國內反壟斷法律制度的重要性

導語：國內反壟斷法律制度的重要性一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：徐明妍工作單位：華東政法大學經濟法學院

反壟斷法執行分為公共執行和私人執行兩種基本方式，私人執行中主要包含了由自然人或企業提起的反壟斷民事訴訟。實踐證明，反壟斷民事訴訟的發展對一國競爭政策的有效實施起到重要作用：第一，反壟斷民事訴訟的推進可以使公共執行者騰出更多的執法資源有效地選擇案件，從而有助于反壟斷法實施整體效率的提高；第二，反壟斷民事訴訟的發展能夠提高競爭政策實施的整體覆蓋率，從而有利于發現以及懲罰限制競爭行為；第三，反壟斷民事訴訟的發達能夠提升中小企業和廣大消費者的競爭意識，成為市場競爭的催化劑和助推器。然而，我國《反壟斷法》第五十條對于反壟斷民事訴訟僅作了原則性的規定，反壟斷民事訴訟制度的不完善阻礙了私人執行的發展，《反壟斷法》實施以來中國尚未有一例法院支持原告訴訟請求的反壟斷民事判決。盡管在已建立反壟斷民事訴訟制度的國家，是否應當鼓勵反壟斷民事訴訟仍存在著爭議，但是完善反壟斷民事訴訟制度已然成為國際趨勢。

一、承認私人執行和公共執行的差異是準確定位反壟斷民事訴訟制度的前提

雖然建立并逐步完善反壟斷法民事訴訟制度已經是一個世界性的發展趨勢，但是是否應當鼓勵反壟斷民事訴訟卻仍然是一個飽受爭議的問題。究其原因，是因為缺乏對私人執行模式和公共執行模式的本質認識。承認私人執行和公共執行的差異，是定位以及在此基礎上完善反壟斷民事訴訟制度的前提。

（一）執法力度不同

最早提出私人執行模式的是貝克爾和斯蒂格勒［1］，他們認為私人執法者通過案件的成功解決來獲得利益，這與公共執法者領取固定工資不同，激勵方式的差異決定了不同執法模式下執法力度的差異。在公共執法體制中，政府需要向公共執法者支付績效工資來激勵其加強執法力度；相比之下，私人執法者的利潤為執法收入減去執法成本，并不需要除此以外的其他激勵措施，也不存在行賄受賄的空間。因此，私人執行模式比公共執行模式的執法力度更大，可以降低對執法者的監督成本，減少執法者腐敗的概率，也無需向執法者支付高額的績效工資，有利于社會成本的降低。對此，蘭迪斯與波斯納提出相反觀點，他們認為私人執法體制中會出現過度執法的現象［2］。在私人執法體制中，罰款水平和執法強度成正比，如果違法者不受財富約束的話，私人執法者可以將罰款水平設定得足夠高，執法強度也會相應成正比增長，當執法強度超出了受約束最優點①，執法活動對私人執法者的有利性將超過對社會的有利性，從而不利于社會福利。蘭迪斯與波斯納實際上指出了私人執行模式的外部性，即私人執法者追求收益所帶來的社會經濟成本并沒有完全由私人執法者承擔。

