當前行政司法的批判與塑造

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本文作者：張韶華工作單位：中國政法大學研究生院

行政司法一稱最早在我國出現始于8年代中期。該理論的提出進一步促使我國行政行為理論體系的完備,直接推動了行政復議法的制定、出臺,同時,對于我國行政機關裁斷民事糾紛的幾種具體形式也做了縱深的探討和研究。但是,應該看到,該理論在形成和發展過程中也暴露了其本身的缺陷和不足,現已和現實情況存在脫節,本文旨在從行政司法的概念架構和在歷史發展的過程中出現的客觀必然性出發,在與西方現行相應制度做比較的同時,對我國傳統行政司法理論的科學性和嚴密性提出挑戰,在正視行政司法理論的功能和意義的基礎上,重構我國行政司法理論,并提出一些完善性思考。

一、行政司法的概念架構

行政司法的概念由行政和司法兩個概念并列架構而成。行政和司法兩詞皆是隨著民主、憲玫、法治、權力的分立理念的提出,在資產階級革命的實踐過程中出現的。專制社會和前資本主義社會中,行政具有最高性和包容性。正如莫斯卡(CaetanoMosca)對封建國家進行分析時所言:這樣一種類型的政治組織,在這個組織中,社會的所有管理職能$$經濟的、司法的、行政的、軍事的$$都同時由相同的個人所行使,,。¹只有當司法權從行政中脫胎出來,才有了行政和司法兩個獨立的概念,司法從行政中獨立出來最早當屬18世紀初的英國,171年通過的5王位繼承法6(ActofSettlement)禁止國王在沒有得到議會同意的情況下罷免法官,這樣,政府中執行機構(行政機構)與司法機構嚴格分開,司法出現獨立的趨勢。也正是基于這種情況,孟德斯鳩(Montesqui)提出了他著名的三權分立學說。當然他的司法概念是私法中有關事和人的執行。º雖然法國的狄克洛克(M.Ducracq)和他的后繼者美國的F#J#古德諾(Goodnow)將行政與司法統一為行政,認為與制定法律的政治構成兩種國家職能,但三權分立的觀念似乎更深入人心。的確,行政與司法畢竟是有區別的兩種活動,甚至古德諾自己也將他所謂的行政分為司法行政和政府行政兩大類。»權力不能混和、混同,也不容混和、混同,否則雖然沒有專制君主的外觀,但人們卻時時感到君主制的存在。于是,在傳統三權分立理論的指引下,行政和司法不容合二為一。但是,三權分立理論并非僵死的教條。早在美國聯邦憲法的立憲會議上,聯邦黨人麥迪遜就認為分權原則只反對一個政府部門行使其他政府部門的全部權力,不反對一個部門行使其他政府部門的部分權力。三權的互相牽扯制衡也使權力分離成為不可能。理論的模糊性使得行政機構在某些情況下部分行使司法職能、處理特定糾紛有了現實可能性。象同樣深受三權分立理論影響的法國嚴格禁止法院審理任何行政活動,專門成立了隸屬于行政機關至今仍和行政機關有千絲萬縷聯系的行政法院來審理行政違法活動。社會本身發展也存在客觀需要。2世紀尤其是第二次世界大戰后,產業化、都市化使得大量的社會問題涌現出來。經濟危機、失業、養老救濟、環境、保險問題使政府從消極的守夜人的角色轉為福利國角色。大量新的行政部門建立,有關社會經濟立法也層出不窮。行政部門在對社會和經濟生活的廣泛參與和宏觀調控中,不可避免地產生大量的糾紛,而解決這些糾紛所需的技術、專業知識又非司法機關能力所及。于是,出現了一種不爭的事實:一度在理論上受到懷疑和限制的行政機構向司法領域進軍,也取得了解決相應糾紛的權力。對于不承認三權分立理論的社會主義國家而言,這種由行政機關來處理糾紛的現象似乎更容易理解和接受。5中華人民共和國憲法6第2條規定中華人民共和國的一切權力屬于人民,,,第3條第2款又規定國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生,對人民負責,受人民監督。雖然第126條規定:人民法院依照法律規定獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉,司法審判相應具有獨立性。但憲法本身并未明確規定行政機關不能解決、處理爭議。相反,各國家機關之間僅是分工不同而已,并不要求權力分立。因此,在一定條件下,各級國家行政機關本著為人民服務的宗旨,當然可以處理糾紛。但是,職權分工也必須承認行政與司法職能的不同。可見,只有承認行政與司法先有區別、后又發生聯系的前提下,才會有行政司法概念的誕生。1986年,國內曾有兩種關于行政司法的概念。一種從行政的監督功能出發,認為行政司法是對行政法的實施狀況進行監督和對在實施中產生的行政案件進行審判和仲裁的活動的總稱¹另一種概念直到今天還具有一定影響力,被作為實質意義的行政司法,與民事司法和刑事司法相區別,即認為行政司法是國家機關解決行政爭議(行政糾紛)的活動。º但可惜與行政訴訟概念沒有嚴格區分。1988年,對后來理論產生巨大影響的行政司法概念出現,第一次明確了行政司法是指行政機關充當爭議裁決人,對爭議作出裁決的制度。并首次將行政司法的種類劃分為解決行政爭議的行政復議制度和解決民事糾紛的行政仲裁制度、行政裁決方式和行政調解制度,»為后來的研究提供了一個基本模式。

