知識產權國際保護研究論文

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一個外來語、兩個公約與三次熱點

“知識產權”這個術語，最早在18世紀中葉出現在西方活字印刷術的誕生地德國。在當時，它主要指文化領域中作者的創作成果所享有的專有權，亦即我們稱為“版權”或“著作權”的這種無形產權（現在仍有個別國家如西班牙、菲律賓等沿用“知識產權”僅表示版權）。18世紀，法國也曾一度使用“工業產權”這一術語，它指的是除版權之外的智力成果專有權與商業標記專有權。在后來的發展中，尤其在60年代之后，“知識產權”逐漸被絕大多數國家及所有世界性國際條約、國際組織采用，它包含一切智力創作成果的專有權。

“知識產權”是個“外來語”，即德文中的GestigesEgentum，英文IntellectualProperty.把這個外文詞譯成漢語時，中國譯為“知識產權”、中國香港譯為“智力產權”、中國臺灣譯為“智慧財產權”。日本在使用漢字表達時，譯為“無體財產權”。

知識產權一般包含版權、專利權、商標權、禁止不正當競爭權。這最后一項，主要指的是商業秘密權以及商品樣式、商品裝潢等等的專用權。

在1883年，國際上締結了《保護工業產權巴黎公約》，并形成了締約國的“巴黎聯盟”；1886年，又締結了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》，并形成“伯爾尼聯盟”。此后，管理這兩個公約的聯盟分別形成了兩個“國際局”。1893年，兩個國際局合并，形成后來的“保護知識產權聯合國際局”。1967年，在斯德哥爾摩修訂上述兩個公約的同時，締結了《建立世界知識產權組織公約》。1970年公約生效時，原“保護知識產權聯合國際局”的全部職能轉給了世界知識產權組織。1974年，世界知識產權組織成為聯合國系統中的一個專門機構。

當今世界上，除個別國家（如伊朗、朝鮮）外，絕大多數國家已經建立起了知識產權保護制度，并已參加世界知識產權組織。

中華人民共和國成立后，曾在50年代初實行過短期的專利保護制度與商標保護制度，以及對版權中的印刷復制權的有限承認。但這些隨著1957年后的一系列政治運動而中止了。唯一留下的商標制度，也剩下只有強制注冊卻無專有權可談的制度，并沒有把商標的專用看作一種“財產權”。

1973年，以任建新為團長的中國國際貿易促進會代表團首次出席了世界知識產權組織的領導機構會議，回國后任建新在寫給的報告中，首次使用了“知識產權”這一術語。

黨的十一屆三中全會確定了改革開放方針。1980年中國參加了世界知識產權組織。1982年，我國頒布了《商標法》、1984年頒布了《專利法》、1990年頒布了《著作權法》、1993年頒布了《反不正當競爭法》。至此，我國法制建設總框架中的知識產權保護體系基本形成。繼參加世界知識產權組織之后，我國于1985年參加了《保護工業產權巴黎公約》，1989年參加了《商標注冊馬德里協定》，1992年參加了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《世界版權公約》，1993年參加了《錄音制品公約》、《專利合作條約》，1994年參加了《為商標注冊而實行的商品國際分類尼斯協定》，1995年參加了《微生物備案布達佩斯條約》，等等。從以上不難看出，在相當短的時間內，我國在知識產權的國際保護方面做了大量的工作，取得了令人矚目的成果。

國內對知識產權的關心，乃至知識產權幾次形成“熱點”，主要是因幾次國際雙邊談判而引起的，亦即與“國際公法”領域密切聯系著的。

1979年，當中國首次與美國簽訂《中美高能物理協定》以及《中美貿易協定》時，吃驚地看到對方執意堅持非訂入不可的，是一個“知識產權保護條款”。據對方稱，按照美國總統的指示，不含知識產權條款的科技、文化及貿易的雙邊協定，美方代表無權簽署。

