保姆勞動合同范文
時間：2023-03-22 13:24:28
導語：如何才能寫好一篇保姆勞動合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
甲方(雇主)：身份證號：地址：電話：乙方(家政服務員)：戶名：地址：電話：賬號：開戶行：根據甲方的愿望，乙方(家政服務員)自愿為甲方提供家政服務，雙方達成如下協議：
1、服務內容為：(服務的家庭人口數人)一般家務(做飯、洗衣、打掃衛生等)帶養小孩(輔食制作、洗澡撫觸等)醫院陪護
其它：
2、甲方向乙方商定的服務費為元/月，休息日：2天/月。甲方必須保證每月對應日前一天將服務費劃入乙方指定賬戶。
3、如協議期乙方取得甲方同意離職，需提前半個月(15天)進行口頭通知，服務費支付至工作結束當日。如家政服務員離職時未提前通知甲方，甲方可以以其擅自離職為由拒付未通知緩沖期(即半個月15天)的服務費。
實際服務時間未滿1個月，服務費用按實際服務天數計算。
4、甲方對家政服務員的工作不滿意，可以提前三天向其提出辭退要求，服務費用按實際服務天數計算。
5、甲方向家政服務員提供免費正常食宿。
不得安排其與異性成年人同居一室。
并做到平等待人、不岐視、不*、保證家政服務員服務期間人身財產的安全。
6、甲方有權要求和安排乙方進行體檢，如果體檢不合格，費用由乙方承擔，反之，由甲方承擔。另外，甲乙雙方不得隱瞞各自病史。
7、甲方家中手飾、珠寶、現金等貴重物品應自行妥善保管。對于乙方因工作失誤造成的經濟損失，應同其協商解決或求助法律幫助，不得侵犯其人身權益。8、各方如需延長協議期限，應在協議期滿前7日內辦理續簽手續。
9、本協議服務期限為10個月：自年月日始至年月日止。
10、本協議未盡事宜雙方協商解決，如不能協商解決的可提請行政主管部門進行仲裁。11、本協議雙方各執一份，具同等法律效力。本協議自簽字之日起生效。
甲方(雇主)：乙方(家政服務員)：
日期：年月日日期：年月日
表達雇傭保姆合同樣本
此雇用合同由_________(以下簡稱雇主)和_________(以下簡稱雇員)締結。根據本合同，雇主將聘用雇員且雇員同意受聘于雇主就以下所規定的工作提供服務和履行義務。
一、義務和責任：合同雙方同意雇員將受聘從事_________工作，并履行以下職責。
二、期限：本合同有效期為_________(年、月)，從_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。
三、工作日和工時：雇員每周工作從星期_________至星期_________，每天從_________點至_________點，一周共_________小時。
四、報酬：雇主同意就雇員的服務提供以下報酬：
1.每(小時)_________美元;
2.每加班(小時)_________美元，每兩周結算一次，支票支付。
3.其他報酬(紅利、傭金等)，數額及計算辦法如下：
五、扣除款：每次發薪時，除從雇員報酬中扣出應繳之(_________)稅收和社會保險費外，雇主不得克扣雇員所得，本條例另有規定以及經工長或工長人同意的除外。其他扣除項目為(寫出扣款目的和數目)：_________。
六、主要工作地：雇員主要工作地為_________。但根據雇主業務性質所需，在不違犯勞工政策和規定情況下，雇主也可要求雇員在_________地以內其他選區履行職責。
七、差旅費：在本合同到期或中止(不論中止原因如何)時，雇主將負責雇員返回雇傭地的機票費用。
八、保險和醫療費：雇主應負責雇員的醫療保險或負擔雇員的全部醫療費用，包括_________地以外的轉診和轉院費，如雇員因故死亡，雇主應承擔尸體保存及運回原地的費用。
九、最近的血親的通知：雇員在出現重病或死亡情況，雇主應立即通知其最近的血親，雇員最近的血親的姓名和地址如下：_________。
十、食宿及其他：雇主必須保證提供以下方便：
1.(作記號以選擇或不選擇此項)雇主提供住宿，每月收費_________美元。(同上)雇主免費提供住宿。(同上)雇員自備住宿(附聲明和房租協議)