二、行政司法理論的瑕疵

隨著理論研究的深入,學者們之間的分歧依然存在。由于理論本身的概念模糊性、行政司法各形式之間效力層級沖突、與其他國家相應制度難以接軌,再加上立法、實踐中的一些新變化使得研究仍處于混亂、停滯不前的狀態。

(一)概念本身的模糊性1.行政司法的主持者雖然我國尚未形成由獨立性相當強的專門機構和組織來解決行政爭議和特定民事爭議的普遍制度,但至少在專利、商標領域已建立起了專門裁判制度,一度也存在很多隸屬于行政部門的但又相對獨立的各種仲裁委員會。但畢竟,幾乎所有的行政爭議和大量的民事糾紛由行政機關直接解決。這樣,理論上的分歧就在于行政司法活動的主體是行政機關抑或某些情況下的一些獨立性較強的但仍帶有行政性質的專門裁判機構?畢竟依照西方的不能做自己案件的法官的自然公正原則來衡量,我國行政司法活動的主持機構在獨立性上差強人意。2.行政司法的客體這一方面爭議最大,也直接影響著行政司法的概念和種類。第一種,行政爭議+特定民事爭議。此觀點最具代表性。認為行政司法是指國家行政機關在行政活動中以公斷人的身份,運用準司法程序依法處理一定行政爭議和特定民事糾紛的活動及由此形成的法律制度。¹第二種,與管理事項有關的民事糾紛。這種觀點認為行政司法是指行政機關依法解決與其管理事項有關的產生于雙方平等主體之間的糾紛。º第三種,行政案件+特定民事案件+以司法程序實施行政行為的案件。這種觀點深受美國5聯邦行政程序法6中規章和裁決劃分的影響,將中國的行政司法概念與美國的裁決程序結合研究,認為行政司法是指行政機關按照準司法程序審理具體案件,解決特定爭議的活動。»包括傳統民事性質的案件、行政案件以及以司法程序實施行政行為的案件,如行政處罰、行政許可中的聽證活動。第四種,當事人請求解決的糾紛+行政機關依職權直接解決的糾紛。這種觀點屈從現實,不顧及司法程序不告不理的消極性,認為行政機關不經當事人申請直接處理民事糾紛也屬行政司法范疇。這種觀點僅注意解決糾紛這一形式,對司法的實質并未把握。3.行政司法的性質關于行政司法的本質屬性,遠非概念中簡單標明的行政和司法所能一言蔽之。我們一般認為法國的行政法院與普通法院構成雙軌制司法體系,在法國人自己眼中,卻從來都將行政法院的活動看作行政活動,而非司法活動。法國人只把普通法院的活動看成司法活動。英國國內行政界和法學界對行政裁判所活動的性質看法也存在分歧。½我國理論界認識比較混亂。有的學者將行政立法、行政執法、行政司法鼎足而三共同構成行政行為,注重其行政性;而有的學者將行政復議和行政訴訟、國家賠償列入行政救濟,更注重其司法性。4.種屬概念混淆不清與行政司法概念相近的還有行政審判、行政裁判,這些概念并沒有嚴格界定。再加上行政訴訟、行政救濟、行政監督等概念的干擾,學術界陷入一片概念沼澤。還有學者對行政裁決分別作狹義、廣義、最廣義幾種不同解釋,廣義的行政裁決甚至可代替行政司法的概念。此種情況堪憂,看來行政司法領域亟需清理概念。

