行政立法范文10篇

一、民族自治地方行政立法缺陷分析

行政立法是我國立法體系中極具靈活性，實踐性，緊急性的立法形式，是政府進行社會事務管理最有效最及時的手段之一，但同時其權力因缺乏有效監督而容易被濫用。隨著社會法制的健全，對政府立法的規范，是現代立法民主化、法治化的必然要求。根據憲法、民族區域自治法以及立法法的規定，民族自治地方在行政立法領域有權制定地方政府規章，縱觀民族自治地方的行政立法現狀，都或多或少存在著立法缺陷。

（1）行政立法理念存在偏差。民族自治地方的政府規范性文件的第一條在列舉立法目的時，常見的是“為了加強某方面的管理，實施某法律，或依據某法制定該規定、條例、辦法”，立法者管理的意識是十分濃厚的，在管理理念支配下的行政立法，當然會有利于行政機關的權力擴張，對公民權利保護則不夠。

（2）缺乏完備的民族行政法律體系。民族法律體系缺乏配套的法律制度，民族立法的民族特色不夠突出，與《民族區域自治法》相配套的法律大多尚未出臺，很大程度上增加了《自治法》的現實操作難度。也正是由于缺乏一些配套的法律制度，才使我國的民族立法在形式和內容上看起來缺乏民族特色。

（3）行政立法主體混亂。在立法實踐中，各級政府都在制定類似于規章的文件，甚至連機關內設的辦事機構、領導小組、辦公室等都在制定有關行政管理的規范性文件。

（4）行政立法內容存在缺陷。第一，行政立法權利義務配置不平衡。第二，立法內容粗放，缺乏操作性。第三，行政法律規范之間沖突嚴重，行政立法中存在部門壟斷主義、地方保護主義傾向，行政權力的部門化、部門權力的利益化及部門利益的法制化，導致立法帶有強烈的工具主義、功利主義和管理主義的色彩。

本文作者：冀小龍工作單位：西北政法大學

通過以上分類將對我國行政授權立法的總體情況有一初步的了解，但是立法實踐往往是復雜的，我們不能以一概全，而應繼續探索發現，以求對其有更新地認識。

我國行政授權立法中存在的相關問題

行政授權立法的正當性經得住實踐的論證，已經成為現今社會的一種通說，隨著我國改革開放和建設社會主義市場經濟的深化與發展，我國的行政授權立法迅速地發展起來，貫穿于國家行政管理的各個領域，為我國的經濟建設作出了極大地貢獻，受到了政府與理論界的重視，但是在制度確立與發展中，關于這種制度的弊端，人們也有不少的議論，主要質疑集中在授權立法對權力機關立法權的沖擊和授權立法的濫用上，基于此，人們認為應當嚴格限制行政授權立法，甚至有學者提出“授權立法利弊得失皆有，兩相權衡，弊大于利，得小于失。國家權力機關的立法權應當集中行使，減少或避免授權分散。”筆者認為這種觀點不免有點極端化，目前，行政授權立法已經成為一種社會現實，我們所要關注的不應再是它的存廢問題，而應該是如何發揮其優越性，克服其存在的弊端，從而讓其更好地執行。但是縱觀我國的行政授權立法，我們發現確實存在著一些問題，主要表現在以下幾個方面。1.行政授權立法的立法理念缺失行政授權立法理念缺失表現在兩方面，一方面，行政授權立法既具有行政性又具有立法性，同時又要考慮到授權性，行政授權立法應當有立法的科學性和實踐性，但是在立法實踐中，一些法規、規章內容缺乏科學性，概念模糊，邏輯性差，有的甚至包含了大量道德的、籠統的要求，缺乏可操作性；一些行政機關不考慮出臺的法規、規章是否符合本地的實際狀況，盲目跟風出臺相關法規、規章，造成了法制資源的浪費。另一方面：不論是對授權機關還是受權機關，行政授權立法都是職權行為，所以授權者和立法者都應當謹慎負責對待，但是現實立法中行政機關往往尋租部門利益，有利握權、無利授權、該授不授、該立不立現象時有發生。2.行政授權立法相關授權事項規定不明確這主要是從授權立法的實際操作層面來分析的，主要表現為現實立法中授權理由不明確，授權范圍和應遵循的原則不明確，缺乏相應的授權期限和授權標準規定，授權立法程序混亂、過于簡單、缺乏立法程序的嚴肅性，授權規定的文字表述不夠規范、不夠明確或者過于彈性，如法條沒有直接明確規定受權機關在授權的情況下“應當”制定行政法規或者行政規章。這些問題直接導致了行政授權立法中亂立法、不立法或者以通知、決定代替立法的現象。雖然《立法法》第10條、第11條對我國人大專門授權國務院制定行政法規的立法目的、原則、范圍以及與正式法律的接軌問題進行了規定，但是這些規定是否適應于其他的法條授權，以及如何來具體運作則沒有相應的依據。在總體上來講我國現在需要一部專門的授權法對行政授權立法的主體、授權范圍、授權目的以及授權立法程序進行相應的規定。3.行政授權立法缺乏應有的監督機制監督是保障制度運行的最好機制，再好的制度如果沒有監督的話都有可能偏離制度本意。授權立法作為一種技術性和實踐性較強的立法活動，本應有完善的監督機制，但是我國目前行政授權立法的監督卻不盡如人意。首先，立法機關對授權立法的監督控制不力，立法機關的授權是行政機關行政授權立法權力的來源，立法機關應該對授予行政機關的本該屬于自己行使的權力負責，其可以進行授權控制、撤銷控制和備案批準控制等。但從目前的情況來看，立法機關并沒有很好發揮自己的監督權，立法機關的授權范圍、性質和程序等都不甚明確，喪失了授權監督的第一道防線；立法機關對行政機關制定的行政立法所擁有的撤銷權和改變權幾乎從來未行使過，其備案審查也只是僅備不查、不告不理。其次，行政監督成效不大，行政機關內部上級對下級的變更、撤銷監督權的行使缺乏應有的機制保障，同時由于受部門利益影響的評價，人們對其不持支持態度。再次，司法機關的監督審查權行使不到位，雖然我國沒有建立起司法機關審查行政授權立法的司法審查制度，但是實際上人民法院享有對行政規章的參照使用權，即合法的使用，不合法的不予使用，其實際上享有了一定的審查權，但是在司法實踐中，由于受人民法院地位的限制，這項監督權沒能發揮實效。最后，行政授權立法的監督缺乏社會民眾的參與，民眾意見沒有得到應有的重視，民主制度賦予了人民群眾監督權，而且法制發展中公民對行政授權立法的建議也越來越多，但是真正被接受并進行相應審查的幾乎沒有。