2.每日_________餐，每月收費_________元。
3.(同上)雇員自理伙食。
4.(同上)上下班在雇主指定地下車，免收車費。
5.(同上)津貼：_________。
6.(同上)其他：_________。
十一、其他規定：下列附加規定適用于本合同：_________(制定或附加工作和膳宿規則，以及雇員行為規范。附加規定的每一頁都必須經雇主和雇員簽字。)
十二、終止合同：本合同可根據下列規定終止：
1.無故：由一方當事人提前_________天以書面通知另一方當事人;或
2.因故：在工長或其人力圖調解爭議失敗后，由一方當事人提前_________天以書面通知另一方當事人。因故解除合同時，雇主應支付雇員合同解除生效前的薪金，并為雇員購買他(她)返回雇傭地的單程機票。下列任何一條均構成合同終止理由：
a.雇員_________次無故曠工和(或)_________次無故上班遲到;
b.雇員行為疏忽魯莽，或不完成任務;
c.在_________地犯下重罪或兩項或兩項以上輕罪;
d.雇員放棄工作職責;
e.不稱職或在資格、技術、身體和精神方面與所填報情況不符，無法履行雇傭規定的職責;
f.在物質或其他方面受到特別虐待;
g.無故拖延支付雇員的工資;
h.違犯本合同任何一項規定;
i.其他規定：
十三、爭議的解決：因本合同而產生的所有怨情與爭議均應按以下程序解決：
1.雇員須就雇用而產生的一切怨情或爭議向其管理員報告，如管理員不在，可直接報告雇主;
2.如管理員不能立即解決問題，管理員應將怨情或爭議寫成書面材料，同時寫明被觸犯的合同段落，法律或規章制度。管理人員應在五天內解決怨情或爭議，或寫出其認為沒有違犯規則的理由。
3.如上述第一、二步驟不能解決怨情或爭議，雇員可上書工長或工長人。
在怨情或爭議解決期間，雇主和雇員的雇傭關系存在，經工長、工長人或政府特派調查員暫時準予的除外。
十四、匯款及其他義務：雇員必須按原籍國政府的規定向其家人匯款和繳納所有稅收。
十五、不可分割協定：上述條款規定構成本合同雙方當事人之間唯一的，不可分割的協定，該協定將取代任何其他書面、口頭和其他形式的協定。
雇主(簽字)：_________雇員(簽字)：_________
_________年____月____日_________年____月____日
簽訂地點：_________簽訂地點：_________
附件
公證書
茲證明_________和_________于_________年_________月_________日，在我的面前，簽訂了以上雇用合同。經查，此行為是他(她)(他們)按合同自愿精神簽訂的。
公證員(簽字)：_________
經_________批準
工長(簽字)：_________
_________年____月____日
關于雇傭保姆合同樣本
一、服務內容
請在下面各項中選擇所需要服務的內容，或其它新的服務項目一并填在括號內。
二、丙方的權利和責任
2、丙方收取甲方押金300元整。在家庭服務員服務期滿，甲方將家庭服務員安全送回丙方，并確認家庭服務員服務期間內的工資已結清及無其它勞務糾紛后，丙方如數把押金送還給甲方。
3、對甲方自愿贈給家庭服務員的衣物和預付的工資，屬雙方自愿行為，丙方不負責追回。每月收取家政服務務管理費_____元。
4、對新到的家庭服務員和服務員期滿回到公司的家庭服務員，公司視情況對期進行職業道德教育和職業再培訓，并重新安排上崗。
三、甲方的權利和責任
1、及時按月付給家庭服務員足額的勞務工資_______元整(具體工資數額在簽定本合同時，由雙方協商而定)。家庭服務員休息日每月不少于三天，遇國家規定的節、假日，不能休息的，雙方協商，適當加薪。不得拖欠或扣發家庭服務員的工資。
2、交納家庭服務員使用費及手續費后，一年內免費享有正常更換三次家庭服務員的機會。
3、向家庭服務員提供免費正常食宿。不得安排其與異性成年人同居一室。并做到平等待人、不岐視、不虐待、保證家庭服務員服務期間人身財產的安全。
有義務對家庭服務員的家政服務工作進行指導。
