非法出版犯罪研究論文

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一、關于適用《解釋》第十一條和第十五條的前提條件問題

《解釋》第十一條規定：“違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項⑴的規定，以非法經營罪定罪處罰。”

《解釋》第十五條規定：“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重，構成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項的規定，以非法經營罪定罪處罰?！?/p>

據此可看出，《解釋》第十一條和第十五條是針對兩類客觀行為不同的非法出版行為，并根據這兩類非法出版行為以及行為產生的法律后果所具有的社會危害性的不同規定了不同的定罪起點標準和處罰刑度。

首先，從出版物本身的內容是否違法角度考察。從《解釋》第十一條和第十五條規定的字面上來看，適用《解釋》第十一條的非法出版行為的對象為“非法出版物”；而適用《解釋》第十五條的非法出版行為的對象為“出版物”。即撇開非法出版行為程序是否違法問題，單就出版物自身的內容分析，前者為非法出版物，后者為出版物。

非法出版行為包括出版物內容違法與出版程序違法兩大類⑵。出版行為，包括出版物的出版、印刷、復制、發行。出版物，是指報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物等。

出版物內容違法，是指出版物內容含有《出版管理條例》第二十五條八項規定之一的情形。

根據國務院1997年1月頒行的《出版管理條例》（以下簡稱《條例》）第二十五條：任何出版物不得含有下列內容：（一）反對憲法確定的基本原則的；（二）危害國家的統一、主權和領土完整的；（三）危害國家的安全、榮譽和利益的；（四）煽動民族分裂，侵害少數民族風俗習慣，破壞民族團結的；（五）泄露國家秘密的；（六）宣揚淫穢、迷信或者渲染暴力，危害社會公德和民族優秀文化傳統的；（七）侮辱或者誹謗他人的；（八）法律、法規規定禁止的其他內容的。

對于行為人違反上述《條例》第二十五條八項規定之一，出版、印刷、復制、發行依《解釋》第一條至第十條分別構成煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權罪、侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪、侮辱罪、誹謗罪、出版歧視侮辱少數民族作品罪、制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪、為他人提供書號出版淫穢書刊罪、傳播淫穢物品罪、組織傳播淫穢音像制品罪以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，應適用《解釋》第十一條，依《刑法》第二百二十五條第（三）項之規定，以非法經營罪定罪處罰。

依照《解釋》第十二條、第十三條、第十四條規定，個人實施《解釋》第十一條規定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節嚴重”：（一）經營數額在五萬元至十萬元以上的；（二）違法所得數額在二萬元至三萬元以上的；（三）經營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或音像制品、電子出版物五百張（盒）以上的。單位實施《解釋》第十一條規定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節嚴重”：（一）經營數額在十五萬元至三十萬元以上的；（二）違法所得數額在五萬元至十萬元以上的；（三）經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或音像制品、電子出版物一千五百張（盒）以上的。個人或單位實施《解釋》第十一條規定的行為，經營數額、違法所得數額或者經營數量接近非法經營行為“情節嚴重”的數額、數量標準，并具有下列情形之一的，可以認定為非法經營行為“情節嚴重”：（一）兩年內因出版、印刷、復制、發行非法出版物受過行政處罰兩次以上的；（二）因出版、印刷、復制、發行非法出版物造成惡劣影響或者其他嚴重后果的。

出版程序違法，是指行為人未經國家新聞出版主管行政部門審核，擅自非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行的情形。

根據《條例》第八條、第十一條、第三十一條、第三十五條之規定：報紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應當由出版單位出版。設立出版單位，由其主辦單位持申請書向所在地省、自治區、直轄市人民政府出版行政部門提出申請；省、自治區、直轄市人民政府出版行政部門審核同意后，轉報國務院出版行政部門審批。從事出版物印刷或者復制業務的單位，應當按照國家有關規定向所在地省、自治區、直轄市人民政府出版行政部門提出申請，經審核許可，并向公安機關和工商行政管理部門依法登記后，方可從事出版物的印刷或者復制。未經許可并依法登記的，不得印刷報紙、期刊、圖書，不得復制音像制品、電子出版物。從事報紙、期刊、圖書總發行業務的發行單位，經國務院出版行政部門審核許可，并向工商行政管理部門依法領取營業執照后，方可從事報紙、期刊、圖書總發行業務。從事報紙、期刊、圖書批發業務的發行單位，經省、自治區、直轄市人民政府規定的有關行政部門審核許可，并向工商行政管理部門依法領取營業執照后，方可從事報紙、期刊、圖書的批發業務。