完善優化我國行政授權立法制度的措施建議

行政授權立法存在著以上的問題，需要引起我們的重視，但是正如上文所說，我們現在所要討論的不應是它的存廢問題，而應該是如何進一步的完善這種制度，我們認為應從以下幾個方面完善優化我國的行政授權立法制度。1.樹立正確的授權立法理念首先，明確行政授權立法是一種民主行為和職責行為，是一種神圣的職責，立法者應在充分考慮民意的基礎上忠于法律，忠于職責，淡化部門利益，做到行政授權立法“有需而授，該立則立，完善法制，服務于民”。其次，必須保證行政授權立法符合法律的科學性，行政授權立法應有法律的規范性，應當避免政策性、口號性、道德性的規定，既要符合授權法的精神，又要體現出實踐的操作性，要邏輯嚴謹，行政授權立法制定出的規范性文件一定屬于法律的范疇，即行政法規和行政規章。再次，行政立法機關應當保證行政授權立法符合本地、本部門的實際情況，可以適當借鑒，但應綜合考慮授權立法的實施效果、立法效益，確保其忠于授權法的本意。2.制定一部完善的調整行政授權立法的法律行政授權立法作為一個過程，先要有一部授權法，我國雖有授權法，但是大都比較分散，內容過于籠統，而且規定不一。目前行政授權立法中出現的法律沖突和立法混亂的現象，和我國缺乏一部授權立法法律有著必然的聯系。制定一部授權立法法律，并不是說要對授權立法的所有事項都作出具體而詳盡的規定，授權立法法律可以對下列事項進行規定：首先，可以規定授權立法包括行政授權立法的基本原則、法律地位、授權機關、受權機關、授權理由、授權事項和范圍等，作為授權立法的權限依據。其次，可以規定授權立法的立法方式、立法期限和時間、立法程序、立法的操作性要求、立法的文字表述、立法文本名稱等，作為授權立法的程序依據。最后，可以規定授權立法的立法限制事項、立法責任、立法審查備案、立法撤銷變更、立法監督等，作為授權立法的效力保障依據。之所以要對這些事項進行不同于一般授權條文的規定，是因為這些事項具有全局性、指導性、普遍性。比如在對某行政機關的授權中用到：“由某機關另行制定實施細則”，那么“實施細則”詞語應該如何進行解釋，是直接制定行政法規、行政規章，還是像立法實踐中那樣，政府可以將其制定為通知、決定等規范性文件，這就需要進一步明確。又如專門授權立法和法條授權立法兩種授權方式的適用范圍也有必要予以明確。①3.完善我國行政授權立法的監督機制縱觀法制發展，我們深知保持對權力的高度懷疑和警惕是法治社會應有的態度，行政授權立法在立法實踐中被廣泛地運用，為了防止行政授權立法權的濫用，我們有必要加強對其的監督。首先，加強和完善立法機關對行政授權立法的監督。立法機關應當切實履行監督職責，從授權到備案對行政授權立法的權限、范圍、可操作性和法律價值進行必要的監督和評價，要用好自己的授予權和批準權，要敢于用自己的撤銷權，加強對行政授權立法的備案管理。其次，落實行政機關自查自糾的監督機制。完善行政授權立法的報批制度，由政府法制部門對其進行批準、備案和管理，上級政府要敢于用自己的撤銷權和變更權，落實行政授權立法監督審查責任制，建立責任追究機制；落實行政復議制度，拓寬行政授權立法的監督渠道。最后，加強司法審判監督、擴大民眾監督力。切實保障司法獨立，保障人民法院有效行使對行政規章的參照使用權，使這項“有限的司法監督權”落到實處，可以建立相應級別行政立法的司法審查制度，即根據憲法和法律規定，由最高人民法院對國務院制定的行政法規進行審查。②對行政授權立法的監督應當重視廣大民眾的力量，要進一步完善行政授權立法聽證程序、行政授權立法意見聽取程序、行政授權立法效能民眾參評制度，充分發揮人民的監督主體地位。綜合以上監督措施，筆者認為以下監督機制可以嘗試：在省級以上人大常委會機關設立一個行政立法審查委員會，其組織由人大機關、行政機關、司法機關派員及公民代表組成，它的日常工作是審查行政立法，包括行政授權立法的合法性，進行批準和備案管理；在行政立法的具體運用中，如行政復議或者行政訴訟中產生沖突，可以直接提交審查委員會，由其召開例會，要求行政立法機關對其行政立法進行合法性說明；經過審查如果合法的話，使用將不會存在問題，不合法的話，將由審查委員會協調相關行政機關予以撤銷或變更，或者以人大常委會名義予以撤銷。行政授權立法制度發展到今天，被各國承認并確立下來，既與其制度本身的優越性有關，又是順應世界經濟發展、現代政府管理創新的必然要求。行政授權立法制度與我國地域遼闊、經濟發展不均衡的現實相結合，促進了我國的經濟發展和社會主義法制建設，與此同時其本身也暴露出了諸如立法理念缺失、立法技術不夠成熟、監督缺位等與我國發展不相適應的弊端，但是我們不能就此來否定行政授權立法，這些弊端的出現是和我國復雜的國情有關的，我們評價一種制度一定要和特定的國情相結合，我國行政授權立法具有正當性，我們所要做的就是結合實際克服其弊端，使其不斷優化，相信在立法理念回歸、立法技術成熟、實現有效監督的情況下，我國的行政授權立法制度必將無愧于偉大的法治時代。

