法律發展的基本趨向探索

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本文作者：張廉工作單位：中共寧夏回族自治區委黨校

在第三次全球化的浪潮中,國際社會的每一個成員其法律發展都面臨著整合與重構的戰略選擇。因為全球化的發展必然要求將體現不同價值觀的相互沖突的利益轉變為建設性的綜合體,從而使多元的價值主體在合作的基礎之上共存,并謀求共同發展和進步。而要實現這一目標,就必須促進國際法在國內切實履行,使國際法和國內法成為促進國際和國內社會政治、經濟、文化發展的重要手段,這對于推動人類文明與進步具有重要的意義。據說一個國家的法律越來越國際化,國家間的法律與統治也變得更加重要,并且開始滲透到以前封閉的一國法律領域之中。歐洲舊大陸的法律發展模式已經開始新的轉化,北美的法律領域正處于重構進程之中,而廣大發展中國家在全球化的刺激下正在加快法律改革的步伐,以期適應新的全球經濟與政治環境。[1]

一、整合與全球意識

在法制現代化進程中,確乎存在著體現人類法律文明共同屬性的普適性的構成要素,而這些構成要素被國際社會所認同,并且反映在世界各國的法律制度之中。因此,在處理法制現代化的國際化與本土化的關系時,首先要認同并確立確乎存在的體現人類法律文明共同屬性的普適性的構成要素。在此基礎上,才能實現法制現代化的民族性,在普適性的共同構成要素的實現方式上,打上鮮明的民族印記,從而獨具個性特征。[2]全球化首先表現為經濟貿易活動的全球性擴展。早在15多年前,馬克思對世界經濟全球化現象已經深刻地分析和闡述,并提出了歷史成為世界歷史的重大命題。人類之間各個相互影響的活動范圍在這個發展進程中愈來愈擴大,各民族的原始閉關自守狀態則由于日益完善的生產方式、交往以及因此自發地發展起來的各民族之間的分工而消滅得愈來愈徹底,歷史也就在愈來愈大的程度上成為全世界的歷史[3](P51)。在分析這一現象的動因時,馬克思指出:使一切社會狀況不停的動蕩,永遠的不安定和變動的是資本的不停頓積累。作為資本的貨幣的流通本身就是目的,因為只是在這個不斷更新的運動中才有價值的增殖。因此,資本的運動是沒有限度的。[4]正是這種沒有限度和無休止的資本運動,帶動了社會狀況的動蕩和不安定或變動。而把一切活動都縮減為對金錢的追求和冷酷的計算則意味著對所有的社會關系和意識形態的重構。重構的基礎是資本的運動,手段是不停的動蕩,永遠的不安定和變動,目的是為謀求價值的無休止的增殖或者說越來越多地占有抽象財富(貨幣)提供所需的社會基礎。不斷對社會關系和意識形態進行重構的根本目的是為資本主義不同的發展階段創造社會條件。在對商品交往的世界市場的形成歷史進行深入考察的同時,馬克思和恩格斯還初步確證了這種全球性的和共同性的法權關系及其對政治國家的制度建構所產生的影響。馬克思和恩格斯在5共產黨宣言6中指出:資產階級,由于開拓了世界市場,使一切國家的生產和消費都成為世界性的了。,,過去那種地方的和民族的自給自足和閉關自守狀態,被各民族的各方面的互相往來和各方面的互相依賴所代替了。物質的生產是如此,精神的生產也是如此。各民族的精神產品成了公共的財產。民族的片面性和局限性日益成為不可能,于是由許多種民族的和地方的文學形成了一種世界的文學。[5](P276)正如馬克思所斷言的,全球化所產生的全球商品生產交換條件,影響和改變了眾多國家包括法律制度和法律意識的價值取向在內的精神的生產。因此,各國要適應全球化的發展趨勢,參與全球化的發展進程就必須對其法律制度進行整合和重構。其二,法律作為一種文化現象和普適性的知識,其發展和交流必然要突破國界并對其他國家產生相應的影響。因為,文化雖然是民族的,但文化卻是沒有國界的。各民族就是在廣泛的文化交流中通過各種文化的沖突、競爭和篩選,尋找適合本民族發展的文化形態。[6]而人類的法律文明是社會主體在特定的社會歷史條件下創造和積累起來的,體現著不同的民族或國度獨特的法律精神、概念和規則。每一種法律文明的形式與實體、意義與價值,都自成一個特殊的系統。然而,處于不同的時間與空間條件下的法律文明系統之間無疑存在著某些共同性的因素。