新合同法存在問題研究論文

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內容摘要：新《合同法》實施近兩年來，其在維護自然人、法人和其他組織的切身利益、完善市場交易規則、確保社會主義市場經濟健康發展等方面發揮了重要的作用。然而，《合同法》中依然存在著諸如缺乏一些先進制度的規定、遺漏某些具體合同、缺乏超前性和廣泛的適用性、有失全面和公允等問題。本文僅從宏觀角度對《合同法》中存在的不足作一初步探討，以期能對我國民事立法的完善有所裨益。

關鍵詞：合同法；缺陷；民事立法

1999年3月15日《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）由九屆人大二次會議通過，同日公布，并于1999年10月1日起實施。這部《合同法》作為我國迄今通過的條文最多、內容最豐富的民事立法頒布之后，經過近兩年的司法實踐的檢驗，在維護自然人、法人和其他組織的切身利益、完善市場交易規則、確保社會主義市場經濟健康發展等方面發揮了重要的作用。以至于有位外國專家在看了《合同法》（草案）之后評論說，19世紀最優秀的法典是法國民法典，20世紀最優秀的法典是德國民法典，按照他的預見，21世紀最優秀的法典應該是中國的合同法。[1]這無疑是對我國《合同法》最高的褒獎。然而，毋庸諱言，由于種種原因，《合同法》中的確還存在著某些尚不盡如人意的地方，不能不令人遺憾。本文僅從宏觀角度對《合同法》中存在的不足作一初步探討，以期能對我國民事立法的完善有所裨益。

一、《合同法》中缺乏一些先進制度的規定，遺漏了一些具體的合同

首先，在合同法總則部分缺少效率違約、不當影響、情勢變更、第三人侵害債權、過失相抵和損益相抵等先進制度的規定。以效率違約制度為例，效率違約又稱為“有效益的違約”，是把經濟學的效益原則和分析方法運用于合同法領域的一種違約理論，是指違約方從違約中獲得的利益大于他向非違約方做出履行的期待利益。我國《合同法》第110條對違約責任的替代及替代條件做出了規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或履行費用過高：（三）債權人在合理期限內未要求履行?！痹谶@條規定中以“履行費用過高”作為違約替代條件的表述顯然不夠嚴密，缺乏明確的判斷標準，不免使人產生質疑；過高的標準是什么？究竟多高的履行費用法官才允許違約方以損害賠償代替實際履行呢？而這恰恰是效率違約制度所要解決的問題，也就是說，只要當違約方履行的成本超過合同雙方基于合同所能獲得的利益時，法官就應該允許用損害賠償代替實際履行。因為在這種情況下，履約所需要的財力、物力都將超過其他合理救濟措施所需要的代價，違約顯然比履約更具有經濟效益，并且在違約責任代替后，違約方可以充分補償非違約方基于合同所能獲得的履行利益，從而維護了合同的效力，又避免了社會資源的浪費，最大限度地兼顧了一般公平正義于個別公平正義的關系。[2]

同樣，不當影響制度有助于解決我國大量存在的企業在政府干預下強行聯合、合并、兼并中發生問題，即企業的聯合、合并、兼并是一方或雙方在政府的不當影響之下，違背真實意思所簽訂的合同，受不當影響的一方有權請求人民法院撤消這一合同。情勢變更原則是授權性條款，在一定程度上是賦予法官一定的自由裁量權，以協調當事人之間的利益關系。這些先進的制度，無論是在完善我國合同立法基本理論還是在解決實踐中的具體問題都具有重要的作用，這些制度的缺失無疑是我國合同立法中的一大缺憾。

其次，在分則部分，《合同法》遺漏了旅游、雇用、合伙、儲蓄、結算、咨詢、借用、培訓、出版、醫療服務等具體的合同。隨著社會的不斷發展，新鮮事物層出不窮，合同立法調整的范圍也在日益擴大。而我國《合同法》分則部分僅僅規定了十五種具體的合同，這顯然不符合社會發展的要求，不能完整、有效地規制社會生活的方方面面。例如，近幾年來全國許多地區積極開發旅游業，旅游事業的發展蒸蒸日上。然而我們從各種新聞媒體中得到的信息可以發現，旅游中存在的問題也是最多的，旅游公司之間相互殺價，國內外旅游公司相互勾結損害游客利益等事件時有發生。針對這些問題，毋庸置疑，除了國家旅游管理部門對旅游企業加強管理之外，在合同立法中設計旅游合同，以民事手段規范旅游業的發展也是一種有效的解決方式。然而由于立法技術、行業利益、部門利益等因素的影響，象旅游合同等一系列具體合同形式在我國合同立法中被遺漏了，使得《合同法》在某些領域的適用上顯得多少有些蒼白無力。