作為中方來講，我們也不可能貿然簽訂一個包含我們還沒有完全弄懂其條款含義的條約。因此，我們也必須開始研究“知識產權”了。

這次“知識產權熱”涉及的面并不大，但它確是產生出我國知識產權領域第一批專家的一個動力。他們中有的人已去世，有的人仍舊在這一領域耕耘著。

第二次“知識產權熱”，是現在的大多數人還記得的1991—1992年中美知識產權談判。我國加入的一大批國際知識產權條約，正是在那之后。

第三次，則是1995年2月前后的又一次中美知識產權談判及協議的最后簽署。

所以，說起“知識產權”與“國際關系”之間的聯系，許多中國人并不感到陌生。

幾種模糊認識

出于不了解知識產權的地域性特點，在知識產權國際保護問題上，存在較多的模糊認識或錯誤看法。

有人認為：知識產權既然以“地域性”為根本特征，那就不存在“國際保護”，只存在“國內保護”的問題。這種認識在國外（主要指發達國家），已于一百多年前隨著知識產權雙邊條約及多邊條約的產生而逐漸消失。它只在剛剛開始知識產權保護制度的國家（如我國），還較普遍地存在。這種認識反映在實踐中，是在立法及執法上，否認知識產權保護“國際標準”的存在，不適當地強調了本國的“特殊情況”。

也有人認為：知識產權的國際保護只是“國際私法”問題，與國際公法無關。這種錯誤與上一種基本是同源的，即認為知識產權保護中只有國內法問題（國際私法在一定意義上即國內的涉外民訴法）而沒有國際法問題。這種認識，也有的出于在概念上沒有完全弄清國內法意義上的“公法”、“私法”與“國際公法”、“國際私法”含義上的區別。

還有人認為：知識產權既然存在“國際保護”，就意味著地域性特點的消失，也就是，在一國之中應無條件地保護依他國法律（或所謂依創作行為）而產生的“知識產權”。這種認識在實踐中并無市場，因為任何國家實際上都不會去這么做——這么做將無謂地損害本國的經濟利益。90年代初，美國貿易代表到處主張“無國界地保護版權”（這對于受版權保護產品在國際市場占絕對優勢的美國當然有利），我國也有人認為這個理論可取（他們把版權說成一種不依法而產生的、無國界的“自然權利”）。而當時美國的司法界則作出了完全不同的結論。在由紐約南區聯邦法院及加利福尼亞北區聯邦法院判決的兩個案子中，美國法院申明了各國一貫采用的原則：版權法沒有域外效力；在美國認定為侵權的行為，在德國可能不構成侵權。

“知識產權的國際保護”并不是指用本國法去保護依外國法產生的知識產權。除了在法語非洲國家、北美自由貿易區及歐盟國家外，也不是指以國際條約取代或覆蓋國內法。

如果說知識產權的國際保護在一百多年前主要是通過互惠、乃至通過單方承擔保護義務去實現的，那么從19世紀末至今，這已主要是通過國際雙邊與多邊條約來實現了。有些研究國際政治學的人，在遇到實際問題時往往只把涉及國家間政治關系的國際條約看成國際法。其實，即使那些國際經濟領域、沖突法領域的國際條約，一旦成為國家間或政府間的條約，也就進入了國際公法領域；在數學與研究中，也即成為國際公法這個總學科下的研究對象。原因很簡單，它們作為國際條約，已是國家間、政府間的有約束力的法律文件，而不是民間的合同，不可能被排斥在“國際公法”之外。在我國的知識產權研究中，曾有人提出參加版權公約后，可以通過與各國的雙邊協議廣泛降低公約的最低保護要求，也有人曾提出“未與另一國同受國際條約約束，也須承認該國的知識產權”等等，都正是因為在國際公法范圍之外去研究知識產權的國際保護，方才導致的錯誤結論。

