自由裁量范文10篇

摘要：法官的刑事自由裁量權是法律所賦予的，是法官所特有的權力。刑法自身的缺陷性使得法律不得不賦予法官刑事自由裁量權以保障法律實施的公平與公正，法官則通過行使自由裁量權來克服刑法的局限性。然而，法官在運用刑事自由裁量權時必然會受到自身以及外部因素的影響，從而濫用自由裁量權，造成司法腐敗和司法的隨意。本文概述了法官刑事自由裁量權的涵義，對我國法官運用刑事自由裁量權的現狀進行了評析，認為我國法官擁有的是相對的刑事自由裁量權，即是罪刑法定原則下的自由裁量權。為了克服法官行使刑事自由裁量權帶來的負面效應，有必要通過完善和構建的一系列制度，對法官的刑事自由裁量權進行約束。希望通過制度的完善和構建，使法官正確合理的運用刑事自由裁量權，發揮其積極的作用。

關鍵詞：刑事自由裁量權；自由裁量權運用；法官

Ontheapplyingandrestrainingofjudge’sdiscretion

Abstract

It’sthelawthatendowthediscretionincirminalproceedingsofthejudge,whichistheprivilegeofthejudge.Duetothedefectsofthepenalcodeitself,thelawhastoendowthediscretionincriminalproceedingstothejudgetosafeguardthejusticeandimpartiality.Thejudgecanovercomethedefectsofthelawbyperformingthediscretionincriminalproceedings.However,thejudgemaybeinterferedwiththeinnerorouterfactorswhenperformingtherules,whichleadtothemisuseofdiscretionandresultintheprestiglessofthelaw.Thisthesissummarizestheconnotationofthediscretionincriminalproceedingsandanaylizesthepresentsituationofthejudge’sapplicationoftherule.Concludedthatjudgesofourcountryhavearelativediscretionincriminalproceedings.Toovercomethebedoffectswhichoccursbyusingofdiscretionbuildingandconsummatingaseriesofinstitutingisnecessary.Itisexpectedthatthejudgecanusethediscretionincriminalproceedingsproperlyandeffectinelythroughthebuildingandconsummatingtheinstitution.

Keywords:discretionincriminalproceeding；applicationofdiscretion；restrictionofpower

現代行政中的自由裁量權問題,已越來越引起人們的重視。實踐證明:行政自由裁量權的存在與擴大確實對法治政府構成了一定的威脅,因為自由裁量權存在著行使不當或被濫用的可能性,對行政主體而言,既要有所授權,又要有相應的控權,而要真正地做到這一點,就必須對行政自由裁量權進行深刻地認識和分析。

一、自由裁量權存在的合理性

從法學意義上說,自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規規定的原則和范圍內有選擇余地的處置權力。從政治學意義上說,它是行政機關及其工作人員在行政執法活動中客觀存在的,由法律、法規授予的職權。行政自由裁量權是現代行政權的核心,是行政合理性原則的體現。其存在的合理性具體表現在:

(一)行政自由裁量權的存在可以彌補成文法的不足

由于社會的劇變性與法律的穩定性之間存在沖突,立法表現出一定的滯后性,任何一部法律,無論如何周密,都不可能窮盡規范社會生活的一切方面,更不能規范未來的變化。同時,從立法技術看,由于立法機關受認識能力的限制,很難預見未來的發展變化,這就使法律規則不可能事無巨細、完備無遺。因此,行政自由裁量權的存在恰恰可以彌補立法之缺陷。

(二)行政自由裁量權的行使可以發揮權力行使者的主觀能動性

內容提要：現行相關稅收的法律，賦予稅務機關大量的行政自由裁量權，它對提高稅收征管效率、維護稅收經濟秩序，實現國家稅收職能起到了積極的作用。但要實現稅務行政法治，又必須對稅務行政自由載量權加以一定的控制。在稅收執法過程中如何用法律、制度來控制、規范稅務行政自由載量權的行使，防止自由載量權被濫用，同時使其有較高的透明度，較強的公開性、公正性，以充分保護納稅人合法權益，本文對此作一探討。

