非法行醫罪新司法解釋探析

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一、非法行醫罪司法解釋修改的具體內容及影響

新司法解釋雖然只有區區6條7款內容，但較之于最高人民法院于2008年4月28日制定的5條5款的同名司法解釋（以下簡稱舊司法解釋）發生了很大變化，而且這些變化絕非僅是法條語句調整或者簡單增加字數，而是對非法行醫罪的客體和客觀方面作出新的調整。新舊司法解釋的出臺，目的在于對《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款有關非法行醫罪的具體適用作出更具操作性的指引?！吨腥A人民共和國刑法》第三百三十六條第一款規定：“未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金”。對于該條款在具體案件中如何把握適用，舊司法解釋第一條針對“未取得醫生執業資格的人非法行醫”這一措辭的具體內容作出了詳盡的探討，以列舉的形式界定了這一措辭的內涵。第二條則針對上述條款中的“情節嚴重”作出列舉，主要目的在于規范和限定司法自由裁量權的行使和統一。第三條則就何謂“嚴重損害就診人身體健康”這一措辭作了列舉式的限定和解釋。第四條則對于非法行醫罪和相關罪名構成吸收犯（吸收犯：是指行為人實施兩個以上犯罪行為，不同犯罪行為之間具有吸收與被吸收的關系，在定罪時僅以其中一罪作出處理的犯罪形態。）形態時如何處罰的問題作出了規定。第五條規定則屬于準用性規范，限定了對于造成人身功能障礙等嚴重損害就診人身體健康的情形，可參照醫療事故分級標準確定。新司法解釋在舊司法解釋的基礎上，共在3處作了修改。第一處修改針對第一條列舉的“未取得醫生執業資格的人非法行醫”的情形作了刪減，刪除了“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構”的具體情形。第2處修改在第四條增加了兩款內容，兩款內容均強調了對非法行醫行為造成就診人死亡的因果關系如何把握的問題。第三處修改在第六條中增加了一款內容，主要是對醫療活動和醫療行為的內涵如何參照把握的問題。新司法解釋的修改第1處對“未取得醫生執業資格的人非法行醫”的具體情形列舉，由舊司法解釋中的5項減少為4項，其實縮小了對非法行醫犯罪行為定罪的范圍。第2處增加的對有關因果關系的進一步限定，在一定程度上降低了對非法行醫罪加重情節認定的機率，實際上在量刑環節減輕了對犯罪嫌疑人的刑罰。新司法解釋的修改，對非法行醫罪的審查在定罪和量刑的環節，均減輕了對該罪的認定，原因何在？