隨著人類社會交往的增進與擴大,潛藏在不同法律文明系統背后的共同性因素,必然要以各種方式和途徑顯現出來[7]。并為法律文化的交流與交往以及法律發展的國際化奠定基礎。同時隨著國際交流的日趨頻繁,世界各國之間在法律上的交流也以空前的速度向前發展,并對各國的法律產生了不同程度的影響。不同法系的法律,在表現形式和某些內容上的趨同也就勢所必然。不同國家之間日益緊密的,在法律上的聯系與溝通,為不同法律價值觀的交流提供了便利;也為各國之間在法律基本價值觀上的認同提供了條件與可能。[8]而這種認同的過程實際上就是法律整合與重構的過程。其三,在全球化背景下法律的發展應是一個開放的過程。即以全球意識和全球思維審視全球化進程中出現的各種社會現象和問題,并作出積極的法律回應。這種意識和思維一旦形成,必然會對各個民族國家的法律發展產生深刻的影響,其中最重要的影響表現在各個民族國家的發展必須承認、維護和促進世界政治、經濟體系的共同價值標準,并以此為主導來構建自己的法律體系。盡管不同的法律文明之間存在著個體差異,但不同民族或國度下的人們都會遇到一些共同性的自然的與社會的問題(盡管表現形式有差別)。而為了解決這些問題,生活在不同國度中的社會主體創造出相應的調整規則,積累了有價值的調整經驗。這無疑體現了人類法律實際的普遍性的歷史規則,反映了人類的法律智慧和對理性的追求。[7]一國的法律發展如果背離這些價值和普遍性的歷史規則,它將為全球化進程所拋棄。文明本來就是借鑒、積累和升華的發展過程,任何民族國家的法律制度絕不可能在世界法律文明的發展路徑之外產生和發展。因此,在全球化進程日益推進的過程中,法律發展只能在開放中尋求進步的動力。[9]其四,經濟全球化的發展必然要求建立新的國際經濟新秩序,而新的國際經濟新秩序的最終形成又必須依靠具有普遍約束力的國際經濟貿易規則。近年來,在國際組織的主持下,大量的涉及生產、貿易、金融以及相關領域的、具有普遍約束力的國際經濟貿易規則相繼問世,從而為國際經濟貿易活動和新的國際經濟新秩序的形成提供了有效的法律規則。特別是世貿組織在其相關文件中確立了非歧視原則、關稅減讓原則、市場開放原則、公平交易原則、透明度原則、權利與義務平衡原則、爭端協商解決原則等一系列原則。這些原則成為其成員整合和重構其法律制度時必須恪守的基本準則。總之,從國內法層面看,經濟全球化的影響主要體現在它對稅收法、企業法、貿易法、金融法、銀行法、商事仲裁法、海事組織法和知識產權法等的影響。這種影響在某種程度上講是廣泛而深刻的,以至于我們已經很難找到一個國家的國內法律體系,完全是自己獨立創造的,而不吸收、借鑒他國法律的相關因素。[1]

二、整合與法律本土化

在全球化進程中,法律重構與整合的主旨似乎就是與國際規范接軌或保持一致,但一致并不意味著要求或導致個性化的國家和民族的一致性。其目的在于通過整合這一手段,建立一個交流和合作的基礎和框架,促使不同的價值觀念或價值體系間不斷地交流,促成彼此理解和互補,從而相互協調運作,以促進國際社會的整體性發展。這種整體性的發展尋求的是一種差異共存似的統一,而非類同似的一致。在這一整體性的結構中,各民族國家在保持著自身特有的本土文化和價值觀念的同時,以不同的主題相互作用和影響,其中一些彼此交融,而另外一些則彼此沖突和相互制約,如果沒有本土文化和價值觀念,那么,差異共存也就失去了其存在的基礎和條件。全球法律的發展進程,實際上是法律變革進程從民族國家走向國際社會的時空超越。在這一歷史進程中,各個主權國家的法律制度必然要體現全球法律文明進步大道上的共同的基本法律準則,由此而逐步形成一個相互接近、相互認同、相互聯結的全球法律機制和國際準則。這一全球法律機制和國際準則,乃是生活在不同國度中的社會主體所創造的調整規則和所積累的調整經驗之有機聚合,體現了人類法律實踐的普遍性的歷史定則,反映了人類的法律智慧和對理性的追求。但是,這一共通性的全球法律機制和國際規則,在社會歷史發展進程中往往表現著自己不同的重點,在不同的國家與民族生活中有著不同的表現形式,并且在各自的文化體系中起著各自不同的相應的作用,因此,在這里就存在著一個國際規則本土化的問題。