行政訴訟司法建議制度研究

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一、行政訴訟中的司法建議概述

（一）行政訴訟司法建議的含義與特征。1.行政訴訟司法建議的含義。通說觀點認為，所謂司法建議是司法機關在辦案過程中，遇到損害國家利益、公共利益和他人合法權益的情形，但不屬于自己的權限范圍時，向有關單位和個人提出應當采取某種措施的具體建議。然而，普遍接受的司法建議定義是林莉紅教授的觀點，即司法建議是指人民法院行使審判權時，對于與案件有關但不屬于人民法院審判工作所能解決的一些問題，向有關單位和個人提出的合理化建議，目的在于堵塞漏洞、改進工作，完善制度，消除不利因素。此外，根據我國《民事訴訟法》第114條第二款規定：“有義務協助調查、執行的單位拒不協助調查、執行的，法院可以對其主要負責人或者直接責任人予以罰款；對仍不履行協助義務的，可以予以拘留；并可以向監察機關或者有關機關予以紀律處分的司法建議?！?014年修訂的《行政訴訟法》第96條第四項規定：“行政機關拒絕履行判決、裁定、調解書的，第一審人民法院可以采取下列措施：……（四）向監察機關或者該行政機關的上一級行政機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院”。該法第66條第二款規定：“人民法院對被告經傳票傳喚無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，可以將被告拒不到庭或者中途退庭的情況予以公告，并可以向監察機關或者被告的上一級行政機關提出依法給予其主要負責人或者直接責任人員處分的司法建議。”根據上述定義和法律規定，我國行政訴訟司法建議是指人民法院對在行政審判活動中發現不屬于行政審判權限范圍內的問題，但卻有解決必要，向需要改進的行政機關或者行政機關的負責人提出合理化建議，其目的在于提高行政機關的管理水平、完善制度、消除不利因素。2.行政訴訟司法建議的特征。行政訴訟中的司法建議表現出以下特征：（1）行政訴訟中司法建議的做出主體是法院。行政訴訟司法建議應當由審理行政案件的法院行政庭做出，除法院外的其他機關無權做出司法建議，即便這些機關做出了建議，也不是司法建議。（2）行政訴訟中司法建議的內容具有補充性。人民法院審理行政案件，僅對行政行為的合法性進行審查，這是行政訴訟和行政復議的重要區別之一。我國行政訴訟長期受到嵌入式因素和選擇式因素影響，以及行政程序的一些不合理瑕疵不屬于法院管轄，通過裁判不能窮盡法官的全部意見，因此司法建議通?？梢匝a充判決的不足，使行政訴訟更加公平正義。（3）行政訴訟中司法建議具有能動性。行政訴訟司法建議是法院積極主動地向被訴行政機關或者法律、法規、規章授權組織提出建議，突破了司法“不告不理”的傳統觀念，解決了個案背后的行政機關的管理問題，是積極回應社會需求的主動型司法。（二）行政訴訟中司法建議的類型。學者從不同的角度對行政訴訟中的司法建議進行分類研究，理論界常見的分類方式主要有兩種：1.溝通協調型、改錯糾正型、預防教育型和宏觀綜合型。該分類的標準在于行政訴訟司法建議的制作和內容。溝通協調類司法建議是指法院在審理案件中或者案件審理完畢后，建議被訴機關參與，積極配合法院解決行政糾紛化解矛盾；改錯糾正型司法建議又稱裁判執行型司法建議是指法院在執行判決文書過程中，及時指出被執行的單位存在的工作疏漏或者違反了法律法規的規定，以及對拒絕配合法院執行的個人予以提醒；預防教育型主要指法院總結研究一段時間的審判執行工作，以便預見未來涉及的糾紛矛盾，提前發出預警解決糾紛的建議；宏觀綜合型主要是指從宏觀的角度對政府的一些全局性工作提出建議。