4、家庭服務員突發急病或其它傷害時，應采取必要措施，治病救人。因從事合同規定的工作致傷，應適當擔負家庭服務員醫療、醫藥費用。
5、不得強迫家庭服務員從事合同以外的工作，不得將家庭服務員帶往其它省市，不得私自將家庭服務員轉讓給他人服務。
6、根據市的有關規定，為家庭服務員辦理《暫住證》、《婚育證》等。
7、有權要求和安排家庭服務員重新進行體檢，如果體檢不合格，費用由家庭服務員承擔，反之，由甲方承擔。
8、有權拒絕家庭服務員將同鄉、親友帶入家中。有權拒絕家庭服務員使用家中長途電話。
9、甲方家中手飾、珠寶、現金等貴重物品應自行妥善保管。對家庭服務員因工作失誤造成的經濟損失，應同其協商解決或求助法律幫助。不得侵犯家庭服務員的人員權益。
10、發現家庭服務員患有不能勝任家政服務的疾病，應及時將其送回丙方，并解除合同。
四、乙方的權利和責任
1、尊重和維護甲方、丙方的合法權利，自覺履行本合同規定的家政服務項目，熱誠服務。
2、享有按月、按時得到勞務工資的權利，每月休息日不少于三天，如需加班，有權同甲方協商，增加工資。
3、有權拒絕甲方提出一切不合理的要求。有權維護自己的人身財產權利不受侵犯。
4、安心做好家政服務工作;如遇特殊情況(親屬患病、家有急事等)，需回家處理時，應先征得甲方的同意并報丙方備案，履行請假或終止合同手續。不得擅自離崗。
5、不得擅自將親友及他人帶入甲方家中，不得隨便翻拿甲方家中物品，如有偷竊等違法行為，經核實屬實，送有關部門依法處理。
6、不得參與甲方家庭及鄰糾紛，尊重甲方家的生活習慣，不得虐待所服務對象。
7、不得與其他家政服務人員惡意患通，損害甲、丙各方的合法權益。
8、合同期滿或中途解除合同，應回丙方報到，等待丙方重新安排家政服務工作。如擅自離去，一切后果自負。
五、其它
1、簽定合同時，甲方應按規定交納家庭服務員使用費、手續費和押金。家庭服務員使用費和手續費一律不退。合同終止，憑押金收據條結算押金。
2、合同期滿、合同內容變更、終止等。甲方應及時到丙方辦理相關手續。愿意繼續聘用原家庭服務員，請在7天內到丙方簽定新一輪合同。如甲方與乙方私下達成服務協議，一但發生任何問題，丙方概不負責。并保留追究其責任的權利。
3、合同期未滿，單方要求解除合同，應提前3天通知對方，無故要求解除合同的，應由違約方交納違約金元。合同執行期間，如發生糾紛，應先協商解決，解決不了可尋求法律幫助。
本協議一式三份，雙方各執一份簽字生效，均具有同等法律效力。
篇2
在校學生兼職與單位不存在勞動關系
【案例】2014年元月初，在校大學生小魏利用課余時間在一家單位兼職，但沒有簽訂書面勞動合同。2015年元月底，單位突然通知小魏領工資走人，沒有給出任何理由。小魏認為，自己的工作時間超過一年，單位無權將自己趕走，還必須視為已與自己簽訂無固定期限勞動合同，需支付11個月的未簽訂書面勞動合同的雙倍工資。勞動仲裁結果卻駁回了小魏的請求。
【評析】雖然《勞動合同法》第14條、第82條分別規定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資。”但《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》第12條規定：“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同?！庇捎谛∥旱纳矸輰儆趯W生，因而不在前述權利主體之列。
退休人員返聘與公司不存在勞動關系
【案例】2013年，肖先生因年滿60周歲從一家公司退休，開始享受養老保險待遇。2014年元月，公司返聘肖先生擔任技術顧問。同年12月初，肖先生在上班途中遭遇車禍，交警部門認定對方司機負事故的全部責任。肖先生要求公司承擔工傷賠償責任遭到公司拒絕，就分別提起了仲裁和訴訟，但均被駁回。