(二)行政司法形式的效力層級沖突5最高人民法院關于貫徹執行3中華人民共和國行政訴訟法4若干問題的意見(試行)6中第4條、第5條、第7條分別規定了對行政機關就賠償問題所作的裁決、行政機關所作的補償決定不服的以及對行政主管部門就土地、礦產、資源所有權或者使用權歸屬的處理決定不服的,人民法院可以或應當作為行政案件受理。反觀5行政復議條例6第9條第9項的規定,法律、法規規定可以提起行政訴訟的具體行政行為,也可以向行政機關申請復議。如果說5意見6僅屬司法解釋,而且處于試行階段,尚不足構成5行政復議條例6第9條第9項的要件,那么1994年對5行政復議條例6第1條第3項的相應修改卻發人深思。此項被加上但書:行政機關對土地、礦產、森林等資源的所有權或者使用權歸屬的處理決定除外。從立法上承認了對自然資源所有權的確權行為不服可以提起復議,這樣便引發了必然出現的問題,其他的兩種行政裁決(涉及賠償、補償)結果當事人不服能否提起行政復議?如簡單按5行政訴訟法6第37條的規定¹來看,應該納入復議范疇。那么行政復議與行政裁決相比,似乎效力要高。行政仲裁與行政調解一般不涉及行政復議。看似簡單,卻也不然。畢竟,它們從性質而言,也是一種具體行政行為。有學者對無效行政調解(采用脅迫手段進行的調解、采用欺騙手段進行的調解、顯失公正的行政調解、規避法律的行政調解)的行政訴訟可訴性進行分析,認為可以提起行政訴訟。º如立法一旦如此規定,那么對行政調解中的無效調解能否提起行政復議,也必然引發爭議。至于行政仲裁,也有學者主張對其不服應提起行政訴訟,這也會引發行政仲裁與行政復議的效力孰高熟低的問題。至于目前幾個司法解釋(1992年12月1日最高人民法院、公安部聯合的5關于處理道路交通事故案件有關問題的通知6第4條、1993年9月3日最高人民法院5關于如何處理經鄉(鎮)人民政府調處的民間糾紛的通知6第2條、1993年11月24日最高人民法院關于適用5城市房屋拆遷管理條例6第14條有關問題的復函將幾種行政裁訣納入民事訴訟范圍,很多學者認為應納入行政復議和行政訴訟范圍,并呼吁盡快以立法規定行政訴訟附帶民事訴訟制度。這也涉及到目前尚不可訴的一些行政裁決與行政復議的效力沖突。解決效力層次的沖突需要幾個法律、法規的配合修改。