（二）獲取信息的能力不同

市場經濟的主要優勢在于每個人都可以自由支配他所掌握的獨一無二的信息，而信息的獲得又取決于個體所處的特定環境（特定的時間和特定的地點），因此每個人相比其他人都具有某種信息上的優勢。在反壟斷執法體制中，很多情況下，私人執法者相比公共執法者對違法行為及其損害的發生更具信息上的敏感性。比如，在縱向限制或橫向限制案件中，私人執法者可能是被告的下游企業或是被告的競爭者，它們充分掌握著與行業或經濟部門相關的專業知識和信息。這些私人執法者與被告之間的商業關系決定了它們無時無刻不在關注著被告的一舉一動，無時無刻不在監視著被告的競爭行為給市場帶來的細微變化。相比之下，公共執法者唯有對被告的行為進行長期持續的觀察，才有可能獲得與私人執法者相當的信息，然而這在司法實踐中是不現實的。因此，相比公共執法者，私人執法者在發現違法行為時更具信息上的優勢。需要指出的是，私人執法者的這種信息優勢也存在例外情形，比如，反壟斷法中適用“合理原則”的競爭行為。在適用“合理原則”來認定競爭行為是否違法時，往往需要比較競爭行為帶來的社會成本和社會收益，以及對競爭效果的促進和限制作用。在“合理原則”下，反壟斷執法將變得十分復雜，需要執法者在具備大量經濟學知識和充分掌握市場條件的基礎上進行精密計算。相比配備了專家團隊的公共執法者，私人執法者不太可能具備如此專業的知識、素質和能力。因此，適用“合理原則”來認定限制競爭行為時，私人執法者的信息優勢將不復存在。即使私人執法者在發現違法行為時的信息優勢確實存在，這種優勢仍然難以貢獻于社會福利。原因在于司法實踐中往往是私人執法者搭了公共執法者的便車，而非公共執法者獲益于私人執法者的信息。私人執法者伺機而動，在公共執法者搜集取得相關證據后，緊隨其后提起后繼訴訟。如果后繼訴訟就違法行為產生的成本和收益能夠提供額外的信息，從而有助于對損害賠償的認定，那么私人執行對社會整體福利的提高都是有益的。相反，如果私人執法者提起訴訟僅僅是為了增加對違法者的處罰，那么私人執行產生的成本就是多余的，因為公共執法者在調查結束后原本就會相應地增加罰金，私人執法額外支出的成本無益于社會整體福利。雖然西方學者就私人執法體制和公共執法體制孰優孰劣存在著不同觀點，但是他們都關注到了共同的問題，那就是理論上，不同執法體制中執法力度的不同以及執法者獲取信息的能力不同。需要指出的是，如果要在現實中就不同執法體制的特點進行進一步的經濟學上的比較，就必須建立模型，并對執法者的決策進行長期性的觀察。

二、完善反壟斷民事訴訟制度有利于社會最優執法體制的實現

在認識到私人執行模式和公共執行模式存在本質差異的基礎上，明確反壟斷民事訴訟制度在反壟斷執法體制中的定位，是實現社會最優的反壟斷法執法體制的有效路徑。然而要正確定位反壟斷民事訴訟制度，又必須將其納入反壟斷執法目標的視角下進行考察。

（一）反壟斷法的執法目標

廣義上反壟斷法的執法目標包括對限制競爭行為的內涵進行釋明、通過威懾和懲罰防止限制競爭行為的發生以及通過損害賠償實現矯正正義。關于第一項目標，鑒于成文法對限制競爭行為的規定普遍是原則性的、概括性的、抽象性的，需要通過包括判例、指南在內的執法行為來明確限制競爭行為的內涵和外延，這種釋明有利于法律的與時俱進。不同時代公權與私權邊界的劃分會影響一國的社會偏好以及政治偏好，跟隨社會、政治偏好的變化、經濟學觀點的發展，相應調整反壟斷法中限制競爭行為的內涵是十分必要的。關于第二項目標威懾和懲罰，這是反壟斷執法最核心的任務，包含事先干預和事后懲罰這兩種手段。實踐證明，相比事先干預，事后懲罰更具威懾效果：第一，違法者在實施限制競爭行為前，會反復比較可能被罰款的金額和實施限制競爭行為可能帶來的收益和成本，精于算計的企業或個人很有可能因為潛在的高額罰款而決定不實施限制競爭行為；第二，違法者達成壟斷協議本非易事，受到寬恕政策以及高額罰金的影響，違法者達成以及維持壟斷協議的高昂成本會進一步增加；第三，對違法者公開進行法律制裁還會在社會上產生道德示范效應，向潛在違法者宣傳違法后果，使他們自覺遵紀守法，加強反壟斷法對違法者的威懾力。雖然威懾和懲罰是反壟斷法執行的核心目標，但是鑒于執法行為必然發生不小的成本并且還可能產生副作用，要實現社會最優的反壟斷法執行，就不可能達到完美的威懾水平，限制競爭行為也不可能被全部杜絕?；诖?，填補限制競爭行為造成的損害后果從而實現矯正正義就成為反壟斷執法的第三項目標。