[1]可見,全球化決不是西方化。每一種生命形態及其文化的歷史都有其特殊性。因此,那種認為所有的文化史都要經過相同的階段或時期,在發展過程中,在某些特殊點上和結果形態上一定會是相似的觀點已經過時。[11]人類歷史的發展不是同步的,并形成了各種不同的文明。15多年來,由于近代西方文明處于強勢,這些不同的文明在不同程度上都受到西方文明的沖擊。馬克思曾指出:不列顛人是第一批文明程度高于印度因而不受印度文明影響的征服者。[5](P768)在對不列顛對印度的統治及其后果進行分析之后,馬克思認為:英國在印度要完成雙重的使命:一是破壞的使命,即消滅舊的亞洲式的社會;另一個是重建的使命,即在亞洲為西方式的社會奠定物質基礎。[5](P768)顯然,按照馬克思的看法,西方文明對非西方文明的沖擊,乃是一種歷史的進步,因為這是淵源于商品經濟的新型文明體系對傳統的村社制度的古老文明體系的挑戰,,同樣地,西方法律文化對非西方傳統社會及其法律文化的沖擊,無疑有著重要的意義。[7]但這并不意味著,西方法律文化對非西方社會法律文化的沖擊是其發展和轉型的唯一動力,更不意味著西方中心論。馬克思晚年在其人類學著作中指出:東方社會的法律文化系統要獲得自由發展的正常條件,就必須肅清從各方面向它襲來的破壞性影響。對此,現在的一些西方學者也認為,全球化不是西方化,譬如,德國政治學教授墨貝雷爾在5全球化不是西方化6一文中指出:各個國家和歷史的發展是極不相同的,因此簡單地將其兩極化、分為亞洲的和西方的價值觀的看法是膚淺的。因為無論在東亞還是在歐洲都不存在統一的、均一的價值觀。此外,價值觀不是靜止的,而是隨著經濟、政治和社會的變化而變化的。這就是說,在世界多樣化的情況下,全球化作為一種趨勢是各民族漸進的交流、融合的過程,它不能違背各民族的意愿而強加在各民族的頭上。[12]雖然,亨廷頓的文明沖突論、第三波民主論等思維始終沒有偏離西方中心主義的軌道,但在其新著5文明的沖突與世界秩序的重建6中提出的一些觀點還是值得重視和研究的。他不贊成西方文化是適合全人類的普世皆準的文化的說法,提出了西方文化是特有的,但不是普遍適用的觀點。認為西方文化主軸的個人主義、自由主義、憲政體制、人權觀念、平等原則、自由思想、法治精神、民主政治、自由市場經濟,以及正教分離原則,在回教、儒家、日本、佛教或東正教文化當中,卻幾乎沒有對應點。因此,對于非西方國家來說現代化不一定是西方化,而西方也一定要更深入了解其他文化的宗教與哲學思想,并且要明白這些文化體系下的人民,如何看待自身的利益。他認為,不同文化必須學習共存共榮,因為,人類仍然會生活在一個不同文化并存的世界。[13]全球化并不能改變各國已有的歷史、文化傳統,也無法改變各國不盡相同的現實。那種打著文化普遍主義旗號的烏托邦主義顯然是文化霸權主義的表現。這種文化霸權主義是注定要失敗的。2世紀6年代由美國主導的法律與發展運動就是一個很好的例證。美國政府支持法律與發展運動,是為其外交政策服務的。在學術上,按照許多學者的意見,法律與發展運動沒有促進發展,而是阻礙了發展。[14](P111)因為在法律的長期發展過程中,各個民族結合自身各方面的特點形成了一套適合自身生存和發展的法律文化機制,同時也使各自的法律生活具備了不同的民族個性。因此,在全球化背景下法律的整合與重構必須反對西方中心主義的價值模式,拒絕文化霸權。整合與重構并不意味著世界各國都要接受同一法律模式或在統一的世界法下生活。世界各國法律體系的豐富性在于,對同一問題,不同的國家往往有不同的解決方法。在一個國家用法律調整的問題,在另一個國家可能用其他社會規范、道德、習俗、社會團體規范調整;在一個國家用一種法律方法調整的問題,在另一個國家可能用另一種法律方法調整。各有長處,也各有局限。面對全球經濟的挑戰,各國也完全有不同的處理方法。認為全世界只能遵循一個法律模式,只能沿著一條道路走,是法律帝國主義的表現,是注定要碰壁的。把外國的法律模式生吞活剝地拿過來,不顧運作的環境和人民是否易于接受,在國外再好的東西,在國內最多不過是一張紙。問題在于尋找一條全球化的民族化途徑。