加工承攬合同范文10篇

[案情]*年2月，某服裝加工廠在當地招工，條件是：勞動地點在工廠車間，勞動者自帶生產工具，由廠方分配生產任務，按加工合格的產品計件付給報酬。王某應聘后被工廠錄用。雙方沒有簽訂勞動合同。在勞動過程中，該廠管理比較松散、沒有規定上下班的時間，勞動者只要完成工廠交給的生產任務即可以離廠回家。勞動報酬的領取也是隨機的，工廠資金比較充裕的時候，就按勞動者前一階段加工的產品的數量付給報酬。*年8月，張某在勞動過程中被切傷左手，住院期間共花銷醫療費*元，事后經鑒定被評定為6級傷殘。王某認為自己是在工作中受傷，應當按照工傷對待。服裝加工廠認為其與王某之間沒有形成勞動關系而是一種加工承攬關系，王某不是該廠職工，不能享受工傷待遇。雙方經多次協商未果，王某向當地勞動爭議仲裁委員會提請仲裁，要求確認其與該廠之間形成的是勞動關系，仲裁委員會作出裁決，認定雙方之間形成事實勞動關系、某服裝加工廠不服該裁決訴至法院。

本案的焦點是如何正確區分勞動關系和加工承攬關系。對此產生兩種不同的意見：

一種意見認為；王某與某服裝加工廠之間存在加工承攬關系。因為王某與該廠未簽訂勞動合同，也沒有辦理其他招工手續。工廠沒有固定的上下班時間，也沒有其他規章制度約束勞動者。在王某與某服裝加工廠之間沒有隸屬關系，雙方的地位是平等的。在一般的勞動關系中，用人單位要為勞動者提供符合國家規定的勞動條件和勞動保護用品。而王某在為該廠勞動的過程中，工廠沒有為其提供勞動工具和勞動保護用品，這說明王某是用自己的生產工具、以自己的勞動技能為工廠加工產品。在王某與該廣之間存在的是一種口頭上的加工承攬合同。雖然王某是在工廠內勞動，但僅僅依據勞動地點來判斷當事人之間的關系是片面的。王某與某服裝加工廠之間沒有勞動關系，所以王某所受的人身傷害不能認定為工傷，不能享受工傷保險待遇。但王某是為某服裝加工廠加工產品、完成承攬任務時受傷的、按照《民法通則》和有關司法解釋的規定，當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同利益進行活動過程中受到傷害的，可以責令對方或者受益人給予一定的補償。某服裝加工廠作為受益人應當給予王某一定的補償。

另一種意見認為，王某與某服裝加工廠雖然沒有簽訂正式的勞動合同，但兩者之間存在事實上的勞動關系。首先王某是在某服裝加工廠在當地招工時被聘用的。王某被聘用后就是該廠的工人，雖然雙方沒有簽訂勞動合同，但存在事實上的勞動關系。工廠為王某分配生產任務，王某在工廠里按工廠的要求完成生產任務，符合勞動關系的特征。其次，王某自帶生產工具，這是由工廠的生產條件簡陋、生產設備和工具不充裕決定的；并不能以此來否認勞動關系的存在；王某沒有按固定的時間上下班，是由于工廠自身的管理松散造成的、不是勞動者的過錯，更與勞動關系的有無無關；王某按加工合格的產品的數量，不定期地領取勞動報酬，只是說明工廠與勞動者之間實行的是計件工資制，勞動者領取的是計件工資，而不是加工承攬的勞動報酬。王某與某服裝加工廠之間存在事實上的勞動關系，王某在工作時間和工作場所內，因工作原因而受到事故傷害，應當認定為工傷，由某服裝加工廠承擔工傷保險責任。