這四類中，改錯糾正型和預防教育型通常都會反映出一些緊急而又突出的問題，需要行政機關的及時反饋，因此需要對這兩類限定期限，敦促行政機關回復，因此這兩類必須賦予法律效力。而溝通協調型的重點在“協調”上，表明被建議機關沒有法定義務及時回復，宏觀綜合型的司法建議又主要是一些關乎宏旨的事項難以在短時間作出答復，因此這兩類司法建議可不賦予及時回復的法律效力。2.裁判引導型、裁判補充型、糾紛預防型和裁判執行型。有學者從功能主義的角度出發，將行政訴訟中司法建議進行分類。裁判引導型，是指在行政裁判作出之前發揮著引導法院作出行政裁判作用的司法建議用，該類司法建議有助于促成原被告雙方達成和解，更有可能促成原告自愿撤訴化解矛盾,但該類司法建議在適用中也存在著弊端，正是由于法院介入引導，才有可能導致法院與被告行政機關共謀壓迫原告相對人撤訴，存在架空行政訴訟的風險，因此必須要規制；裁判補充型，對于一些行政判決書書中無法表述但確與案件有關，對解決糾紛起到幫助的內容，在做出行政裁判的同時提出司法建議，作為有益補充；糾紛預防型，該類司法建議的目的在于亡羊補牢，預防類似行政糾紛的再次發生；裁判執行型，這種司法建議就是我國法律中規定的，該類司法建議就是為了解決行政判決書“執行難”的問題。但是，該類司法建議雖然法律早有規定，但規定都過于籠統，平時的落實難度較大。

二、行政訴訟中司法建議的價值與功能

（一）行政訴訟中司法建議制度的價值分析。1.行政訴訟中的司法建議制度是能動司法的內在要求。上世紀中葉以來，司法能動主義誕生于美國，并且作為一種司法方法趨于成熟。與司法的能動性相反的概念就是司法的被動性，司法被動性要求法官只能去解決當事人主動置于法院的糾紛，也就是司法的謙抑性。然而，實現司法公正，司法能動性也是必不可少的方面，能動司法賦予了法官對事實的判斷和適用法律方面一定的權限，從而實現社會的公平正義。2009年8月時任我國最高院院長王勝俊提出了“能動司法”的要求后，能動司法的理念正式進入了我國的各級法院中，指導著法院的各項審判活動，司法建議制度是貫徹能動司法理念的一項重要措施，它的出現也表明我國已經將能動司法從理念變成了具體的制度。正如學者所言，除了傳統的爭端解決功能外，現代法院還具有權力制約、參與制定公共政策等多項延伸性功能。在行政審判中，能動司法的興起不僅激活了司法建議制度，而且還在司法與行政之間搭起了一座橋梁，使司法能夠制約和指導行政，防止行政機關濫用行政權力，維護行政相對人的合法權益。2.行政訴訟中的司法建議制度是監督行政權的新形式。傳統的行政訴訟往往都是采納“封閉對抗”的模式，1989年《行政訴訟法》頒行表明了立法者迫切需要從司法的層面約束行政權的愿望。然而，《行政訴訟法》的運行效果并不是十分理想，“強行政，弱司法”依舊是社會的格局，法院審理行政案件面臨“三大難”問題。我們一味地依賴于“封閉對抗”模式，導致的結果就是司法缺乏權威，社會問題突出，矛盾加劇，行政審判處境尷尬，人民法院在政府的利益和民眾的利益難以權衡。近幾年，通過運用司法建議，法院逐漸地打破了這樣尷尬的局面，由于行政案件在法院中的數量要遠少于民事案件，所以法院有充分的時間去考慮并提出各種司法建議，這些司法建議有的是為了建議政府加強對其職能部門的管理、為政府獻計獻策，有的是向公眾提供司法幫助，維護他們的合法權利不受侵犯，有的是為了教育警示其他行政機關或者是公眾，行政審判更加貼近現實生活，各方利益訴求得到回應?？