[14](P118)即在全球化進程中各民族國家,尤其是發展中國家,其法律的整合與重構不應該是西方國家法律發展的重演,純粹的照搬、模仿無法解決自身的發展問題,因為制度和信仰必須扎根于本國的土地,才具有生命力。任何一個國家的法律發展必須能夠敏銳地、充分地體現、認同和整合其國情和民情。如果立法者在目標上犯了錯誤,他所采取的原則不同于由事務的本性所產生的原則,,那么,我們便可以看到法律會不知不覺地削弱,體制便會改變,而國家便會不斷地動蕩,終于不是毀滅便是變質。[15]這一判斷已被世界現代化的歷史進程所證明,當今全球化的發展同樣不會背離這一判斷。全球化正在沖破傳統的民族國家壁壘,隨之而來的是越來越多的國際性標準和國際性規范為世界各國所共同接納和遵守,-與國際接軌.已經成為許多國家的共同口號,許多國際通用的標準或準則直到現在才第一次獲得其真正的國際意義。但是,各國在接納和遵守這些普遍的國際準則時,始終沒有忘記其本國的傳統和本國的特征,而是將國際準則與本國傳統結合起來,使國際準則本土化。[16]但本土化并不意味著搞閉關自守和自我主義,而是在積極適應全球化大潮的前提下,尊重自己的歷史傳統和現實國情,整合和重構自己的法制體系,以爭取和擴大自己的生存和活動空間?？傊?對于隨著全球化而來的外國資本、技術、思想及其法制資源應擇善而從,為我所用,把握好全球化與本土化的結合點和契機,選擇正確的法律發展戰略。

三、整合與法律移植

在全球化進程中,一國法律的發展無非是通過兩種途徑實現的:一是根據社會發展的趨勢和需求,對其法制本土資源進行改造和改革;二是法律移植,即借鑒、吸收別國(地區)的法律制度中對其有價值的因素,以促進本國法律的發展。雖然在全球化進程中,法律移植已成為發展的一種趨勢,并在不同國家、不同法律領域曾有過多次實踐。但是,如何界定、認識和實施法律移植則是一個極其復雜的問題。對此,國內外學者有著不同的見解和觀點。勒內#達維德認為:法律移植就是引進外國的某項法律。[17]比較法學家埃爾曼則認為:法律移植是將某些制度和規范從一種文化移植到另一種文化[18](P19)。我國學者認為:法律移植所表達的基本意思是在鑒別、認同、調適、整合的基礎上,引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術規范、原則制度和法律觀念等),使之成為本國法律體系的有機組成部分,為本國所用。[19]法律移植具有四個要件:第一,被移植的法律應當是外國(或地區)的法律,本國(地區)的法律不在其內;第二,法律移植是將他國的法律吸收過來,再植入到本國法律之中,并將其視為本國法一并加以貫徹實施;第三,被移植的法律,不僅是法律的內容,也包括法律的形式、法律的體系、法律的理論;第四,法律移植是一項人類活動,是一個實踐過程,因此,它并不只是消極的,也是人們一種積極的、主動的、在一定程度上甚至是帶有創造性的工作;它不僅僅是簡單地模仿、借鑒他人的成果,也完全可以具有自己的原創性。[2]不同國家(或地區)的法律相互間之所以能夠相互移植,首先是經濟因素,尤其是市場經濟的發展所決定的。盡管市場經濟在不同的社會制度下會呈現出不同的特點,但其運行的基本規律及遵循的基本原則應是相同的。這就決定了一國在建構自己法律體系的過程中有必要而且有可能借鑒和吸收其他國家法律制度中的一些有益因素。凡是現代法律中已有的,反映現代市場經濟共同規律的法律概念、法律原則和法律制度,各國成功的立法經驗和判例、學說、行之有效的新成果,都要大膽吸收和借鑒。不必另起爐灶,自搞一套,人為設置藩籬和障礙。[21]其次,法律移植既是法律發展的規律之一,也是世界法律發展的一個基本歷史現象。自從人類進入資本主義時代以來,當代世界各國的法律制度都不是封閉地、不與其他國家的法律制度交往而自我發展的,,當代世界法律制度中,法律移植不僅發生在同一法律集團(無論指法的歷史類型還是法系)內部,而且在大的法律集團之間也發生相互吸收、借鑒的現象。比如,在資本主義社會與社會主義社會的法律制度之間相互借鑒、利用對方的某些制度、規則、經驗的現象是人所共知的。[22]再次,法律移植是實現法制現代化的一種途徑。