二、《合同法》中的某些規定過于墨守陳規，缺乏應有的超前性和廣泛的適用性

我國的《合同法》是在二十世紀末制定（1999年），主要是在二十一世紀生效、實施。二十一世紀將是一個社會、經濟、科學技術、國際交流與合作全面發展的世紀。就我國而言，一方面隨著經濟體制改革的深入發展，預計到2025年左右中國的經濟轉軌基本完成，將建立起完善的社會主義市場經濟體系；另一方面，到二十一世紀中葉我國亦將實現四個現代化，各個方面尤其是科學技術將會有突飛猛進的發展；此外，在二十一世紀，經濟全球化的趨勢勢不可擋，我國加入WTO后，國際經濟交流與合作會更加豐富。面對著這些發展與變革，筆者認為，《合同法》似乎有些茫然，在應對科技發展、經濟全球化、私法國際化的挑戰時過于保守，缺乏應有的超前性和廣泛的適用性。

第一，《合同法》中電子合同的規定過于單薄，不能適應實踐的要求。有學者認為，隨著科學技術的發展，電子商務將成為21世紀全球商務的主導模式。[3]我國《合同法》中有關電子合同的規定僅在總則部分的第11條、16條、26條、33條和34條有所涉及，且規定的過于原則，缺乏現實可行性。在應用數字技術的當代，立法如果不能充分考慮科技給法律領域帶來的新問題，必將不利于經濟的發展和現代化的建設。而我國《合同法》的起草者絕大多數為法學專家、法院法官等法律工作者，他們雖然對法律知識極其精通，但卻缺乏足夠的對科技發展趨勢的預測能力，忽視對電子合同等科技發展給合同領域帶來的新變革的規范和調整，從而導致我國合同立法缺乏一定的前瞻性。對照聯合國《電子商務示范法》的規定，可以發現，我國《合同法》面對計算機信息交易，至少在電子自助、電子簽證、電子錯誤、電子、電腦程序修改，對一般零售授權合同的明示同意和預先審視的機會、系統使用合同等方面存在著立法空白，[4]這需要法律工作者和科技工作者的共同努力才能予以解決。轉第二，隨著經濟全球化的發展，大陸法系和英美法系的立法尤其是私法領域出現了逐步融合的態勢，我國《合同法》顯然還沒能較好地順應這一發展潮流。進入20世紀以來，隨著社會關系的日趨復雜和國際經濟交流與合作的日益擴大，英美法系的不少國家，尤其是美國在私法方面逐步重視大陸法系中的原則概括等先進經驗的引進；大陸法系國家也在英美法系國家立法中吸取著先進成果，例如在前面提到的效率違約、不當影響、第三人侵害債權等都是借鑒英美法上的制度。也許是巧合，在我國《合同法》中缺乏的不少先進制度如效率違約、不當影響等卻又都是英美法中的制度。這就不能不令人產生懷疑，我國合同立法是否過于墨守陳規，抱著正統的大陸法系的傳統觀念不放而忽視私法國際化潮流和英美法先進制度的引進呢？反過來講，我國《合同法》中即使借鑒了英美法中的制度，其也沒有能夠與大陸法中傳統制度有效的銜接，產生了不少新的問題。舉一個例子，《合同法》在繼承大陸法體系框架的基礎上吸收借鑒了英美法系的預期違約制度。[5]預期違約（Anticipatorybreachofcontract）的內容是在合同有效成立后至履行期到來前，一方當事人肯定地、明確地表示他將不履行合同或一方當事人根據客觀事實預見到另一方到期將不履行合同時違約責任的承擔；其在我國合同立法中具體表現在第108條中：“當事人一方明確表示或以自己的行為明確不履行合同義務的，對方可以在履行期限界滿之前要求其承擔違約責任?！倍话部罐q權（指雙務合同中依據合同須先為履行的一方當事人，在對方難以做出對待履行或提供充分擔保前有權拒絕自己的先為履行）是大陸法中解決合同履行風險的一項傳統制度，其在《合同法》第68條的規定為：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任?！币罁逗贤ā返?8條，一方當事人“轉移財產，抽逃資金，以逃避債務”時，對方當事人可以行使不安抗辯權；而根據《合同法》第108條的規定，一方當事人“以自己的行為表明不履行合同的義務的”，對方當事人可以要求認定其預期違約，追究其違約責任。那么“轉移財產、抽逃資金，以逃避債務”是否可看作“以自己的行為表明不履行合同義務”，如果否定的話，連“轉移財產、抽逃資金”這樣惡劣明顯的行為都不算是“以自己的行為表明不履行合同義務”的話，那么什么樣的行為才算呢？如果我們認為“以自己的行為表明不履行合同義務”包含“轉移財產、抽逃資金”的情況，那么顯然不安抗辯權和預期違約在適用上便產生了沖突，一旦一方當事人“轉移財產、抽逃資金，以逃避債務”，對方當事人就必須要在適用《合同法》第68條行使不安抗辯權和適用第108條提起預期違約之間進行選擇，然而二者的救濟方法不同，不同的選擇在法律后果上會有較大差異，這恐怕不是立法者制定不安抗辯權和預期違約制度時的初衷。由此可見，我國《合同法》固守著大陸法系的傳統觀念，一方面其在“以概念法學”為基礎建立起來的大陸法律體系中很難給“經驗法學”的英美法制度一席之地；另一方面，《合同法》在引進英美法律制度時往往只考慮大陸法體系中有沒有相應的救濟制度，而不考慮兩種制度哪種更好，忽略了兩種制度之間的磨合，從而使我國合同立法缺乏應有的廣泛適用性和先進性。