[評析]正確審理本案的前提是如何區分勞動合同關系與加工承攬關系。《工傷保險條例》在有關工傷認定的條款中使用的是“職工”一詞而不是勞動者。職工一詞的含義是與用人單位存在勞動關系的勞動者。與企業沒有勞動關系的勞動者，如從事加工承攬業務的勞動者，不認為是職工，其在勞動過程中受傷也不能認定為工傷。所謂加工承攬合同是指承攬人按照定作人的要求完成一定的工作并交付工作成果，定作人接受承攬人工作成果并給付報酬的合同。承攬合同與勞動合同的共同點在于：兩者都是具有一定的人身性質的合同，都是建立在勞動者提供一定勞動的基礎上的。兩者的區別是：承攬合同以完成一定的工作為目的，合同的標的是承攬人完成的工作成果，而不是勞動過程本身，而勞動合同的標的則是勞動者和用人單位在勞動合同中的權利和義務；承攬合同中；承攬人以自己的設備、技術和勞力獨立完成工作，與定作人之間沒有隸屬關系，兩者的地位是平等的。而在勞動合同中，勞動者與用人單位之間存在隸屬關系；用人單位是管理者，勞動者是被管理者。用人單位要為勞動者安排生產任務，指定工作時間、工作地點和工作要求并以各種規章制度來約束勞動者。

本案在某服裝加工廠招聘王某的過程中，未與其簽訂勞動合同，其目的是為了逃避自己應當對勞動者承擔的勞動保護和工傷保險責任。同時其管理較為松散、既沒有為勞動者提供必要的生產條件也沒有規定勞動者的勞動時間和其他勞動要求、但這只是企業在管理上存在的問題，不能以此來否認兩者之間存在勞動關系，否則就會為企業侵犯勞動者的權益大開方便之門。某服裝加工廠在錄用王某的時候、采取的是招工的形式，而不是將自己的生產任務以定做的方式交給王某，自己作為定做人，王某作為加工承攬人。所以當事入雙方從一開始就不具備建立加工承攬關系的意思，而是希望建立勞動關系。在勞動過程中，工廠向王某安排生產任務，并明確指定生產任務要在工廠中完成。按照工廠的要求，王某自帶生產工具，這是由于工廠的生產條件不完善造成的，不能以此來認定兩者的關系是加工承攬關系

一、概述

（一）船舶抵押制度的歷史發展

船舶抵押制度，源自古代的冒險借貸，是當時的航海經營人的一種特殊籌款方式，后來隨著科學的發展和航海技術的進步，海損事故減少，航海不再是一項冒險事業，冒險借貸也失去了存在的基礎，然而在新的社會條件下，航海事業的發展與航海經營人資金不足的矛盾依然存在，甚至更加突出。一方面，航海經營人為了擴大再生產需要大量的資金投入，不僅要對現有的船只進行檢測、保養，更需要建造新的船舶投入運營；另一方面，金融機構為了賺取利潤也需要尋找投資市場，如何使得金融機構能夠放心的把錢借給航海經營者，成為擺在立法者面前的一道難題，于是有人想到了抵押和質押。

依據大陸法系有關抵押和質押的傳統理論，抵押指對于債務人或第三人不轉移占有而供擔保的不動產，抵押權人得就其賣得價金優先受償的權利，可見能夠成立抵押的兩個條件是：（1）抵押權人以債務人或第三人提供的不動產為標的物；（2）不轉移所有權人對抵押標的物的占有。質押，成立質權，而質權又有權利質權和動產質權之分，動產質權者，指為擔保債權，占有由債務人或第三人轉移的動產，并得就賣得價金優先受償的權利，相應的動產質權以動產為標的物，移轉標的物的占有為特征。所謂不動產，指土地及其定著物,或指性質上不能移動其位置或非經破壞、變更則不能移動其位置的物；動產則指不動產之外的物。

由此看來，船舶應屬于動產一類，其結果是，如果船舶所有人需要融通資金，以其船舶作為債務擔保，必然失去對船舶的占有，不能為船舶之用益，魚與熊掌不可兼得，無法達到融通資金的目的；而金融機構，作為一個非船舶經營者，不僅不能為船舶之用益，反而徒增保管的成本費用，浪費時間和精力，如此，對雙方均屬不利，對于整個社會的整體利益，亦屬有損。有鑒于此，海運先進的國家，紛紛仿照不動產抵押制度，使船舶的抵押權人，借著船舶登記制度，代替對船舶的實際占有；而船舶所有人得以繼續利用其船舶，達到融通資金之目的；使得資金借貸人（金融機構）則有船舶擔保其債權，同時無須另負保管船舶的責任，應該說是兩全其美。由此，船舶抵押制度，成為了海商法上特有的制度，作為民法的特別法予以適用。發展到今天，為了鼓勵航運和發展造船業，使得當事人可以獲得造船所需的資金的貸款，甚至“建造中的船舶”通過各國的特別立法也能成為船舶抵押權的標地物這也成為當今國際上十分流行的做法。

