債權人代位權性質研究論文

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債權的實現需要債務的履行，債務的履行依賴于債務人的一般財產，如果該一般財產由于債務人的不當行為而減少，則可能危及債權人債權的實現。為保護債權人的債權，我國《合同法》第73條創設了債權人代位權制度。這一制度的確立，填補了法律漏洞，為保護債權人利益提供了更周密更細致的法律依據，也對解決企業“三角債”，優化民商交易環境起到了積極的作用。

隨著社會主義市場經濟的不斷完善和發展，代位權必將越來越廣泛地被債權人所主張。但是，由于《合同法》對代位權的立法規定過于概括，而且目前尚缺乏程序上的配套規定，容易引起人們在理解上的差異，導致在法律適用上的困難，需要對債權人代位權制度的性質及適用范圍進行更進一步的分析。

本文擬在簡要闡述債權人代位權的概念和特點的基礎上，對債權人代位權的性質及在我國的適用進行初步的探討。

一、債權人代位權的概念和特點

（一）債權人代位權的來源

債權人的代位權起始于羅馬法中的代位請求權。在羅馬法中的代位請求權制度，其含義是指債權人對于債務人不行使自己的權利而影響債權人權利實現時，債權人得以自己的名義代替債務人行使權利的權利。現代意義上的債權人的代位權制度，最先出現于1804年《法國民法典》?！斗▏穹ǖ洹返?166條規定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限。”此后，《西班牙民法典》第111條，《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國臺灣民法典第242條亦有類似規定.[1]

（二）我國民法上的債權人代位權制度

我國債權人代位權的雛形，最早見于1992年最高人民法院《關于適用〈中國人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規定》的第300條：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行?！边@一規定，在一定程度上簡化了司法程序，有利于實現債的保全，具有積極的意義。但在實際應用中，由于這一規定僅適用于訴訟終結并已進入強制執行的情形，因而不具備普遍的意義。為此，《合同法》第73條作了更綜合普遍的規定：“因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！薄按粰嗟男惺狗秶詡鶛嗳说膫鶛酁橄蕖鶛嗳诵惺勾粰嗟谋匾M用，由債務人負擔?！边@一規定，標志著我國民法上的債權人代位權制度的確立。

（三）債權人代位權的概念及特點

根據《合同法》第73條的規定，債權人代位權是指債權人依法享有的為保全其債權，以自己名義行使屬于債務人權利的實體權利。當債務人怠于行使屬于其自身的實體權利而危及債權人的權利實現時，該債權人可依債權人代位權，以自己的名義向次債務人行使債務人怠于行使的權利。[2]

對于債權人代位權的特點，目前有許多種論述，大體類似。綜合起來，主要有四個特點：

第一，代位權是債權人為達到債的保全的目的而行使的一種權利。代位權是債權人代替債務人向次債務人主張權利，其突破債權的相對性，體現了債的對外效力，即債權人的債權效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發生債的關系的第三人。

第二，代位權的行使必須通過訴訟程序來行使。只有通過強制執行程序，債權人的債權才能得到滿足。

第三，債權人行使代位權應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權。

第四，作為代替債務人行使權利的權利，代位權是受到限制的權力。行使代位權的范圍應以保全債權的必要為限。并且，行使代位權的過程中，債權人不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。

（四）債權人代位權辨析

①債權人代位權不同于撤銷權。債權人代位權與撤銷權設立的目的都是為了保護債權人的債權不受債務人不當行為的損害，都屬于債的保全措施。但撤銷權是指債權人在債務人與他人實施處分其財產或權利的行為危害債權的實現時，得由法院予以撤銷的權利，[3]針對的是債務人不當處分財產的積極行為。而代位權則針對的是債務人不行使權利的消極行為。

②債權人代位權不同于權。債權人代位權行使是以自己的名義進行的。而通常理解上的，權是指，人為了他人的利益，以他人的名義行使的權利。因此，代位權與權的主體不同。

③債權人代位權不同于債權讓與。兩者都是通過變更某一債務人的清償對象，來實現債權債務的清理。但是，債權人行使代位權無須債務人同意即可通過人民法院直接向次債務人行使，而債權讓與則必須由讓與人與受讓人達成協議。