（二）反壟斷民事訴訟與反壟斷執法目標的實現

反壟斷民事訴訟中的單獨訴訟能起到一定的解釋反壟斷法的作用，但是相比之下還是公共執法體制更有利于釋明目標的實現，原因在于：其一，競爭執法機關通過行使職權以及運用豐富的執法經驗，或者通過和其他行政部門的合作能夠獲取更廣泛的信息和視角；其二，私人執法者受私人利益驅動，公共執法者更關注競爭利益①。如果對限制競爭行為進行的解釋有助于私人執法者勝訴，私人執法者就會向法院努力推銷符合其商業利益的法律解釋而置客觀事實于不顧；倘若相關解釋不利于其勝訴，私人執法者就用盡其他辦法來贏得勝利而置法律解釋于不顧。簡而言之，對于限制競爭行為內涵的解釋，私人執法者秉持的是實用主義的態度。在威懾和懲罰目標的實現上，公共執法體制也具有相對優勢，原因在于競爭執法機關擁有更多的調查渠道證明違法行為的發生，并且可以采取更多的救濟手段對違法者進行制裁，從而實現更有效的威懾。此外，受到一己私欲的驅動，私人執法者可能會提起策略性訴訟，比如向同行業成功企業進行敲詐勒索的競爭者，為抵制惡意收購提起反壟斷訴訟的目標企業等。這就給法院審判案件帶來了困難，如果法院錯誤地支持了私人執法者的訴訟請求，則原本體現效率的競爭行為將受到不公的限制，這是對社會福利最大的損害。即使法院正確地駁回了私人執法者的訴訟請求，被浪費的司法資源和原被告雙方已經耗費的高昂的訴訟成本也造成了無效率，導致了社會福利的損失。雖然威懾和懲罰是反壟斷法執行的核心目標，但并非所有的限制競爭行為都應當被杜絕。原因在于對違法行為的查實、起訴以及懲罰都會發生不小的成本，威懾和懲罰同時還可能產生副作用，比如錯誤裁判導致效率行為被扼殺?？紤]到這些成本以及副作用的客觀存在，要實現社會最優的反壟斷法執行，就不可能達到百分之一百的威懾水平。鑒于此，反壟斷法執行就有填補損害、矯正正義的任務。即使損害通過公共執行被完全填補，仍然需要通過反壟斷民事訴訟實現矯正正義。在反壟斷法執行中，矯正正義的實現有兩種方式：退贓和損害賠償，兩者可能會發生重疊。首先，矯正正義可以通過退贓的方式實現，也就是沒收違法者通過實施限制競爭行為獲得的非法所得；第二，矯正正義還可以通過損害賠償的方式實現，也就是說通過反壟斷民事訴訟讓違法者向無辜的受害人賠償其所受損失。［3］正常情況下，退贓是公共執法者對違法者采取制裁措施后自動發生的效果。為了能起到威懾效果，罰款金額應當超過違法行為的預期所得乘以違法行為被查處的概率的倒數金錢制裁的金額＞違法行為的預期所得×1（）違法行為被發現的概率?？紤]到罰款金額通常會超過非法所得，就會自然而然起到退贓的作用。但是由于被公共執法者罰沒的款項通常會流入財政預算，受害人無法從中獲得損害賠償，這就需要公共執行以外的執法體制———反壟斷民事訴訟制度。若是從損害賠償的角度來觀察矯正正義的實現，那反壟斷民事訴訟就顯然優于公共執行了。在證明因果關系以及損害后果的問題上，沒有理由相信競爭執法機關特別適合于對此類案件作出決定，相比之下，法院更具備審理此類案件的經驗和能力（至少在后繼訴訟是這樣），因為審理針對限制競爭行為提起的損害賠償之訴與審理常規的由私人提起的侵權之訴并無本質上的區別。因此，最優的反壟斷法律執法主體應當由將解釋法律、威懾和制裁作為目標的公共執法者，以及將通過損害賠償實現矯正正義作為目標的私人執法者共同組成。這種各有分工互補長短的執法模式沿襲了公共執行和私人執行相互區別的經典傳統，也最符合經濟學原理。廷伯根規則（Tinbergenrule）提出，為達到一項經濟目標，政府至少要運用一種有效的政策；為達到幾項經濟目標，政府就至少要運用幾種獨立、有效的政策。又據蒙代爾指派法則（Mundellassignmentrule），每項政策目標的實現都應當配以最適合的政策手段（relativeeffect）?？v覽各國的反壟斷執法體制，我們可以看到公共執行和私人執行大都同時存在。其中反壟斷民事訴訟制度的被重視程度逐漸提升并日趨完善，由此可見在我國完善反壟斷民事訴訟制度的必要性。