（二）建造中的船舶作為船舶抵押權標的的合法性

雖然方曉茹從這個開始就一直未與木制品加工廠簽訂書面勞動合同協議，但整個生產過程是由廠方提供生產所需的材料、機器等，方曉茹利用這些生產資料進行鋸板木料的深加工生產方面的工作。2008年10月6日，李明啟作為木制廠的法定人為方曉茹保了險，該險名稱是“人壽鴻?？ˋ”，險別是意外險，時間是一年。保單上寫明方曉茹是受雇于李明啟，兩者是被雇傭與雇傭的關系。2009年3月22日下午，正在工作的方曉茹左眼遭遇木塊飛過擊傷，方曉茹因住院治療產生的費用是由廠方支付的。

2010年1月，方曉茹向江西省上饒市人力資源和社會保障局提出申請，要求江西省上饒市人力資源和社會保障局對其進行工傷認定。李明君作為廠方代表人對江西省上饒市人力資源和社會保障局作出的《工傷認定申請表》、《工傷認定決定書》予以了簽收。2010年3月22日“，饒勞傷認字[2010]68號《”工傷認定決定書》將方曉茹的此次意外傷害認定為工傷。對此認定，該木制品廠并沒有向勞動行政部門提出異議。基于此《工傷認定決定書》、還有她收到的木制品廠發給她的鴻?？ê汀叭斯潯倍Y品——紀念衣服一套，方曉茹向向婺源縣勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，請求確認其與木制品廠是勞動關系。該勞動爭議仲裁委員會經過審理后，作出“上饒市勞資仲裁字（2010）7號”裁決，其內容是雙方是事實勞動關系。2011年1月4日，木制品廠代表人李明啟向當地管轄法院提交了上訴狀，訴訟請求是確認方曉茹和木制品廠是承攬合同關系，而非事實勞動關系。一審判決的內容是方曉茹與廠方非承攬合同關系，而是事實勞動關系。原告木制品廠不服一審判決提起上訴。上訴法院經審理查明認定一審判決中的已查明事實，做出方曉茹和廠方是事實勞動關系，駁回上訴人訴訟請求的判決。本案審理過程爭議的焦點問題就是已經實際發生存在的法律事實在相應書面合同沒有簽訂的情形下產生的法律關系的性質是什么？本人認為承攬合同關系和勞動合同關系的構成特征有很大不同，審判實踐中也有體現。第一種意見在遵循勞動合同法原則和原理的情形下對這兩者性質不同的法律關系做了正確區分。勞動關系和承攬關系定義不同，調整的法律關系的性質也截然不同。承攬關系包含的內容是承攬人依靠自身擁有的勞力、設備、技術，在定作人的要求下行為，做出勞動成果并交付給定作人。定作人接受勞動成果后就支付給承攬人約定的報酬。整個過程中定作人和承攬人就形成了一定的法律關系。這個法律關系的內容就是完成工作。標的是勞動成果，不是整個工作過程。勞動關系的含義是用人單位聘用勞動者作為用人單位組成成員。兩者通過勞動合同確定之間的權利義務內容。勞動者通過付出勞動來獲取用人單位的報酬，也包括用人單位將勞動力的勞動與生產資料相結合的工作內容。我們可以看到勞動力是明顯從屬于用人單位，這在本質上是一種典型的人身關系。結合本案，方曉茹在工廠的管理下與其工作的木制品的生產資料相結合，在這個過程中，方曉茹獲得工廠給予的勞動報酬，工廠獲得利潤收益。顯然，這里面的法律關系不是承攬關系。本案已經查明：方曉茹與廠方均不欠缺建立勞動關系必須具備的相應主體資格。盡管方曉茹與廠方自始不存在書面勞動協議，但是在實際工作中，方曉茹受以李先生為代表人的木制品廠管理。木制品廠給方曉茹安排的工作任務就是完成廠方木制品業務組成相關部分的工作。方曉茹就是通過完成木制品廠安排的這份工作來獲得報酬；在此期間，木制品廠主動為其上了意外傷害保險。單據上明確寫明受益人與投保人關系是“工作人員”與“雇主”的關系。廠方在三八婦女節時也給方曉茹發了紀念性衣服；方曉茹在工作過程中因左眼受傷所花費的醫療費也是由廠方全額支付；廠方對方曉茹申請由受理機構作出的《工傷認定決定書》也沒有提出異議。這些事實都是勞動關系的組成要素，足以證明木制品廠與方曉茹是勞動關系，方曉茹的“勞動力”與廠方木制品業務所需的“生產資料”進行了結合，是“事實勞動關系”。這與承攬關系的利用自身的勞力、材料、技術、設備完成并交付勞動成果而獲取報酬的方式有顯著區別。此案件中，木制品廠的抗辯理由是其沒有與方曉茹訂立書面勞動協議，仲裁時方曉茹也未拿出證據證明其與木制品廠建立了勞動關系。法律對涉及這方面的內容是這樣規定的：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。”