二、新司法解釋修改的立法背景

任何一項立法及司法解釋，立法機關或解釋機關均是結合國家經濟社會和法制進步的需要，在立法時機成熟時才出臺相關法律規定。新司法解釋的出臺，同樣具有相應的立法背景和立法需要。（一）新司法解釋的修改使非法行醫罪的認定邏輯更加合理。《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款規定的非法行醫罪，所指向的犯罪行為是未取得醫師執業資格的人從事醫療行為的違法情形。根據《中華人民共和國執業醫師法》的要求，其中第八條第一款規定：“國家實行醫師資格考試制度……”；第十三條規定：“國家實行醫師執業注冊制度”。即公民個人開展診療活動必須經過兩個步驟：一是考取醫師資格，證明具備了從事醫生職業所必須的專業技能；二是執業注冊，證明個人請求從事醫師執業得到了衛生行政主管部門的批準，兩個步驟缺一不可。如果缺了以上任何一個步驟擅自開展醫師診療活動，即可能構成非法行醫。結合《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款的規定，以及《中華人民共和國執業醫師法》第八條、第十三條的規定可以得出結論，非法行醫罪的犯罪主體應當是個人，犯罪的客觀方面包含犯罪嫌疑人未取得醫師資格，或者未經衛生行政部門的注冊許可從事診療活動的行為。舊司法解釋關于非法行醫罪的客觀方面的表現，尚列舉了“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構”的客觀行為類型，但僅從相關法律條款的文義解釋即可得出結論。個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的行為，并不屬于《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國執業醫師法》中規定的非法行醫行為種類，舊司法解釋的具體列舉無疑有擴大解釋的嫌疑，應該是受到了《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條有關“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的”，應予行政處罰的行為種類的列舉所影響。因此，新司法解釋在修改時將該情形從非法行醫罪的犯罪客觀情形列舉中刪除，就使得刑法上非法行醫罪客觀方面的認定在邏輯上更為合理。（二）新司法解釋的修改是輕刑化刑事司法政策的體現。無論是中國的司法文化傳統，還是歷次刑事法律規范的修改，重刑思想一直是我國刑事司法政策的特點之一，中國的法制歷史上創造了不少“亂世重典”、“嚴刑峻法”的時代。但目前，這一觀念和思想正在經歷著轉變。一方面，國家文明和公民素質已經有了很大的提高，社會秩序的穩定性已經有了極大的改善。“治平世用輕典”［1］，現在的刑事司法政策已經無需再強調重刑治世。另一方面，人們也逐漸認識到刑罰的目的不在于懲罰犯罪，而在于預防犯罪嫌疑人再次犯罪。著名的法學家貝卡利亞就指出，“刑罰的目的，既不在于摧殘一個感知者，也不是消除人們已經犯下的罪行，刑罰的目的僅僅在于阻止犯罪再重新侵害公民，并規誡他人不要重蹈覆轍”，刑罰應當秉承懲罰和教育相結合的刑事司法政策，而不能一味強調重刑的懲罰性。因此，輕刑化的趨勢逐漸成為刑事司法政策變革的主流。輕刑化的變革不僅僅在于刑事處罰的刑期縮短，刑種的減少，而更在于縮小入刑的違法行為的范圍。新司法解釋規定“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構”的情形不再屬于非法行醫罪的行為種類，實質上縮小了非法行醫罪客觀行為的認定范圍，順應了刑事司法政策輕刑化的潮流，體現了當前刑事司法政策變革的趨勢。（三）新司法解釋的修改是醫療管理體制改革趨勢的助推器。新司法解釋將“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構”的行為從非法行醫罪的犯罪情形中剔除出去，客觀上減輕了對個人開辦醫療機構的行為的懲戒力度，同時也昭示著對個人開辦醫療機構行為的鼓勵。新司法解釋的這一修改內容，與正在進行的醫療體制改革趨勢是分不開的，并可能在一定程度上加快改革的進程。當前，我國的普遍醫療現狀之一是醫療機構未分級，醫療資源分布不平衡。大量的病人不分病情的輕重緩急一律涌入大醫院、公立醫院，優秀的醫護人員也集中在優質的醫療機構，病人流向的高度集中是造成“看病難”狀況的主要原因之一。有效緩解病人一律涌入公立醫院的現狀，應當大力推進和鼓勵個人開辦醫療機構，側重于對常見病癥的普通醫療服務。公立醫院和大醫院，側重于對特殊醫療和大病醫療。醫療機構的科學分級，可以使不同級別的醫療機構各擅所長，充分發揮各自的職能，分流不同病情病人的就診去向，緩解看病難的現狀。在醫療管理體制改革體系中，政府如何改變管理作風也是改革的一個重要方面。盡管關于曾經的醫療機構市場化改革的批評不絕于耳，但對于個體診所的監管可以更注重發揮市場優勝劣汰的作用，政府對個體醫療機構的監管重點放在服務上。而對于大醫院的監管，可能更需要政府的管理和調控。加快醫療管理體制改革，鼓勵個人開辦診所和其他醫療機構，政府做好指導和服務，新司法解釋修改對醫療衛生管理改革的方向性指引作用顯而易見。