對于行為人違反上述以及其它國家出版程序性相關規定，從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重，構成犯罪的，應適用《解釋》第十五條，依《刑法》第二百二十五條第（三）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

值得注意的是，并非一切出版程序違法的出版行為均構成非法經營罪，只有對非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重的，才可以定罪處罰。對于雖然非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，但沒有嚴重擾亂市場秩序，情節一般，不構成犯罪的行為，不能定罪處罰，應由有關行政主管部門給予行政處罰。至于“嚴重擾亂市場秩序”、“情節特別嚴重”以及“構成犯罪”的標準，鑒于非法出版犯罪活動的特殊性，《解釋》未作詳細規定，實踐中應當根據案件的具體情況而定，從嚴掌握。⑶

那么，能否從出版主體是否合法的角度對二者進行區分呢？

筆者認為不能。

因為，就《解釋》第十一條規定來看，是指行為人違反國家規定，出版、印刷、復制、發行特定的非法出版物的行為；《解釋》第十五條是指行為人非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務的行為。僅就出版程序角度從語義上分析，前者所指的范圍包含且大于后者，后者是指行為人本無從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務的法定資格，而違反國家出版程序性相關法規從事該業務；前者則既指行為人違反國家出版程序性相關法規，出版、印刷、復制、發行特定的非法出版物的行為，也含行為人未違反國家出版程序性相關法規而違反國家出版物內容相關性法規，出版、印刷、復制、發行特定的非法出版物的行為。與此相關的交*行為有二：一是行為人未違反國家出版程序性相關法規，出版、印刷、復制、發行合法出版物的行為，但此類行為因不具有違法性不屬犯罪行為從而不具有刑事可罰性；二是行為人違反了國家出版程序性相關法規，出版、印刷、復制、發行特定的非法出版物的行為，對該類行為筆者認為應適用《解釋》第十一條，依《刑法》第二百二十五條第（三）項規定定罪處罰。因為如果對該類行為適用《解釋》第十五條，則意味著行為人違反國家程序性相關法規，出版、印刷、復制、發行特定的非法出版物要比行為人未違反國家出版程序性相關法規，出版、印刷、復制、發行特定的非法出版物處刑輕，而這樣做顯然是違反我國刑法罪責刑相適應原則的。因此，區分《解釋》第十一條和第十五條的關鍵不在于行為人是否具備法定出版主體資格，而主要在于出版行為的對象，即出版物自身是否具有合法性。

其次，從非法出版行為侵犯客體不同的角度加以區分。

從《解釋》第十一條來看，行為人的非法出版行為是“嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序”且“情節嚴重”的行為，而《解釋》第十五條中行為人的非法出版行為是“嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重，構成犯罪的”行為。

市場經濟既是自由經濟，也是法治經濟，自由的界域止于法律的禁限⑷。就《解釋》第十五條相對應的出版程序違法的出版行為而言，由于行為人違反了《條例》有關出版程序性的相關規定，擅自出版、印刷、復制、發行出版物，對現行出版管理體制造成了嚴重的沖擊，導致書刊市場秩序的混亂，是一種可能引發嚴重后果的非法經營行為，有必要通過刑罰手段進行治理。而與《解釋》第十一條規定相對應的非法出版行為，由于行為人違反了《條例》第二十五條關于出版物內容的禁止性規定，不僅擾亂了出版物市場正常的經營秩序，而且由于出版物自身內容違法從而嚴重危害其它社會秩序，具有更為嚴重的社會危害性。

正是基于上述兩類非法出版行為以及行為產生的法律后果所具有的社會危害性的不同，《解釋》針對這兩類非法出版行為規定了不同的定罪起點和處刑標準。即適用《解釋》第十一條的非法出版行為的定罪起點為“情節嚴重”，依照《刑法》第二百二十五條第（三）項之規定，處五年以下有期徒刑，“情節特別嚴重”作為加重情節，處五年以上有期徒刑；而適用《解釋》第十五條的非法出版行為的定罪起點為“情節特別嚴重”，司法實踐中可根據《刑法》第二百二十五條第（三）項之規定結合具體案件情節處十五年以下有期徒刑。

