正如弗蘭西斯·培根曾說過的：“一次不公的司法裁判比多次不公平的舉動為禍尤烈。因為這些不公平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。”[ 2 ]所以一旦司法不公，對社會將造成極其惡劣的影響，打擊的將是和諧社會的法治基礎。因此，建設以法治為基礎的社會主義法治國家、構建以公平公正為主要特征的社會主義和諧社會必須加強司法倫理道德建設。

二、構建社會主義和諧社會視野下加強司法倫理道德建設的基本原則。

司法倫理道德是由社會階級結構決定的社會意識形態，隨著社會的變遷而時有不同?！懊恳粋€階級，甚至每一個行業，都各有各的道德?！盵 3 ]建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會的目標就是營造民主法治、安定有序的社會環境，樹立公平正義、誠信和諧的社會風氣。因此，司法倫理道德建設必須堅持以下原則：

（一）公正原則。

柏拉圖說過，“正義，總是從自己本階級、本集團的利益出發賦予公正以不同的意義和模式，這就使得本質就是最好與最壞的折衷”[ 4 ] ,馬克思曾經指出：“希臘人和羅馬人的公正觀認為奴隸制是公正的， 1789年資產階級的公正觀則要求廢除被宣布為不公正的封建制度？？所以關于永恒公正的觀念不僅因時因地而變，甚至因人而異。”[ 5 ]這就說明，公正作為一種調節社會利益分配的原則，乃是屬于價值和價值評價的范疇，因而處于不同社會和不同利益關系中的人們對公正原則的具體規定往往各不相同，甚至相互對立，于是便產生了不同的公正觀，產生了不同的關于公正的理論。

事實上，公正作為一個規范的概念，本來就是人們在社會交往中與自身所擁有的利益相符合的正當關系或行為。司法公正既是司法活動的價值目標，也是司法活動的本質要求。從人際倫理的視角來看，司法公正首先就必須堅持法律面前人人平等的平等標準。同時，司法公正與法律權威是相互相成的，從一定意義上講，法律的權威要靠司法的權威來體現，司法的權威要靠司法信譽來實現，而司法信譽的樹立，靠的就是司法機關忠實地履行憲法和法律賦予的職權，通過公正司法來贏得。所以司法人員應該從追求正義的目標出發，按照法的精神及其原則公平合理地處理事務，在一定范圍內修補立法的漏洞，矯正立法的缺陷，實現法的正義。

（二）人性原則。

以人性角度來看，司法活動必須堅持人權標準，司法道德倫理建設必須堅持人性原則，做到以人為本。聯合國各會員國一致通過的《世界人權宣言》

一開始就申明：人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。司法的終極目的是指向人權，保護人權，尊重人的尊嚴。司法制度的人權保護目的要求司法公正應符合人權的標準。每一個司法人員都應該具有這樣的基本人權意識：即在道德領域中，存在著好人和壞人之分，但在人權理論中不存在好人和壞人享有不同的基本人權。對于任何人，人權理論和實踐都不應該存在雙重標準，否則，法律和政府就會成為一部分人壓迫和摧殘另一部分人的工具。

司法倫理道德的人性原則也正體現出“人是目的而不是手段”這一最基本的倫理信條。司法倫理道德建設的人性原則就是要求司法人員按照法律的規定，在尊重當事人合法權利的前提下，對犯罪嫌疑人、被除告人以及服刑人員給予最大限度的人文關懷，尊重公民和當事人的意愿，保障其權力，維護其尊嚴，以公民和當事人為其主體，不能將其置于被處置甚至被凌辱，任由宰割的地位，要讓當事人始終感到有一個公正、透明的“法的空間”存在，依據正當的法律程序而進行非歧視性、人道性、理性化的執法行為。