三、新司法解釋修改對行政執法的影響

新司法解釋的修改和，盡管重點在于對刑罰和刑事訴訟領域法律適用的改變，卻對個人未經許可擅自開辦醫療機構的違法行為的行政管理，同樣引發了不小的波動。新司法解釋的修改，將對衛生行政機關的執法活動帶來何種變化，的確很有探討的必要。（一）司法解釋修改并未改變對個人開辦醫療機構行為的行政監管。最高人民法院盡管對舊司法解釋的內容作出較大的修改，但該司法解釋主要是針對非法行醫罪的入罪情形進行的具體修改，并不涉及衛生行政領域適用的《中華人民共和國執業醫師法》《醫療機構管理條例》等法律、法規的修改，衛生行政管理不能因此放松或放縱對個人開辦醫療機構行為的行政監管。當然，地方性的法規、規章，或有關自由裁量權行使指引的規范性文件中，也存在需要修改的條紋。例如：有涉及對未經許可開辦醫療機構的違法行為人行政處罰兩次后再犯，可以認定為涉嫌犯罪并移送公安機關的類似規定，應當及時修改，避免對執法機關作出錯誤的指引。在衛生執法實踐中，衛生行政管理部門應當繼續適用《中華人民共和國執業醫師法》《醫療機構管理條例》及《醫療機構管理條例實施細則》等法律、法規，以及相關規范性文件的規定和指引，對個人開辦醫療機構的行為實施有效監管。具體而言，個人開辦醫療機構的，仍需要按照《醫療機構管理條例》和《醫療機構管理條例實施細則》規定，向衛生行政管理部門申請行政許可。衛生行政管理部門亦應當依照上述法律規范對申請人的申請是否符合相關規定進行審查后，決定是否可以向申請人核發《醫療機構執業許可證》。對于未經許可開辦醫療機構的個人，衛生行政管理部門仍可以適用《中華人民共和國執業醫師法》《醫療機構管理條例》或《醫療機構管理條例實施細則》的規定，對該行為人作出相應的行政處罰。（二）個人未經許可開辦醫療機構行政處罰的法律適用?！吨腥A人民共和國執業醫師法》第三十九條規定：“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處10萬元以下的罰款；對醫師吊銷其執業證書；給患者造成損害的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。而同時，《醫療機構管理條例》第二十四條規定：“任何單位或者個人，未取得《醫療機構執業許可證》，不得開展診療活動”。第四十四規定：“違反本條例第二十四條規定，未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據情節處以1萬元以下的罰款”。對個人未經許可開辦醫療機構的違法行為予以處罰，從表面上來看目前存在《中華人民共和國執業醫師法》和《醫療機構管理條例》的法律適用競合和選擇使用的問題，但如果詳細比對兩個規定的具體適用前提，如何區分和正確適用法律，對個人未經許可開辦醫療機構的違法行為準確處罰，仍是有章可循的?！吨腥A人民共和國執業醫師法》第二條規定：“依法取得執業醫師資格或者執業助理醫師資格，經注冊在醫療、預防、保健機構中執業的專業醫務人員，適用本法”。從《中華人民共和國執業醫師法》第二條的規定來看，該法主要適用于規范執業醫師的執業行為。結合《中華人民共和國執業醫師法》的這一立法目的，可以得出結論，《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條中規定的“未經批準擅自開辦醫療機構行醫”行為，應當是針對執業醫師未經批準擅自開辦醫療機構的行為設定相應處罰的。除了上述理由，尚有以下兩點理由可以支撐這一結論。一是《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條設定的處罰種類和《醫療機構管理條例》第四十四條相同，但罰款的幅度遠遠大于后者，這主要是考慮到執業醫師對開辦醫療機構的申請條件和資格限制應當是非常清楚的，如果未經許可擅自開辦醫療機構屬于明知故犯，主觀上犯罪故意的程度較大，應當對其處以較重的刑罰。二是《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條后半段，針對未經許可擅自開辦醫療機構的違法行為，具體規定了“對醫師吊銷其執業證書”的罰則，同樣可以印證，該條款前半段針對的行為主體應當是執業醫師。除了執業醫師擅自開辦醫療機構，應當適用《中華人民共和國執業醫師法》規定作出處罰外，其他一般主體未經許可擅自開辦醫療機構的處罰，應當適用《醫療機構管理條例》。