無論保護工業產權的巴黎公約還是兩個版權領域的主要公約，或是其他工業產權領域或鄰接權、相關權領域的公約，都已經處于國際公法之內，又都構成知識產權國際保護的支柱。

有的人分不清“知識產權國際保護”與“知識產權涉外保護”的區別。當見人提到將“國際保護”列入國際公法范圍時，他們認為這是錯誤地混淆了“公權”與“私權”，認為一國在保護外國人的知識產權時，只能依本國民法（即私法）。事實上，他們并未弄清“國際保護”要討論的究竟是什么。這里講屬于國際公法范圍的，指的是一國怎樣依照它加入的公約的要求，以“國家”的地位調整其國內法，使之符合公約，從而在其以國內法從事涉外（及不涉外）的保護時，不致違反國際公約。這是國家間的“公”行為，是無法納入私法（民法）領域的。這與以國內法進行“涉外保護”（上文已講，這確系民法領域的問題）是完全不同的兩回事。我們在從事研究時，切不可混淆了這兩個不同的問題。真正參加了實踐，則一般不會混淆這二者。因為前者涉及外交談判、立法等等，后者則涉及司法、行政執法等，是不容易混淆的。

如何以國家的“公”行為去履行自己參加或締結的國際條約義務？這首先是要使本國國內法至少達到國際條約的“最低要求”。這完全是國際公法問題。有人不承認“國際標準”存在的主要原因，是他們錯誤地把知識產權國際公約中的一切，當成了“國際標準”，甚至認為某個大國所要求的，就是人們常說的“國際標準”。這是一種誤解。國際公約的條文分為實體與行政兩部分；實體部分又分為“最低要求”條款、“可選擇條款”。行政條款是與約國必須承認的。實體條款中，只有“最低要求”才屬于知識產權保護的“國際標準”。當然，也有個別人主張連“最低要求”我們也沒有必要去照辦。按這種主張，我們就根本沒有必要參加任何知識產權國際公約（參加了，又不執行最低要求，豈不是直接違反國際法的起碼原則），實際也是主張回到改革開放之前去。這將不被大多數國人所接受。

也有人一方面打算研究知識產權法，另一方面又不愿花大力氣去學習外語和掌握現代的研究手段（如計算機的應用、國際網絡系統的使用等等），只能局限于過時的他人譯著、古老的“法律”及法學論著。這樣，他們就不得不否定國際標準的存在和履行公約義務的必要。

我們在承認國民法制意識尚待增強（尤其是知識產權法制意識）的同時，一方面決不能不顧我國經濟發展水平而去追求與發達國家高保護水平“接軌”，另一方面則必須承認我國已參加的及力爭參加的國際條約的最低標準，并與之接軌。不應降低國內已有的法律中對知識產權保護的水平，只應肯定達到這種水平需要較長的時間。在當代，尤其在世界貿易組織已將知識產權國際保護與多邊貿易制裁相聯系之后，否認知識產權保護方面的國際條約中的最低標準，只會給我們自己的外交、外貿活動帶來被動與不利。

知識產權與國際關系

1995年初及1996年6月的中美知識產權談判，曾一度成為中外普遍關注的“熱點”，其主要原因，并不在于“知識產權”談判，而在于“中美”談判，在于反映民事關系的知識產權，現在卻與國際關系密切掛鉤了。這種掛鉤肯定在今后若干年仍舊引人矚目?；仡櫧鼛啄甑闹R產權國際保護，我們可以對今后知識產權與國際關系之間的聯系看得更加清楚。

“國際關系”，在這里指的是以國家為主體，或以政府間國際組織為主體而發生的一系列關系。與知識產權相關聯的，主要是國際經濟貿易關系。當然，近年來，在國際事務中反映出的與知識產權相關的國際政治關系，也日漸增多了。

1992年1月的《中美知識產權諒解備忘錄》甚至為涉外知識產權保護的需要，首次改變了一個國家傳統的實施國際公約的程序。例如，中國國務院在同年9月了一個《實施國際著作權條約的規定》。而無論在這之前還是在這之后，中國所參加的其他任何國際公約，除中國參加時聲明保留的條款之外，均自動構成中國國內法的一部分，從而不會需要另外作出任何“實施”它們的專門“規定”[1].