關鍵詞：稅務行政自由裁量權稅務行政程序程序控制

黨的“十五大”報告明確提出，一切政府機關必須依法行政。國務院印發的《全面推進依法行政實施綱要》在對依法行政的要求中，提出行政行為不僅要合法，而且要合理,即行政機關實施行政管理，依照法律、法規規定進行的同時,還應當遵循公平、公正的原則；行使自由裁量權應當符合法律、法規的目的，所采取的措施和手段應當必要、適當。稅務機關是政府的一個重要行政經濟執法部門，擁有大量的自由裁量權,如果這些權力得不到有效控制,就極易被被濫用、滋生腐敗。因此，如何正確行使和約束執法權力，保護稅務干部擺脫腐敗侵蝕，已經成為全體稅務人員的共識。筆者擬就稅收執法過程中如何用法律、制度來控制、規范稅務行政自由載量權的行使，防止自由載量權被濫用，以充分保護納稅人合法權益,提出粗淺的意見與同仁作一探討。

一、對稅務行政自由裁量權的認識

（一）稅務行政自由裁量權的含義

行政自由裁量權是一個法理上的概念，是指行政主體在法律規定的范圍和幅度內，基于法律規定的目的和宗旨，自主尋求判斷事實與法律的最佳結合點，并據此作出或不作出具體行政行為的權力，它具有法定性、自主選擇性、相對性等特點。從不同角度出發，可以對行政自由裁量權作出不同的分類：第一，在實施要件不確定的情況下，行政機關有是否作出一定行政行為的自由裁量權。第二，在行政行為的法律結果不確定的情況下，行政機關有選擇行為方式、種類和幅度等的自由裁量權。第三，在行政行為程序不確定的情況下，行政機關有選擇行政程序的自由裁量權。這種分類與我國現行訴訟法中審查理由的規定相銜接。便于對自由裁量權進行司法監督。

【內容提要】行政自由裁量權是現代行政必不可少的權限，它的存在是提高行政效率之必需。但是，行政自由裁量權的固有特征使其在運行中出現被拖延、前后不一及濫用等現象。行政自由裁量權的合理運行是法治的需要。行政程序具有限制隨意行政、衡平公正與效率之價值，是控制行政自由裁量權合理運行的有效手段。

【關鍵詞】行政自由裁量權/行政程序/正當程序/合理規范/有效控制

【正文】

行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，也是行政權力中最顯著、最獨特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權限，它能使行政執法者審時度勢、靈活機動、大膽地處理問題，可見，在現代行政中，行政自由裁量權是必不可少的。但要實現行政法治，又必須對行政自由載量權加以一定的控制。因此，行政自由裁量權不僅是各國行政法學研究的艱深理論問題，而且也是行政主體在管理社會公共事務中必須解決的一個實際問題。探討如何適當地合理地運用行政自由裁量權具有現實意義。本文試從規范行政程序的角度對控制自由裁量權的濫用作一探討。

一、行政自由裁量權的存在、錯位及負效應

何謂行政自由裁量權？各學者的解釋不盡一致。有學者認為，“凡法律沒有詳細規定，行政機關在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當的方法的，是自由裁量的行政措施?！保ㄗⅲ和踽籂N：《行政法概要》，1983年出版的統編教材。這是該書對行政措施分類時指出的，可以說是我國對自由裁量權慨念的最早表述。）有學者認為，“我國的行政自由裁量權應該是行政主體（能以自己的名義對外行使行政權，并對行為后果承擔法律責任的組織）在法定權限范圍內就行為條件、行為程序、作出作為與否和作出何種行為作合理選擇的權力?！保ㄗⅲ褐煨铝Γ骸缎姓▽W原理），浙江大學出版社，1995年版，第258頁、264頁。）有學者認為“自由裁量權是行政主體在法律規定的范圍內自行判斷、自行選擇和自由塊定以作出公正而適當的具體行政行為的權力”（注：司久貴：《行政自由裁量權若干問題探討》，載《行政法學研究》1998年第2期，第29頁。）等等。從各學者的表述中不難看出，他們對自由裁量權的實質理解是一致的，即行政自由裁量權是行政主體在權限范圍內，行政權力缺乏羈束性規定的情況下，便宜行使的權力。（注：司久貴：《行政自由裁量權若干問題探討），載《行政法學研究》1998年第2期，第27頁。）但對行政自由裁量權概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的將自由裁量權限于執法領域，有的則沒有這樣明確的規定。筆者將行政自由裁量權限定在行政執法領域內，將其運行作為一種具體行政行為加以研究。從這個意義上來說，行政自由裁量權是指行政主體在法律、法規規定的范圍和幅度內，對具體行政行為的自行決定權。即對行為范圍、方式、種類、幅度、時限等的選擇權。