(三)行政司法的司法救濟途徑沖突理論上一般認為行政司法相對于行政執法具有后繼性,相對于法院司法又具有前置性。各國體制不一,司法救濟也各有特色。但一般情況下都可以提起訴訟或司法審查。法國對于部長救濟(包括善意救濟和層級救濟)不服仍可向行政法院起訴。英國從裁判所可向高等法院和上訴法院提出上訴(英國的上訴制度很特別,包括從裁判所向另一裁判所上訴,向國務大臣上訴,向上訴法院或高等法院上訴等)。美國對行政長官的復議決定或裁決結果不服也可向聯邦上訴法院要求司法審查。德國和日本不服訴愿或申訴(日本的不服申訴包括有審查請求、異議申訴和再審查請求)仍可向法院請求救濟,不服行政委員會的裁判也可向東京高等法院起訴。我國對于行政復議不服一般可提起行政訴訟,而對于行政仲裁、行政調解目前一般提起民事訴訟,對行政裁決一部分提起行政訴訟,一部分提起民事訴訟,規定比較混亂。

(四)與其他國家具體制度接軌困難各國的具體制度是復雜而縝密的。很難用我國獨有的行政司法概念簡單涵蓋。其中只有日本和我國現行制度相近。日本的行政委員會制度從美國引入,在本國操作不甚理想,遭到各方面的批評。法國公私法理念分明,輕而易舉建立了很多國家借鑒的兩套法院系統。英國設有行政裁判所(Tribunal),但呈林立、分散狀態,且程序上不容易統一。美國的行政機關通過內部職能分立,建立專門的行政法官(AdministrativeLawJudge)隊伍來主持準司法活動。我國這幾年最新立法動態(尤其是5中華人民共和國行政處罰法6、5中華人民共和國價格法6有關聽證的規定)表明,在程序上已向美國學習。但依筆者所見,如全盤照搬美國的裁決制度,恐怕難度太大,因為這需要從理論方面全面更新。但在目前,針對行政復議操作中的不理想,應是考慮在程序上進一步加強公正、透明的時候了,可考慮仿效美國建立一支行政法官隊伍,至于理論上仍應堅持我們自己的特色。(五)國內新形勢的巨大沖擊1.行政仲裁方面新動向。建國后,仿效前蘇聯和東歐各國,我國也建立了一整套行政仲裁制度。但從8年代中后期到5中華人民共和國仲裁法6頒布前這一段時間,行政仲裁卻以本不應有的速度爆炸式發展。據統計,這期間共有14個法律、82個行政法規、192個地方性法規作了有關仲裁的規定。¹其中只有幾個是關于涉外仲裁(民間仲裁)的規定。一時間行政仲裁嚴重失范:法律、法規、規章都在設定,仲裁領域急劇擴張;仲裁機構呈分散狀態;仲裁程序也不統一。1994年8月31日,5中華人民共和國仲裁法6頒布,使行政仲裁領域只留下了勞動爭議仲裁。前后巨大的反差迫使人們思考行政仲裁的存廢問題。有學者認為:隨著我國5仲裁法6的頒布實施,行政性仲裁機構已陸續撤銷,因此再作行政仲裁與民間仲裁的分類已無實際意義。¹2.聽證制度的建立。聽證(Hearing)本是英美國家自然公正原則的要求,行政機關的決定對當事人有不利影響時,必須聽取當事人的意見。在中國,聽證一詞首次出現是在1996年3月17日頒布的5中華人民共和國行政處罰法6中。1997年12月29日頒布的5中華人民共和國價格法6第23條又確立了公聽制度(公聽不在本文探討范圍之內)。5中華人民共和國行政處罰法6所規定的聽證在美國和日本運用非常廣。美國凡涉及到直接或嚴重影響相對人權益的事項,如行政處罰、驅逐出境或禁止入境、拒絕頒發許可證或吊銷已頒發的許可證、限制工資和物價、減少社會福利項目、降低社會救濟標準等等,º一般在作出的過程中就要舉行聽證。當然,美國的聽證并不限于此,基于窮盡原則、行政先行管轄原則也有事后的聽證。目前我國的聽證制度取得了相應的法律依據,展望將來,還有很大的發展余地。但聽證這一新程序的出現,也給我國行政司法理論帶來沖擊。從5中華人民共和國行政處罰法6的關于聽證程序、主持人的超脫地位、兩造對抗、聽證中事實和證據的拘束力等方面來看,聽證初步符合傳統行政司法的概念要件。但聽證又不同于傳統嚴格意義的行政司法,因為聽證后由行政機關的負責人作出決定或負責人集體討論決定。聽證后作出的是一個純粹意義的行政決定,這與美國帶有事先救濟性質的事前聽證非常相似。