（三）平等原則。

司法倫理道德建設的平等原則是與憲法的平等權原則相契合的，即公民在法律面前要一視同仁地受到平等對待，不分性別、種族、職務、職業、社會出身、宗教信仰、財產狀況，都享有同等權利，承擔同等義務，不允許有任何不受法律約束的特殊公民，不允許有任何凌駕法律之上的特權，這體現了司法活動作為公權運用的特殊活動的一種特有的維護平等價值的倫理精神。如在“民告官”的行政案件中，由于行政機關處于管理者的位置，老百姓處于被管理者位置，兩者在法律面前平等地位受到的挑戰最大。

另一方面，司法公正的平等標準作為一種倫理價值標準，還蘊涵著濃厚的道義內涵，其中所蘊涵的扶危濟困的倫理精神也成為司法公正的重要內容。如對弱勢群體實行司法救助，減、免、緩交訴訟費用，使孤老殘幼平等行使訴權成為可能等等，就是踐履司法公正的平等標準的現實表現，也是司法公正的應有之義。

（四）理性原則。

司法公正的前提是司法的理性， 司法倫理道德建設的理性原則要求司法人員在司法活動中，能夠依靠其所有的智慧和道德力量準確度量各個案間的差異，并依據法律的精神和原則作出理性的適當的判決。司法的公正一是導源于司法程序的公正，即司法活動要運用司法理性來運作司法過程；同時表現為司法實體的公正，即司法活動必須堅持事實認定的客觀性、司法判決的合理性、刑罰適用的節制性，保證在法律規定的范圍內，公正、合理地司法，也就是運用司法理性作出正確的判斷。

當然，加強司法倫理道德建設，除了應遵循上述原則外，還應加強制度倫理的建設，給司法人員遵守司法倫理規范以外部約束；建立有效的責任與獎勵機制，培養司法人員遵守司法倫理規范的自律性；還要加強社會主義精神文明建設，在社會主義倫理觀這一大的社會背景下培養司法人員的價值觀。 [論|文|網]

[參考文獻]

[ 1 ]廖申白，孫春晨。 倫理學新視點- - 轉型時期的社會倫理與道德[m ]. 北京：中國社會科學出版社， 1997. 64.

[ 2 ]培根，水同天譯。 培根論文集[m ]. 北京：商務印書館， 1983. 193.

[ 3 ]恩格斯。 馬克思恩格斯全集（第4 卷） [m ]. 北京：人民出版社，1972. 236.

篇9

關鍵詞：公司 公司自治 司法介入

一、公司自治

一個組織誕生后往往還需要好的管理才能使之更好的發展，作為一種組織形式的公司也需要如此，因此對公司的管理又稱為公司的治理。在公司治理中的一個概念，即公司自治。

公司自治理念源于私法自治。由于現代市場經濟的環境，私法自治原則在內容上從過去的個人意思自治發展到公司主體制度形式上的公司自治，公司作為獨立法人，在民事活動中代表的不再是公司股東個人的意志，公司為了自身利益的最大化，可以充分利用其自由意志在法律范圍內去行為，并承擔后果，作為法律擬制人，公司自治不受公司意志之外因素的干擾。

公司自治的法律根據是公司自治權。公司自治權是在公司自治的基礎上產生的公司權利，是公司充分利用其意思自治從事的經濟行為和活動，并在公司自由行為和活動中實現公司利益的最大化。

公司成立之后取得獨立人格，具有民事權利能力和行為能力，有其獨立意思，公司依其獨立意思作出獨立的行為。當公司無法從事民事行為時，股東卻仍具有權利能力和行為能力，如果股東此時再去行使的任何權利、作出的任何行為都不應是公司權利和行為的表現，而只是股東個人的意思和行為，公司不為其承擔任何法律責任。

公司章程是公司自治權的內部表現形式，章程是指公司所具備的，規定其名稱、宗旨、資本、組織機構等對內對外事務的基本法律文件，體現的是公司股東意思表示得一致性，是公司的行為準則，是公司成立的必備條件之一。作為公司組織的基本規范，章程在公司中還有“憲法”之稱。章程所記載的事項，也體現了公司自治的內容和精神。