二、債權人代位權的性質

（一）目前理論界對債權人代位權性質的認識

代位權作為一種債的救濟體制，由于它在法理上的定位及其在法律上的適用都有相當大的特殊之處，因此要完全理解代位權的性質還是比較困難的。目前對于代位權屬于何種性質，國內也有多種不同的觀點：

第一種觀點認為代位權為請求權。其理由是：債權人的代位權是債權人請求次債務人向債務人清償的權利，因此是代位請求權。[4]

第二種觀點認為代位權屬于程序上的權利。代位權是一種形成之訴。債權人向人民法院提出申請要求改變現有的與債務人的權利義務關系，申請債務人的債務人參加訴訟，代債務人償還債務，從而使債權人與第三人形成一種新的權利義務關系，使債權得到全部或部分受償。[5]

第三種觀點認為代位權屬形成權，其理由是：債權人行使債權時不需要征求債務人的同意，并能使債務人與第三人的權利發生變更或消滅。代位權看似債權人向第三人請求，但該權利是保全債權人的權利。并非直接實現債權人的權利，在清償期屆止前也可以行使。[6]

第四種觀點認為代位權屬于實體權。其理由是：民事實體權利是指依法保護的財產權和人身權，只有法律允許轉讓的民事實體權利當事人才有權處分。由于債權人行使代位權的目的是依法保護自己的財產權，同時向法院提出請求，并經法院允許才能行使，所以代位權屬于一種特殊的實體法上的權利。[7]

第五種觀點認為債權人的代位權屬于保全權。其理由是：保全權，也稱保全撤銷權，是債權人對于債務人減少財產以至危害債權的行為，得請求法院予以撤銷的權利?！逗贤ā返?4條規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔”。而代位權的行使，正是具備了債務人放棄其到期債權、對債權人造成損害的這兩個主要特征，同時又是通過法院撤銷債務人的行為以達到保全債權的目的，因此債權人的代位權在性質上屬于保全權。

（二）代位權從性質上講應為請求權

筆者認為，代位權從性質上講應是請求權。理由是：

首先，債券是一種請求權，其義務主體是確定的。[8]而債權人的代位權是債權人請求次債務人向債務人清償的權利，仍屬于債權的范疇，所不同的僅僅是代為行使的權利，因此代位權在性質上屬于請求權。

其次，從概念上看，請求權是指根據權利的內容，得請求他人為一定行為的權利。其特點在于，權利人要實現其利益，須借助于他人的行為。在民商法理論中，與請求權密切相關的權利為支配權和抗辯權。其中，支配權是權利主體對權利客體直接進行支配的權利，權利人實現其利益不需要他人配合的積極行為。[9]筆者的理解是，物權人在其物權受到侵害后，向侵害人提出請求，當侵害人拒絕時，受害人既不能支配侵害人的財物，也不能強制其人身，而只能依法提起訴訟，請求國家審判機關提供國家強制力迫使侵害人采取特定行為（如債務人對次債務人債權的轉讓），以消除給物權人造成的不便與損害。而根據《合同法》及《合同法解釋〈一〉》（以下簡稱《解釋》）的規定，代位權是債權人直接取代債務人要求次債務人向自己履行財產義務的權利，屬于請求權的法律關系。其權利的實現，是建立在債務人不按時按約履行義務的基礎上，此時債權人在其債權受到侵害后，向法院依法提起訴訟，請求國家審判機關提供國家強制力，來代行債務人相對第三方（次債務人）的債權的行為，其目的是為了保全債權。因此，代位權在本質上是基于請求權和履行這樣的雙方行為形成的法律效力，所以其主要的性質應是請求權。

三、債權人代位權在我國的適用

（一）債權人代位權的適用意義

1債權人代位權制度能夠更好的保護債權人的利益。當債權債務關系成立后，債務人的全部財產成為維護債權人利益的唯一保障，而債務人對次債務人所享有的權利，是這些財產的重要組成部分。債務人財產的任何變化對于債權人而言，就是不能得到全額受償的危險幾率加大，從而有可能危及債權人的正當利益。而債權人代位權制度能夠較好地避免由于債務人怠于行使權利而給債權人造成損失。當債務人怠于行使時，債權人可依照一定程序來維護自己的權益，債務人承擔責任的財產也不會減少。進而實現了債的保全，從而更好地保護債權人的利益。