“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同?！薄坝萌藛挝蛔杂霉ぶ掌饾M一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”根據方曉茹的說法，其在4、5年前就到了這個木制品廠工作，廠方的說法是2008年方曉茹陸續在本廠從事承攬加工。按照2008年的時間進行推算，到方曉茹遭遇了工傷，廠方支付醫療費，一年的時間已經過去了。方曉茹與廠方沒有簽訂書面勞動協議，過錯不在方曉茹，是木制品廠沒有行使該負的管理職責。法律明確規定，從用工開始之日，用人單位就必須與勞動者建立勞動關系；從用工開始一個月內，用人單位就必須與勞動者簽訂書面勞動合同；從用工開始后滿一年的時間，用人單位都沒有與勞動者簽訂書面合同，就視為用人單位與勞動者已經簽訂了無固定期限勞動協議。所以，勞動關系的實際存在與否不僅僅取決于書面勞動協議的訂立與否，一旦勞動關系爭議在勞動者和用人單位之間發生，因人為、故意等原因導致勞動合同未有效訂立并不能完全抗辯事實勞動關系的實際客觀存在。

作者:劉彥博單位:中國建筑股份有限公司

摘要:準確認定合同的性質，是人民法院或仲裁機構依法對合同糾紛案件行使管轄權，正確適用法律，依法審理案件的前提。由于建設工程施工合同本來就是承攬合同的一種特殊類型，且兩者之間存在很多共同的法律屬性，因此在司法實踐中經常把兩類合同混淆，并據此作出錯誤的裁判。學術界對此也無明確的觀點。本文從合同的標的物、合同主體、結算方式等方面入手，論述如何區別建設工程施工合同與承攬合同。

關鍵詞:建設工程施工合同/承攬合同/區別

2008年10月，日照仲裁委員會受理了一起合同糾紛案件，案情大致是：申請人某鋼廠委托被申請人某起重機制造公司制造一個懸梁起重機，包括起重機的制作和安裝。合同約定竣工日期為2007年5月1日，每延誤一天，需支付合同價款萬分之5的延期違約金；合同履行中發生的一切糾紛，由合同履行地的仲裁委員會解決等。合同簽訂后，申請人按約支付工程款，被申請人未能按期交工，直到2007年9月14日才將起重機調試合格后交付申請人使用。工程交付后，由于雙方當事人對工期延誤違約金的計算發生爭議，申請人向日照仲裁委員會（起重機的安裝地）申請仲裁：要求裁決被申請人支付工程延期違約金40余萬元。被申請人則以“雙方當事人簽訂的合同實質內容是被申請人按照申請人的要求完成一個起重機的制作，而起重機的制作是在被申請人所在地進行的，因此該合同是承攬合同，被申請人住所地才是合同履行地”為由，提出管轄權異議，認為該仲裁委員會沒有管轄權。

根據最高人民法院現行的法律規定，建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，而承攬合同糾紛通常以加工行為地為合同履行地。因此，界定該合同的性質，決定了該仲裁委員會對該案是否享有管轄權。對此，該仲裁委員會內部有兩種不同的觀點，由此引起筆者的注意，特撰此小文。

《合同法》第251條規定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同?！钡?69條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”建設工程合同，實際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，《合同法》第287條規定：“法律對建設工程合同沒有特別規定的，適用法律對承攬合同的有關規定?！备鶕逗贤ā返囊幎?，建設工程合同包括工程勘察合同、工程設計合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程設計合同與承攬合同較易區分，因此本文重點闡述工程施工合同與承攬合同的區別?，F實中，建設工程施工合同又可分為土木建筑工程合同、裝飾裝修工程合同和安裝工程合同三類。