如果行為人既擅自開辦醫療機構，又存在非醫行醫的違法行為，此時對違法行為人的處罰，可以適用刑法理論中的吸收犯原理，僅須按照處罰較重的非法行醫行為論處即可，無須在對擅自開辦醫療機構的行為作出處罰。需要補充說明的是，執業醫師是指通過執業醫師資格考試，并經注冊取得醫師執業證書的專業人員，如果在執法中發現個人僅僅通過了醫師資格考試，而未取得醫師執業證書，因行為人不屬于完全意義上的執業醫師，其未經許可擅自開辦醫療機構的情形，仍應當適用《醫療機構管理條例》作出相應的處罰。另外，對于未經許可擅自開辦醫療機構的個人，如果被衛生執法部門作出行政處罰兩次后，違法行為人再犯的，雖然依據新司法解釋的規定不能再移送公安機關作出處理，但應當作為再次行政處罰時的量罰情節加以考慮，可以從重處罰。還需要關注的一種具體情形是，如果一名執業醫師未經許可擅自開辦醫療機構受到行政處罰，衛生執法機關作出行政處罰時適用了吊銷執業證書的處罰，則該執業醫師不再是《中華人民共和國執業醫師法》規范的對象，如果該行為人再次擅自開辦醫療機構，此時衛生執法機關則應當適用《醫療機構管理條例》作出相應處罰。（三）個人開辦醫療機構行政管理模式的未來發展趨勢。我國的行政管理體制，長期以來側重于“重事前審批，輕事后監管”的管理模式，當前的衛生行政管理體制也不例外。目前，這一沿襲已久的管理體制正在發生變化，行政管理的模式由重事前審批，輕事后監管，正在逐步轉向放寬準入條件，加強事中事后監管的新型模式。新司法解釋將個人未經許可開辦醫療機構的違法行為不再納入非法行醫的入罪情形，順應了醫療管理體制改革的趨勢。盡管針對個人開辦醫療機構的行政管理制度尚未同步發生變化，但對于個人開辦醫療機構的行政監管體制，必將在未來產生一些新變化。首先，開辦醫療機構的批準條件和執業登記條件將會逐步放寬。依據目前的《醫療機構管理條例》和《醫療機構管理條例實施細則》的要求，個人開辦醫療機構的批準條件和申請執業條件受到多方面的限制。諸如資金、人員、場所等方面的要求，均設置了較為苛刻的條件。而申請開辦醫療機構事先必須提交的《可行性研究報告》，更是規定了多達14項要求。盡管其他條款對于設置小型醫療機構的可行性研究作出可以簡化的規定，但寬泛行政裁量的存在，仍然是申請人申請開辦醫療機構過程中的難題。隨著社會對醫療的需求日益增長，醫療分級體系逐步建立，個人開辦醫療機構的事前審批程序必須簡化，以降低難度，從制度上鼓勵和支持個人開辦醫療機構，滿足不斷增長的現實需要。其次，對個人開辦醫療機構的管理重心應當放在事中事后的監管。放寬開辦醫療機構的審批條件，并不意味著放松對醫療機構的行政監管，而是要將監管的重心由事前監管變為事中事后監管，監督醫療機構依法執業，依法經營。醫療衛生事業的建設，與居民的身體健康和社會的穩定發展密不可分，決不能采取粗放式管理。加強事中事后監管的模式，要求衛生行政管理機關注重日常監督檢查，進行主動管理，杜絕被動式的消極管理；要求法律、法規對于違反醫療衛生法律規范的行為設定更為嚴重的法律后果，杜絕行政處理不痛不癢，管理效果姑息放任的現狀；要求建立全面覆蓋的醫療機構社會誠信監督體系，杜絕失信人員受到處罰以后再次進入醫療衛生行業，難以有效監督的案例。最后，個人開辦醫療機構的監管將適當的引入市場的調控。對于個人開辦醫療機構的管理，行政監管固然應當是主要的監管力量，但監管對象數量與日俱增，將會陷入監管力量不足的窘境。對于醫療機構的監管，衛生行政機關應當更注重宏觀的調控和指引，在逐步建立誠信體系的基礎上，對醫療機構的社會誠信度作出評價，對社會的醫療需求作出指引。適當引入市場的調節機制，對違反衛生行政法律、法規提供醫療服務無法滿足患者需求的醫療機構，由市場機制決定其存亡的命運，由患者的選擇決定其在競爭中優勝劣汰。新司法解釋的出臺，盡管主要針對非法行醫范圍的重新厘定，但對個人開辦醫療機構的行政監管也將產生一定的影響。針對個人開辦醫療機構的行政管理，未來的管理態勢是放寬，但絕不是放任，主張醫師執業自由化、自由開辦診所的觀點在目前尚不具備實施的條件。任何改革均需要把握適當的度，過猶不及。對個人開辦醫療機構的行政監管，必須在加強事中事后監督的前提下，適當引進市場機制，堅持原則性與靈活相相結合，通過漸進式的摸索，推進管理體制的變革和進步。

參考文獻

［1］陳興良．刑法的價值構造［M］．北京：中國人民大學出版社，2006：353．

作者:竇家應 單位:廣東省高級人民法院