在人類社會發展過程中,各國的發展進程和發展水平是不平衡的,它們或者處于不同的社會形態,或者處于同一社會形態的不同發展階段。因此,發達國家在處理許多社會問題過程中積累的經驗以及形成的行之有效的法律制度對于發展中國家必然具有借鑒意義,這就為發展中國家移植發達國家的法律制度創造了條件。發展中國家通過法律移植不僅可以節約其法制建設的試驗成本,而且可以大大加快其法制現代化發展的步伐。正如埃爾曼所說:當改革是由于物質的或觀念的需要以及本土文化對新的形勢不能提供有效對策或僅能提供不充分的手段的時候,這種移花接木就可以取得完全成功或部分成功。[18](P14)最后,法律移植是參與全球化進程的一種方式。在全球化背景下,不論是發達國家,還是發展中國家,也不論其意識形態是否一樣和經濟發展程度如何,都不可能置身于世界格局之外封閉發展。為了適應當今國際關系的變化,使國與國之間在各個領域內的相互交流順利進行,協調和解決在交往過程中產生的沖突和矛盾,必須最大程度地參考國際慣例及各國的普遍做法,避免國際間不必要的個性差異而人為地增加交易成本。但法律移植,絕不是原封不動地照搬照抄別國的經驗和模式,必須立足于本國的實際,對外來的法律發展經驗和模式進行鑒別、取舍,并加以整合才能達到法律移植的目的和效用。在世界法律發展史上,完全依靠移植外國法律實現其法制現代化的成功范例鳳毛麟角,絕大部分都以失敗而告終,甚至導致本國的法律喪失其獨立的品格。因為,西方文明在科學、技術以及工業、商業方面也許卓越不凡,但是,這并不能證明將西方的某些價值和制度連同其權利樹立成一個普遍標準是正當的。西方對西方人來說也許是最好的,但以為它對人類的大多數來說是最好的,則沒有根據。[23]可見,世界上沒有普遍適用的法學理論、法律原則以及法律制度。因此,如何整合本國的歷史傳統、法律文化以及物質生活條件同外來法律文明的關系,對于一個國家的法律發展來說具有重要的意義。首先,法律移植必須立足于本土資源,需要有一個本土化的過程。法律是特定的民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中表現。任何兩個基本國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現形式,如果不經過某種-本土化.的過程,它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。[24]在法律移植過程中,通過本土化既可以縮短與先進法律文明之間的差距,又可以減少本國傳統法律文化對外來法律文明的排除力,使移植的法律獲得再生。其二,對移植的法律進行創造性的轉化。法律移植是異體移植,是在不同的歷史文化傳統與現實經濟條件下,特別是在不同法系之間的法律的借鑒、吸收、融合、同化以達到或實現法制現代化乃至全球化的積極的互動的雙向可逆轉的轉化過程。正如美國法學家哈扎爾德在5法律與變革中的環境6中所論述的:法律是環境的一個方面,法律可以創造環境,同樣重要的是,環境也可以創造法律。[25]如果簡單地把不同性質的法律捏合在一起,那么,在器物、制度等淺層和中層的文化結構上可以實現交融和調和,但是在法律意識、法律觀念、法律心理以及價值觀等深層次的文化結構上,則必然會發生沖突,從而延緩甚至阻礙這一過程的完成,造成南橘北枳的局面。因此,只有對移植的法律進行創造性的轉化,使其與移植國的文化在深層次上融合,并以民族法律形式出現即真正融化在新的法律環境之中,法律移植才能取得成功。其三,在法律制度移植的過程中,必須注重觀念和意識的更新。因為法律既是物質的又是意識形態的,如果移植的法律不能與民眾的觀念和意識相適應,得不到民眾的認同,那么,再先進的法律制度也會在與之不相適應的社會環境中發生扭曲。美國的聯邦憲法好像能工巧匠創造的一件只能使發明人成名發財,而落到他人手中就變成一無用處的美麗工藝品。[26]對于移植的法律來說,除非人們覺得那是他們的法律,否則他們就不會尊重法律,但是,只有在法律通過其他形式與傳統權威與普遍性觸發并引起他們對人生的全部內容的意識、對終極目標和神圣事物的意識的時候,人們才會產生這種感覺。[27]