建設工程施工合同與承攬合同都具有以下相同的法律屬性：

第一章總則

第一條為了促進加工貿易健康發展，規范海關對加工貿易貨物管理，根據《中華人民共和國海關法》及其他有關法律、行政法規，制定本辦法。

第二條本辦法適用于辦理加工貿易貨物備案、進出口報關、加工、監管、核銷手續。

加工貿易貨物的備案、進出口報關、核銷，應當采用紙質單證和電子數據的形式。

第三條本辦法下列用語的含義：

加工貿易，是指經營企業進口全部或者部分原輔材料、零部件、元器件、包裝物料（以下簡稱料件），經加工或者裝配后，將制成品復出口的經營活動，包括來料加工和進料加工。

房地產交易不僅已成為我國國民經濟中一新的增長點，且其增長勢頭十分強勁。不論是開發商還是購房人，都從房地產交易中得到了很大的實惠：開發商從中獲取了巨大的經濟利益之回報，購房人因此圓了多年的購房之夢，可謂“雙贏”。但是，房地產之交易，尤其是商品房預售，也伴隨著巨大的風險：如開發商之財力，房屋所有權何時取得，房屋建成后之瑕疵問題等等，也衍生了諸多糾紛。為規范房地產市場，國家頒布了許多規定，如《城市房地產管理法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市商品房預售管理辦法》。為審理房地產交易中產生的糾紛案件，最高人民法院于2003年4月28日作出了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件運用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）。這些法律、司法解釋和行政規章的出臺，為我們處理房地產交易糾紛案件，提供了較為充分的法律依據；對于保護開發商、購房人的合法權益，規范房地產交易市場有著重要的意義。同時，我們還應看到，盡管有著上述若干法律依據，但在商品房預售交易中對于交易當事人，尤其是購房人的合法權益之保護，仍顯不足。問題何在？是否出在房地產交易制度的設計上？若如此，則其制度如何建構？如回答這些問題，或許有必要對商品房預售交易之法律性質進行再探討，再認識。

商品房預售交易之風險

傳統的商品房交易是采取“先建后售”的方式進行的，也就是說開發商先取得土地的使用權，再于其上興建房屋，房屋建成后再行出售。此種方式雖在交易上，尤其是對購房人來說十分安全，但是由于我國長期實行計劃經濟，在房屋的需求上“欠帳”太多，加之人們生活水平及購買力的提高，房屋的供求關系的矛盾更加突出。而房屋興建不僅耗時長，耗費高，開發商往往需要大量的資金才可維持。在這種情況下，傳統之“先建后售”方式便無法滿足房屋供需雙方之需求。于是，“先售后建”或者“邊建邊售”之交易形式應運而生，即所謂房屋預售。

房屋預售，是指當事人約定，一方以分期付款方式支付價金，他方于一定時期內將房屋建筑完成，并轉移所有權于他方之購房形式。另外，從購房人之角度進行觀察，預售房的需求者除了用于自住者外，也有基于保值、投資、投機等因素加于其中的購買者。投資型購買者以少許資金向開發商訂購預售中之房屋，在房屋興建完成前便可能因投資獲利而轉賣。從開發商方面言之，開發商以購房人之資金興建房屋，甚至其也可以向銀行貸款以融資、以他人（即購房人和銀行）的資金來賺取利潤。至此，房屋預售制度已成為一種類似買空賣空之“期貨交易”形式。

正因為房屋預售制度有著諸多益處，所以，這種交易形式目前在我國成為較為盛行之房屋交易方式。但與此同時也衍生了無數的糾紛。據國家“消協”統計，目前在我國因預售房的質量、面積、交付日期以及因變更設計、變更房屋周圍環境所引起的投訴，其數量名列前茅，已成為人們關注的熱點之一。而預售房交易的糾紛，起因于商品房預售制度本身的居多。歸納起來，大致有以下幾點：