【評析】肖先生的確不能獲取工傷賠償?！秳趧雍贤ā返?4條規定，“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的”，勞動合同終止?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》 第7條也指出：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提訟的，人民法院應當按勞務關系處理?！奔捶灯溉藛T與單位之間并非“勞動關系”。而《工傷保險條例》第2條規定的用人單位必須辦理工傷保險的對象，只是與用人單位存在勞動關系的職工。
個人承攬經營與廠方不存在勞動關系
【案例】2013年元月，一家工廠與何女士簽訂了《工業廢物處理協議》，約定由何女士負責工廠工業廢物的清理、運輸、填埋，工廠按月支付費用，人員、時間、工具等由何女士自行負責，期限為2年。合同于2015年元月到期后，何女士要求工廠給付2個月的工資作為終止勞動合同的經濟補償。遭到工廠拒絕，何女士提訟，但法院駁回了何女士的請求。
【評析】雖然《勞動合同法》第46條、第47條規定，勞動合同到期后，單位拒絕續訂勞動合同的，應當按勞動者的工作年限，以每年支付一個月工資的標準支付經濟補償金，但其所指的只是勞動合同。而《工業廢物處理協議》只是承攬合同。因為 《合同法》 第251條規定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同?！焙闻孔孕胸撠熑藛T、時間、工具，工廠只是支付報酬，無疑與之吻合。所以法院的判決是正確的。
家政服務人員與雇主不存在勞動關系
【案例】2014年3月，郭女士聘請劉阿姨為家庭保姆，負責照顧孩子和父母、料理家務等，期限為一年。合同于2015年3月到期后，劉阿姨表示，自己在這一年里經常工作超過8小時，沒有休息日和法定節假日，故郭女士應補償其加班工資。郭女士以已給付高工資為由拒絕。盡管加班屬實，法院卻沒有采納劉阿姨的訴訟請求。
篇3
如何準確界定勞動關系
當前，無論是勞動法理論還是相應的法律規定對勞動關系的界定都不盡完善，導致實踐中的執法標準不統一，在勞動關系的認定上，與勞務關系、人事關系等其他關系相混淆的情況屢屢出現，由此影響到爭議的處理程序和法律適用，也影響了當事人合法權益的保護。準確界定勞動關系是依法審理勞動爭議案件的前提。
北京市高級人民法院法官單國軍——
認定勞動關系具有兩個基本標準與兩個輔助標準
認定勞動關系有兩個基本標準，一是用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理、指揮與被指揮、監督與被監督的關系，這是認定勞動關系的首要標準。這種關系是人身隸屬性的集中體現，也是勞動關系的根本標志。二是用人單位提供基本的勞動條件，所謂勞動條件包括勞動場所、勞動對象與勞動工具。
在上述基本標準之下，還存在著兩個輔助標準，其一是勞動者提供的勞動是用人單位業務的有機組成部分，其二是用人單位向勞動者支付勞動報酬。輔助標準之輔助作用體現在，在依據基本標準能夠認定勞動關系的情況下，無需再借助輔助標準；依據基本標準不能夠認定勞動關系的，則需要借助輔助標準做進一步的認定。當然，除了這兩個輔助標準外，其他能夠體現勞動關系特點的行為與情況也可以作為輔助標準佐證勞動關系的認定。
浙江大學教授許建宇——
人事關系以公法性質為主，而勞動關系以私法性質為主
“勞動部門管工人，人事部門管干部”，這是我國長期以來在勞動力管理方面的基本國情。為使國家機關高效運轉，必須建立依法行政的剛性管理體制，因此人事關系與勞動關系不同之處在于前者具有強烈的公法性質，以國家干預為主，原則上排除當事人的意思自治，雙方協商是例外，其爭議應通過公法救濟途徑予以化解。而勞動關系是勞動者與用人單位之間一種兼有當事人意思自治與國家干預雙重屬性的社會關系，其爭議既有私法性質又有公法性質，以私法性質為主，是一種社會法領域內的糾紛。把握這兩種不同屬性，才能劃清兩種爭議的合理界限。
江蘇省高級人民法院法官楊曉蓉——
勞動關系與雇傭關系本質上一致，但目前尚有一部分雇傭關系不受勞動法保護
勞動關系與雇傭關系本為同一概念，只是由于時代的不同導致法律調整方法在勞動法原理之運用與民法原理之運用上的差異所致。從兩種法律關系的特征看，勞動關系和雇傭關系在本質上一致，其最本質特征都是從屬性，即勞動者處于從屬的地位。