三、完善反壟斷民事訴訟制度是世界性的發展趨勢

法律執法體制的設計是一國競爭政策能否取得實效的決定性因素［4］?？v觀各國的反壟斷法執法體制，公共執法體制和私人執法體制大都同時存在。雖然整體呈現以公共執法者為主、私人執法者為輔的局面，但是各國鼓勵推動反壟斷民事訴訟并不斷完善反壟斷民事訴訟制度卻是不爭的事實。美國是反壟斷民事訴訟最為發達的國家，即使2009年以來反壟斷民事訴訟案件數量呈現下滑趨勢，但私人執行在反壟斷執法體制中仍然占據優勢地位，是全球反壟斷法執法體制呈現以公共執行為主導的一個例外，而這又與《謝爾曼法》實施初期面臨的制度缺陷密切相關。在1890年《謝爾曼法》頒布之時，公共執行并未獲得財政撥款，《謝爾曼法》只能通過刑事懲罰和貨幣賠償將違法者繩之以法?？紤]到美國反壟斷民事訴訟的發展路徑具有特殊性，并且與之相關的著作和文章汗牛充棟，本文不在此贅述，僅提供下列數據作參考之用。相比美國發達的反壟斷民事訴訟，歐盟在這方面的欠缺一直飽受詬病。歐盟委員會（以下簡稱“委員會”）認為，歐盟競爭法的公共執法體制不存在和美國相類似的缺陷，因此沒有必要完全移植美國以威懾為目的的私人執行模式。但是考慮到鼓勵反壟斷私人執行能起到推動經濟增長、促進技術革新和提高就業率的作用，以及歐盟欠發達的私人執行的現狀（據統計，私人執法者提起的反壟斷訴訟只占整個歐盟成員國反壟斷案件的百分之五［6］），委員會認識到有必要采取進一步的行動推進歐盟競爭法的私人執行，缺乏私人執行意味著歐盟競爭法的全面執行是不完整的。在此背景下，為了徹底實現歐盟競爭法的現代化，將公共執法者以及反壟斷民事訴訟體制中的法官一并納入歐盟競爭法的適用范圍內，委員會于2005年公布了《違反歐共體反壟斷規則的損害賠償訴訟綠皮書》（以下簡稱“綠皮書”）以及委員會工作人員的工作文本后，并在綠皮書的基礎上于2008年公布了《違反歐共體反壟斷規則的損害賠償訴訟白皮書》（以下簡稱“白皮書”）以及委員會工作人員的工作文本。繼綠皮書和白皮書之后，委員會在2009年起草了《關于規范違反歐共體條約第81條和第82條的損害賠償訴訟的指令》（草案）（以下簡稱“指令（草案）”），希望以此作為歐盟競爭法損害賠償訴訟制度立法進程的終點。從綠皮書、白皮書到指令（草案），委員會推翻了以“威懾為目的”的私人執行模式，明確在歐盟競爭法執法體制中公共執法者和私人執法者的分工，公共執行的任務是對違法行為進行威懾和處罰，而私人執行的任務則是對受害者進行損害賠償。