公司法人的意志實施主體是公司的組織機構，公司的組織機構按功能可劃分為權力機關、執行機關和監督機關。權力機關在法定的范圍內，自由的為公司作出重大決策；執行機關在為實現公司利益的原則下，針對權力機關的決策自主對公司進行日常管理，并且這些行為不得受到干涉；監督機關在公司章程的授權下，對公司的正常運營進行監督和保障。

二、司法介入

公司法律關系的各個主體在公司運行中的地位相差甚遠，要想實現制衡必須需要外力的介入。許多國家的《公司法》都有通過法院這種司法手段介入公司內部治理的相關規定，如此，公司中弱勢主體的權益便可以得到司法的救濟，強勢主體的行為又能受到強有力的監督，公司的內部制衡也就實現了。

司法介入公司治理的本質是司法對公司自治的調節。公司自治體現了自由和競爭的要求，被奉為市場經濟的法律基礎。但是隨著社會經濟的發展，公司自治日益受到限制。因此，各國一方面利用公法措施對交易進行干預、對獨占進行遏制；另一方面，在私法上通過誠實信用原則、公序良俗原則等措施對私法自治進行限制。

就內部關系而言，社會經濟的發展對公司內部治理結構帶來的沖擊是主要原因。首先，公司自治主要通過股東會機制的設置而達成，股東會是由民主的討論加多數的決定來達成的統一。但在現實中，由于各個股東的經濟實力相差懸殊，有可能出現共同意思表示中對個別意思表示的強制，使得股東會從屬于特定人，尤其是控制股東的意思。所以法律必須防止公司以及股東會的“集體專攻”傾向，使處于弱勢的股東免受公司中其他強勢當事人專斷意志的強制。

其次，現代公司不再是像以前那樣將所有權與執行權集于一身，而是出現了所有權與執行權相分離的情況，股東的意思需要通過執行機關來幫助實現。隨著商事活動的專業化和高效化，執行機關已經成為公司權力的中心，且大有凌駕于股東之上的態勢，如何實現股東自治與公司發展需要之間的平衡也成為現代公司法上所要解決的一個重大問題。由于公司的內部治理結構已經發生變化，外部力量的介入對實現各方利益主體的和諧共處以及公司的順暢發展就是不可或缺的。

國家從外部調節公司運行是通過行政機關和司法機關，但是行政權力的介入不可多用，這是由市場經濟下行政機關的活動以維護公權為目的，一般不涉及司法領域的性質決定的。公司領域中的訴訟制度就不同了，它不僅具有解決糾紛、權利救濟的作用，而且具有克服公司內部自我調節的局限性，以及協調公司順暢運營的公司治理功能，司法介入公司治理的途徑便是公司訴訟。

公司訴訟又可以分為適用通常程序的公司訴訟和適用特別程序的公司訴訟。其中通常程序的公司訴訟為公司運營掃除障礙是通過裁決糾紛和平息矛盾的手段，它的作用機制是一種事后型、間接型的。公司訴訟一般發生在股東、董事、經理等內部關系人之間的，所以公司訴訟提起和解決的過程，也就是司法介入公司內部治理的過程。

如股東訴訟制度，在該訴訟制度中又分為幾種，首先是代表訴訟制度，該制度又成為代位訴訟、派生訴訟，是為了保護公司利益的。其次是當他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上的股份的股東，可以依照規定向人民法院提訟。還有一種是公司人格否認之訴，該制度中原告是債權人，被告是相關股東與公司，目的是保護債權人的利益。

三、結語

總之，司法訴訟是公司經營和發展過程中的一種強烈的外部干預力量，這種干預如果適度、合理，將對公司的高效、持續發展起到積極的推動作用；反之，則會干擾公司的正常經營或者阻礙公司的發展。因此，科學的平衡公司自治與司法介入的關系是很重要的。雖然司法介入公司內部沖突勢必會減少公司的行為自由，但是只要在一個合理的限度內，由于二者在本質上是互補的，所以司法權介入公司的運行是可以促進經濟增長、增加社會財富的，而且國家干預公司運營，也可以解決公司自治過程中衍生的非公正、非平等現象。

參考文獻：

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[3]劉孟芹. 公司自治法律問題研究[D]. 西南科技大學碩士學位論文, 2007年.