1995年2月的中美知識產權協議，則僅限于行政部門執法的義務，排除了一切涉及立法與司法的內容，應當說是個很大的進步。

在以與中國相同程序實施知識產權國際公約的其他大陸法系國家，一般也不需要這種將國際法轉化為國內法的專門規定。法院在判案時，一旦遇到本國法中沒有、而國際公約中有的實體條款，必須用作判案依據時，會直接引用公約條文來判案。這種例子是很多的。

國際法之優先于國內法，在與知識產權涉外保護相關聯時，不僅對世界范圍的國際公約適用，而且對地區性國際公約也適用。1992年歐洲經濟共同體“歐洲法院”就曾依照歐共體《羅馬條約》，推翻了英國最高法院（上議院）的判決，從而認定英國廣播公司（BBC）的廣播電視節目時間表并不享有版權，并判BBC禁止其他公司轉載其時間表的行為屬于“不正當競爭”的行為。1995年，“歐洲委員會”重申了報刊使用“節目時間表”之類內容，無需制表者的許可。

在那些不能直接適用國際法，而必須通過立法程序先變國際法為國內法，然后再適用的英美法系國家，則必須首先將國內法中與有關知識產權公約相沖突的地方更改，然后再參加有關公約。美國在加入伯爾尼公約前廢除其版權法中的“印制條款”，曾是一例。美國在考慮批準《國際商標注冊與馬德里協定》及其1989年議定書時，也就相應考慮至少要變更其國內法中與該協定及議定書沖突的許多規定。例如，依照美國商標法，從申請到獲得商標注冊，大都要經歷一年以上時間。而馬德里協定要求成員國考慮接受或拒絕國際申請案時間，不得超過一年。又如，依照1988年已修訂過的美國商標法，美國雖放棄了原來的“先使用”要求，但仍要求注冊申請人有證據證明自己確實將在貿易活動中使用有關商標，方能予以注冊。而馬德里協定并無這樣的要求。馬德里協定及議定書甚至允許一項國際注冊申請在國外先于在其本國被批準注冊。在討論美國加入馬德里協定的外交會議上，許多國家代表要求就這一點修改美國商標法；美國代表則要求在議定書中增加申請人的“真誠使用意圖”這一先決條件。

知識產權“涉外保護”與“國際保護”之間的關系

在國際經濟、技術、文化交流如此發達的現代社會，越來越多的知識產權領域的侵權行為，帶有“跨國”性質。有時發生在許多個國家的同一類型的某個侵權活動，均是總部設在某一特定國家的侵權人所為。例如，一個設在韓國的制造商，將其侵犯索尼公司專利權的產品，分別在韓國、日本、美國、法國銷售，而索尼公司在這些國家又都獲得了專利。再如，一個住在中國的中國抄襲者，將另一中國作者享有版權的、在澳大利亞出版的英文作品，抄襲后以自己的名義在美國出版。按傳統的司法管轄權及民事訴訟規則，被侵權人在前一種場合必須分別在數國對侵權起訴，主張自己的權利；在后一種場合也只能在美國起訴，而不能在中國起訴，無論這看起來對被侵權人是怎樣地不公平與麻煩。

但是，1993年初，荷蘭的海牙地方法院，卻作出了完全不同的回答。它認為，在當代，對待跨國知識產權的侵權活動，一國法院不僅有權管轄在其地域內的侵權人，而且有權管轄在其地域之外的侵權活動。[2]1995年年初，荷蘭上訴法院肯定了該地方法院的觀點。[3]

