土地權利的法律機制

導語：土地權利的法律機制一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：彭春凝工作單位：西南民族大學

一、歷史上農村集體土地權利的性質以及其他相關事宜

有關目前我國農村集體土地權利的性質,這需要從歷史沿襲的其相關特性說起。而關于在五千年的封建土地所有制的性質,學界主要有三種觀點:國有制說、地主私有制說、自耕農小土地所有制說。長期以來自耕農小土地所有制的觀點不占主流,故這里介紹前兩種觀點。國有制說的代表學者是侯外廬。秦漢土地所有權制度,開創了中國封建制的國家最高的土地所有主的土地制度。其論述為:(1)漢代鹽鐵酒錢與山澤之利,是國家專有或屬于皇帝最高地主的。(2)漢家借貧民田,實際上這正是公田賦民的土地國有制。(3)漢代從移民墾田,到所在賜公田,即土地國有的制度。歷來皇帝募罪徙戍邊,或由狹鄉徙寬鄉的移民政策,都是顯例。(4)漢代自武帝以來,置田官以六十萬人屯田,是秦以來法律化的屯田之始。此后,昭帝、宣帝、元帝置都護尉屯田,后漢光武帝以后列帝因之。屯田制到了三國時代,就成為主要國有地租的形態了。(5)漢人多以田有草者曰官田,以耕而勿有,曰不專地,故武帝有詔,以草田為漢代的皇族地主所有權,而王莽的王田制,也盡收豪族地主土地而為最高地主所有。(6)秦漢以來,地租與國稅是不分別的。董仲舒和師丹的限田,王莽的王田,以及光武奪田,只是地主階級之間的內爭表現形式,除了地租外,再沒有理想。后來侯外廬對上述論點加以發揮和引申,明確提出中國封建土地所有制是皇族所有制,即土地國有制的論點,秦漢以來這種土地所有制形式是以一條紅線貫串著明清以前全部封建權。盡管這并不排除私人或公共占有權和使用權。[1]地主私有制學說的代表學者是翦伯贊。自戰國以來,中國的土地所有制就從封建領主的世襲所有向著新興的封建地主階級的個人所有轉化。到秦代統一六國后,地主階級個人的土地所有制,即土地私有制,已完全確立。秦始皇31年使黔首自實田就是土地私有制在全國范圍取得法律保護的證明。到兩漢時期,土地私有制已經普遍發展,根本不存在土地國有制的問題。他在談到兩漢的公田時指出,兩漢有公田,但不能因此就說兩漢的土地是國有制。作為一種土地制度,是國有或是私有必須看其在社會經濟中是否占支配地位。兩漢的公田比起私人所有的土地來,顯然是不重要的。這樣的公田在兩漢以后的封建社會中還長期存在,它是土地私有制的伴隨物,說不上是什么制度。[2]主張地主私有制學說的張傳璽則從另一角度來說明土地國有制向私有轉化:從戰國到秦統一,是土地私有制在全國范圍內形成確立的時期。兩漢時期,隨著土地買賣和土地兼并的發展,國有土地不斷向私有轉化,封建地主土地所有制已成為主導的所有制形式。如土地買賣契約就是一種法律行為,是所有權及其法律觀念的表現。[3]我國歷史上對于土地關系的調整從來就沒有停止過。從春秋時魯國的初稅畝被動地適應土地制度的演變到戰國時的商鞅主動地廢井田,正是貫徹一條改革土地制度的路線。5管子6中地者政之本也,是故地可以正政也,地不均平和調,則政不可正也。政不正則事不可理也。,,可以正政者地也,故不可不正也。,,地不正則官不理,官不理則事不治,事不治則貨不多。戶籍、田結者,所以知貧富之不訾。故善者必先知其田,乃知其人,田備然后民可足也。[4]都說明改革土地制度的必要性,也說明了改革田制的目的是搞好農業生產,增加產量,即為了解放生產力。土地所有權的集中,使大量農民淪為赤貧,貧富分化,不利于生產力的發展,以致事不治、貨不多。在地主土地所有制尚處于上升階段。5管子6作者即已看出這種所有制必然引起的土地兼并和當時生產力發展之間的矛盾。5管子6的均地思想,是我國封建地主所有制確立后首次出現的在封建制范圍內調整土地關系的思想。均地均分的是土地使用權,而不是土地所有權。在當時的歷史背景下,平均分配土地所有權的思想是不現實的,其實質則是對封建土地制度的全盤否定,均分土地所有權和5管子6一書總的精神相違背。