1、多重復雜之法律關系。商品房預售交易不僅涉及開發商與購房人間的“買賣”關系，還涉及①開發商與施工人（承包人）間的基建工程承包關系，承包人如轉包還涉及承包人與次承包人間的關系；②開發商可能就房屋預售而委托廣告商作銷售廣告；③開發商也可能向銀行或其他債權人借貸資金以支付本身營業之費用；④購房人也可能在房屋建造期間轉與他人等等。在這諸多之法律關系間，任何一法律關系發生債務不履行或者違約，均可能影響開發商與購房人之間交易合同的履行，而發生不同之法律關系。

房地產交易不僅已成為我國國民經濟中一新的增長點，且其增長勢頭十分強勁。不論是開發商還是購房人，都從房地產交易中得到了很大的實惠：開發商從中獲取了巨大的經濟利益之回報，購房人因此圓了多年的購房之夢，可謂“雙贏”。但是，房地產之交易，尤其是商品房預售，也伴隨著巨大的風險：如開發商之財力，房屋所有權何時取得，房屋建成后之瑕疵問題等等，也衍生了諸多糾紛。為規范房地產市場，國家頒布了許多規定，如《城市房地產管理法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市商品房預售管理辦法》。為審理房地產交易中產生的糾紛案件，最高人民法院于2003年4月28日作出了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件運用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）。這些法律、司法解釋和行政規章的出臺，為我們處理房地產交易糾紛案件，提供了較為充分的法律依據；對于保護開發商、購房人的合法權益，規范房地產交易市場有著重要的意義。同時，我們還應看到，盡管有著上述若干法律依據，但在商品房預售交易中對于交易當事人，尤其是購房人的合法權益之保護，仍顯不足。問題何在？是否出在房地產交易制度的設計上？若如此，則其制度如何建構？如回答這些問題，或許有必要對商品房預售交易之法律性質進行再探討，再認識。

商品房預售交易之風險

傳統的商品房交易是采取“先建后售”的方式進行的，也就是說開發商先取得土地的使用權，再于其上興建房屋，房屋建成后再行出售。此種方式雖在交易上，尤其是對購房人來說十分安全，但是由于我國長期實行計劃經濟，在房屋的需求上“欠帳”太多，加之人們生活水平及購買力的提高，房屋的供求關系的矛盾更加突出。而房屋興建不僅耗時長，耗費高，開發商往往需要大量的資金才可維持。在這種情況下，傳統之“先建后售”方式便無法滿足房屋供需雙方之需求。于是，“先售后建”或者“邊建邊售”之交易形式應運而生，即所謂房屋預售。

房屋預售，是指當事人約定，一方以分期付款方式支付價金，他方于一定時期內將房屋建筑完成，并轉移所有權于他方之購房形式。另外，從購房人之角度進行觀察，預售房的需求者除了用于自住者外，也有基于保值、投資、投機等因素加于其中的購買者。投資型購買者以少許資金向開發商訂購預售中之房屋，在房屋興建完成前便可能因投資獲利而轉賣。從開發商方面言之，開發商以購房人之資金興建房屋，甚至其也可以向銀行貸款以融資、以他人（即購房人和銀行）的資金來賺取利潤。至此，房屋預售制度已成為一種類似買空賣空之“期貨交易”形式。

正因為房屋預售制度有著諸多益處，所以，這種交易形式目前在我國成為較為盛行之房屋交易方式。但與此同時也衍生了無數的糾紛。據國家“消協”統計，目前在我國因預售房的質量、面積、交付日期以及因變更設計、變更房屋周圍環境所引起的投訴，其數量名列前茅，已成為人們關注的熱點之一。而預售房交易的糾紛，起因于商品房預售制度本身的居多。歸納起來，大致有以下幾點：

1、多重復雜之法律關系。商品房預售交易不僅涉及開發商與購房人間的“買賣”關系，還涉及①開發商與施工人（承包人）間的基建工程承包關系，承包人如轉包還涉及承包人與次承包人間的關系；②開發商可能就房屋預售而委托廣告商作銷售廣告；③開發商也可能向銀行或其他債權人借貸資金以支付本身營業之費用；④購房人也可能在房屋建造期間轉與他人等等。在這諸多之法律關系間，任何一法律關系發生債務不履行或者違約，均可能影響開發商與購房人之間交易合同的履行，而發生不同之法律關系。