篇10

論文摘要:美國法律有聯邦和州兩套體系，法院系統設置亦如此，但其法治的原則——判例法、司法獨立與司法審查權又保證了美國法律的統一和司法公正。

一、美國具有聯邦法律和州法律兩套法律體系

美國是一個聯邦國家。按美國憲法規定，聯邦與各州實行分權原則，聯邦與州具有各自相對獨立的立法機構和司法體系，這樣，美國就有了兩套法律體系。不僅如此，每個州又有各自的法律體系，不但立法和司法機構的設置不盡相同，而且法律內容也有不少差異。例如:美國沒有全國統一的聯邦普通法，只有州普通法，可以說50個州就有50種普通法。另如，有的州實行夫妻共同財產制，有的州則實行夫妻分別財產制，有的州離婚條件很嚴，有的州則較寬。由此可見，美國法律制度比較復雜，也比較多樣化。當然，美國法律基本上是統一的，這種基本統一由聯邦憲法和最高法院的司法審查權所保證。

二、契約法促就了美國社會的信用根基和公民誠信守約的普遍意識

在美國，信用、守約是公民普遍的信條，這得益于美國良好的教育機制和環境造就了公民較高的素質，也得益于美國的契約法律制度。契約法主要是判例法，19世紀末才開始制定某些統一的成文法，主要在商業方面。20世紀50年代，有關契約的制定法陸續增加，其中最重要的是《統一商法典》(第2篇)和《消費信貸保護法》(1968)等。美國重視必須書面形式訂立的契約與不必一定以書面形式訂立的契約的區分。前者包括超500美元的買賣契約、不動產契約、履行期限超過一年的契約、承諾在兒女結婚時轉移財產的契約，以及遺產管理人承諾以自己財產支付死者債務的契約等;不以書面形式訂立的契約必須有契約成因，即以交易為內容，因而無償贈與雖可在事實上履行，卻不能作為契約成因，不產生請求權。

三、在立法和法院判決上保護弱者是美國法律的重要特點

美國憲法修正案第一條規定:“國會不得制定法律:剝奪言論或出版自由，或人民和平集會或申請政府伸冤的權利?！睉椃ǖ倪@一規定使政府阻止任何發言或出版的行為不合法，并限制政府因某人曾發言(撰)文而隨意受到追究。立法者的立法旨意非常明顯:討論公務不受任何限制。法院判決也顯不同:某報對電影演員的批評失實，損害其名譽權，判賠100萬美元;而批評議員州長失實則判罰1美元。當然，在美國并不是說言論者在任何場合下的言論都可以不受追究，其法律中也有偽證罪、抵毀罪的規定。

但在媒體的監督面前，民眾是弱者，政府及其官員是強者，通常法院以保護弱者的一般法治原則給以不同對待的判決，是美國法律的一個重要特點。在許多州，公眾可以對官員或候選人自由評論，即使有錯誤也不承擔責任。《緊急救濟法》的制定也是保護弱者這一特點的有力說明。

四、判例被認為是美國正式的法律淵源之一，且在司法實踐中具有重要作用

在我國，實行成文法制度，即法官嚴格依照法律條文的規定，根據查明的事實作出裁決，上級法院的判例對下級法院審理類似案件時沒有法律上的約束力。而在美國，由于歷史傳統的關系，判例被認為是正式意義的法律淵源之一，即上級法院的判例對下級法院在審判類似案件時具有法律約束力。由于這一差別，中美兩國法官在法律推理適用方面也產生了顯著區別。中國法官審理案件時，除現定事實外，首先是考慮有關制定法如何規定。在這一過程中，當然會考慮有關判例，但判例不能作為自己判決的法律根據，只有成文法的規定才能作為判決的根據。與此不同，美國法官在審理案件時，除確定事實外，首先要考慮以前類似案件的判例，將本案件事實與以前案件事實加以比較，然后從以前判例中找出可以適用于本案的法律規則，作為判決本案的法律根據。