偠灾?，司法機關對行政權的監督并不總是意味著對立和對抗，通過這種柔性的手段，搭建起溝通的橋梁，對于行政機關的部分不合理的行為，柔性的司法建議更加合適。（二）行政訴訟中司法建議制度的功能分析。1.減少司法成本。在行政審判過程中，法院難免會發現被訴行政機關存在被訴行政行為以外的程序瑕疵，但由于法院秉持著“不告不理”的原則，法院無法對這些程序瑕疵問題進行一并處理，而這些瑕疵將可能導致其他同類訴訟，由此可以預見“程序瑕疵———起訴———判決撤銷行為”的過程不可避免，這樣就會增加訴訟成本。通過司法建議制度，程序瑕疵可以得到改正，可以阻卻上述預見的發生，節約司法成本。2.提高行政機關的管理水平。前文已述說，我國《行政訴訟法》明確規定了“合法性審查原則”，法院在審理行政案件過程中，僅對被訴的行政行為的合法性作出裁斷。然而，對行政機關的行政行為做出是否合法的認定，甚至判決撤銷該行為也未必能夠對行政機關產生指導作用。但司法建議的運用，可以直接將司法建議轉換成行政機關改進行政管理的具體措施，從而提高行政管理水平。3.維護行政相對人合法權益。行政訴訟中司法建議能夠起到維護行政相對人合法權益的作用是不言而喻，通過司法建議，法院對行政機關行使行政權進行監督，積極及時地糾正行政機關的不當行為和督促行政機關履行相應的義務，提高行政效率，維護相對人利益。

三、我國行政訴訟司法建議制度之現狀分析

（一）我國行政訴訟司法建議法律地位的變遷。行政訴訟司法建議制度最早在我國1989年頒行的《行政訴訟法》中出現，由于規定在該法的第八章執行中，因此最初將行政訴訟司法建議視為敦促行政機關及時履行行政判決書的執行措施，但因為法條用詞含糊不清，司法建議的法律地位并不明確，法院對司法建議的執行監督無從監管，因此司法建議在行政審判中通常被忽略。行政訴訟司法建議制度第二次被明確規定是在2000年3月最高院的最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中，該《解釋》第59條規定，法院在作出撤銷違法被訴具體行政行為將會給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成損失的，法院在做出撤銷判決的同時可以向被訴機關和有關機關提出司法建議。該解釋不僅建立了司法與行政的直接對話，還將司法建議的適用范圍擴大到了判決時。隨著2007年最高院《通知》的，司法建議的地位更加突出。2009年9月最高院出臺了《關于當前形勢下做好行政審判工作若干意見》（以下簡稱《意見》），《意見》的第四條規定了各級法院要高度重視司法建議的工作，在審理行政案件的過程中，發現法學研究◎行政執法方面的問題，及時向行政機關提出建議，對于政府行政管理中存在的問題，書面報送當地單位、政府和人大，為改進工作提供參考。2014年修訂的《行政訴訟法》中，司法建議的適用范圍進一步明確。新增的第66條第二款已明確賦予了法院在被訴行政機關無正當理由拒不到庭或者中途退庭時，有可以向監察機關或者被告的上一級機關提出司法建議的權利，第96條第四項規定行政機關拒不履行判決書等行政裁判文書時，法院有權向監察機關或被告的上一級機關提出司法建議，相信在不久的將來，司法建議的法律地位將會有進一步的提高。（二）我國行政審判司法建議的現狀與問題。雖然我國《民事訴訟法》和《行政訴訟法》中早有了關于司法建議的規定，但是早些年一直被法院忽略。隨著經濟、社會的發展，社會矛盾日益增多，群體性事件頻發，我國法院也逐漸意識到“防患于未然”的重要性，因此法院開始重視司法建議，一些地方的法院在行政審判的過程中甚至大量使用司法建議。