二、關于《解釋》的溯及力問題

《解釋》的溯及力，是指《解釋》生效后，對于其生效以前未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，就是有溯及力；如果不適用，就是沒有溯及力。

《解釋》的溯及力問題主要涉及以下兩個方面：一是《解釋》對其所解釋的97刑法規定在1997年10月1日實施以前的案件是否具有溯及力；二是《解釋》對其所解釋的97刑法規定在1997年10月1日實施以后而自身實施（1998年12月23日）之前所發生的案件是否具有溯及力。

關于《解釋》對其所解釋的97刑法規定在1997年10月1日實施以前的案件是否具有溯及力的問題。筆者認為，應根據所解釋的97刑法有關溯及力的規定予以解決，我國97刑法對溯及力問題所采用的是從舊兼從輕原則?！缎谭ā返谑l規定：中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！督忉尅穼Α缎谭ā穼嵤┮郧暗男袨槭欠窬哂兴菁傲?，應與上述97刑法第十二條關于溯及力的規定相協調和一致。非法出版行為在97刑法頒布實施之前根據“兩高”1987年11月27日《關于依法嚴懲非法出版犯罪活動的通知》，是依79《刑法》第一百一十七條、第一百一十八條和全國人民代表大會常委委員會《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》第一條第（一）項以投機倒把罪定罪處罰的。根據“兩高”《關于依法嚴懲非法出版犯罪活動的通知》規定：以牟取暴利為目的，從事非法出版物的出版、印刷、發行、銷售活動，非法經營或非法獲利的數額較大，情節嚴重的，以《刑法》第一百一十七條投機倒把罪論處；數額巨大的，適用《刑法》第一百一十八條；情節特別嚴重的，適用《全國人民代表大會常委委員會關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》第一條第（一）項的規定。據此，非法出版行為依照79《刑法》和全國人民代表大會常委委員會《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》最高刑為死刑；而依照97刑法第二百二十五條和《解釋》第十一條至第十五條規定最高刑為十五年有期徒刑。后者的最高刑較前者的最高刑輕，依照97刑法第十二條所確立的“從舊兼從輕”的溯及力原則規定和最高人民法院97年12月23日通過的《關于適用刑法第12條幾個問題的解釋》，應適用97刑法和對97刑法規定進行釋解的《解釋》，即《解釋》對其所解釋的97刑法規定在1997年10月1日實施以前的未經審判或者判決尚未確定的非法出版行為具有溯及力。從而，在懲治非法出版犯罪這一特定問題上進一步證實了我國刑法確立的“從舊兼從輕原則的價值取向是有利于行為人，這與罪行法定原則保障人權的精神是一致的”。⑸

關于《解釋》對所解釋的97刑法規定在1997年10月1日實施以后而自身實施（1998年12月23日）之前所發生的案件是否具有溯及力的問題。學術界對于類似問題有不同的觀點：第1種觀點認為：刑法司法解釋對其解釋的刑法規定實施后其本身實施前的案件應統一具有溯及力⑹。第2種觀點認為：刑法司法解釋對其生效之前的案件是否具有溯及力，應根據刑法司法解釋的內容不同區別對待：刑法司法解釋的內容不屬于擴張解釋的，其溯及力的有無以其生效后有關案件是否正在辦理或者尚未辦理為準。屬于正在辦理或者尚未辦理的，即使行為發生在司法解釋生效以前，也應適用新的司法解釋。刑法司法解釋的內容屬于擴張解釋的，其溯及力的有無應以擴張解釋是對被告人或犯罪分子有利還是不利為準。如擴張解釋是對被告人或犯罪分子有利的，則該司法解釋對其生效之前的案件具有溯及力；如擴張解釋是對被告人或犯罪分子不利的，則該司法解釋對其生效之前的案件則不能具有溯及力⑺。第3種觀點認為：原則上刑法司法解釋對其公布實施前的行為沒有溯及力，但如果刑法司法解釋的規定更有利于犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，則有溯及力⑻。