五、美國司法權處于優越地位，法院享有違憲審查權

美國憲法確立了嚴格的三權分立原則，即國家機器的三大權力機關，并各有其獨自的責任和職能，相互制衡:立法部門(國會)制定法律;行政部門(總統及其政府部門)實施法律;司法部門(主要是法院)適用法律，而且還把憲法解釋權賦予司法機關，從而使司法處于優越地位。法院可以通過司法審判，審查一切法規的合憲性。如果法院認為某項立法違憲，即可拒絕執行而使其喪失法律效力。這項原則在美國憲法中或在任何法律中并無明文規定。據筆者查閱資料，這項原則是由1803年馬伯里訴麥迪遜一案的判例確立的。1801年3月3日，美國總統亞當斯在卸任前夕簽署委任狀，任命馬伯里為哥倫比亞特區治安法官。但委任狀未及發出，翌日，杰斐遜就繼任了總統，并命令國務卿麥迪遜停發委任狀。馬伯里依據1789年司法條例，請求聯邦最高法院簽發強制執行令，命令麥迪遜發給他委任狀。當時最高法院首席法官馬歇爾以該司法條例與憲法沖突為由宣布其第13條無效，在由他起草的、全體法官一致同意的判決書中留下了歷史上著名的格言:違憲的法律不是法律。由此形成了美國法律中的違憲審查制度。從此美國的國家機構在職能分工上更加清晰，也使其司法程序發生了根本性的變化，對美國政治制度發展影響重大乃至對世界上其他國家產生了重要影響，一些國家紛紛效仿美國的做法。轉貼于

六、從法律上和制度上切實保障司法獨立和司法公正

美國法律十分強調司法獨立，所謂司法獨立即法院的命令或判決是法官根據法律并在適用已被公認和既定法律原則、規則的基礎上做出的，不受某個個人或某個機構的影響，以求從源頭上保證司法公正。美國法律規定:法院和法官只服從法律，獨立地行使司法權。法官按“自由心證”和“無罪推定”原則辦事。就是說，法官憑自己的“良心”行使職權;在沒有證據足以證明某人有罪前，從無罪方面考慮，推定其無罪。

為了確保司法獨立，美國法律規定了法官不可更換制、專職制、退休制和高薪制等法官保障制度。這些制度對我國當前進行的司法體制改革具有一定的借鑒意義。所謂法官的不可更換制，是指法官任期屆滿之前，非經彈劾不得被免職、撤職或令其提前退休，其目的是從實際上和精神上保障“法官獨立”和“法官公證”。法官專職制是指法官不得兼任其他職務，不得兼任行政職務，不得兼任議員，不得兼任其他營利職務(教學除外)，也不得以政黨成員的身份從事政治活動，以保證法官的中立地位。同時還對法官實行退休制和高薪制，使法官生活富裕安定。認為這樣，就不會發生賄賂、營私和舞弊現象。筆者認為:上述制度對保障和促進美國司法獨立和司法公正起到了積極作用，值得借鑒。

作為世界上最發達的國家之一，美國的法律確定比較完善。但同時我們也應清醒地看到，美國法律是經過二百多年的發展才達到現有的狀況的。美國法律曾經具有濃厚的種族主義色彩。據資料反映:直到20世紀50年代以前，美國還有17個州和哥倫比亞特區在教育方面存在種族隔離的法律，有30個州禁止白人和黑人結婚，違者要受懲罰，有13個州公開規定在交通方面實行種族隔離的法律。只是到了20世紀60年代以后，由于黑人抗暴斗爭的高漲及輿論的壓力，美國才被迫制定了一些消除種族隔離方面的法律和判例。因此，任何國家的法制與民主都不是一蹴而就的，美國也不例外。我們學習和借鑒西方先進法律制度時，一定要結合本國的文化、民族心理和傳統道德，不能不顧客觀條件盲目追隨，同時，也要正確評價和肯定我國的民主和法制建設所取得的巨大成績，不要妄自菲薄。

參考文獻

[1]《美國法律18講》　蔣孝剛著。