與知識產權保護相關聯的許多國際關系問題，往往表現為知識產權這種“私權”的權利人（一般不是國家），為了在國外造成有利于保護其私權的環境（主要是指法律環境），也推動其政府向另一個或另一些國家施加影響，乃至施加壓力。1985年，日本、澳大利亞等國在計算機軟件保護上的立法轉向以及匆忙立法，首次明顯地反映出因知識產權保護而產生的這種特殊國際關系。[4]1991年到1992年，一些發展中國家對個別發達國家在本國未申請專利的部分發明給予“行政保護”的特別措施，再一次反映了這種特殊國際關系。

不同經濟及技術發展水平的國家，對國際上一些知識產權保護制度發展的趨勢，對于知識產權立法的基本理論，往往有著截然相反的認識。例如，在1992年美國全國研究協會（U.S.NationalResearchCouncil）召開的“科學與技術中的知識產權”研討會上，美國學者認為，國際上知識產權法統一的進程（尤其通過關貿總協定烏拉圭回合推進后的這一進程），有利于發展世界的高技術市場。而巴西代表則認為，所謂“統一”進程，不過是美國施加其經濟壓力而使發展中國家均依照美國的模式改變其國內法。[5]

即使在發達國家之間，認識也往往是不一致的。1993年底幾乎使關貿總協定烏拉圭回合功虧一簣的美法之間有關視聽制品自由流通問題的爭論，就是曲型的一例。這個問題從1993年上半年爭論起。開始時僅是法國反對美國的提議，即反對把視聽制品（包括電影、電視、錄像、光盤等）的自由流通列入關貿總協定之中。法國的出發點是“保護歐洲文化及保護法國電影產業”。到1993年末，法國的立場后來得到西班牙、意大利、希臘及德國等歐共體國家的支持。直到最后，雙方也未在這個問題上達成一致意見。烏拉圭回合的最后文件實際上回避了這個問題，或者可以說把這個問題“掛”起來了。1995年的中美知識產權協議中，“電影”同樣被排除在“音像制品的市場準入”之外。

在1993年10月份的美—法談判中，法國就這個問題所提出的意見，是法國應享有類似加拿大依照《北美自由貿易協定》第2106條所享有的某些特殊權利。亦即法國希望，如果把視聽制品的自由流通寫入關貿總協定，則至少法國（也許還應包括其他西歐國家）應有權禁止某些美國的享有版權的作品及其復制品自由入境，因為它們的自由入境可能損害法國某些產業。美國則堅決表示，它給北美自由貿易伙伴的某些特權，其他關貿總協定締約方（如法國）不能享有，正如歐洲經濟共同體成員國之間的某些優惠，共同體之外的國家也無權享有一樣。

這樣看來，美法之間談判的“卡殼”，是卡在世界性條約與地區性條約保護知識產權的差異上。這兩種范圍不同的國際條約中的知識產權保護所引發的諸多國際關系方面的難題，在本世紀90年代之后，受到越來越多的關注。

即使在已形成的一個自由貿易之中，不同國家之間在知識產權法上的差異而引起的國家之間的糾紛（或潛在的糾紛），也遠遠沒有最后解決。它們中有些可能要靠日后對某些具體案例的討論而逐步解決，有些則可能永遠無法解決。例如，多年前在歐洲經濟共同體成員國之間，關于“版權窮竭”（也稱“銷售權一次用盡”）原則是否普遍適用的問題，不同成員國就曾依自己國內法作出完全不同的回答?，F在，“北美自由貿易區”內，也出現了類似的問題。

專利產品的“平行進口”問題，北美自由貿易區成員國之間不存在太大分歧了。從承認專利權人的“進口權”出發，這些國家均認為在跨國貿易中不再適用“專利權窮竭”（也稱“專利銷售權一次用盡”）的原則。這在多數國家（尤其是已成為巴黎公約成員國或關貿總協定締約方的國家）也已不成為問題。但“版權窮竭”原則，在北美自由貿易區三國中就未必意見一致。至于“商標權窮竭”，分歧則是明顯存在的。大多數國家均承認“商標權窮竭”原則。反過來講，也就是大多數國家認為，非假冒但未經認可進口的商品上，帶有商標權人的注冊商標，不應構成侵犯商標權。也就是說，對帶商標產品的“平行進口”問題，應與專利產品的“平行進口”問題區別對待。在專利領域平行進口構成侵權，而在商標領域則不構成侵權。