然而，由于對司法建議的立法并不完善，司法建議在實踐中也存在著許多問題。1.對司法建議的重要性沒有統一的認識最高人民法院曾在2007年的《通知》中強調了司法建議的作用：“司法建議作為化解矛盾糾紛、提高社會管理水平的司法服務手段，是法院審判職能的延伸，對于促進社會安定和和諧，增強社會的法律意識，建設法治社會，發揮了重要作用。”同時《通知》還指出了我國各地區對司法建議的重視情況各不相同，有的地區對司法建議并不重視，一年之內幾乎沒有發過司法建議，而有的地區在一年內所發的司法建議多達數百條，甚至上千條。據報道，浙江省法院2008年以來一共發出司法建議多達2347份，年均增幅21％。江蘇省徐州市法院系統司法建議調查報告中顯示，截止2010年9月底，全市法院發出司法建議199份，其中中院10份，其余的189份全都由各基層法院發出。但阜陽市潁東區法院在2007年———2009年中只發出了7份司法建議，其中在2009年只有3份，①這個數據與該法院每年審結案件的數量是不均衡的。部分西部和北部省份報道司法建議的篇幅較少，而且大多都比較宏觀，缺乏案例的支撐。2.各地法院司法建議的格式和內容參差不齊最高院的《通知》中已經明確地指出了當前的司法建議不僅格式不規范，而且內容不夠全面。這表明在實踐中，各級法院的行政審判庭所做出的司法建議在格式和內容上參差不齊。格式方面，常見的行政訴訟司法建議文書的標題通常是“某省某市人民法院司法建議書”的字樣，而有的地區化為“某市（某縣）人民法院司法建議書”，更有甚者，只有“司法建議書”的字樣。在建議書的結尾部分，有的規定了告知期限、反饋時間，注明了聯系人、聯系方式、反饋方式等，有的幾乎全無，僅在尾部附上“以上建議請研究處理”，這樣難以督促行政機關及時糾正。內容方面，有的法院在做出司法建議時本著徹底解決矛盾糾紛以及提醒行政機關改變工作態度的目的，在制作司法建議時都是仔細地研究司法建議的內容，做到司法建議的內容詳細，程序完備，便于行政機關接受和回復，可操作性強。然而，有的法院所做出的司法建議的內容十分粗糙，即使行政機關收到了司法建議文書，也不知道如何糾正，可操作性差。有的法院所做出的司法建議基本上都是一些關乎宏旨的內容，而有的法院的司法建議都是從個案的角度向行政機關提出一些工作建議。3.各地區行政訴訟司法建議反饋情況差距較大在徐州市各法院2009年共發出的199份司法建議文書中，收到的回復函只有20份，其中中院1份、基層各法院19份，回復率僅為13％。許多司法建議都因為行政機關的“傲慢與偏見”而石沉大海，杳無音訊。相比于上級機關的“紅頭文件”，來自法院的司法建議毫無威懾力可言。但在上海，情形卻截然不同。自2008年以來，上海市法院的司法建議的采納以及回復率就一直呈上升趨勢：2008年共收到反饋意見59份，反饋率為46％，2009年共收到反饋意見233份，反饋率為70.6％，2010年共收到反饋意見350份，反饋率為68.6％。具體的到行政訴訟司法建議中，2008年受到反饋18份，反饋率在75％，到了2009年的反饋率就已經達到了90％，2010年的反饋率更是已經達到了92.4％的歷史新高。行政訴訟司法建議在上海法院不但沒有石沉大海，反而受到了當地行政機關的支持與配合。4.行政訴訟司法建議的適用范圍不統一1989年的《行政訴訟法》中首次在“執行”這一章節規定了司法建議制度，近年來，能動司法的理念已經越來越流行，最高院也通過出臺司法解釋的方式擴大了司法建議的適用范圍，目前《行政訴訟法》中只規定了拒不執行判決和拒不到庭的司法建議，但實踐遠不止如此。