當然均地分力的同時,還有與之分貨的平民思想的提法,所以5管子6田制改革是在租佃制的前提下來保證每個農民都有耕種的權利。在對我國土地私有制關系的調整過程中,還出現了各種限田、占田、均田方案,但都不涉及封建土地所有權本身,也都是在封建土地制度大框架內對土地關系的調整?？墒且灿欣?如宋朝的均地思想已經是對封建土地制度的挑戰,重新分配的已經不是土地租用權,而是土地的所有權。這無異于提出耕者有其田的思想,要求發展自耕農的生產形態,反映了廣大無地農民的愿望,反映了從封建土地制度下解放生產力的客觀要求。這種均地權思想是封建思想家中可能產生的最激進的土地思想,是我國古代土地思想發展史上的里程碑,有重大的意義,連后世反兼并的封建思想家也望塵莫及。但存在矛盾的地方是,李覯卻寄希望于封建國家來實現均田,這恰恰使其均田思想無法得以實現。從歷史發展來看,在地主制的封建制度下,土地歸個人所有,可以自由買賣,總有土地兼并和集中的趨勢。從西漢開始,這種趨勢此消彼長,從未間斷。實質上土地兼并過程就是貧富兩極分化過程。而我國的封建土地制度就是培育土地兼并的制度,兼并發展到一定程度又不利于這個制度,迫使國家不得不和兼并勢力作斗爭。因此,封建思想家、政治家多注意于抑制兼并。其實質是緩解生產關系和生產力的矛盾。諸如董仲舒的以限制富豪占田數額為中心的限田思想,王莽的以土地國有為內容的王田思想,西晉太康年間頒布的規定官員最高占田額和農民按勞動力分田的占田令所體現的占田思想,和北魏孝文帝實行延續至唐代玄宗年間的均田制所體現的均田思想等等。這些土地思想從根本上說都是這一矛盾的產物,只是不同時期的矛盾有特殊性,故這些土地思想各有特色而已。宋朝地非己有的平土思想和明清時期出現的接近于耕者有其田的思想,帶有反對封建土地制度本身的性質,但畢竟在當時的社會中無法實現。[5]也有學者認為雙重所有土地制度,既適應大統一的君主國家,又適應小分散的小農經濟。在大多數情況下,既能保證統一國家的經濟需要,又能保證老百姓得以溫飽。長期領先的中華文明,就是在這樣的土地上生長起來的。[6]

二、當前農村集體土地權利的歸屬以及兩個關鍵性決定因素

之所以有了前面一部分的內容,筆者還是認為我國土地所有制的性質有著一定的歷史繼承。關于農村集體土地權利的理論和實踐方面,盡管有著不同的名稱表述,但內容卻是一樣的。以下內容,可見一斑。農民實踐探索出來的適合生產力要求的產權形式,即包產到戶,到上世紀8年代才獲得合法的制度地位。[7]有人主張認真研究土地所有權、使用權的特征與本質,從一個現實案例入手,分析為什么在司法實踐中同一法院對同一事實作出不同認定、不同判決的原因。而有人在分析了農村土地流轉的基本情況之后,主張制定5農村土地流轉法6,認為土地流轉問題不是法律能夠單獨解決的,應當深入了解農民對土地的真正態度,在此基礎上各部門共同參與解決問題。至于關于在土地流轉中遇到的土地流轉糾紛,有人主張進行了類型化分析,認為引發農村土地流轉糾紛的原因主要包括:法律規定與民間社會規范的沖突、政策的頻繁變化所導致的農村現實利益關系的變化而產生沖突、農村土地法律制度價值取向的分歧及法律規定間的內在沖突、現行規定與農村的復雜現實相脫節而造成的對立沖突、現行的雙軌并行、城鄉分治制度,等等。解決這些問題需要建設預防機制、多元糾紛解決機制,充分發揮農村基層調解制度的作用,健全法律規定、減少規范內部的沖突。這些等等問題,都是農村集體土地權利現實中遇到的困境。因此,近來在5土地管理法6的修訂時,對第二條增加了根據國民經濟和社會發展需要,對土地供應的總量、時序、結構實行,,市場化配置。這向符合社會主義市場經濟的憲法原則的方向靠攏了。同時,較詳細確定了幾種土地產權,并規定要保護土地權利人的權益:在第五條中,增加了土地權利包括國家土地所有權、集體土地所有權、建設用地使用權、土地承包經營權、農用地使用權、宅基地使用權、地役權、土地抵押權等,土地權利具體化了;增加了國家土地所有權人和集體土地所有權人對自己的土地依法享有占有、使用、收益和處分的權利,這使得土地權利因其包含處分權而更為完整;并強調土地權利人的合法權益受法律保護,任何單位和個人不得侵犯,增加了土地權利的安全性和可靠性。