三、行政司法功能的反思

行政司法的出現帶有歷史必然性,其功能及價值是不可替代的。專門知識、簡便程序、靈活性、辦案時間迅速、費用低廉、符合社會需要,是行政司法的普遍存在的原因。反思我國行政司法理論的功能,主要體現在以下幾個方面:

(一)簡明而令人信服地概括了行政機關對準司法手段的運用的確,從三權分立理論對國家權力的具體分配和操作以及各國社會歷史發展軌跡進行考察,行政司法現象的出現是一種必然。行政司法與行政立法、行政執法一起構成行政機關的主要活動,讓普通人更容易把握這一行為的實質。

(二)行政司法活動實現了多元化救濟渠道,更有利于保護相對人的合法權益從各國實踐來看,當事人在行政爭議和特定民事爭議的解決方面都建立了與法院司法并舉的可供當事人選擇的多渠道、多層次、全方位的救濟保障手段。我國的行政司法的發展與其他國家相比,已有了很大的優越性。無救濟即無權利,我國業已建立了比較全面的模式。

(三)進一步完善行政機關自身的內部監督,落實依法治國的綱領這主要體現在我國的復議制度上。通過復議活動,上級行政機關對下級行政機關的活動進行認真審查,可依法作出撤銷和變更違法、不當決定的復議決定。經過經常化、寬領域的行政復議活動,無疑會改善行政內部的法制監督,貫徹依法治國在行政領域中依法行政的要求。

四、行政司法理論的重構與完善思考

審視功能優勢的同時,要注意到行政司法理論的既存缺陷和現實面前的蒼白。對于行政司法實質的把握,不能僅僅從實然出發,這樣會導致理論的庸俗化。而應將注意力放在整個行政司法的制度化和司法化的應然上,重新構建行政司法理論。首先,將行政司法概念仍定格于行政機關運用準司法程序解決一定糾紛的活動,從理論上保持延續性。其次,筆者認為行政司法應只設三種制度。

(一)行政復議制度復議形式在英美法系、大陸法系都發揮了比較重要的作用。只不過受大陸法系中德國的影響,很多國家都單獨立法統一規范復議活動,如日本、韓國以及我國的臺灣。我國已有5行政復議條例6并正在做相應修改。從法、德、日來看在體系上一般將行政復議安排在行政救濟中。但出于我國的人民法院也受理行政爭議,行政復議從性質上來說也是一種具體行政行為,再加上理論界已接受了行政司法的概念,將其納入行政行為體系,似乎更具說服力。

(二)行政裁決制度筆者認為在新的形勢下應重新考慮其內涵及外延。所謂行政裁決應指行政機關根據法律的明確授權,以消極第三者的身份充當糾紛裁決人,對平等主體之間與行政管理相關的民事糾紛進行裁斷的法律制度。對于行政裁決應加強立法規范,從程序上進行完備。目前我國的行政裁決主要包括土地、礦產、森林等資源所有權或使用權的確認、損害賠償裁決、侵權爭議裁決和一些強制性補償裁決,已初具模式。但缺陷是體系分散,程序不統一,與調處、決定、確認、認定等概念彼此模糊,界定不清。至于行政仲裁,由于其已全面萎縮,根本沒有單列為一項制度的必要。將仲裁作為裁決的一個特別形式倒更能激勵裁決程序的完善。對于有的學者將行政機關依職權主動解決糾紛也納入行政裁決的范疇,筆者并不敢茍同。不告不理歷來是司法中的一項原則,未經起訴的案件不能受理,如英國古老諺語說:法官不得對未向其訴求的事項有所作為。司法中法院不能主動開啟訴訟程序,司法是一種被動、中立、消極的機制,在運作之前應處于超然、不作為的狀態。行政司法當然也不能例外。雖然說行政活動本身就帶有半司法的性質,但嚴格意義上的行政司法應消極,被動。

