董事責任保險的法律思考論文

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摘要：董事責任保險是以董事、經理向公司或第三者承擔民事賠償責任為保險標的的一種保險。在現代市場經濟背景下,董事、經理等經營者的風險、義務、責任日益加重。為了最大限度地激勵經營者大膽從事工商業活動,為股東謀取最大的盈利,西方國家公司法往往規定董事責任保險制度,對董事、經理經營中的某些過失責任運用構建保險機制分散其風險。本文就我國董事責任保險建立的必要性以及董事責任保險制度的現存缺陷和發展前景進行了分析。

關鍵詞：董事責任；責任保險；保險制度

董事責任保險,是指以董事或高級職員對公司及債權人應負擔的民事賠償責任為標的的一種保險。是一項發源于英國,在美國被廣泛推廣使用的保險品種。其主要目的是為了降低董事履行職責時可能引致的風險,減少民事賠償責任制度給正常的經營活動所造成的壓力。我國公司治理結構,在引入獨立董事制度等措施的同時,也開始注意到如何保護董事及救濟董事的經營責任的問題。盡管董事責任保險制度在我國有其得以實行的必要性,但畢竟由于董事責任保險尚屬一個較為陌生的概念,對于這樣一個在國外實施和推廣過程中曾飽受非議的制度,我國在實行該制度時也難免存有一定的缺陷。而針對這些缺陷加以修改和完善,對于我國董事責任保險制度的發展和進步必然具有推進作用。

一、建立我國董事責任制度之理論依據

(一)董事責任擴增引發的利益失衡后的必然要求

隨著市場經濟的發展和其結構的細微變化,公司的所有權和經營權出現了分離,因此各國在公司治理過程中已由原先的“股東會中心主義”逐步向“董事會中心主義”轉變。董事會作為公司運作的中心機構,職權出現了較大程度的擴增。但若其職權不加限制,勢必會在一定層面妨礙和損害股東、第三人甚至社會公眾的利益?？v觀各國立法實踐,對公司董事責任和義務的強化主要表現在兩個方面:首先是明文規定董事對于公司和社會公眾的義務,如忠實義務、注意義務以及違反義務所應承擔的法律責任;另一方面是給予股東和第三人以救濟的權利和措施,如股東派生訴訟、提案權等,并建立了相關的監督機構以限制董事權力,防止職權的濫用。

董事為適當地履行這些義務和發揮他們作為公司治理主體的價值,就必須積極參與公司的經營活動,有效地做出各項符合公司、股東及其他利害關系人利益的決策。但是為了抓到瞬息萬變的商機,董事在面對以上決策時往往是處于信息不充足和不對等的情況,且一但決策施行,該董事要為其今后的收益和對外信息之披露負重大責任,也直觀的體現了董事在經營過程中承擔的高風險;而董事在作出決策的過程中由于自身或者外部環境影響而出現的失誤在所難免,并需要對決策失誤造成的損失進行賠償。但考慮到董事主觀上的輕微過錯,以及公司利益的最終歸屬是公司股東而非其自身,在此情況下對于公司董事科以嚴責,反而造成了權力和義務的不對等,出現了利益失衡。

(二)是保護公司和第三人,保障利益最大化的要求

公司一旦卷入經濟糾紛,就現今市場發達程度而言,所涉標的額會較為巨大。若僅僅由做出錯誤決策的董事對該損失承擔責任,無疑是對公司和第三人利益實現的一種阻礙;同時,董事個人對損失的賠償也必是杯水車薪,無法真正達到彌補缺失的作用。更為重要的是,董事畏懼自己在面對不充分信息條件下做出的決策招致自己對損害的賠償,其在決策時便會畏首畏尾,經營活動中的積極性被嚴重挫傷,甚至以保守的姿態進行決策,從而很難實現效益的最大化,對公司和股東的利益又是一種無形的損失。