【摘要】

應通過加強議會(權力機關)對行政立法的授權與監督、控制立法中的自由裁量權、健全對行政立法的行政審查，建立全面司法審查制度來進一步強化與完善對行政立法的法律監控。

Inordertostrengthenandconsummatethelegalsupervisionandcontroloveradministrativelegisla-tion,thewritersdiscussthefollowingapproaches:reinforcingthedelegationandsupervisionofthecongress,controllingthediscretionduringtheprocessofadministrativelegislation,developingtheadministrativereview,andestablishingthecompletejudicialreviewsystem.

【關鍵詞】行政立法；抽象行政行為；司法審查

administrativelegislation;abstractadministrativeact;judicialreview

我國目前的行政立法監督體制依舊很不完善，尚不能被稱之為理性化的制度。導致這一局面出現的原因很多，但主要在于：第一，我國行政立法的發展在相當大的程度上屬于一種非法內因素作用下的構建。第二，行政立法的監督制度同樣缺乏較為充分、完整的理論準備。最后，更為緊迫的是，對抽象行政行為的司法審查制度在我國一直未能真正建立。

「內容提要」行政立法制度的產生和發展是近代以來國家職能發生巨變、新舊觀念激烈碰撞的產物。在自由資本主義發展時期，只有議會立法，沒有行政立法。19世紀末20世紀初以來，行政立法在許多國家出現，改變了傳統的立法權配置格局，行政立法具有其存在的歷史必然性和合理性，但大量運用，又引發了許多新的問題，需要通過制度完善，保證行政立法合法、公正的運行。

「關鍵詞」行政立法/控制

「正文」

行政立法制度的產生和發展是近代以來國家職能發生巨變、新舊觀念激烈碰撞的產物，但由于其與傳統的法治觀念和立法權思想不相吻合，更由于其在實際運作過程中所表現出來的種種缺憾，致使關于行政立法的理論爭議始終未曾平息，行政立法的實際運用也有如履薄冰之虞。在中國新舊體制轉型變軌的社會大變革時期，出于對傳統上一向強大而專斷的行政權力的恐懼，人們對行政立法的存在和發展更是表現出了極大的關注和擔憂。因此，對行政立法的理論和實踐問題作出科學的、令人信服的回答，是擺在憲法學、行政法學界面前的一大課題。