在正確定位的基礎上，委員會就損害賠償訴訟制度的具體內容不斷進行完善并全面征詢各成員國意見，其中包含損害的計算方式、傳遞抗辯適用的范圍、對寬恕制度中獲取信息的保密和披露、證據的調查取得、集體訴訟制度、認定反壟斷侵權的構成要件等等。隨著鼓勵私人執行政策的推進和反壟斷民事訴訟制度的完善，反壟斷民事訴訟案件數量正在逐年增加，公共執法者在歐洲實施反壟斷法的壓倒性優勢正在被逐步改變。［7］德國經常被認為是反壟斷法私人執行者只能充當公共執行者補充的法域，然而德國的真實情況并非如此［8］。德國競爭執法經驗表明，私人執法者在市場競爭以及德國《反限制競爭法》的實施中發揮了重要作用。在這一背景下，人們提出應當修訂《反限制競爭法》。根據修改前的法律規定，若私人執法者提起反壟斷民事訴訟請求損害賠償，就必須滿足“保護性標準”這一前提條件。也就是說，受害人提起反壟斷民事訴訟所適用的法律依據必須以保護他人合法權利為目的。至于什么樣的法律才是以保護他人合法權利為目的的，成文法中并未明確規定，只能由法院在司法實踐進行自由裁量。從已有判例來看，德國法院傾向于對保護性標準作限制性解釋。如果法律以保護一般公共利益為目的而沒有特別指向保護個別利益的，那么該項規定就不能作為私人執法者提起反壟斷民事訴訟的法律依據。［9］為了完善反壟斷民事訴訟制度，掃除保護性標準對私人執行者的阻礙，德國于2005年7月對《反限制競爭法》進行了修訂。修訂后的《反限制競爭法》廢除了保護性標準，擴大了私人執法者的范圍，有限開放了集體訴訟，減輕了私人執法者的舉證責任，簡化和強化了損害賠償責任，降低了私人執法者的訴訟風險。修訂《反限制競爭法》的效果斐然，德國的反壟斷民事訴訟案件呈現大幅度增長，從2005年的34起，增加到2006年的106起，再發展至2007年的123起，實踐證明有效的反壟斷民事訴訟制度對競爭政策的促進是十分有價值的。與此同時，德國卡特爾局仍然秉持著審慎的態度，強調要找到私人執行對公共執行影響最小化的平衡點，并且將這一個平衡點反映在法律制度的設計上，尤其是反壟斷民事訴訟制度。因此，作為一個傳統的大陸法系國家，德國在承認私人執行和公共執行差異的基礎上，根據本國法律體系正確定位反壟斷民事訴訟制度并加以不斷完善的發展路徑對我國很有借鑒意義。

四、在中國完善反壟斷民事訴訟制度的必要性

從《反壟斷法》的規定來看，立法機關關注的重點是公共執行，與公共執行有關的條款共有17條。相比之下，私人執行僅在第50條中作了原則性的宣示性的規定。從整體來看，這種有失偏頗的制度設計是失衡的，不利于《反壟斷法》的有效實施。