2債權人代位權制度符合訴訟經濟原則。債權人代位權制度能夠節省交易成本，體現在兩個方面：一方面，在解決如“三角債”“四角債”的關系中，處理它們的債權與債務的糾紛，訴訟請求等，這一過程是漫長、復雜的。如果沒有債權人代位權制度，那么社會、債權人、法院都將耗費更多的精力，時間和成本來處理。而債權人代位權制度能夠很好地解決這一問題，對社會、債權人、法院而言都是經濟的，即能節省交易成本，又能使得訴訟經濟化，同時也大大提高了債權人行使代位權的積極性。另一方面，如果采用“入庫規則”即債權人不能直接受領代位權訴訟的財產,代位權訴訟取得的財產只能先歸于債務人,債權人再以債務人為被告提起訴訟,那么必將浪費司法資源,更不符合訴訟經濟原則,同時也打擊了債權人行使代位權的積極性?！耙虼耍瑐鶛嗳恕疤^”債務人而直接向次債務人主張債權并經過相應的法律程序行使代位權，既可以維護債權人的合法權益，又可以在更廣的范圍避免了債務人通過消極主張債權來逃債的企圖，進而實現節約司法資源，訴訟經濟的目標。”[10]

3、債權人代位權制度符合公平原則。當兩個或兩個以上的債權人同時對同一個次債務人提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。當次債務人的財產不足時,法院可依據各債權人債權數額的大小，按照比例進行分配，但是每一個債權人行使代位權的范圍，不得超過債務人對其所負的債務額,同時還包括行使代位權時所付的必要費用。對超出部分人民法院不予支持。[11]“也就是說，當次債權額高于債權額時，債權人的代位請求權應以債權額為限，而當次債權額低于債權額時，債權人的代位請求權應以債權數額為限，債權人可以同時對數個次債權提起代位權訴訟?！惫P者認為這對債權人、債務人、次債務人來說都是公平的，所以債權人代位權制度的設計是符合公平原則的。

（二）債權人代位權的適用條件

在保護債權人的權益時，也要保護債務人，次債務人的合法行為。代位權制度雖然主要用來約束債務人不法行為。但也要防止債權人動輒行使代位權，從而導致債務人和次債務人的利益因為債權債務關系而受到侵害。從這一目的出發，筆者認為，應該從以下6個方面嚴格限定債權人行使代位權的條件：

1債權人與債務人之間須存在合法有效的債權債務關系?！皞鶛嗳舜粰嗍莻鶛嗳舜袀鶆杖说臋嗬姓呷绻c被代行者之間沒有合法有效的債權債務關系，則代行者即失去了代行的基礎?！盵12]因此，人民法院在受理債權人訴請行使代位權的案件時，首先應審查債權人與債務人之間是否存在合法有效的債權債務關系。

2債權人代位權制度屬于涉及第三人的權利。債務人對第三人須享有權利。而且兩者存在，必須是合法有效的債權債務關系。這時的第三人才能成為次債務人。如果債務人對他人無權利存在，或者權利已經行使完畢，債權人就不能代位行使權利，如果債務人享有的權利與第三人無關，也不得對該第三人行使代位權。

3、可代位行使的權利必須是合法有效的債權。我國《合同法》規定，可代位行使的權利僅限于債務人對第三人享有的債權。因此，“可以代位行使的權利必須是債務人現有的債權，而非專屬于債務人本身的權利”[13]或非現實存在的權利。這些權利是不能被代位行使的。如對結婚生子的否認權、撫養請求權等專屬于債務人本身的權利，是不能成為債權人代位權的標的，不得由債權人代位行使。盡管這些權利的行使可以間接地會對債務人的責任財產產生影響，然而這類權利的行使與權利人本人的意愿是有緊密聯系的，所以他人不得代位行使

另外，可代位行使的權利必須是合法有效的權利，對基于非法原因而成立的權利，如賭債等，不應當代位行使

4、債務人怠于行使其權利。債權人代位權的行使的必要條件是債務人怠于行使其權利。那么，債務人怠于行使其權利如何認定？有人認為，其表現是：期限到來時根本不主張權利或延遲行使權利。如果債務人已經向第三人提出了請求，或者已經向法院提起訴訟，則不能認為債務人怠于行使權利。[14]這一界定，比較好地表述了債務人怠于行使其權利的表現，但仍不夠完善。筆者認為，認定債務人怠于行使其權利，應當同時具有三個要件：應行使、能行使、不行使。其中應行使，是指債務人若不行使，則其對次債務人的權利可能會消滅或喪失。所謂能行使，是指客觀上債務人有能力行使權利。當然，“債務人受破產宣告，此時其權利應由破產管理人行使，債務人此時是不能行使其相對第三人的債權。”[15]所謂不行使，是指債務人客觀上消極地不行使權利。當同時符合這三個條件時，可以認定債務人怠于行使其權利。此外，[16]“如果債務人已經行使了權利，即使不盡如意，債權人也不能行使代位權”