行政立法并非一個法律條文中的專門術語，而只是一個學理上的概念，因各國法律制度的差異和探究問題的角度的不同，學者們往往對行政立法使用不同的稱謂。例如，在英國、美國等普通法系國家，行政機關只能根據議會的授權制定行政管理法規或規章，因此，人們往往把這種立法活動稱之為授權立法或委任立法（DelegatedLegislation）；基于行政立法對議會立法的從屬性，或者說是根據行政立法的效力等級，有人把行政立法稱之為次級立法（SubordinateLegislation）；為了把行政立法與議會立法相區別，避開行政機關行使立法權是否合憲的問題，還有人把行政立法稱作是準立法（GuasiLegislation）；另外還有部門立法（DepartmentLegislation）以及行政機關的立法（LegislationByAdministrationBodies）等等叫法，這些稱謂則反映了行政立法的主體特征。用語上的差別反映了行政立法模式的千姿百態，我們沒必要也不可能給行政立法下一個世界通用的定義。但不管各個國家的行政立法在職權來源、運行方式、行使程序、監督機制等等方面有著多么巨大的差別，但行政立法是由行政機關制定具有一定法律效力的規范性文件的活動，在這一點上則是共同的。本文的討論正是基于這一共同性而展開的。

1

一、行政立法后評估主體的確立標準

行政立法后評估主體的確立標準并非單一，根據不同的標準可確立，后評估主體也有所不同。首先，根據后評估主體是否由法律、法規、規章明確規定，可分為法定的后評估主體和非法定的評估主體。法定的后評估主體，顧名思義就是法律、法規、規章明確規定享有評估權的主體，其所提供的評估意見具有法律效力。我國首先將后評估制度最早運用到了行政許可的過程中，實現了行政許可的許可后評估。同時，有學者將法定后評估主體進一步區分為強制性主體和非強制性主體。而非法定的后評估主體完全就基于評估主體的評估，評估的內容也不當然具有法律效力，但隨著立法的逐步完善，非法定的后評估主體也可能轉化為法定的后評估主體。其次，根據后評估主體的數量，可分為單一后評估主體和多元后評估主體。單一后評估主體就是指單一的評估機關對行政機關立法的實施情況進行評估，最為典型的就是實施機關對行政機關立法進行后評估；而多元后評估主體則表現為評估主體在評估過程能中的一種職責的分工，根據在評估中職責的不同，可將其分為評估單位和參與者。對于如何建構多元行政立法后評估的主體，即評估單位和參與者，將在下文中詳述。最后，還有學者確立了其他標準，比如評估單位、程序和效力的差異標準，分為國家評估和社會評估，國家評估將會導致行政立法的立改廢，而典型的社會評估比如社會機構評估和專家評估，其評估結論通常只具有參考價值。

二、行政立法后評估主體中評估單位的選擇

（一）當前我國評估單位的選擇模式。1.選擇制定機關擔任評估單位的模式由行政法規、規章的制定機關作為評估單位組織評估的優點在于制定機關了解其所制定的行政法規、規章的制定意圖、設置目標以及價值取向等信息，能夠從根本出發，發現制定的行政法規、規章是否偏離了制定意圖。但制定機關擔任評估單位也存在明顯的弊端，在于制定機關僅從立法意圖出發，容易產生先入為主的觀念，而不考慮實際的實施情況，對措施的具體施行不了解就斷然的作出評估。目前河北省政府就采取制定機關作為評估單位的模式。2.選擇實施機關擔任評估單位的模式該模式下，因為實施機關是行政法規、規章的實施主體，所以才更容易發現行政法規、規章在實施中所遇到的問題，能夠“正中要害”且及時的組織評估，但缺點在于行政法規、規章的實施機關在組織后評估的過程中，通常會基于自身利益的考慮，總想擴大自己的權力，減少自己的責任，難以做到客觀公正。我國《許可法》第20條規定的評估主要采納該模式。3.建立專門機構作為評估單位的模式在《山東省人民政府法制辦公室立法后評估辦法（征求意見稿）》第5條就提出，要設立一個行政立法后評估的一個由專家、學者、律師等實際工作者組成的評估機構，并且確立了從事法律、經濟和立法業務的專家、學者、律師所占的比例。該模式的優點在于可以充分吸收各方的意見，實時有效的組織對行法規、規章的有效評價，可增強評估結果的客觀、公正。但存在的問題就在于由于這是一個看似獨立的專門機構，但其評估經費、資料等將受制于委托評估的主體或政府法制辦，為了評估機構的運轉將只考慮委托評估人的利益而不考慮公眾的利益。（二）域外評估單位的設置模式?？v觀域外實行立法后評估制度的國家中，主要有兩種典型的模式確立評估單位，一種是以德國為代表的分散模式，另一種是以英國為代表的集中模式，所謂的分散模式是指聯邦政府和州政府的組成部門共同成為評估單位。而集中模式是指由一個專門的立法評估機構作為評估單位統一對立法的實施效果進行評估。在兩種模式的比較之下，分散模式的優勢在于可將評估的內容、評估責任分攤，有助于提高評估的效率，但弊端也是明顯的，正是由于分散，所以才會缺乏統一的標準，評估主體容易主觀判斷，喪失評估的客觀性。而集中模式將評估的主體、內容、責任全都“集中化”，確立統一的評估原則和評估標準，使得評估的結果會更加具有客觀性，但作為評估機構的評估的工作量是相當多的，責任也是較為重大。（三）我國評估單位的完善路徑。行政立法后評估的目的在于發現行政法規、規章在實施過程中存在的問題，而后給所評估的行政法規、規章一個適當的評價，從而有利于行政法規、規章的完善。筆者認為選擇制定機關作為行政立法后評估的評估單位的理由是：其一，制定機關作為評估機關，在對行政立法作出評估以后，能夠啟動修改程序，對存在問題行政法規、規章進行及時的修正，能夠真正的體現后評估的作用。其二，如果選擇實施機關作為后評估的評估單位的話，可能會導致雖然行政法規、規章的實施已經存在了問題，但是如果組織評估對其進行修改，將有損實施機關的利益，因此，實施機關不愿意啟動后評估程序進行評估。其三，行政法規、規章的制定機關可以調動豐富的人力、物力、財力、信息等資源用于行政立法后評估，能夠及時、科學、有效的組織行政立法后評估工作的開展，從而使得行政后評估發揮其效果；最后，根據《我國全面推進依法行政實施綱要》的要求，我國各級人民政府自身也負有提高行政立法質量的責任。