（一）公共執法體制在中國的局限性

根據《反壟斷法》規定，中國的公共執法者包括商務部、國家發改委和國家工商總局，以及對特定行業具有監管職能的部門和機構。根據現行法律法規，這些具有監管職能的機關至少包括證監會、銀監會、保監會、信息產業部、電監會、發改委和地方各級政府物價主管部門、民航總局、交通部、郵政局等等①。這些監管機關既要履行監管職能，又要承擔保護競爭的職責，不排除其受到部門利益驅動無法中立地執行競爭政策的可能，甚至成為行業壟斷、國有壟斷的保護傘。另一方面，包括商務部、國家發改委和國家工商總局在內的反壟斷執法機構原本就存在執法資源稀缺的問題，再加上中央部門和地方政府通過行政力量對其執法進行干預和牽制，反壟斷執法機構很有可能缺乏主動執法的意愿。因此，協調好反壟斷執法機構與行業監管機構的關系對于中國競爭政策的有效實施十分重要。雖然在提交第十屆人大常委會第二十二次會議審議的《反壟斷法草案》中曾出現過協調反壟斷執法機構和行業監管機構關系的條款，但《反壟斷法》最終并未明確交叉執法的工作原則，這一定程度上反映了我國行業監管機構的強勢地位，以及在處理產業政策和競爭政策關系時我國尚不能做到準確定位。從整體來看，目前中國反壟斷公共執法者數量眾多，職權交疊，行政執法機構與權力配置模式存在內在矛盾，必然導致執法權歸屬不清，執法意愿不足，無法高效、全面地滿足反映市場主體差異性、多元化的反壟斷訴求?！斗磯艛喾ā穼嵤┮詠?，除了六起具有一定特殊性的經營者集中異議案件外，針對國內公眾反映強烈的石油、石化、煙草、電信、郵政、鐵路等行業中的壟斷問題，到目前為止還沒有一起成功的反壟斷公共執法案例。就中國反壟斷執法體制而言，公共執法者的執法活動在較長時期內必將是“保守的”，有學者就提出公共執法體制為主導的反壟斷執行模式不利于《反壟斷法》的有效實施［10］。

（二）私人執法者尋求反壟斷救濟的客觀需求

相比保守的公共執法者，私人執法者則表現得更為活躍。根據最高人民法院統計，自2008年8月1日至2010年底，全國共審理反壟斷民事訴訟一審案件43件，審結29件，其中絕大多數案件由于原告舉證不能被法院駁回訴訟請求或主動申請撤訴。私人執法者積極的執法意愿反映出反壟斷民事訴訟已成為當事人尋求反壟斷救濟的一種選擇，多元化的反壟斷訴求在中國是客觀存在的。另一方面這些反壟斷民事訴請大多以失敗告終，折射出中國現行反壟斷民事訴訟制度中存在著缺陷?？v觀《反壟斷法》，沒有一個條文涉及反壟斷民事訴訟制度的規定，而反壟斷民事訴訟案件又往往兼具專業性、技術性以及復雜性的特點，現有的民事訴訟制度并不能完全適用于反壟斷案件。隨著反壟斷民事訴訟案件的大量出現，反壟斷民事審判成為法院面臨的重大挑戰，反壟斷民事訴訟制度的缺失成為私人執法者面臨的嚴重障礙，一定程度上已經影響到了我國競爭政策的有效實施，盡快完善反壟斷民事訴訟制度無疑具有重要的現實意義。在這種背景下，最高人民法院經過了兩年多的醞釀和調研，起草了《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”），公開向社會各界征集修改意見和建議?！罢髑笠庖姼濉敝饕獌热萆婕胺磯艛嗝袷略V訟案件的管轄權、原告資格、訴訟方式、舉證責任分配、行政及司法的銜接機制、民事責任的形式及訴訟時效等?！罢髑笠庖姼濉钡某雠_表明了我國對完善反壟斷民事訴訟制度的重視，但20條的篇幅無法涵蓋反壟斷民事訴訟制度的全部方面，包括建立懲罰性賠償制度、訴訟費用援助制度、集體訴訟、進一步減輕原告舉證責任、損害的計算方式等在“征求意見稿”中仍付之闕如，而這些制度均涉及我國民事訴訟制度的重大改革，僅靠反壟斷司法解釋恐難以突破［11］，我國反壟斷民事訴訟制度仍需進一步完善。市場經濟的建立一方面依靠市場經濟法律體系的完備，另一方面應在現有體制框架內推動更大步伐的制度創新。