而美國聯邦法院在許多國際糾紛中，早已確認了商標“平行進口”構成侵犯商標權。這是與多數國家不同的。按照墨西哥1991年修訂后的《工業產權法》，商標“平行進口”卻不被視為侵權。[6]這一點與多數其他國家相同。而《北美自由貿易區協定》并未對此作出明確規定。

當然，在知識產權保護領域，在不同國家間的國際關系中起了最大作用的，應當說是關貿總協定與世界貿易組織協定了。

《保護工業產權巴黎公約》自1967年后，多次試圖修訂，均因發展中國家與發達國家在專利國際保護上的利益不一致，而遲遲未能成功。關貿總協定烏拉圭回合談判于1991年底形成的“鄧克爾文本”及1995年1月生效的最后文件，則“一邊倒”地突破了這一僵局。就連美國教授理查曼都直言不諱地承認：烏拉圭回合中形成的Trips（即“與貿易有關的知識產權分協議”）至少在四個方面完全依照發達國家的意愿作出了規定，即：

（1）擴大了專利保護領域（主要指對藥品、化工品的保護）；

（2）統一了二十年的發明專利保護期；

（3）確認了“進口權”；

（4）在確認侵權時，承認了“方法延伸到直接生產的產品”原則。

他認為，發展中國家要想參與世界貿易市場并享有優惠（亦即進入關貿總協定），就不得不接受他們在修訂巴黎公約時所不愿接受的專利保護標準。

至于發達國家間尚未統一認識的一些領域，在Trips中則一般都回避了。[7]

在作了上述這些介紹及分析后，就到了看清我們落腳點的時候了。研究“知識產權與國際關系”之間的聯系，對我們的實踐究竟有什么意義呢？可以通過三個例子使這個問題不言而喻。

例一，在本世紀70年代末，瑞典一家釀酒企業在選擇其將使用的商標時，選用了“純伏特加”。原因之一是當時前蘇聯出兵阿富汗，使西方許多消費者對“俄國伏特加”表示厭惡，卻又歡迎“伏特加”這種烈性酒。后來的市場情況表明，該企業選商標時考慮到國際關系因素，確實使自己的商標在打開銷路上獲得了“絕對”的成功（瑞典文Absolut及英文absolute既有“純”的含義，又有“絕對”的含義）。目前，這家瑞典企業已創出牌子，銷售渠道非常暢通。

例二，在日本技術尚處于低水平、從而不得不大量引進外國技術的年代，日本并沒有設法阻止外國技術的涌入（而有些發展中國家一直認為阻止外國技術涌入是保存本國外匯儲備、發展本國技術的正確策略），而是鼓勵這種“涌入”。但同時日本以引入的先進技術生產的本國產品，則鼓勵使用本國企業自己的商標。這樣一來，等于用外國先進技術為本國商標擴大了知名度，亦即為本國產品創了牌子。后來的事實證明，日本的這種作法最終對發展本國經濟大有益處。

例三，在聯邦德國1965年修訂其當時的版權法時，曾考慮過要將一切類型的版權合同均收入一部版權法。但事實證明了這樣做難度太大，而終于擱置了。至今德國的版權合同中的出版合同的一部分，仍然由其1901年的《出版法》去規范。西班牙版權法算是收版權合同條款最全的，但也未能收盡。版權合同確實是一類極復雜的合同。世界知識產權組織1991年所組織的專家考察研究結果表明，世界上只有瑞士將版權合同盡收于“債權法”中，巴西將版權合同盡收“民法典”中，其他國家或是有專門單行法，或是收入版權法。瑞士在1992年修訂版權法時，至少已將物權轉讓與版權轉讓合同的區別、計算機程序合同的特殊條款、集體協會合同的特殊條款，專門列入了版權法中。這說明在這些“個別”國家，一般合同法也仍難全面調節過于復雜的出版合同。