三、行政立法后評估的參與者

行政立法后評估的參與者主要指的是參與行政立法后評估工作，并以自己的名義提出評出意見，供評估單位參考、采納，從而影響評估結果的主體，主要包括了：行政法規、規章的實際實施機關、。律師、專家、公眾等，其中，實施機關以及專家的參與的重要性自然是不言而喻的，下文中，將重點討論公眾參與對于行政立法后評估的重要意義。（一）公眾參與行政立法后評估的法理學基礎1.公眾參與行政立法后評估是人民主權原理的要求盧梭就提出了合法性的源泉、政治權利的根源在于人民，只有人民的意志才是唯一的法律，立法權是主權的核心，立法權屬于人民，而且只能屬于人民。因此，從他的觀點上來看，立法權最能代表“公意”，代表主權。基于立法權的重要性，所以作為主權者的人民有權參與立法，同時也包括了行政立法，不僅可以參與行政法規、規章等行政規范性文件的制定，還應當參與行政立法的后評估工作，這就體現了公眾并不是被動的接受行政立法，而是參與其中，充分行使自己的權利，體現主權在民的思想，這也是民主政治的基礎，法治的根基。2.公眾參與行政立法后評估是實現分配正義的重要途徑立法過程是一個利益博弈的過程。為了在立法過程中充分的考量各方利益，實現分配正義，就必須要求參與立法的各利益代表必須要取得平等的法律地位，換而言之，首先應當是均有機會參與立法活動，其次就是在立法過程中，各方利益代表都有權表達意見，享有話語權，正如許章潤教授所言：“立法作為分配正義，必須向社會敞開大門，讓各方參與分配的策劃，協商和厘定，達到最低限度的共識。”因此，行政立法后評估作為行政立法程序的一部分，要想實現行政立法的公平公正，實現行政立法的分配正義，就需要公眾對評估工作的積極參與，監督行政法規、規章等行政規范性文件的實施效果，表達自己的看法，以民主化的立法來保障實體的正義，同時以立法的民主化來保障程序的正義，二者的有機結合才能真正的實現分配正義，而行政立法后評估作為行政立法的程序之一，通過公眾參與來直接體現程序正義。（二）實現公眾參與行政立法后評估的具體舉措。1.科學選擇參與主體關于參與行政立法后評估公眾的選擇，通常以利害關系理論為主要依據，即選擇參與行政立法后評估的公眾，要從受到該項行政立法影響的相關公眾中選擇，由于兼顧行政成本和效率，不可能讓全部受其影響的公眾都參與到行政立法后評估的工作中，而應當要選舉出代表來參加行政立法后評估工作，但是否任意選出一位利益影響者參與評估工作都能發揮其效果，筆者認為，有的行政立法涉及范圍廣泛，可能其中有些利害關系人并不關心行政立法對其利益的影響，所以可能會抱著無所謂的態度參與行政立法后評估工作，這樣就不能發揮評估的作用。因此，在選擇公眾代表參與評估的時候，不能僅考慮利害關系這一項標準，還應當參與主體對各行政法規、規章等行政規范性文件的關心程度。2.加快公眾參與的法治化進程各國的《行政程序法》中都有關于公眾參與行政活動的規范，為了發揮公眾參與行政立法后評估的效果，應當盡早出臺《行政程序法》，才能給我國的公眾參與提供有力的法律保障。同時，還應當修改我國《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》等，修成其內容中的一些模糊概念，確立公眾參與成為行政立法后評估中的一項必須步驟，避免公眾參與行政立法后評估的任意、盲目和原則。3.建立行政立法后評估中公眾參與的意見反饋機制有學者提出，公眾參與行政立法后評估應當是全過程的參與，其中包括了行政立法后評估的動議、參與評估的具體實施過程以及最終的意見信息反饋。如果不建立行政立法后評估的公眾參與意見反饋機制的話，那么公眾參與整個行政立法后評估的工作將只是“走過場”，這就導致了評估單位在公眾參與之前對評估的結果其實早已定奪，那么公眾參與行政立法后評估將不會對評估行政法規、規章等行政規范性文件產生實質的影響，這樣的參與無疑導致資源的浪費，違背了行政立法后評估制度設立的初衷，因此，必須要建立行政立法后評估公眾參與的意見反饋機制，對公眾的評估意見進行收集、歸納、整理，然后明確反饋給公眾，反饋的形式可以多樣，包括直接反饋、通過召開新聞會的形式范闊或者通過報紙、公告欄或者互聯網的形式反饋，這樣才能體現公眾在行政立法后評估中的價值，提升公眾參與行政立法后評估的積極性。