(三)行政聽證制度聽證與傳統行政司法概念存在比較明顯的區別。同時,聽證又具有與傳統行政司法概念的相似點。畢竟,聽證帶有明顯的事前性。問題一般在于聽證的客體是爭議嗎,如果是爭議,又何必一定要有一個業已形成的行政決定為前提狹隘地理解行政司法概念呢?如堅持這樣,將會曲解行政司法的本質,并不利于效率和效益原則的體現。事實證明,聽證形式在一個建議性行政決定作出后就可以通過準司法程序(提出要求、受理、回避、辯論、質證、最后決定作出)來實現公正、公開原則。但是,我國目前尚未對聽證中程序違法能否起訴,被侵害人能否參與聽證以及被侵害人能否對聽證決定提起復議和訴訟有所規定?？吹铰犠C與傳統行政司法的差距,便了解筆者將其納人行政司法范疇純粹是出于技術手段的需要,將其作為引發行政司法程序改革的一個契機,呼吁行政法官隊伍建設的步伐早日啟動。至于行政調解,筆者認為其僅具有一種階段性程序意義,根本無必要將其列為一項制度,目前我國的行政調解僅是行政賠償復議中、行政仲裁裁決前以及行政裁決前的一個前置程序。對于調解所達成的協議,考慮到主持者行政機關的嚴肅性,應使其具有一定的強制執行力,否則行政機關的權威會損失殆盡。體系的完備為進一步完善思考提供可能,考慮行政司法的各種形式,目前存在的普遍問題是公正性差。這主要是由于大陸法系重效率、重實體而輕程序的緣故。行政機關主持的復議、聽證、裁決在現實中都不盡如人意,就與目前尚未能實現行政機關內部的職能分立有重大關系。實踐中很多當事人竟主動要求行政機關不要為自己舉行聽證;復議也因公開、公正、透明度差而很不理想;裁決簡直與一般執法并無多大區別,成了行政機關的一言堂。我國九屆人大第一次會議通過了政府的機構改革方案?，F有的41個政府部門削減為29個,龐大的8萬公務員隊伍減半,而其中3萬將經過培訓充實到司法隊伍。鑒于我國法官、檢察官、律師已趨飽和,現在正是考慮建立我國自己的一支行政法官隊伍的最有利時機。行政法官可考慮由司法部統一任免或由行政機關在司法部指定的名單中任免,讓一些真正有行政經驗和法律知識的人通過資格考試充任。行政法官的工資、福利、考核也不受所在行政機關控制。但有一點要注意,行政法官的人數不宜太多。據統計,到199年,美國聯邦政府中行政機關的行政法官只有15名,分布在31個行政機關。¹由于我國復議機構比較完備,行政裁決的機關也大多和復議機構重合,在綜合考慮的基礎上,可在每一個省、自治區、直轄市分設一定數量的行政法官,再分配到各個具體部門,使他們輪流辦案,對一些重大問題作出獨立裁決。這樣,復議、裁決、聽證的不理想可能得到改觀。但這將是一個浩大的工程。在具體程序上和各種形式的效力上,也要注意進一步完善。具體程序上,既要保持行政司法的高效率,又要大膽吸收一些司法性程序,在雙方當事人的對抗、口頭辯論、主持人的回避、人的參加、公開過程、證據規則等方面大力改進。對于行政司法最后裁決的效力和執行力要統一。關于聽證、復議、裁決,均由行政法官做初步決定,經行政負責人或集體討論作最后決定。對最后決定不服可向中級人民法院(級別稍高)提起行政訴訟。當然,這些構思需要許多相應法規的配套修改?？傊?理論上的重構可促使立法和實踐發展的步伐。目前,仍應呼吁一部統一的行政程序法早日出臺,與之相適應,對我國的復議、訴訟、裁決的有關沖突也要重點進行協調。