上面前兩個例子說明某些外國或外國企業怎樣利用了國際關系間的可利用的因素，在獲得維護與擴展自己的知識產權方面取得的成功。而中國諸如將“美加凈”[8]、“華生”、“孔雀”（用于家用電器）、“活力28”（用于洗衣粉）等等這樣的知名商標賣給外商被壓下不用，從而使產品銷售受到巨大妨礙的例子，則不在少數。

上面第三個例子表明各國在一些立法歷史（不局限于知識產權法）上，有著驚人的相同或近似之處。我們要想不走歷史的彎路，就應了解國際上在某一領域的歷史與現狀，以為借鑒。

知識產權的國際保護及涉外保護面臨的新問題

在美國政府1993年底提出建立“信息高速公路”的計劃后，日本、西歐國家相繼響應，而我國在1994年也就此與美國一些公司訂立了有關協議。

1994年7月，美國政府發表了《知識產權與NⅡ、Ⅲ（國內國際信息基礎設施）》綠皮書。[9]1995年9月，該文件進一步成為交付國會討論的“白皮書”。雖然該文件并未被通過，沒有形成立法，但它卻把知識產權與國際關系中的法律問題（包括法律沖突問題）進一步擺在全世界面前。“知識產權與國際關系”這一研究課題，在本世紀末、下一世紀初，很可能成為社會科學領域的一個研究熱點。至少，已有人認為：伯爾尼公約國民待遇基本原則中的“作品來源國”，在信息高速公路各終端使用的多媒體作品上，已經難以確認；如何保護作者精神權利中的“保證作品完整性”一項權利，也將變得十分困難。[10]

我國有人認為：這些都離我國的現狀太遠，似乎我們尚無必要下力量研究這方面的問題。

對于我國建設信息高速公路的問題，我無從置言。但是，我深感與信息高速公路有關的知識產權問題，尤其是知識產權保護中的國際私法問題，則從現在起就必須加強研究了。否則，又會如當年對計算機軟件的開發及其中知識產權的保護一樣，看起來離我們很遠，而當它一下子擺在我們面前，成為非解決不可的問題時，我們又將感到手足無措。何況在1994年，就已經有外國信息產業與我國企業簽訂了信息高速公路聯網的合同。事實上，在知識產權的國際保護中，解決因信息高速公路帶來的國際私法新問題，已經離我們不遠了。很可能在一兩年之內，就會有這類知識產權糾紛提交到我國法院或行政主管機關。

信息高速公路在知識產權領域，會帶來多媒體作品的特殊保護問題、認定侵權及取證的難度增加問題，等等。而在國際保護中，它首先帶來的是法律適用問題與訴訟地的選擇問題。這兩者均屬國際私法問題。

如果一位已去世剛滿50年的德國作者的作品，在中國被輸入計算機，卻被法國的一位聯網的終端使用人主動調用。該德國作品的現存版權人若認為侵犯了該作品的版權，只能選擇在法國起訴。因為該作品在中國已進入公有領域，唯保護期長達70年的德、法等國，仍視該作品處于專有領域（即受版權保護）。但如果該作品的作者健在，則這時的訴訟地及適用法，就至少有中國及中國法、法國及法國法了。如果信息高速公路的聯網在數十個國家以上，就會發生更復雜的國際私法問題。

如果不同國家的終端調用的多媒體作品中包含廣告，而廣告又涉及未經中國某商標權人授權的商標標識，該商標只在一部分國家取得了注冊，在另一些國家則沒有。這時選擇訴訟地就又有研究了。在個別國家（如“使用在先”國家），未注冊的使用未必不構成侵權。另有的國家雖然采用注冊在先原則，又未必將廣告中使用視為“使用”，因而未必視為侵權。