[摘要]反壟斷法在國外被稱為“經濟憲法”，在維護一國市場秩序方面起著至關重要的作用。眾望所歸，8月30日，十屆全國人大常委會第二十九次會議表決通過了《中華人民共和國反壟斷法》，這一天，距離該法草案正式被列入立法議程時隔十三年零三個月，距離當年的國務院法制局成立反壟斷法起草小組時隔二十年。究其原因，反壟斷法難產了近20年,其主要原因還在于在“行政壟斷”這個問題上，爭議不斷。本文擬就法案的出臺前的數次修改，最終排除萬難首次對規制行政壟斷進行了較為明確的規定進行肯定，也對目前規制行政壟斷的不足進行些許評議。

[關鍵詞]行政壟斷反壟斷執法機構法律責任行業監管法

在市場經濟國家的法律制度中，反壟斷法占有極其重要的地位，是維護市場經濟自由、公平競爭秩序的基本的法律制度,因其重要性，美國稱之為自由企業的大憲章，德國稱之為經濟憲法，而日本則稱之為經濟法的核心。在我國建設社會主義市場經濟的目標下，反壟斷法的作用當然也是不言自明的。禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位和控制經營者集中的等經濟壟斷已在世界范圍內確立了其反壟斷法律制度的三大支柱地位，在我國反壟斷法的起草過程中，這些內容基本不存在爭議。那么反壟斷法為何難產了近二十年？究其原因，怎么啃“行政壟斷”這塊硬骨頭，一直是反壟斷法是否拿得到“準生證”的順利出臺的關鍵因素之一。筆者對我國反壟斷法最終確立規制行政壟斷的相關規定深表贊同。

一、規制行政壟斷成為反壟斷立法爭議焦點

所謂行政性壟斷，是指政府及其所屬部門以及法律、法規授予公共管理職權的組織濫用行政權力，排斥、扭曲、限制或排除企業間競爭的違法行為。它分為大家都熟知的地區壟斷和部門壟斷兩大類。針對我國當前狀態下是否應當規制行政壟斷行為，各界人士對此有不同的認識。

1.反方意見

內容摘要：在市場經濟體制下，行政壟斷主要表現為：政府干預、執法分散、權利義務不對等。其本質特征是“政府及其所屬部門”濫用行政權利限制和排斥公平競爭。其危害更甚于經濟壟斷。我國反壟斷法既要反經濟壟斷，更要反行政壟斷。行政壟斷的危害，行政壟斷總是以某一地區或者某一部門的利益為出發點，將該地區或該部門與其他地區或其他部門隔絕開來，形成地區經濟封鎖和部門經濟封鎖，從而直接阻礙和破壞全國性統一和開放市場的形成。滋生腐敗，敗壞社會風氣，從而直接培育、扶植和保護了經濟壟斷。由于我國現行的法律、法規對行政壟斷的規制比較零散和空泛，缺乏應有的權威性和強有力的監督機制，使得行政壟斷執法舉步維堅。因此，我國反壟斷法不僅要繼續堅持反對行政壟斷，而且應將有效制止行政壟斷、大力推動改革開放、加速促進市場經濟發展作為一項首要任務，并著力創設出一整套既完全符合國情又具有鮮明現代性、既切實有效又便于操作執行的反對行政壟斷的新制度和新機制。