關鍵詞:自由裁量權/形式正義/實質正義/職業素質

內容提要:如果運用得當,自由裁量權能夠很好地溝通形式正義和實體正義。但是,如果自由裁量權賴以存在的制度基礎并未鞏固,那么廣泛賦予法官這種權力反而會削弱法律信仰并摧毀新理念。因此,在法官的職業素質、職業倫理和獨立性尚存缺陷的環境里,應訴諸立法理性、奉行規則中心主義。

近代以來,法律有無自洽性是法學的核心問題之一。在進行法律適用的時候,其他的社會力量,諸如歷史、傳統、習慣、社會福利、公認的價值標準等法外因素能否與法律相容、如何與法律相容所產生的爭執,一直困擾著持不同意識形態立場的人們。丹寧勛爵在“西福德·考特不動產有限公司訴阿舍爾案”的判決中語氣鏗鏘:“必須記住,無論一項法律什么時候被提出來考慮,人們都沒有能力預見到實際生活中可能出現的多種多樣的情況。即使人們有這種預見能力,也不可能用沒有任何歧義的措詞把這些情況都包括進去。如果國會的法律是用神明的預見和理想的清晰語言草擬的,它當然會省去法官們的麻煩。但是在沒有這樣的法律時,如果現有的法律暴露了缺點,法官們不能叉起手來責備起草人,他們必須開始完成找出國會意圖的建設性的任務,不僅必須從成文法的語言方面去做這項工作,而且要從考慮產生它的社會條件和通過它要去除的危害方面去做這項工作。然后,他必須對法律的文字進行補充,以便給立法機構的意圖以‘力量和生命’。”[1]在英美法系的范式結構中,法官們會為“丹寧勛爵們”的法哲學所提供的智慧支持和精神鼓勵而喝彩,以至于勇敢而沉著地擎起自由裁量權的大旗。然而,在一個缺乏形式理性傳統、深受大陸法系熏陶且正處于急劇社會轉型期的國度里,這恐怕未必是一種福音。

一、法律發展的階段

在西方社會,法律從幼稚到成熟的嬗變過程中顯示出了明顯的階段化特征。從法學流派這個視角來看,自然法學——實證分析主義法學——社會法學的漸次過渡是法學發展的主要邏輯線索。當然在每一個歷史時期,法學流派并不是純粹的。即使在遙遠的古希臘、古羅馬,三個法學派別都已同時開始往法律文化中注入靈感,只是影響力有大小之分而已。

很多學者都有自己的法律歷史發展觀,龐德將法律發展劃分為原始法、嚴格法、衡平法和自然法、成熟法（嚴格法與衡平法和自然法的結合）以及社會法五個階段。伯克利學派的諾內特和塞爾茲尼克從整合社會和法律的角度把法律現象分為壓制型法、自治型法、和回應型法三種類型。在社會分工程度不高、社會組織弱小、制度資源匱乏的場合,壓制型法占主導地位。這種法律形態以“強迫的道德”為輔助,以普遍而機會主義式的裁量權為工具,在國家利益的光環下追求統治精英們所需要的強制秩序。然而,權力正當性的極度虛弱在社會沖突中產生了由正當程序控制權力配置、規范權力運行的規范性要求,于是自治型法進入到法律實踐的領域。自治型法的主要屬性為:

[摘要]隨著現代行政職能的擴張，行政機關擁有了越來越多的自由裁量權。“權力有腐敗的趨勢，絕對的權力絕對的腐敗?！比绾畏乐棺杂刹昧繖啾粸E用已成為行政法學研究的重要課題。而具體研究某一類行政行為中的自由裁量權將更具有利于指導實踐。行政處罰作為一種最嚴厲的制裁性行政行為，其自由裁量權若被濫用必將嚴重影響我國的法制建設。因此，本文對海事行政處罰自由裁量權加以深入探討，按照遵循公平與效率的原則，研究如何運用程序來控制自由裁量權的行使，以期有利于海事部門正確、及時而有效地執法，切實保障行政相對人的合法權益。

[關鍵詞]海事行政處罰；自由裁量權；行政程序；價值體現；程序控制

行政處罰權是行政機關和法律授權的組織對違反行政法律規范的公民、法人和其他組織予以懲處的權力。是一種具有國家強制性的行政制裁權，行政處罰權從法條中產生時起就帶著自由裁量權的性質?！办`活掌握處罰是當代的進步，因為它把每個具體案件作為具體案件對待，給其以適當的處罰，立法機關所應做的是規定哪些行為應受懲罰，規定通?？梢越邮艿膽土P極限，然后允許裁判機關決定給予每個具體違法者以恰如其分的處罰”。行政機關在行使行政處罰權時要根據違法的具體情況在法定裁量權限內，自行判斷、自行確定是否處罰、處罰內容、處罰幅度等，從而作出處罰決定，實施處罰。因此法律在賦予行政機關行政處罰權的同時就是授予了它行政處罰的自由裁量權。在控制行政處罰自由裁量權方面，實體法本身無法控制該裁量權不被濫用。行政機關行使自由裁量權時，只要具備實體法的依據，就具備了合法行政的前提和基礎。因此，通過健全行政處罰自由裁量權運

作的法律程序，規范行政處罰自由裁量權行使的方式、步驟、

順序、時限等程序方面的問題，是控制其不被濫用的一種有效的法律方法。本文試從規范行政程序的角度，對控制海事行政處罰處罰自由裁量權作一探討。

一、自由裁量權的存在及負效應

摘要：行政自由裁量是行政法治化趨勢下的具有合法性與價值合理性的“非制度”領域。但自由裁量權固有的“自由”屬性，使其存在著合理性基礎上的濫用危機。就行政自由裁量權的屬性而論，一方面它不能真正脫離制度規范的依托，與制度價值具有同構性；另一方面它本質上又是行政人的道德決斷權，吁求行政人的德性崇高。因此，規避自由裁量權的濫用危機，并使其朝著合理化方向發展，需要在構建責任倫理的目標中達致制度維度與倫理維度的嚴格優勢策略，實現雙方的正和博弈與互動發展。

關鍵詞：自由裁量權；制度；倫理；價值合理性

一、自由裁量：合理性基礎上的濫用危機

所謂行政自由裁量權，是指行政管理者進行自由選擇或是根據自己的最佳判斷而采取行動的權力。王名揚先生在《美國行政法》中的定義是：“行政機關對于做出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據行政機關的判斷采取某種行動，或不采取行動。行政機關自由選擇的范圍不限于決定的內容，也可能是執行任務的方法、時間、地點或側重面，包括不采取行動的決定在內?！倍绹既R克法律詞典則解釋為：“在特定情況下依照職權以適當的公正方式作出行為的權力?！北M管各種定義并不完全相同，但總的來看，行政自由裁量權有如下幾個特點：是行政機關的行為；是法律授予的；在一定情況下，公務人員可以依照自己的判斷選擇適當的行為。

因此，行政自由裁量權實質上是一種非制度化的具體事務處置權，即行政主體在制度規定不到位、不明確的模糊地帶乃至制度之外的空間地帶作出事務性行政決定或裁決的權力。這種非制度化的行政權力的存在，是由社會生活和社會公共事務的復雜性、動態性以及法律制度和政策規定所具有的抽象模糊性與滯后性所決定的。由于任何社會的執政黨和權力機構都不可能對社會公共事務的管理作出事無巨細、包攬無遺的制度化規定，因而，行政的自由裁量不僅成為可能，而且成為社會所必需。