實踐中，行政訴訟司法建議的內容十分廣泛，主要包括了：（1）行政機關瑕疵行政行為的糾正；（2）對不合理行政行為的有益補充；（3）指導行政立法行為等。以下兩個典型案例可表明司法建議在行政審判活動中的適用范圍已經超越了法條的規定。在Z訴U市公安局交警巡邏支隊行政處罰一案中，②判決書后附帶的司法建議書中主要有兩點建議內容：“一、交警在處理交通違法行為時，應當聽取被處罰人的合理申辯，進行分析，采取人性化的執法方式；二、交通信號標示應當滿足清晰、醒目、完好的標準?！睆谋景杆痉ńㄗh的內容上分析，U市法院已通過司法建議指出了被訴行政機關的行政執法程序的不足，突破了法律明確規定的適用范圍。在G市B區的一起執行房屋搬遷的糾紛案件中，③B區法施辦法》的修改，法院建議加強城鄉低收入、低等級殘疾人群等特殊困難人群的住房保障等寫入《辦法》中，保護了弱勢群體的司法建議。通過實例分析，我國各地區法院司法建議的適用范圍已經大大超過了法律明確規定的事項，法律難以覆蓋司法建議的適用范圍，法外司法建議已經屢見不鮮，可是立法卻未明確統一適用范圍，導致司法建議實際難以發揮重要作用。

四、完善我國行政訴訟司法建議制度的法律思考

（一）應肯定行政訴訟司法建議的法律效力。1.行政訴訟司法建議的法律效力之爭司法建議是否具有法律效力已成為了一個頗具爭議的問題?！缎姓V訟法》法條中使用了“可以”而非“應當”一詞，由于缺乏最基本的法律規范的要素，所以從表面上看，沒有規范意義上的強制力。因此，有人認為司法建議全都不具有法律上的約束力，即法律效力。法律的規定寥寥數語，我們無法從其他法律文件中找到直接依據，這就導致了司法建議的法律效力處于一個尷尬的處境，法院一方面在審判案件的過程中提出司法建議，但另一方面司法建議沒有強制力作為保障。在理論界，學者們對于司法建議法律效力問題也是爭論不休，有學者認為：“要想解決司法建議是否具有法律效力這樣的一個理論難題，只有采用軟法理論承認其具有弱強制力?！币灿袑W者認為：“司法建議不宜直接賦予強制力，并不要求單位直接回復和執行”，更有學者認為，行政審判與行政訴訟司法建議的最大差別就在于行政訴訟司法建議所固有的非強制力，賦予其強制效力不僅有違法理，而且與不同類型的行政訴訟司法建議的具體效果不符。我國著名的行政法學家馬懷德、姜明安教授等則主張司法建議具有拘束力，任何機關都應當尊重司法建議，并建立回復制度。2.應承認行政訴訟司法建議具有弱強制力筆者認為應當引入“軟法”理論，承認其具有“弱強制力”，所謂的軟法是指不具有法律約束力但可能產生實際效果的行為規則，軟法的特點在于其內容通常具有宣示性、指導性、號召性、鼓勵性和協商性，司法建議是一種建議性質的文書，完全符合“軟法”的特征，盡管法律強制力比較弱，行政機關是否遵守和回復通?；谛姓C關的自愿，但司法建議需要法律的規制，我們可以把司法建議定位為行政審判權的延伸，封閉對抗的司法模式已經難以符合當今社會的發展現狀，司法建議的實施應當類比軟法將規范的要求內部化，即便是違反了該規范不會引起起訴或者外部制裁，但可能會引起內部制裁。（二）應統一行政訴訟司法建議的適用范圍。上文中已提到，在我國，行政訴訟司法建議制度的適用領域的規定分散在法律、司法解釋以及司法文件等規范性文件中，但由于缺乏統一的適用范圍，就導致了在實踐中司法建議的適用比較混亂，行政機關不以為然，司法建議難以發揮其作用。因此，統一行政訴訟司法建議的適用范圍是使行政訴訟司法建議真正發揮作用的關鍵之舉。