董事責任保險制度實現了資源的利用與分配效益,以保險制度為出發點,其最大功能是“利用社會資源轉移個體風險”。因此可以利用保險制度,達到因董事的過失決策而引發的第三人利益損失的最大程度彌補。并且轉移董事個人的風險于作為社會資源的保險金上,不僅減少了董事在事后需要進行的賠償額度,也作為一種風險轉移機制打消了董事了后顧之憂,使董事敢于采取更積極的經營策略,因而也更有利于公司運作和利益最大化的實現。

二、我國董事責任保險制度的現存缺陷

我國董事責任保險制度發展并不是非常樂觀,究其原因,在于法律層面和公司發展現狀以及具體責任保險合同規定的缺失和不足。

(一)法律層面的分析

董事責任保險所依托的董事責任特指董事違反注意義務所應當承擔的民事責任,所以公司法上對董事注意義務和相應的民事責任的規定是董事責任保險得以運用的支撐性規定。但是現行公司法對董事義務和責任規定不甚完善,從而造成了法律層面的缺失。

盡管我國《公司法》第148和第149條對董事責任和義務進行了相關規定,但是僅僅是對董事忠實義務的列舉性規定,卻沒有對忠實義務和注意義務的基本概念范圍進行界定,同時也沒有關于注意義務的列舉性規定,以致無從在現實經營活動中明確區分二者。我國公司法對董事義務的內涵和外延的規定不甚明晰,會給實際操作造成一定程度上的困難。也會給公司董事或第三人以一定自由在忠實和注意義務之間選擇更利于自己利益的界定方式,對市場運行的相關規定和執法的確定性都是一種隱形的挑戰。

(二)董事責任保險合同方面的分析

1.有關除外責任的相關缺陷

投保人與保險人簽訂董事責任保險后,保險人應依保險合同的規定,對被保險人致人損害的賠償責任予以保險補償,然而,保險人予以保險賠償的范圍,以法律的規定或合同的約定為限。若被保險人致人損害的賠償責任,依照法律的規定或保險單的約定,不屬于保險責任范圍而保險人不承擔賠償責任的,則該類危險為董事責任保險的除外責任。

我國《上市公司治理準則》第39條中的“但董事因違反法律法規和公司章程規定而導致的責任除外”被普遍視為對董事責任保險責任范圍的除外責任規定,保險公司所訂立的保險條款也以此作為拒絕賠付的依據。我們可以推測,立法者的本意是想將董事的故意違法行為直接排除出保險范圍之外,防止董事借該責任保險制度給公司或股東造成損害后而規避對自身的財產性懲罰。可見董事責任保險制度承保的是董事在經營決策中的過失行為,是一種過失風險。但是,通過相關規定我們發現,其只是概括性的排除了董事的違法行為,并未根據主觀上的故意或過失將董事責任細分,從而將董事由于過失而違法的行為也劃分為保險的除外責任之一。與公司投保時的目的與初衷有所偏差,也給我國董事責任保險制度的發展造成了一定的影響。

2.保險金承擔主體不明確

我國《上市公司治理準則》第39條規定:“在經股東大會批準的前提下,可由上市公司為董事購買保險”,可見,我國對保險金承擔主體要求并為固定,具有很大的自主性?？梢杂晒窘浌蓶|大會授權購買,當然也包含由董事自行購買和二者共同承擔的情況。

既然該責任保險的最終受益者為公司董事,為何需要由公司為其購買?有學者提出,當董事的責任適用公司補償制度時,保險公司可以代公司對加入董事責任保險的董事提供補償,這無論對公司還是對股東來說都是有利的,在這種情況下,即使公司支付保險費也無可厚非。但是,對于公司不能向董事提供補償的那一部分責任,公司用公司的資金為董事購買保險不能給公司帶來任何利益,其結果會導致公司資產的非法流出。

同時,我們不僅應該考慮公司資產的無形流失,還需要注意,董事通過在公司的特殊地位而利用公司資金為在自己投保的做法會使其毫無壓力可言。面臨關乎公司或股東重大利益的決策時,考量到即使自己做出了不恰當的決定也有公司雄厚的資金和巨額保險金為自己撐腰,必然會導致做出決策行為時的草率和缺乏更細致的思考,不利于防止董事責任帶來的道德層面風險的出現。