這一類因信息高速公路而帶來的知識產權法律問題，在廣播事業（尤其是衛星廣播）早已很發達的地區，可能不是新問題。因為它們在跨國廣播中已經發生過。法國在1989年、奧地利在1991年、英國在1992年，均發生過在甲國合法（或非法）制作的節目，經過衛星在乙國非法（或合法）播出而引起的知識產權糾紛及相應的國際私法問題。1991年底，一位阿根廷的知識產權學者在我國國家版權局與廣電部合辦的研討會上，也提出過同樣的問題加以討論，說明至少在當時，他們已經注意到了這類問題。

我國則至今未發生過這類糾紛。1994年，在南方確曾發生過版權與國際私法相聯系的案例。一部在境外創作完成的職務作品在境內未經授權被使用。這時境外的作者到境內來主張權利。依我國著作權法，該作品的版權可以屬于該作者；而依該境外版權法，職務作品的版權屬于單位，該作者根本就不是版權人。我國法院在確認是否侵權時自然適用中國法，但能否依中國法確認該作者是有權訴訟之人，就是另一個問題了。

在信息高速公路開通的時代，這種問題會在極短時間內，以十倍乃至百倍的數量提到我們面前。我們既不能把侵權定為不侵權，又不能把非權利人認定為權利人（真正的權利人隨后再訴上門來怎么辦？）。在知識產權執法方面，我們會因信息高速公路而增加更多的難題——但又都是必須解決的難題。

“世界貿易組織”以及當年的關貿總協定留給它的“與貿易有關的知識產權協議”（即Trips），并未涉及全部高新技術帶來的新的知識產權問題。另一些在它前后締結的地區性國際條約反倒可能涉及了。例如，《北美自由貿易區協定》（即NAFTA）在第1707條中，規定了凡擅自破譯他人享有版權的跨國衛星節目的密碼的，視為侵權。在司法實踐中，北美有的法院也已將專門從事加密軟件的“解密”的活動，視為侵權，而不論解密者本人是否從事解密后的軟件的復制、銷售活動。這些問題，Trips均未涉及。計算機跨國聯網后產生的一系列國際私法問題，Trips也沒有作具體回答。

1996年12月20日，世界知識產權組織的成員國外交會議所締結的《版權條約》與《表演及錄音制品條約》，在試圖部分解決上述問題時，遇到了極大的阻力。該組織原起草的、并打算同時締結的《數據庫保護條約》，則完全沒有能付諸外交會議討論。

這都說明：在國際網絡環境下產生的諸多知識產權國際保護與涉外保護的新問題，要解決起來，還是“任重而道遠”的。

注釋：

[1]我國參加《專利合作條約》[PCT]后，中國專利局曾過這一個部門規章性質的“實施細則”，與全國人大或國務院的法規，不屬一類。部門規章僅是法院判案的“參考”，全國人大與國務院的法規方屬于法院判案的依據，屬于國家法范圍。

[2]參看《專利世界》1993年第10期。

[3]參看《歐洲知識產權月刊》1995年第10期。

[4]參看法律出版社出版《計算機、軟件與數據的法律保護》。

[5]參看《科技中的全球方位知識產權》（英文版），美國NationalAcadempPress出版社1993年出版。

[6]參看墨西哥1991年《工業產權法》第92條。

[7]參看聯合國貿易與發展大會1993年1月73號文件，“Trips草案的含義”。

[8]“美加凈”商標在市場上見不到，是1991年—1993年間的事。后該商標的原中方所有人認識到該商標的重要，又將商標權購回，終避免了受更大損失?，F在我們在市場上又能見到使用“美加凈”商標的日用品了。

[9]綠皮書英文全稱為“IntellectualPropertyandtheNationalInformationInFrastructure.”，縮寫僅僅是“NⅡ”，但綠皮書中確有大量篇幅說及“國際信息基礎設置”（Ⅲ）問題。

[10]該觀點引自美國教授PaulGeller與本文作者的通信及該教授1994年發表的系列論文。