在我國，目前尚未被納入勞動關系范圍，不能受到勞動法保護的雇傭關系主要有：雇主與家庭保姆之間成立的雇傭關系；退休職工又被其他單位聘用的，其與聘用單位之間成立的雇傭關系等。對于無營業執照的單位與勞動者之間的關系，審判實務中多認為這是一種雇傭關系，但值得商榷，由于勞動合同無效的原因在于用人單位，因此對勞動者應當享有的勞動法的權利、義務仍然應當保護，這樣方可減少和預防用人單位利用不辦理營業執照規避其法定義務的行為。
事實勞動關系應否保護
我國勞動法第十九條規定：“勞動合同應當以書面形式訂立。”但實踐中也大量存在著勞動者與用人單位之間未簽訂書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動權利義務而形成事實勞動關系的情況。這種勞動關系是否有效？勞動法未作明文規定。因此在實踐中有不同看法。
福建省福州市中級人民法院法官林哲森——
未簽訂書面勞動合同，并非當然無效，對意思真實、內容合法的應予以保護
勞動合同屬于合同之一種，并未被合同法第二條所明定排除，合同法總則規定對勞動合同當然具有指導意義。合同關系是一種法律關系，這種法律關系既可以書面形式表現，也可以其他形式表現。強調合同形式的意義，主要應當體現其在證據法上的效力。即使合同的訂立沒有采用勞動法規定的書面形式，參照合同法第三十六條關于“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立”的規定的精神，也應當認定其效力。
上海市第二中級人民法院法官喬蓓華——
當前未簽訂書面合同的責任多在用人單位，處理爭議時應更強調用人單位的責任
目前世界各國勞動立法大多允許口頭勞動合同的形式，我國的勞動用工制度已由國家調控向市場行為轉化，應正視國情、民情，不應過分強調要式合同而與客觀實際相背離。
就當前我國的勞動用工市場而言，勞動力供大于求，勞動者處于弱勢地位，未能簽訂書面合同以明確雙方權利義務的責任多在用人單位，因此對事實勞動關系的處理，更應強調用人單位的責任。由于對勞動關系的解除和終止在法律上有不同后果，因此對無固定期限的事實勞動關系，用人單位提出解除的，應視為提前解除合同，支付勞動者經濟補償金。如果作為終止處理，則用人單位不需支付經濟補償，會助長其采取不簽訂勞動合同的方式逃避法定責任。
如何看待勞務派遣
勞務派遣，又稱勞動派遣、勞動力派遣等，即勞務派遣單位根據用人單位或稱“要派單位”的需要，派遣符合用人單位條件的人員到用人單位工作，如家政公司派遣保姆、翻譯公司派遣翻譯人員等。這是一種新型的用工方式。但由于法律尚沒有對之作出具體規定，派遣單位、用人單位及勞動者三者之間法律關系沒有明確界定，發生爭議難以處理。如何看待勞務派遣，這成為當前勞動法學界關注的一個熱點問題。
華東政法學院教授董保華——
突破傳統觀念，從“雙重特殊勞動關系”角度認識勞務派遣
在學理上，應從“雙重特殊勞動關系”角度來認識勞務派遣。派遣機構和派遣勞工之間，以及要派機構與派遣勞工之間形成的是“特殊勞動關系”。所謂特殊勞動關系是介于“標準勞動關系”和“民事勞務關系”之間的過渡狀態。特殊勞動關系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動合同關系，或不符合勞動法律規定的訂立勞動合同的主體條件。勞務派遣中形成的特殊勞動關系是各種特殊勞動關系形態中的一個典型。特殊勞動關系的特征是只受到部分勞動基準法的限制。雙重特殊勞動關系的疊加可以說構成一個完整的勞動關系。每一個單位也可以說是半勞動關系，兩個雇主共同對派遣勞工承擔勞動法的義務。
派遣機構與要派機構之間是勞務關系，受民法調整，雙方可以通過意思自治、平等協商在勞務合同中約定各自對派遣勞工承擔的權利義務。法律也可以對兩個雇主在勞動法上的權利義務進行分配。
福建省福州市中級人民法院法官甘力——
處理勞動派遣爭議時，應將派遣企業與要派企業“捆綁”視為同一主體處理