[8]這里,先從農村集體土地權利的歸屬進行分析,農村集體土地權利有債權與物權說之分。債權說的觀點是,既然土地承包經營權的內容是由合同確定的,土地承包經營權屬于債權性質。尤其從土地轉包來看,轉包人取得的權利都是短期性的,承包人也不能自主轉讓承包權,而須經發包人同意,這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。物權說的觀點是,土地承包經營權是對物的占有、使用、收益為內容的權利,在性質上只是對物的支配權。有這樣幾種觀點,第一種觀點是,應該采用農地使用權來概括這一權利。承包經營權本意是債法的范疇,它與聯產承包經營合同相聯系,應為農地使用權。第二種觀點是,應把農林牧漁生產經營的土地使用權統稱為農用權,并包括現行法中的土地承包經營權和四荒土地使用權。第三種觀點是,應當借鑒羅馬法永佃權制度所具有的物權性、永佃權人享有權利的充分性以及永佃權存續期限的永久性等優點,將承包經營權改為永佃權。第四種觀點是,應當采用耕作權概念,即因耕作或種植而使用國家或集體所有的土地權利。[9]筆者認為,土地經營承包權物權化有以下幾個原因:11物權化有助于保護承包經營者的利益,排除發包人的干擾。21承包經營權物權化是以契約形式來規定雙方的權利義務,有助于依法辦事。31承包經營權物權化的同時以承包經營權的期限為設置條件之一,有助于穩定土地承包經營關系。41土地承包經營權的物權化有利于對農村集體土地的統一管理,由集體來保護耕地的統一使用和耕地質量的優良。51土地承包經營權的物權化是促進土地承包經營權流轉的前提條件。而筆者也認為應當參照國外有些國家,如英、日等的法律規定,規定農村集體土地權利是永佃權,即物權性質的農村土地承包經營權系長久存續之權利。如5日本6第278條永佃權的存續期間規定:11永佃權的存續期間,為2年以上5年以下。以長于5年的期間設定永佃權者,其期間縮短為5年。21永佃權的設定,可以更新。但其期間,自更新時起,不得超過5年。31未以設定行為確定永佃權存續期間者,除另有習慣情形外,其存續期間為3年。則物權性質的農村土地承包權的期限較長或為永久性。[1]目前,我國的土地承包經營權分成兩種:一種是耕地的土地承包經營權。廣義的耕地包括林地和草地;還有一種是荒地。對于耕地的承包經營權,土地承包經營權人可以采取轉包、互換、轉讓等方式進行流轉。要特別注意這個流轉用詞。轉包可以,互換可以,轉讓可以。但是,為什么還要加一個等字呢?等實際上就是有關5土地承包經營法6的單行法規了,如5土地承包法6明確規定農村耕地的承包經營權可以出資,但只限于發展農業為目的,出資入股搞農業可以。通過招標、拍賣、公開協商等方式承包的荒地等農村土地,可以轉讓、入股、抵押,或者是以其他方式流轉。這個地方的用詞是轉讓、入股、抵押,或者以其他方式流轉。如果是荒地的話,完全可以入股、抵押。在荒地上搞一個休閑場所,或者搞一個旅游的地方,把荒地充分利用起來,而且還可以以任何其他方式進行流轉,互換、出租、轉包、贈與等。但是,轉讓入股出資是不一樣的。按照5公司法6規定,土地使用權出資入股要轉讓財產權,這里的轉讓相當于買賣的性質,而入股是出資財產形態的變化。因此有的土地管理部門、稅務部門就主張把股東出資的土地變成了公司所有即置于公司的名下,按轉讓的辦法來納稅;轉讓是轉讓,出資是出資。至于建設用地使用權的流通范圍。建設用地使用權人可以有權轉讓、互換、出租、贈與或者抵押,但法律另有規定的除外。這里加了一個另外。建設用地使用權有五種。建設用地使用權人擁有了轉讓權出資權和抵押權,這就是一個流通的標志了。當然,還有一個法律另有規定的除外。