三、《合同法》起草過程受行業、部門利益因素影響較多，致使其有失全面和公允

如前所述，《合同法》中遺漏了不少具體的合同。其實有不少具體合同在1994年合同法第一個草案中是存在的，后來之所以被刪除在很大程度上是由于合同法在起草過程中受到來自不同行業、部門的壓力，為了其盡早出臺而不得不做出的妥協。例如，儲蓄和結算在人們日常生活和企業的生產經營中具有十分重要的地位，而我國至今沒有專門的立法來規范它們。在合同法草案中原本規定了結算合同和儲蓄合同，然而這兩類合同涉及到銀行尤其是中央銀行（即中國人民銀行）的利益，在對待儲戶和銀行的利益關系方面，草案的規定與銀行的意見不一致，在銀行業的干預下，為了維護銀行企業的行業利益不得不在合同法草案中忍痛放棄了這兩項合同。[6]同樣，從合同法起草開始，國家科委就堅決反對把技術合同法納入統一合同法中。他們的這一意見一直堅持到全國人大常委會李鵬委員長表態要求“三法合一，搞市場經濟交易規則的統一”之后才有所松動。象這樣因行業利益和部門利益而干預合同法制定的情況還很多。

由于合同法的起草受到行業利益、部門利益因素的影響，頒布實施之后的《合同法》尤其是分則部分內容有失全面，給人一種支離破碎的感覺。與此同時，由于某些行業和部門為維護自身利益，對合同法的起草施加影響而刪除對自己不利的內容，造成作為私法本應以平等為基礎追求公平、正義的合同立法陷入了要依據行業、部門的區別而有所側重、區別對待的怪圈，違背了我國制定和完善合同立法的初衷，這顯然將影響到我國社會主義法治和市場經濟體制的建立和完善。

綜上所述，雖然《合同法》經歷近7年的立法歷程，四易其稿而最終得以出臺，的確在許多方面取得了很大的成就和突破，但是我們也不能否認其依然包含著了一些瑕疵和不足。針對這些不足，作為法律工作者只有大膽面對、正確認識才可能在今后的立法、司法工作中端正思想，不斷改進，以期我國《合同法》真正成為21世紀世界最優秀的法典，最終為我國民法典的制定提供一些有益的經驗。

[參考文獻]

[1][6]參見梁慧星：《合同法的成功與不足》，載于《中外法學》2000年第1期。

[2]劉浩宇：《效率違約的價值評價-對我國合同法第110條的再思考》，載于《河北法學》2000年第2期。

[3]李曉東：《電子商務-全球商務主導模式》，載于《國際貿易問題》2000年第3期。

[4]參見魏士廩：《從UCTA論我國電子合同法律規則之建立》，中國法學會民法學經濟法學研究會2000年年會論文。

[5]范曉峰：《論<合同法>預期違約與不安抗辯權制度存在的缺陷》，載于《河北法學》2001年第1期。