首先，當代社會行政自由裁量權的迅速擴張與廣泛存在應歸因于立法者認識能力的局限性。進入現代社會以后，隨著社會事務的迅速增加和社會關系的日益復雜化，立法者認識能力的限制使其無法預見未來社會可能發生的所有情況。因此，從立法技術上看，有限的法律只能作出一些原則性的規定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因事作出更有成效的管理。因此，法律規則不可能完備無遺地規定一切細節，不可能概括完美、羅列窮盡，作出非常細致的規定將所有問題都包括進去。其次，是法律表述的模糊性。語義分析法的自我限制是越來越多的法律用字的發展趨勢，無比繁雜的萬事萬物絕不能描述到極致，包括立法的用詞不當在內，規則的歧義和沖突在所難免。第三，現代社會生活紛繁復雜，科學發展一日千里，由于現代行政權在廣度和深度上的擴張以及行政分工造成的技術優勢，使得政府干預社會的范圍不再局限于近代傳統行政的稅收與安全等領域，而是對人的生活的整個過程和各個方面無所不管。這一切適應了經濟加快發展的步伐和行政管理事務無限擴大的趨勢，政府積極干預社會經濟，大量獲得委任立法權，甚至延伸到司法領域，使得自由裁量權有了廣泛的基礎。

一、對自由裁量行政權的司法審查是當代行政法的核心特征

以是否給行政主體留有選擇，裁量余地為標準，學者將行政行為分為羈束行政行為和裁量行為（以下簡稱裁量行為），羈束行政行為是指行政主體對行政法規范的適用沒有或較少有選擇、裁量余地的行政行為；裁量行為則是指行政主體對行政法規范的適用具有較大選擇、裁量余地的行政行為[1]。這個分類似乎涇渭分明，貼上羈束行政行為標簽的就恒為羈束行政行為，貼上裁量行為標簽的就恒為裁量行為，但是經過進一步觀察和思考，我們可以發現這種分類不過是一種觀念上的虛構而已[2]，現實中并不存在純粹的羈束行政行為和裁量行為，任何行政行為都兼具羈束性和裁量性，其在一個具體情形下呈現什么特性，取決于待討論的。以城市規劃法規定的對違法建設者的處罰行為為例，如果我們討論的問題是：規劃行政部門可否對違法建設者采取罰款和責令拆除違法建筑之外的其他處罰措施，則處罰行為就是羈束性的，因為法律規定的很明確，規劃行政部門只能在這兩種處罰方式之間作出選擇。如果我們要討論的問題是：對于建設單位超出規劃批準范圍建設的房屋到底應當罰款保留還是應當拆除，則處罰行為就具有了裁量性。因為法律設定的條件是“違反城市規劃情節嚴重”（符合條件者拆除，不符合條件者罰款保留），而這個條件具有很大的彈性，給執法者的判斷留下很大的空間。鑒此，本文所稱裁量行為都是在相對的意義上使用的。

自由裁量是權力的伴生物，在有行政權的地方，就必然有行政自由裁量權的存在，無論法律對行政權施加何種程度的限制，總會有裁量行為存在的空間。其存在的原因可以從以下兩個方面尋找：

一是語言工具的局限性。法律規范是一套語言符號系統，其基本單位是概念。在詞語的世界里浸淫日久容易產生一種對概念的迷信，認為精神世界中的概念與物質世界中對象是一種一一對應的關系[3]，其實不然，物質世界是一個連續的世界，并非象概念表述的那樣彼此分得那么清楚，正如家所說的那樣，“大本身沒有柵欄”[4]。盡管法律在界定行政權時，可能使用的是一些非常確定的概念，但是我們也只能說，在典型的情況下這些概念是確定無疑的，如果調整對象屬于概念的的邊際情形時，我們就不敢那么肯定了。哈特先生舉的一個例子可以很好地說明這一點。一位男士的頭又亮又光，顯然屬于禿頭之列，另一位頭發蓬亂，顯然不是禿頭；但問題是第三個人只是在頭頂的周邊有些稀稀落落的頭發，把他歸到哪一類就不是那么容易了，假如他是否禿頭很重要的話，這個問題就可能引起無窮的爭論[5]。所以，法律即便全部使用確定無疑的語言，仍無法避免邊際情形下的爭議。行政機關在執法當中并不總是面對典型的情況，經常會遭遇到邊際情形，此時，行政機關就需要借助法律文字之外的因素作出裁量。