對于行政訴訟司法建議的適用范圍的確定，立法者應當在行政審判實踐中進行調研，了解經常適用的司法建議的種類，最后采取明確列舉的方式予以規定，并且明確排除不適用司法建議的情況。上海市高級人民法院制定的《行政案件司法建議工作規范（試行）》中規定，共歸納了五項法院向行政機關提出司法建議的情形，上海高院的做法不僅統一了行政訴訟司法建議的適用范圍，為法官做出司法建議提供了法律依據，而且避免了法官隨意使用或者排除司法建議損害相對人合法權益的可能。（三）應規范行政訴訟司法建議的操作程序。因為存在普遍的觀點認為行政訴訟司法建議僅具有建議的屬性，不具有強制約束力，所以立法忽略了司法建議的具體落實問題。我國行政訴訟司法建議難以被有效運用的一個重要原因就是行政訴訟司法建議缺乏程序性規范。因此，立法者今后應當從制作程序、送達程序和反饋程序三個方面來規范行政訴訟司法建議制度。1.制作程序行政訴訟司法建議應當首先由辦案的法官草擬，普通程序交由合議庭進行討論，然后交由行政庭負責人審議，最后由分管院領導簽發。如果合議庭討論意見存在分歧或者涉及重大利益，應當提交審判委員會討論決定。2.送達程序行政訴訟司法建議文書的送達應當是行政訴訟司法建議程序的重要環節。因此，法院在向被建議的行政機關或法律、法規、規章授權組織送達司法建議文書時，應當要求上述機關或者組織的負責人在送達回證上簽字，以確保被建議的機關和組織知悉司法建議書的內容，及時反饋。3.反饋程序使被建議機關和組織能夠及時反饋的最佳方式就是通過規定時限進行約束，若行政機關認為建議的某些內容沒有采納的必要或者根本不合理，應當及時在反饋意見中提出并說明理由。（四）應明確行政機關拒不履行司法建議的法律責任。法國最高行政法院的制度中規定了被建議的機關或者個人不及時的反饋，必須要求其說明理由，如果被建議的機關或者個人不能說明理由，將追究被建議機關直接負責人的責任。嚴格的法律責任帶來的好處是使得司法建議能夠對行政審判工作起到促進作用，但必然也挑戰了司法權與行政權的傳統關系。由于我國許多行政機關反饋司法建議缺乏積極性和主動性，因此一味地強調司法權與行政權的界限就使得行政訴訟司法建議喪失了保護。綜上所言，只有行政與司法協作，明確行政機關拒不履行司法建議的法律責任，才能實現行政訴訟司法建議的弱強制力。新修訂《行政訴訟法》的亮點之一就是規定了行政機關負責人拒不履行法院的判決可被拘留，與過去的罰款相比，新增的拘留措施更具有威懾力。因為，過去對行政機關的罰款最終都是由國庫支付，對行政機關的直接責任人而言利益并無損失，所以行政訴訟的判決書通常都會遭遇行政機關的頑強抵抗，行政判決書尚且如此，那么僅具有弱強制力的司法建議書行政機關更不會放在眼里。因此，規定直接負責人的個人責任可以提高被建議的行政機關對司法建議的重視程度。在條文中明確地規定行政機關不履行司法建議的后果，與公務員的評級制度、處分措施相聯系，使公務人員重視司法建議，將會積極地引導行政機關公務人員作出有利于自己的選擇。（五）應建立行政訴訟司法建議公開機制。司法公開是法院進行案件審理的一項重要原則，通過公開能夠使法院的審判工作得到社會的理解和支持。司法建議作為行政審判活動的一部分理應公開，這也是審判事業融入社會治理進程的要求。具體來說，因為司法建議通常都具有典型性，所以公開司法建議不僅能夠警示特定的行政機關，還能為其他機關預測自己的行為提供參考，具有重要的引導和教育的作用。同時，法院可以將行政機關不落實司法建議的情況予以公開，公開行政機關無視司法的惡劣行為，這樣有助于督促行政機關認真對待司法建議。

作者:李花 單位:江蘇民中律師事務所