行政壟斷是以行政強制力為后盾，通過具有普遍約束力的政府規章、命令、決定來限制和排除企業間公平競爭的一種行政違法行為。

一、行政壟斷的形成原因

(一)政府不當干預形成行政壟斷

政府干預有惡性干預和良性干預之分.就良性干預而言，它是政府的法定職能.政府作為行政權的行使主體,其在社會生活中的作用主要表現為對各種復雜的社會關系進行調整，使之呈現出一種良性的循環狀態。在這個意義上，政府干預等同于常態的政府管理。本文中所指的政府干預是第一種類型，是變態的行政管理。也就是說政府行政機關“管了很多不該管、管不好、管不了的事”。[1]政府干預主義的行政意識在我國由來已久，根源于傳統的計劃經濟。政府行政部門組成龐大的部門領導機構，包攬大量經濟事務，取代諸多經濟組織的職能，把各種經濟組織變成國家行政機關的附屬物。經濟組織的許多生產經營環節完全處于行政主體管束之下，如生產資料由行政部門統一調撥，價格由行政部門統一規定，財政統收統支，獎金統一分配等。在此“集權型經濟模式”基礎上產生的政府行政意識是“大政府小社會”，“大政府小服務”。[2]即一方面突出行政機關的嚴格控制職能和干預手法，政府既可以從宏觀方面對經濟組織進行干預亦可以從微觀方面進行干預，使得諸多企業組織作為法人而不能享受法人資格，更談不上進行獨立的生產經營活動和其他市場活動；另一方面強調社會團體、企事業組織、公民個人等相對一方的服從意識。行政干預在行政執法中往往以行政權威形式而不是以服務形式表現出來，因而相對方必須服從?，F實中“地方保護主義”、“行業保護主義”、“行業不正之風”等行政壟斷都是行政干預的表現。

（二）行政部門執法分散導致行政壟斷

摘要：在市場經濟體制下，行政壟斷主要表現為：政府干預、執法分散、權利義務不對等。其本質特征是“政府及其所屬部門”濫用行政權利限制和排斥公平競爭。其危害更甚于經濟壟斷。我國反壟斷法既要反經濟壟斷，更要反行政壟斷。行政壟斷的危害，行政壟斷總是以某一地區或者某一部門的利益為出發點，將該地區或該部門與其他地區或其他部門隔絕開來，形成地區經濟封鎖和部門經濟封鎖，從而直接阻礙和破壞全國性統一和開放市場的形成。滋生腐敗，敗壞社會風氣，從而直接培育、扶植和保護了經濟壟斷。由于我國現行的法律、法規對行政壟斷的規制比較零散和空泛，缺乏應有的權威性和強有力的監督機制，使得行政壟斷執法舉步維堅。因此，我國反壟斷法不僅要繼續堅持反對行政壟斷，而且應將有效制止行政壟斷、大力推動改革開放、加速促進市場經濟發展作為一項首要任務，并著力創設出一整套既完全符合國情又具有鮮明現代性、既切實有效又便于操作執行的反對行政壟斷的新制度和新機制。

行政壟斷是以行政強制力為后盾，通過具有普遍約束力的政府規章、命令、決定來限制和排除企業間公平競爭的一種行政違法行為。

一、行政壟斷的形成原因

(一)政府不當干預形成行政壟斷

政府干預有惡性干預和良性干預之分.就良性干預而言，它是政府的法定職能.政府作為行政權的行使主體,其在社會生活中的作用主要表現為對各種復雜的社會關系進行調整，使之呈現出一種良性的循環狀態。在這個意義上，政府干預等同于常態的政府管理。本文中所指的政府干預是第一種類型，是變態的行政管理。也就是說政府行政機關“管了很多不該管、管不好、管不了的事”。[1]政府干預主義的行政意識在我國由來已久，根源于傳統的計劃經濟。政府行政部門組成龐大的部門領導機構，包攬大量經濟事務，取代諸多經濟組織的職能，把各種經濟組織變成國家行政機關的附屬物。經濟組織的許多生產經營環節完全處于行政主體管束之下，如生產資料由行政部門統一調撥，價格由行政部門統一規定，財政統收統支，獎金統一分配等。在此“集權型經濟模式”基礎上產生的政府行政意識是“大政府小社會”，“大政府小服務”。[2]即一方面突出行政機關的嚴格控制職能和干預手法，政府既可以從宏觀方面對經濟組織進行干預亦可以從微觀方面進行干預，使得諸多企業組織作為法人而不能享受法人資格，更談不上進行獨立的生產經營活動和其他市場活動；另一方面強調社會團體、企事業組織、公民個人等相對一方的服從意識。行政干預在行政執法中往往以行政權威形式而不是以服務形式表現出來，因而相對方必須服從?，F實中“地方保護主義”、“行業保護主義”、“行業不正之風”等行政壟斷都是行政干預的表現。

（二）行政部門執法分散導致行政壟斷

論文關鍵詞：行政立法；控權；司法審查；程序規制

論文摘要：傳統法治主義否認行政自由裁量權的存在，主張“無法律即無行政”。但在現代社會，賦予行政機關立法權已是不爭的事實?，F代行政法所要探究的重點不在于應否賦予行政機關立法權，而是要如何有效地進行控權。我國目前無論是立法還是操作現狀，對行政立法的制約都存在一系列不足。本文對行政立法做了明確界定，探討了行政立法納入司法審查的合理性，進而提出了我國行政立法的控權模式，試圖為我國立法拋磚引玉。