二是立法者認識能力的局限。生活具有無限復雜性，人類對其認識的程度可以不斷深入，但永遠也無法達到終極。立法者對法律調整對象的洞察力及表達力雖然勝于常人，但也無法超越人類認識能力的局限性，他們不可能毫無遺漏地對調整對象的所有問題都觀察清楚，也不可能對事物的作出無限精確的預測，因此，他們制定的規范不可能全部使用確定無疑的語言。有時問題非常復雜，而且變化莫測，立法者無法用確定無疑的語言進行表述并加以規范，而這些問題又很重要，應當納入法律的調整范圍，這時立法者就只能使用彈性很大的概念或者條款來作出法律規定。行政事務具有高度的復雜性，因此在行政法領域當中出現的彈性條款非常多，翻開洋洋大觀的行政法，象“可以”，“視具體情況作出處理”，“情節嚴重”、“公共利益”、“合理”、“適當”等彈性極大的概念和條款比比皆是，這些規定往往只是指出了大概的方向，行政機關在具體實施過程中有極大的自由裁量權。

西方傳統憲法原則認為,廣泛的自由裁量權與法不相容[6]。與此相適應，早期的立法者在對行政機關授權時非常謹慎，盡量壓縮自由裁量權，以防止行政專橫和暴政。不過需要指出的是，當時的法律在行政權力行使的條件、程序等方面設定的標準遠不如當代法律的規定那樣明確、具體，立法者壓縮自由裁量權的意圖主要是通過抑制政府整體功能來實現的，按照學者的概括，當時政府的定位是“夜警國家”[7]，也就是說，政府只要能保證社會的基本秩序就可以了，而不必通過積極主動的行動去促成更多社會目標的實現。由于政府發揮作用的領域非常有限，基本上限于國防、外交和公共安全，而社會生活的很多領域完全是社會個體自由交往的空間，行政管制非常少。政府的自由裁量因此也就被限制在很小的行政管理領域中。進入19世紀末尤其20世紀以來，政府定位發生轉變，“夜警國家”變成“行政國家”和“福利國家”，政府除了承擔傳統職能外，還承擔了大量的社會、職能，行政規制和服務進入到了社會的各個領域，這一過程都是通過法律對行政機關源源不斷的授權實現的，由于社會、經濟的巨大發展，使得行政事務變得更加復雜，立法者認識能力的局限性更加突出，因此立法在給行政機關廣泛授權的同時，也賦予行政機關越來越多的自由裁量空間[8]。此時，傳統的憲法原則已經不合時宜，應當由新的觀念來取而代之。韋德認為，法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使。統治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權；議會文件起草者也竭力尋找能使自由裁量權變得更為廣泛的新的措辭形式，而且議會在通過這些法案時也無意多加思量[9]。

“法律游離于現實，而現實遠比法律豐富”[i]決定了民事法官自由裁量權必然客觀存在。但現行法律法規對民事法官自由裁量權及如何行使沒有規定，在司法實踐中，也一直存在兩種錯誤的認識：一是絕對的自由裁量主義，其主張授予法官絕對的權力。一是嚴格的法定主義，其主張取消民事法官自由裁量權，法官只能嚴格依法作出裁決。因此，正確認識和規范民事法官自由裁量權，實現司法公正，是司法實務工作者追求的永恒主題。本文擬從民事法官的角度談談正確行使自由裁量權，實現法律正義。

一、民事法官自由裁量權的概念、法律特征

民事法官自由裁量權的概念，現行法律法規沒有規定。筆者認為，民事法官自由裁量權是指在民事訴訟中，在法律規定不全面或者在法律沒有明確規定的情況下，法官或合議庭在法律規定的范圍內，遵循公平、合理的價值目標，結合立法精神、法律原則、民事政策、法學原理以及民事習慣，運用司法理念和審判經驗，對案件的裁量做出理性判斷的權力。