房地產交易不僅已成為我國國民經濟中一新的增長點，且其增長勢頭十分強勁。不論是開發商還是購房人，都從房地產交易中得到了很大的實惠：開發商從中獲取了巨大的經濟利益之回報，購房人因此圓了多年的購房之夢，可謂“雙贏”。但是，房地產之交易，尤其是商品房預售，也伴隨著巨大的風險：如開發商之財力，房屋所有權何時取得，房屋建成后之瑕疵問題等等，也衍生了諸多糾紛。為規范房地產市場，國家頒布了許多規定，如《城市房地產管理法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市商品房預售管理辦法》。為審理房地產交易中產生的糾紛案件，最高人民法院于2003年4月28日作出了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件運用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）。這些法律、司法解釋和行政規章的出臺，為我們處理房地產交易糾紛案件，提供了較為充分的法律依據；對于保護開發商、購房人的合法權益，規范房地產交易市場有著重要的意義。同時，我們還應看到，盡管有著上述若干法律依據，但在商品房預售交易中對于交易當事人，尤其是購房人的合法權益之保護，仍顯不足。問題何在？是否出在房地產交易制度的設計上？若如此，則其制度如何建構？如回答這些問題，或許有必要對商品房預售交易之法律性質進行再探討，再認識。

商品房預售交易之風險

傳統的商品房交易是采取“先建后售”的方式進行的，也就是說開發商先取得土地的使用權，再于其上興建房屋，房屋建成后再行出售。此種方式雖在交易上，尤其是對購房人來說十分安全，但是由于我國長期實行計劃經濟，在房屋的需求上“欠帳”太多，加之人們生活水平及購買力的提高，房屋的供求關系的矛盾更加突出。而房屋興建不僅耗時長，耗費高，開發商往往需要大量的資金才可維持。在這種情況下，傳統之“先建后售”方式便無法滿足房屋供需雙方之需求。于是，“先售后建”或者“邊建邊售”之交易形式應運而生，即所謂房屋預售。

房屋預售，是指當事人約定，一方以分期付款方式支付價金，他方于一定時期內將房屋建筑完成，并轉移所有權于他方之購房形式。另外，從購房人之角度進行觀察，預售房的需求者除了用于自住者外，也有基于保值、投資、投機等因素加于其中的購買者。投資型購買者以少許資金向開發商訂購預售中之房屋，在房屋興建完成前便可能因投資獲利而轉賣。從開發商方面言之，開發商以購房人之資金興建房屋，甚至其也可以向銀行貸款以融資、以他人（即購房人和銀行）的資金來賺取利潤。至此，房屋預售制度已成為一種類似買空賣空之“期貨交易”形式。

正因為房屋預售制度有著諸多益處，所以，這種交易形式目前在我國成為較為盛行之房屋交易方式。但與此同時也衍生了無數的糾紛。據國家“消協”統計，目前在我國因預售房的質量、面積、交付日期以及因變更設計、變更房屋周圍環境所引起的投訴，其數量名列前茅，已成為人們關注的熱點之一。而預售房交易的糾紛，起因于商品房預售制度本身的居多。歸納起來，大致有以下幾點：

1、多重復雜之法律關系。商品房預售交易不僅涉及開發商與購房人間的“買賣”關系，還涉及①開發商與施工人（承包人）間的基建工程承包關系，承包人如轉包還涉及承包人與次承包人間的關系；②開發商可能就房屋預售而委托廣告商作銷售廣告；③開發商也可能向銀行或其他債權人借貸資金以支付本身營業之費用；④購房人也可能在房屋建造期間轉與他人等等。在這諸多之法律關系間，任何一法律關系發生債務不履行或者違約，均可能影響開發商與購房人之間交易合同的履行，而發生不同之法律關系。

房地產交易不僅已成為我國國民經濟中一新的增長點，且其增長勢頭十分強勁。不論是開發商還是購房人，都從房地產交易中得到了很大的實惠：開發商從中獲取了巨大的經濟利益之回報，購房人因此圓了多年的購房之夢，可謂“雙贏”。但是，房地產之交易，尤其是商品房預售，也伴隨著巨大的風險：如開發商之財力，房屋所有權何時取得，房屋建成后之瑕疵問題等等，也衍生了諸多糾紛。為規范房地產市場，國家頒布了許多規定，如《城市房地產管理法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市商品房預售管理辦法》。為審理房地產交易中產生的糾紛案件，最高人民法院于2003年4月28日作出了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件運用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）。這些法律、司法解釋和行政規章的出臺，為我們處理房地產交易糾紛案件，提供了較為充分的法律依據；對于保護開發商、購房人的合法權益，規范房地產交易市場有著重要的意義。同時，我們還應看到，盡管有著上述若干法律依據，但在商品房預售交易中對于交易當事人，尤其是購房人的合法權益之保護，仍顯不足。問題何在？是否出在房地產交易制度的設計上？若如此，則其制度如何建構？如回答這些問題，或許有必要對商品房預售交易之法律性質進行再探討，再認識。