筆者結合本文論及的《解釋》認為上述第1種觀點是正確的。

首先，從《解釋》與其所解釋的97刑法規定的關系分析，前者只是后者應含內容的揭示和闡釋，它不是對后者應含內容的超越和創造，即使是擴張解釋，無論是有利于被告還是不利于被告，都不能認為是可以超越刑法規定的。二者的這種關系決定了《解釋》對其所解釋的97刑法規定實施以后而自身施行以前的案件都是適用的，決不可將適用《解釋》與適用其所解釋的97刑法規定分離開來。值得注意的是，“兩高”的司法解釋不得超出所解釋的刑法條文的立法原意和立法精神，因為刑法之解釋乃指為達運用抽象之刑法條款，以科處犯罪行為人之目的，探求或闡明刑法條文之正確意義。解釋只是闡釋說明法律條文之意思，故必須忠于條文之本意。解釋之目的乃在于明確界定法律條文之法律意義，而能據之以正確無誤地適用法律。刑法之解釋，不得違背憲法之規定與精神⑼。刑事司法解釋屬于司法活動范疇，“兩高”制定的刑事司法解釋不得越權侵入刑事立法領域，不得創制新的刑事法律規范，對刑事法律進行修改和補充，否則就是破壞我國憲法確立的立法權和司法權相分立的體制⑽。違背刑法立法原意的司法解釋是無效的解釋⑾。如果把擴張解釋的語義定位于是“對刑法規定中所使用的語詞原本含義的超出，即立法原意的超出⑿。則不管其是否有利于被告人或犯罪嫌疑人，該刑事司法解釋相關部分都因屬非法歸于無效，從而不具有溯及力。當然，對于特定刑事司法解釋的相關部分是否超出了被解釋的特定的刑法條文規定的立法原意和立法精神，從而判定該司法解釋相關部分有無法律效力的主體只能是全國人民代表大會常務委員會。

其次，從《解釋》是否超越了《刑法》第二百二十五條規定的立法原意和立法精神的角度考察。在修訂《刑法》過程中，刑法學界在討論投機倒把罪罪名的廢止問題時“大多數意見認為，應當將投機倒把罪的罪名予以廢止。在此前提下，對于原為此罪所包容，而現今仍有礙于市場競爭秩序的行為，應分別獨立規定為罪。比如，相應地增設非法經營罪、擾亂市場秩序罪、虛假廣告罪等?！雹堰@一意見最終為立法機關所采納。司法實踐中，對罪行法定的把握，不能盲目地將行為事實與刑法條文機械地對應，生硬照套刑法規范的文字術語，更為重要的是從本質上考量立法精神，準確理解刑法規范的完整內容和立法趣旨，從而正確適用刑法規范。罪之法定中的“罪”，是指類型化了的罪行，不是簡單地指罪行實施的具體形式、方法和步驟。對罪行法定中的罪之法定的理解，必須透過刑法條文詞句術語的表面差異，抓住詞句術語承載的刑法規范的實質內容和精神要義⒁。“經營”是指“籌劃并管理”⒂，因此，非法經營行為活動是違背法律規定的籌劃并管理，擾亂市場秩序的行為⒃。刑法第二百二十五條雖未明文列舉“非法出版行為”應以非法經營罪論處，但其第三項所列的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”可以涵括情節嚴重的非法出版行為⒄?？梢哉J為“除刑法其他條文已經規定的以外，凡是嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為都屬于非法經營罪規定的范圍”⒅。《解釋》對于非法經營出版物情節特別嚴重的行為和經營非法出版物情節嚴重的行為，均以非法經營罪追究刑事責任的意見，是基本符合刑法第二百二十五條之立法精神的。

「摘要」：司法實踐中，適用最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條至第十五條時應從出版物自身內容是否具有合法性和非法出版行為侵犯的客體不同兩個角度進行區分。該《解釋》第十一條至第十五條是在《刑法》第二百二十五條的立法原意和立法精神范圍內對該條文明確、具體的闡釋，因此，對其所解釋的刑法規定在1997年10月1日實施以后其自身實施（1998年12月23日）之前發生的未經審判或判決尚未確定的非法出版案件具有溯及力。

「關鍵詞」：解釋適用條件溯及力

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