這個法律另有規定的除外,一是包含了對這種權利的限制,如果是劃撥的土地當然不能。二是和前面講到的荒山、荒地的流通范圍又有不一樣。為什么?因為這一部分有一個土地管理的規定,沒有經過開發你想賣不行,想轉讓不行。如果你在兩年內不開發,國家可以收回。根據以上兩個部分,我們可以分析得出,我國沿襲著五千年的傳統,在土地公有制的框架下,結合市場經濟的發展要求,實行一系列有關集體土地承包經營權的物權化,這里必然繞不開兩個因素,一個是土地公有制,一個是土地市場。如何在公有制的框架內對土地資源進行有效的配置?從法學的視角看,就是如何為公有土地設計一個科學、合理的權利體系。

三、農村集體土地權利實現的法律解決機制

我國實行土地公有制。由于社會歷史條件的制約,我國的土地公有制被區分為國家土地所有制與集體土地所有制兩種基本形態。我國現行國有土地用益物權與集體土地用益物權就是在這兩種土地所有制框架內形成的。這是我國物權立法的焦點之一。由于我國土地是公有的,土地所有權不能進入市場流轉,土地資源的配置只能通過土地用益物權的設立與流轉來實現。因此,土地用益物權體系在土地物權體系中的地位顯得格外突出。當前我國土地物權立法主要就是圍繞土地用益物權問題而展開的。這里從分析我國現行土地用益物權體系的基礎入手,對我國土地用益物權體系進行探討。在公有制背景下構建土地用益權物權體系的土地所有權已失去了主體獨立、地位平等、意思自治等價值內核,因此并非私法語境中的土地所有權,而是政治經濟學語境中的土地所有制的代名詞。這種土地所有制概念在半個世紀前進入法律場域,摧毀了私權與公權、私法與公法的界碑,最終解構了私權與私法。直到今天,傾覆了多年的私法大廈仍未完全得到修復。在這種背景下產生的我國現行土地用益物權,尤其是在被長期邊緣化了的鄉村社會里形成的集體土地用益物權,必然與私法語境中的土地用益物權有較大差距。筆者的基本主張是,土地公有制在我國是不可否認的客觀實在,在社會主義初級階段,土地公有制的實現必須以承認民法作為私法的相對獨立性與自主性為前提。作為私法的民法有其固有的視角、思維范式與邏輯體系。國家與集體的土地所有權應當被還原為承載了主體獨立、地位平等、意思自治等私法價值理念的財產權。我國應當以此種意義上的土地所有權為基礎、按照私法固有的邏輯來構造土地用益物權體系。[11]理解真正的土地公有制。5土地管理法6修訂案中立法目的的第二句話是維護土地的社會主義公有制。但實踐中,國有土地不僅被大量無償占用,而且其收益被大量占用土地的組織或個人實際享用;農村集體的土地收益或征地補償金也因沒有機制保證,不能確保公平分配等等。如果不能在制度安排中設立有效監督公有土地使用、處置和收益分配的機制,上述問題就不能得到解決,就會顛覆真正的土地公有制。筆者主張這里的立法思路應是,建立對公有土地特別嚴格的監督制度。農村土地承包經營權的實現,涉及兩個主要問題:一是物權化實現的方式是什么;二是轉讓市場的設立問題。農村土地承包經營權的實現方式主要包括以下幾種:11出讓。指農村土地承包經營權人在承包經營期限內,將農村土地承包經營權有償地轉讓給他人。21繼承。盡管我國5繼承法6不規定土地承包經營權的繼承,但隨著社會的發展,既然法律明確規定了農村土地承包經營權為用益物權,則應當允許農地承包權的繼承。31抵押。通過土地承包經營權的抵押,可以為農民進行農業融資提供條件,也能發揮土地承包經營權作為一種用益物權的價值。41出租。在我國實踐中,已經存在允許農村土地承包經營權出租的做法了。條件一是不得改變土地的集體所有制性質和農業用途。二是出租期限不應該超過承包經營權的期限。51贈與、互易。這兩種轉讓方式中,承包人都沒有收取轉讓的費用。61轉包。在轉包后,原土地承包經營權仍然存在。只是承包人既可以以有償的方式進行轉包,也可以以無償的方式進行轉包。71入股。在土地股份合作制中,土地承包經營權的作價方式應當根據具體情況加以確定。81其他方式。如出典等,以上需要我國政府從各方面的法律法規中進行完善。