商品房預售交易之風險

傳統的商品房交易是采取“先建后售”的方式進行的，也就是說開發商先取得土地的使用權，再于其上興建房屋，房屋建成后再行出售。此種方式雖在交易上，尤其是對購房人來說十分安全，但是由于我國長期實行計劃經濟，在房屋的需求上“欠帳”太多，加之人們生活水平及購買力的提高，房屋的供求關系的矛盾更加突出。而房屋興建不僅耗時長，耗費高，開發商往往需要大量的資金才可維持。在這種情況下，傳統之“先建后售”方式便無法滿足房屋供需雙方之需求。于是，“先售后建”或者“邊建邊售”之交易形式應運而生，即所謂房屋預售。

房屋預售，是指當事人約定，一方以分期付款方式支付價金，他方于一定時期內將房屋建筑完成，并轉移所有權于他方之購房形式。另外，從購房人之角度進行觀察，預售房的需求者除了用于自住者外，也有基于保值、投資、投機等因素加于其中的購買者。投資型購買者以少許資金向開發商訂購預售中之房屋，在房屋興建完成前便可能因投資獲利而轉賣。從開發商方面言之，開發商以購房人之資金興建房屋，甚至其也可以向銀行貸款以融資、以他人（即購房人和銀行）的資金來賺取利潤。至此，房屋預售制度已成為一種類似買空賣空之“期貨交易”形式。

正因為房屋預售制度有著諸多益處，所以，這種交易形式目前在我國成為較為盛行之房屋交易方式。但與此同時也衍生了無數的糾紛。據國家“消協”統計，目前在我國因預售房的質量、面積、交付日期以及因變更設計、變更房屋周圍環境所引起的投訴，其數量名列前茅，已成為人們關注的熱點之一。而預售房交易的糾紛，起因于商品房預售制度本身的居多。歸納起來，大致有以下幾點：

1、多重復雜之法律關系。商品房預售交易不僅涉及開發商與購房人間的“買賣”關系，還涉及①開發商與施工人（承包人）間的基建工程承包關系，承包人如轉包還涉及承包人與次承包人間的關系；②開發商可能就房屋預售而委托廣告商作銷售廣告；③開發商也可能向銀行或其他債權人借貸資金以支付本身營業之費用；④購房人也可能在房屋建造期間轉與他人等等。在這諸多之法律關系間，任何一法律關系發生債務不履行或者違約，均可能影響開發商與購房人之間交易合同的履行，而發生不同之法律關系。

第一條為了加強印花稅的征收管理，根據*的有關規定制定本法。

第二條納稅人應加強印花稅應稅憑證的管理，統一設置《印花稅應稅憑證登記簿》（附件1），保證各類應稅憑證及時、完整、準確地進行登記；應稅憑證數量多或內部多個部門對外簽定應稅憑證的單位，要制定符合本單位實際的應稅憑證登記管理辦法。有條件的納稅人應指定專門部門、專人負責應稅憑證的管理。

印花稅應稅憑證應按照《征管法》及其《實施細則》的規定保存十年。

第三條同一種類應納稅憑證需頻繁貼花的，納稅人可以根據實際情況自行決定是否采用按期匯總繳納印花稅的方式，匯總繳納的期限為一個月。采用按期匯總繳納方式的納稅人應事先告知主管地方稅務機關。繳納方式一經選定，一年內不得隨意改變。納稅人應定期向主管地方稅務機關報送匯總繳納印花稅情況報告。

第四條根據《征管法》第三十五條規定和印花稅稅源特征，納稅人有下列情形的，由縣級地方稅務機關核定納稅人印花稅計稅依據：

（一）未按規定建立印花稅應稅憑證登記簿，或未如實登記和完整保存應稅憑證的；