民事法官的自由裁量權作為一種特殊的權力，具有以下特征：

1、主體是法官或者合議庭。根據現行法律法規的規定，法官或合議庭是民事案件事實的裁判者和法律運用者，審判委員會不直接參加案件的審理，也未明確審判委員會是審判組織。因此從這個意義上講，法官或合議庭是行使自由裁量權的主體。

2、適用對象是特定的案件事實。法官自由裁量權解決的無論是實體問題還是程序問題，都是針對特定的案件事實而行使的，沒有特定的案件事實，就沒有法官自由裁量權行使的余地。故自由裁量權的效力只及于特定個案，不具有普遍約束力。

本文作者：穆昌亮工作單位：貴州大學

依據5牛津法律大辭典6,自由裁量權是指酌情作出決定的權力,并且這種決定應是正義、公正、正確和合理的。無論是行政執法或是行政審判,法律都不能不賦予執法者或法官一定的自由裁量權。因為,法律永遠不可能那么完備、嚴密,立法者也永遠不可能事前將紛繁復雜、千變萬化的社會現實的每一個環節都加以考慮并設計出具體的處理方案。社會實踐中大量的具體問題可能是立法者立法時不曾想到的,對于這些問題如何處理、如何運用法律,必須依賴執法者和法官運用人腦而不是電腦,啟動他們自身具備的法律知識、法律經驗及法律理念來進行分析、評價、權衡、選擇,從而做出決定。因此,行政執法和行政審判中一定的自由裁量是不可避免且必不可少的。

一、行政司法自由裁量權存在的特殊性分析

行政訴訟司法自由裁量權的存在,決定于其審查對象的特殊性)))被控行政行為不僅要合法,而且要合理。行政合法性是現代代議民主的延伸,其核心在于政府守法,依法行使職權,無法律即無行政。如果國家機關或國家工作人員超出法律規定之外,侵犯公民的權利和自由,公民可以通過救濟程序,撤銷非法的行政行為[1](P87)。這一原則是資產階級革命時期新興資產階級為對抗封建統治而提出的政治主張,它已成為當代各國普遍遵循的一項法律原則。行政合理性原則產生晚于行政合法性,它是資本主義國家由自由資本主義發展到壟斷資本主義,國家從治安、警察職能的守夜人角色轉變為從搖籃到墳墓的福利國家,政府大規模介入社會、經濟生活以后才出現的。這一時期,僅消極地要求政府依法行政,不侵犯公民傳統的權利和自由,已遠遠不能解決人們面臨的各種社會、經濟問題。要全面實現公民的權利、自由和平等,尤其是新興的社會經濟權利,必須賦予行政機關以自由裁量權,使其在復雜的社會問題面前,積極行政,引導國家前進。因此,現代行政訴訟的基本發展趨勢是從合法性審查發展到合理性審查。同時,由于近代憲法和行政法發展較晚,當代行政管理事務范圍無限擴大且變化頻率加快,人們認識和解決行政問題的經驗、能力有限等原因,行政訴訟法律規則及在行政訴訟中需要適用的行政管理規則,同歷史悠久的民法、民事訴訟規則、刑法、刑事訴訟規則相比疏漏顯然較多。根據立法技術的一般原理,法律規定的詳略與法官的自由裁量權成反比。法律所作規定越多、越詳備,留給法官的自由裁量權就越小。因此許多國家,尤其是傳統的大陸法系的成文法國家,在行政訴訟實踐中借鑒英美法系的判例法經驗,利用法官的自由裁量權對不斷出現的行政爭議進行裁決,并借此發展行政法。

二、行政司法自由裁量權存在的主要問題

1989年4月5中華人民共和國行政訴訟法6的制定和實施,標志著中國行政訴訟制度的正式確立。經過十多年的訴訟實踐,我們積累了一定的司法實踐經驗,但在我國由計劃經濟向市場經濟轉型的歷史時期,新舊法律制度的變遷和更迭及成文法固有的局限性,注定我國法官在適用法律審查案件時,更經常地遭遇自由裁量問題。目前,阻礙我國行政訴訟中司法自由裁量權合理運用的主要問題有以下幾個: