欺詐發行證券罪研究論文

導語：欺詐發行證券罪研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:欺詐發行證券罪是一種典型的證券犯罪,在我國證券市場發案率較高,且危害極大。對欺詐發行證券罪的構成特

征進行了深入具體的分析,并在此基礎上對該罪在司法實踐中的具體認定及刑事責任問題進行了認真的探討。

關鍵詞:發行證券欺詐犯罪

根據刑法第160條的規定,欺詐發行證券罪,是指在證券募集的主要文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容,發行證券數額巨大,后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。本罪侵犯的客體是國家對證券發行的管理制度,危害了正常的證券發行秩序,同時該罪還危害了證券投資者和社會公眾的利益,并影響人們對證券市場公開信息的信任程度,對這一點學者是有共識的,本文不再贅述。以下僅對本罪犯罪構成的其他三個方面以及對本罪的認定和處理加以分析。

一、欺詐發行證券罪的客觀方面特征

本罪在客觀方面表現為行為人在證券發行的主要募集文件中,隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容,發行證券,且數額巨大,后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。

1.危害行為必須表現在證券發行的主要募集文件中。法律法規規定的證券發行文件多種多樣,其作用和意義也有很大差別,如果行為人在一般的發行文件中有虛假陳述、重大遺漏等行為,就不在本罪客觀方面的范圍之內。那么,哪些發行文件是構成本罪客觀方面的必備要素呢?根據法律規定有以下四種:(1)招股說明書;(2)認股說明書;(3)債券募集辦法;(4)證券投資基金募集辦法。這幾個文件有這樣幾個共同點:一是面向社會,影響廣泛;二是內容全面,作用重大;三是目的明確,吸引投資。因而欺詐發行證券必須依賴這些文件,也只有借助于這些文件才有可能得逞。

2.行為人必須具有隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容的行為。何謂重大的事實?綜合有關法律法規的規定,一般可以認為下例事項屬于重大事實的范疇:發行人的資本結構;發行證券的種類、價格和規模;發行前后的凈資產值變化;募集資金的投資方向及收益預測;發行人以往經營情況及盈利預測;債券的利率及還本付息的期限和方式;證券發行的時間、地點及方式;發行人的重大訴訟事項及其他重大有關事項,等等。在通常情況下,投資者是否購買所發行的證券,購買多少,均要依賴于對這些重大事項的了解。如果發行人對這些事項進行隱瞞或編造,勢必會對國家有關主管部門、投資者及社會公眾產生欺詐和誤導,從而對發行人的實際情況產生重大誤解,導致作出不真實的乃至錯誤的判斷。需要注意的是,隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容的證券募集文件,既使經過了核準或審批,也不影響本罪的構成,因為隱瞞和編造是一種客觀存在,是否經過批準不影響該行為的性質,而只能說明,發行人不僅在欺騙社會公眾,此前在申請階段也用同樣手法欺騙國家有關主管部門。至于核準或審批機關是否存在工作失誤或濫用職權行為,以及如何處理那是另外的問題。

3.發行人必須實施了證券發行的行為,并且實施該行為是經過有效的核準或審批的。如果行為人僅有隱瞞或編造行為,但沒有對這種行為加以利用,則不構成犯罪;如果行為人將此方法用于其他目的,而沒有利用其來發行證券則可能構成其他犯罪;如果行為人將此方法實施在證券發行過程中,但發行行為本身未獲核準或批準,則可能構成擅自發行證券罪,但不構成本罪。

4.發行人以欺詐方法發行證券必須數額巨大,或后果嚴重,或者有其他嚴重情節。所謂“數額巨大”應如何界定,有學者論及此問題時,基本都是“尚未有明確的司法解釋,司法機關應根據實際情況,進行綜合衡量和認定?！边@樣的含混表述,而沒有進行深入分析并提出明確的觀點。我認為這個問題是應當也是可以明確的。數額巨大所指向的對象應當是發行人通過發行證券實際募集到的資金,既不應指發行量,也不應指按發行量可能募集的資金。因為,證券發行量只表明證券發行的規模,由于主客觀原因證券可能沒有被認購出去,這就是一個虛數,發行人欺詐發行證券沒有成功,這也是違法行為,但不能認為構成本罪。如果以可能募集的資金為對象,則也可能會出現虛數的情況。因此,我主張數額所指向的對象應以實際募集資金為妥。那么,多少數額才算是巨大呢?我認為根據我國目前證券市場證券發行的實際情況,大致可將1000萬元左右確定為數額巨大,因為,從市場實際情況看,一方面,通過欺詐發行所募集資金少于這個數的幾乎不存在,因此定得太低沒有意義;另一方面在小盤股低價配股發行或債券發行時,最終募集資金數額大致在1000萬元左右也是可能的,因此,如果定的過高,就有可能放縱了某些實施欺詐發行行為的證券犯罪人。所謂“后果嚴重”,是指因行為人欺詐發行證券而給國家、社會或個人帶來的嚴重后果,如激化社會矛盾;造成惡劣政治影響;給投資者造成嚴重經濟損失;引起社會動蕩;在國際上造成惡劣影響等等。所謂“其他嚴重情節,”就本罪而言,可以包括犯前情節,如在爭取獲準發行證券過程中手段極其卑劣,或還有其他方面違法犯罪的前科;犯中的情節,如隱瞞的事實特別重要,編造的情況與事實之間的距離太過遙遠;犯后情節,如毀滅證據、串供、抗拒審查等等。

二、欺詐發行證券罪的主體特征

目前在研究證券犯罪的論著中,在論及本罪的主體特征時,基本上都認為主要是單位犯罪,但也可以是自然人犯罪。單位則是那些符合發行證券條件的公司、企業,自然人是指那些發起人中的自然人[1]。論者基本上都把證券發行主體與欺詐發行證券罪的主體視為同一概念而混為一談了,這顯然是不正確的。根據刑法和證券法中的有關規定,并針對以往有關該罪主體的若干有待探討的觀點,我認為,對欺詐發行證券罪的主體特征應作如下表述:1.本罪的主體為特殊主體,而非一般主體。也就是說刑法不僅要求行為人要具備一般主體的條件,而且還必須具有特定身份才能構成本罪,無論是單位主體,還是自然人主體均要求特殊身份,這是首先應予明確的。

2.本罪主體所要求的特殊身份,對單位來說必須是已經獲準發行證券的單位,而不是那些雖然已具備發行證券的實體條件,但沒有申請發行或雖已申請但未獲批準的公司或企業,更不可能是連發行證券的實體條件都不具備的一般單位。對自然人來說必須是那些已經獲準募集設立的股份有限公司的發起人,或單位構成此罪時的單位中應負刑事責任的有關人員,而不可能是有限責任公司或者發起設立的股份有限公司的發起人,更不能是一般的自然人。

3.只有本罪成立共同犯罪的情況下,才可能出現不具備上述特殊身份之外的主體,而這類主體只是例外,且不可能單獨構成本罪。在欺詐發行證券罪中,承銷證券發行的券商可以成為本罪共同主體。其他中介組織及人員在本罪中提供虛假證明文件的,因法律另有規定而構成其他證券犯罪,不以本罪共犯論。

4.本罪主體通常都以單位犯罪形式出現,自然人構成本罪是極其例外的。如果說欺詐發行股票罪中還偶可見到特殊身份的自然人主體的話,而欺詐發行債券罪中,自然人是絕對不能獨立構成本罪的。

三、欺詐發行證券罪的主觀方面特征

本罪主觀方面只能由直接故意構成,間接故意和過失不能構成本罪。行為人明知欺詐發行證券的行為危害證券發行秩序及造成損害投資者利益的危害結果,而故意在有關證券募集文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容向社會發行證券,并且希望危害結果發生的主觀心理態度。

關于本罪是否要求行為人主觀上具有特定目的問題,有不同觀點,有學者認為:本罪的目的是在非法募集資金,無此特定目的不構成本罪[2]。另有學者認為,事實上,行為人在實施本罪時,其主觀上還可能具有其他目的,不一定是為募集經營資金,因此,本罪主觀上沒有特定目的的要求與規定[3]。我傾向于前一種觀點。雖然法律并沒有明確規定本罪主觀方面要以目的為要件,但從實踐上看,本罪行為人的募集經營資金的目的是比較明顯、單一和強烈的,如果行為人實施欺詐行為不是為此目的,而是出于政治目的或侵占目的,就不應認定為本罪。本罪要求數額巨大,而法定刑又相對較輕,可以說這已經考慮了目的因素,如果不是為企業籌資,而是其他目的,就應當考慮是否構成其他犯罪,處罰也會重得多。因此,我認為認定本罪時,目的是必須考慮的因素。

四、欺詐發行證券罪與擅自發行證券罪的區別

所謂擅自發行證券罪,是指未經國家有關主管部門核準或審批,擅自發行證券,數額巨大,后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。該罪與欺詐發行證券罪有許多相同或相似的特征,因此,區別兩罪就有了實際意義。

我認為,兩罪的根本區別不像有的學者指出的“在于行為的具體內容和表現不同”[3]。而主要應為兩罪在犯罪主體要件上的要求不同。因此,兩罪在其他方面相同的情況下,主體條件就成了區別兩罪的關鍵。在司法實踐中,審查主體條件可以按步驟進行,第一步要審查證券發行人發行證券是否經過核準或審批,沒有核準或批準文件的,即為擅自發行證券行為;第二步對有核準或批準文件的要審查文件來源的合法性,如果批準的機關不是法定的國家有關主管部門,而是地方政府或其他國家機關,或者根本無人批準而是發行人自行偽造的批準文件,那么,盡管有批準文件但因文件不具合法性,也屬于擅自發行證券行為;第三步對持有合法批準文件的要審查文件內容和文件的時效性,需要注意的問題有:批準發行證券的種類與實際發行的是否不符;實際發行證券數額是否超過文件所核定的規模;發行批準文件被依法撤銷后是否還在發行;證券發行的法定有效期限過后是否還有發行行為等等。如果回答是肯定的,那些與文件內容不一致的證券種類的發行,超量發行及批準文件失效后的發行,均屬于擅自發行證券行為。

至于對那些不僅未經國家有關主管部門批準擅自發行,而且同時又借助于欺詐方式在所謂的證券招募文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容的,是否既可以認定為欺詐發行證券罪,又可以認定為擅自發行證券罪;或者是認定犯兩個罪而數罪并罰呢?我認為是不可以的,因為,從犯罪主體的特定條件上看,該行為仍然具有擅自發行證券的性質,其發行證券過程中的欺詐行為可以作為擅自發行證券罪的量刑情節加以考慮。

五、欺詐發行證券罪與集資詐騙罪的區別

所謂集資詐騙罪,是指以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資、數額較大的行為。欺詐發行證券罪與集資詐騙罪有相同之處:即都有集資行為和欺騙行為。從實際情況看,兩種犯罪容易發生混淆往往是在這樣兩種情形中。

第一種情況是集資詐騙的行為人在實施集資詐騙行為時,所采用的具體方法與欺詐發行證券罪的行為相同或相似,即制作并公開內容虛假的招募文件,通過發行證券的形式騙取公眾資金。在這種情況下,由于客觀方面表現非常相似,就有可能認為是欺詐發行證券罪,對此必須加以注意。那么,如何區分到底構成什么罪呢?首先還是要審查其發行證券行為是否依法獲得國家有關部門的批準,如果是未經獲準而發行,立即就可判明肯定不構成欺詐發行證券罪,而有可能構成擅自發行證券罪。這又涉及到擅自發行證券罪與集資詐騙罪的區別,到底屬于哪一種犯罪呢?這時就要看行為人集資的目的和用途,如果是以非法占有為目的,所集資

金主要用于行為人揮霍浪費、肆意侵吞、甚至于攜款潛逃,則應定為集資詐騙罪;如果是以籌措企業經營資金為目的,所集資金用于生產經營活動,則可認定為構成擅自發行證券罪。當然,這都是主要區別之處,具體認定時還有必要考慮犯罪主體及犯罪結果等方面的一些特征。第二種情況是行為人符合欺詐發行證券罪主體的資格及條件,即行為人已經確實獲準發行證券,在發行時也實施了欺詐發行行為,但所籌資金則基本為發行人據為己有。這種情況在理論上是可能的,在自然人作為股份公司發起人獲準發行股票時就可以出現這種情況。在這種情況下,從行為的過程看,與欺詐發行證券罪相似;從行為的最終結果看,又與集資詐騙罪相似。我認為,在這種情況下,行為的結果比行為的過程應更能體現行為的性質,犯罪行為在實施過程中可能有也自然會有種種不同形式的表現,但欺詐發行證券罪的行為人最終必須把所籌資金用生產經營活動;集資詐騙罪的行為人最終總是要將所籌資金據為己有,用于正常生產經營外的其他活動。這才是區別兩罪的關鍵之處。因此,我認為在第二種情況下,應認定行為人犯集資詐騙罪,切不可以欺詐發行證券罪論,以免放縱罪犯。因為,集資詐騙罪具有更大危害性,法定刑遠重于欺詐發行證券罪的法定刑。

六、欺詐發行證券罪與貪污罪、職務侵占罪的區別

典型的欺詐發行證券罪與典型的貪污罪、職務侵占罪,其犯罪構成是有明顯區別的,因此,在正常情況下,幾罪相混淆之事很難發生。我們這里之所以提出要加以區別,主要是基于在實踐中有可能發生的一些特殊情況。例如,欺詐發行證券罪中的主體在實施欺詐發行證券行為后,又對部分募集資金實施貪污或侵占行為。在這種情況下,有關人員的貪污、侵占行為容易被欺詐發行證券行為所掩蓋,因此,才有必要特意提出這種與欺詐發行證券行為沒有必然聯系,但與其又確實有點關系的貪污、侵占行為,以期引起足夠重視,以免產生漏罪。

首先需要指出的就是,行為人實施欺詐發行證券行為和貪污或侵占行為并非出自一個故意,也不是一個行為同時觸犯不同罪名,而是兩個獨立的行為,且行為之間沒有必然聯系,因此,不同于想象競合犯、牽連犯或吸收犯等情況,絕不能認定為一罪。具體而言,欺詐發行證券罪中的自然人主體又兼有貪污或侵占行為的,如果是國有公司、企業中從事公務的人員或國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員,利用職務之便將募集資金非法據為己有的,應當根據刑法第382條、第383條關于貪污罪的規定定罪;如果是上述人員以外的其他公司,企業人員實施上述行為,應當根據刑法第271條職務侵占罪定罪[5]。然后,再與他們在欺詐發行證券罪中所犯罪行一道,按數罪并罰的有關規定,最后決定對他們的刑罰。

七、欺詐發行證券罪的刑事責任

刑法第160條規定,在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容,發行股票或者公司、企業債券,數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯此罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五年以下有期徒刑或拘役。以上規定的內容是非常明確的,不用多加解釋。但我認為上述規定雖然明確但不盡合理,因此,有必要加以探討,以期對完善證券刑事立法有所裨益。

我認為在本罪的刑事責任的規定上,存在著這樣三個值得注意的問題:第一,自然人和單位都可以成為本罪的主體,但在處罰上沒有做到同罪同罰。具體說,就是對獨立構成本罪的自然人的處罰與對單位犯罪中的自然人主體的處罰做了不同的規定,而這種不同規定在司法實務中定會導致不盡合理的結果。例如行為人實施了同樣的犯罪,對自然人主體可能有三種處罰結果:一是判處五年以下有期徒刑或拘役,不判罰金刑;二是既判處主刑,又判處罰金刑;三是只判處罰金刑。但對單位犯罪中的自然人主體則是只有一種處罰結果,即只能判處五年以下有期徒刑或者拘役。相對上面的第二種情況來說未免過輕;相對第三種情況又似乎偏重。這種同罪不同罰的情況是不應當出現的。第二,證券法第175條規定:“未經法定的機關核準或者審批,擅自發行證券的,或者制作虛假的發行文件發行證券的,責令停止發行,退還所募資金并加算銀行同期存款利息,并處以非法所募資金百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。構成犯罪的,依法追究刑事責任?！彪m然可以將上述規定中所指的罰款認為是行政處罰,但我認為規定中有一點是明確的,即在單位實施該行為時,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員是應給予經濟制裁的。證券法頒布在后,刑法頒布在前,刑法中沒有體現證券法中的這一要求,應在今后刑法修改時注意加以協調。

根據以上分析,我建議對刑法第160條第2款應做如下修改:“單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或單處三萬元以上三十萬元以下罰金?！边@樣修改,既可以避免自然人犯罪主體與單位犯罪中自然人主體同罪不同罰的不合理現象,又可使刑法與證券法中的相關內容協調一致。

參考文獻:

[1]祝二軍.證券犯罪的認定與處理[M].北京:人民法院出版社,2000.356.

[2]黃京平.破壞市場經濟秩序罪研究[M].北京:中國人民大學出版社,1999.244,247.

[3]魏智彬.證券及相關犯罪認定處理[M].北京:中國方正出版社,1999.51,66.