5、須債務人履行債務遲延。當債務人沒有遲延履行債務時，債權人不得行使代位權。對于是否以履行遲延作為代位權成就的必要條件，我國《合同法》沒有明文規定。現行《合同法》第73條僅規定了“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務的債權。”筆者認為，如何在法律上界定對于債權人代位權，其最直接的依據就是債務人遲延履行。而以履行遲延作為代位權的構成要件，有利于協調債權人和債務人的利益關系。不然的話，在債務人遲延履行之前，就允許債權人行使代位權，則沒有人敢于負債。[17]“因此，法律應當保證在債務關系雙方約定的履行期完成之前，債務人擁有活動自由，可以從容地行使權利，或籌措其他方法，以備屆時清償債權，此時債權人不得隨意干涉債務人的活動，而履行期屆至，經催告債務人仍不為履行，又怠于行使其權利，且無資力清償其債務，致使債權人的債權有不能實現的危險，此時始應從“保護債權人利益”的角度出發賦予債權人代位權，以保全其債權?！?/p>

6、債權人有保全債權的必要。筆者認為，當債權人的債權有不能依債的內容獲得滿足的危險，債務人始能行使代位行使權以實現債權的保全。若在債務人確有資力償債情況下，允許債權人行使代位權，有違《合同法》的第73條的本意。比如，”當債務人資力雄厚，即使逾期不履行債務，并且怠于行使權利致使其財產總額減少，但其財產仍足以充分清償其債務，并未危及債權人債權實現，則不得行使代位權，而只能訴請法院予以強制執行?！盵18]

（三）對債權人代位權的適用中的幾個問題探討

1、被代位債權未到期是否可以行使代位權的問題。筆者認為，要在充分保障債權人利益的前提下，也要充分考慮次債務人的利益保障，靈活適用代位權規定。既然代位權的行使須債務人履行債務遲延，那么債權人對對次債務人的債權也應以到期債權為對象，這有利于保障次債務人的合法權益。因此，債權人應當在債權人對債務人的債權(代位債權)以及債務人對次債務人的債權(被代位債權)均已到期的情況下方可行使代位權。

2、債權人以自己的名義行使代位權，所花費的費用由誰負擔的問題。筆者認為，應當從責任的角度來確認費用的負擔對象。責任的區分大致有兩種情況：一種情況是當債權人在代位權的行使中由于違反注意義務給債務人造成損失的，應當予以賠償。另一種情況是由于債務人自己的過錯導致債權人行使代位權，債權人因行使代位權而產生的必要費用，應由債務人負擔，而不能由債權人負擔。否則，將因行使代位權而減少債權人的利益，這與代位權制度設立的目的是相違背的。因此所花費的費用由誰負擔的認定上，筆者認為，除應包括行使代位權的必要開銷如訴訟費、交通費、住宿費、通訊費等等，還應當包括代位權訴訟過程中給債權人帶來的間接損失，如誤工費。當然，這需要以債權人在行使代位權之前對債務人已進行催告為前提。

3、債權人代位權制度中債權人、債務人、次債務人的自我規范問題。首先，對于債務人來說，其應當樹立起依照合同約定償還債務的誠信意識，認識到消極躲避債權人根本無法實現賴債的目的。[19]“如果債務人通過“下落不明”來逃避債務，非但不能使債權人的債權落空，反而可能因拒絕到庭而使得自身的利益受更多的損失，比如在債務之外的債權人行使代位權所產生的必要費用?！逼浯危瑢τ趥鶛嗳硕?，要防止濫用代位權，要在法律許可的范圍內行使代位權。債權人行使代位權應以自己的名義提起，且必須通過訴訟程序行使，方可達到債權保全之目的。最后，對于次債務人來說，其應當積極配合債權人行使代位權，而不應配合債務人逃避債務。否則，次債務人將因此而蒙受額外損失，因為《解釋》第十九條規定，“在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付?！?/p>