農村土地承包經營權的實現過程中,還存在一個問題,即土地承包經營權的轉讓市場的問題。盡管新土地法進行了相關的規定,但卻難以實現。其原因是在于決策信息通道對于制度變遷非常關鍵。[12]如果沒有一個市場,那么信息得不到充分的了解,農村土地承包經營權的實現就難以為繼。一是新土地法增加了土地市場條款,但從具體條款上被架空了。新增第九十四條土地市場中規定,縣級以上地方人民政府應當建立城鄉統一的土地市場;國有建設用地使用權和集體建設用地使用權的出讓、轉讓和租賃,必須通過統一的土地市場以公開的方式進行;土地承包經營權流轉應當納入城鄉統一的土地市場;對市場配置土地原則做了具體的制度安排,強調制度的城鄉統一,并承認集體建設用地使用權可以與國有建設用地使用權同等地進行市場交易。然而從整個修訂草案的行文來看,這三個條款確立的原則卻在各個具體條款中被削弱和架空了。如擴大公共利益定義、將更多的農村集體土地納入到政府征用的范圍內,并將土地定價權和爭議裁決權交給征地一方。既然定價由政府部門來定,土地用途由政府部門限制,土地交易由政府部門壟斷,土地交易的爭議由政府部門裁決,那么市場制度的基本要素,市場定價,競爭和產權,就無容身之地,市場化配置也成為一紙空文。二是關于保護土地權利的條款,也被諸如對農村集體土地用途的限制、對宅基地標準的限制,對建設用地使用權、土地承包經營權、農用地使用權和宅基地使用權的處分權的限制,征地補償的爭議由當事一方裁決,以及征收土地補償爭議不影響征收土地的實施,即在農村集體不同意征地補償的情況下政府部門仍可以強制性地將其土地征收,使保護土地權利人的權益成為一句空話。在修訂草案的邏輯之內,政府部門并不包括在任何單位之中,是一個法上機構。三是也沒有對集體建設用地的正面定義。通過對現行土地管理法第四十三條例外條款的刪除等,能夠進入市場的所謂集體建設用地不是根本就找不到,就是所剩無幾。即使如此,有關集體建設用地使用權的交易還要報縣級人民政府土地行政主管部門批準。因此,要真正實施土地配置市場化、保護土地權利和城鄉統一的土地市場,就要對上述三點進行修改。首先是不能對市場交易主體資格進行限制。如果土地承包經營權實行真正意義上的轉讓,那么就很難對受讓人的主體資格做出限制,轉讓本身就是要形成一個市場,對進入市場交易的主體是不可能做出嚴格限定的,否則就不存在真正的轉讓。如果對受讓主體的身份進行限制,這就造成農地流轉的封閉性,使受讓意愿的非集體經濟組織的成員不能平等地進入承包經營權轉讓的市場,承包經營權不能真正作為交易的對象進入到市場,也不能進行自由轉讓,更不能真正按照市場價格來轉讓。其次是為了促進土地資源優化配置和規模經營,有必要進一步完善農地轉讓市場。在5農村土地承包法6確定了農戶承包權準物權性質的前提下,完善農地市場的重點在于降低市場中的交易費用。因此,培育農地轉讓市場的中介機構是一條切實可行的措施。在中國農村地區,村集體經濟組織是目前執行農地市場中介職能的最佳組織機構。反租倒包、入股投包和委托投包等制度創新都為農地市場的發育和土地規模經營的形成做出了貢獻。在進一步完善農地市場的同時,有必要警惕土地使用權的過分集中,尤其要防止農戶為了渡過生存的難關而不得不出售土地的情況發生。這需要政府提供更多的非農就業機會,放松對農村勞動力向非農產業轉移的管制,并為貧困的農戶提供必要的社會保障。最后是農地轉讓的交易原則問題。真正公正和有效的農地轉讓市場制度是一套公平設立和自由交易的土地產權制度。就法律制度是公共物品而言,這一農村土地承包產權交易制度才是真正公有的、具有價值的公共產品。雖然農地流轉在實際運行中,諸多方面超出了政策法律的預期,并引發了一定的負面問題,尤其是農民在農地流轉中失地,其權益喪失的問題。但是,農地流轉是農地使用權制度改革的題中應有之意,現行土地政策和法律都強調要在穩定土地承包關系的基礎上,鼓勵土地使用權流轉。這就要求土地流轉必須堅持自愿、有償、依法進行的原則,讓農地轉讓市場發揮其應有的作用。