三、完善我國董事責任保險制度的建議

在董事責任保險制度理論基礎上,結合我國當前董事責任保險發展存在的缺陷,應當主要從外部相關制度、公司治理現狀和董事責任保險合同三個方面的完善來進一步構建我國的董事責任保險制度。

(一)在法律層面的完善

基于前文所述,首要的完善手段就是對忠實和注意義務的概念進行定義。忠實義務主要是對董事道德方面的要求,指董事為其職務行為應竭盡忠誠,必須為公司的最佳利益和適當的目的行事,當個人利益與公司利益發生沖突時應以公司利益為重。注意義務,則主要是對董事能力方面的要求,可定義為董事對公司所擔負的,以與其地位和職權相應的合理注意而謹慎、勤勉地為其職務行為的義務。公務員之家

其次關于董事注意義務的衡量標準的引入。較為明確的標準主要表現為英國的主觀標準輔以一定的客觀標準和美國及德國的客觀標準兩種。盡管英國式的努力、誠信等經營者的主觀標準一度被眾多國家所采納,但是隨著現今公司形態和董事行為的不斷發展,主觀標準似乎已經較難把握,成為法官進行自由裁量的一個“試驗田”,必然對利益相關人的權益實現是某種程度上的妨礙。因此,我國的公司法中董事注意義務的衡量時也應該加入模仿美、德國兼具中國特色的客觀標準,加強法律對相關方面的規范。

(二)在董事責任保險合同方面的完善

1.關于除外責任的完善

保險公司免責的范圍即是董事責任保險的除外責任。我國《上市公司治理準則》第39條規定“但董事因違反法律法規和公司章程規定而導致的責任除外”,據前文所述,過于寬泛的限定了董事的除外責任,也給保險公司的最后清償遺留下了較為棘手的問題。實際上,可以通過董事履行的是職務行為并在主觀方面非為故意作為新的除外責任認定標準而加以適用。首先,作為保險標的的必為董事基于其管理和決策地位而做出的行為,若為與職務無關的個人行為自然不得申請保險公司支付保險金。并且,在該職務行為作出時,社會上任何一個理性人有理由相信董事并非出于故意,可以是過失或者無過失。通過這樣的標準,當董事的行為產生對公司、股東或者第三人的損害時,就可以申請由承保公司代為支付部分或者全額的費用。這樣在避免了因為籠統的“違法行為”而難以界定是否屬于承保范圍的尷尬情景的同時,也從另一個側面保證了我國董事責任保險制度的順利發展。

2.保險金承擔主體的確定

我國現行法律對于董事責任保險制度的保險金承擔主體的規定不明確直接導致了實際操作中的自由性。而同時,較多大公司為了留下或吸引優秀的管理人才,自然會承擔全額的保險金,這種情況下董事道德層面的風險又很有可能出現。

因此,有必要要求被保險的董事自己也支付一定額度的保險金,如在承保金額中承擔5%至10%左右的額度,從而使該董事在為公司進行決策時更加細致的進行取舍,畢竟有自己的一部分財產要為這項決策的效果進行擔保。但是,公司為了留住那些有能力的董事,也會采取按照保險費的相當額增加董事報酬的方法來補償,最終公司還是全額支付了保險費。所以在董事責任保險制度設計時,也應適當加入對董事個人資信的審查以及公司給予董事薪酬的明細分析,至少在制度上限制這種情形的出現。

注釋:

黃華均,劉玉屏.董事責任保險——制度變遷的法律分析.河北法學.2004.4(4).

石桐靈,劉錚瑜.公司董事責任保險法律問題探究.遼寧師專學報(社會科學版).2007(3).

唐姝.董事責任保險制度研究.西南財經大學出版社.2007年版.第31頁,第73頁.

王偉,李艷.論董事責任保險制度.保險研究.2002(1).

蔡元慶.董事責任保險制度和民商法的沖突與協調.法學.2003(4).