在現代社會，隨著經濟技術的發展，社會事務復雜多變。行政管理對社會干預的程度和范圍也日益加深和擴展。由代表民意的權力機關獨自承擔立法職能已無法適應變化萬端的社會需要，使其不得不制定一些抽象原則而將具體的實施規則委托給行政機關去補充完善。其結果就是“權力機關立法是骨架，政府機關立法是血肉”。行政立法已成為我國法律的重要淵源。行政法的功能之一就是權力的制衡。然而，權力實施主體與權力行使依據的制定者的同一性無疑使得對權力的制約成了一大盲點，而監督主體的廣泛性又使得外部監督出現了缺位。這些都為行政法治的實現設置了障礙。

一、我國行政立法現狀分析

(一)行政立法的內涵與性質分析

行政立法是指特定行政機關，依法律授權，針對不特定的人和不特定的事件制定具有普遍約束力的行為規則的行為。行政立法與其說是立法機關無能的結果，毋寧說是在社會發展的今天立法機關向行政機關所做出的一些妥協，更確切的說是立法機關和行政機關所達成的一個無言的契約。這在現代社會有一定的必然性。

摘要:對我國行政刑法究竟應該采取何種立法模式，一直爭議不斷。鑒于目前行政刑法在立法以及司法上存在的諸多沖突，建議改變現有的行政刑法統一附屬型立法模式的呼聲不斷。然而，并不存在完美的行政刑法立法模式，只有在現有模式的基礎上，對其加以完善，才是適應我國實際的需要。

關鍵詞:行政刑法;刑法;立法模式

一、對行政刑法立法模式的不同意見

我國目前的行政刑法立法模式是統一附屬型立法。統一附屬型立法模式是指將行政犯罪的罪名和法定刑規定在刑法典中，而將行政犯罪的罪狀規定在分散于行政法律規范內的附屬刑法中。附屬刑法本身只是對行政犯罪的刑事責任做出籠統式的宣告。這種方式有利于維護刑法典的“統領”地位，因為單獨附屬刑法不能獨立完成對行政犯罪的定罪量刑。可以使行政犯罪的罪狀在跟隨行政法律發生變化時，不改變刑法典中罪名和法定刑的規定，兼顧了行政刑法的多變性和刑法典的穩定性。雖然該立法模式有以上優點，但司法實踐中也出現了以些問題，特別是行政法律和刑法的銜接問題。比如，許多刑事責任條款以及行政刑法中的責任條款在刑法典中找不到與之相對應罪名;刑法、行政刑法以及行政法規范在內容上相互重復、沖突以及法條之間競合的現象非常嚴重;適用法律原則上的沖突等問題。因此，有學者建議修改現有的立法模式，將罪名和法定刑也規定在行政法律的行政刑法條文中，這樣就將現在行政刑法從依附性規范變為獨立性規范。其好處是不僅能夠適應隨著社會經濟發展，新的犯罪類型不斷出現的需要，而且還有利于使刑法典、單行刑法與行政刑法之間保持協調一致的關系，等等。筆者不贊同此種做法，認為其并不能解決現有問題。

二、堅持現有立法模式的原因

首先，行政法律與刑法銜接不上的問題并不在于行政刑法條文中沒有規定罪名和法定刑，而是立法機關在制定兩法時，沒有對相關條文進行完整的參照和校對工作。只有對兩法的相關法律條文在內容上進行統一、對應的修改，才能使行政犯罪的規定在行政法律與刑法中保持一致。當出現行政犯罪時，司法機關可依據刑法條文的指引，借助行政刑法的規定完善對罪狀的描述;而行政機關也可依據行政刑法條文的指引，將案件移交到司法機關，追究行為人對刑事責任。其次，我國《立法法》規定對于限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律，不得授權行政機關制定行政法規。而我國刑法指引的補充規范中不僅有行政法律，還有“國家規定”、“國家標準、行業標準”等行政法規、部門規章。所以，在行政法律中增加行政刑法條文的罪名和法定刑，并不能完全解決刑法與其他相關條文的銜接問題。再次，有學者指出，在行政刑法中增加罪名和法定刑的內容，是借鑒日本行政刑法分散式的立法模式。［4］日本模式固然有其可借鑒之處，但是日本刑法典本身沒有規定行政刑法的內容，不用考慮行政法律與刑法典的銜接問題。而我國刑法典中明確規定了行政犯罪的內容，若在刑法典和行政法律中都規定罪名和法定刑，一來會使行政法律與刑法內容重復而繁雜;二來則會使行政法的性質與刑法典的性質更加界限不明;三來則有架空刑法之嫌。最后，提起刑法，人們就會有“若觸犯刑法，就等于攤上大事兒”的心理，而提起行政法，人們就會覺得“不就是罰罰款，頂多拘留幾天的事兒嘛”。依據某行政法律定罪判刑，會使公眾心里難以接受。學法律的人，對行政刑法尚不太了解，更別提普通民眾了。在行政法律中規定罪名與法定刑會導致人們認識的混亂，不利于人們系統的了解、掌握有關犯罪、刑罰的內容，破壞了刑法的統一性，一定程度上反而降低了刑罰的權威性和威懾力，不利于預防犯罪。