為了推動非生產勞動事務管理的專業化和社會化，應強化要派企業的責任，將其責任與派遣企業責任進行“捆綁”，使其對派遣企業資信自覺進行監督，實現派遣企業的優勝劣汰，有效防止雙方互相推諉，規避繳交社會保險等法定義務，防止要派企業與派遣企業惡意串通，損害受派勞動者合法權益。具體而言，就是在解決勞動派遣糾紛時，把拆分的兩個用人企業再重新“捆綁”，視為同一個主體來處理。至于派遣企業與要派企業間的糾紛，則視之為兩者的內部糾紛。這樣可以實現復雜問題的簡單化。
競業禁止問題
競業禁止，又稱競業限制、競業避讓等，一般來說，是指禁止勞動者在職期間或離職后從事特定領域和范圍內的業務或工作，以保護原單位的商業秘密不受侵犯。競業禁止保護了用人單位的權利，但限制勞動者的勞動權，法律如何平衡這兩種權利，是一個值得探討的問題。
北京大學教授葉靜漪——
勞動者履行競業限制義務，應有權利獲得補償
競業限制有法定和約定兩種，我國立法對法定競業限制作出了規定，但對雙方當事人之間約定的競業限制規定則比較零散，并且大多限于科技人員的流動。鑒于我國現有立法存在的不足和社會實際的需要，正在起草的勞動合同法應明確規定競業禁止限制條款。
法律應明確規定競業限制的對象，只限于可能接觸到企業商業秘密的人員。對競業限制的領域一定要定義清楚，不能搞開放式的定義，如“本行業或相關行業”，那就無疑迫使勞動者轉行，等于事實上剝奪了弱勢勞動者的生計?，F在用人單位大多使用格式合同簽訂勞動合同，并把競業限制作為格式合同條款，無論勞動者所從事何種崗位、是否能接觸到商業秘密都一概要簽訂，這對勞動者是極不公平的。法律應明確規定競業限制的對象只限于可能接觸到企業商業秘密的人員。
同時，如果單純限制勞動者的競爭活動，而不對勞動者提供公平、有效的對價補償，必然會剝奪勞動者的擇業自由權、生存權與發展權。因此，勞動者履行競業限制條款規定的義務，就有權利獲得相應的合理的補償金。
中國政法大學教授鄭尚元——
為免資深勞動者者離職后競業，可考慮采用“花園休假”政策
篇4
一、關于勞動關系的理解與適用
何謂勞動關系，無論是勞動法理論還是相應的法律規定都不盡完善，導致司法實踐對勞動關系的認定上，與雇用關系、人事關系界限不清，個案審理存在一定難度。2006年3月24日公布的《勞動合同法》草案（征求意見稿）作出的界定為：用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。就司法實踐而言，這一概念應從現行法律規范體系中予以理解和適用。現行法律規范和司法政策主要包括《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）、（二），以及勞動部《關于執行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發（1995）309號文件”等。根據以上法律規范和司法政策，筆者認為，勞動關系應該是勞動者與勞動力使用者之間因付出勞動和支付報酬而形成的法律關系。換言之是在實現社會勞動過程中，勞動者與所在單位之間的社會勞動關系。之所以強調它是社會勞動關系，是因為它不是勞動力與勞動報酬的簡單交易，而是勞動者將其勞動力的支配權、使用權有償讓渡給生產資料所有者，并與生產資料相結合所形成的社會關系。但并非用人單位內部的社會關系都是勞動關系，如經理、黨委書記、工會主席與用人單位不是勞動關系，而是經營管理關系、政治關系、社團關系。勞動關系的要素包括：（1）主體要素勞動法律關系一方是作為勞動者的自然人，包括我國公民、外國人和無國籍人，即企業、國家機關、事業組織、社會團體的工勤人員，實行企業化管理的事業組織的非工勤人員，以及通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系的勞動者（但公務員、和比照公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者、現役軍人和家庭保姆不在此列。［1］而另一方是用人單位，包括企業、事業、國家機關、社會團體等單位及個體經營單位。［2］（2）內容要素勞動者與用人單位依法享有的勞動法上的權利和所承擔的義務。主體之間是以勞動關系為內容的權利義務關系。（3）客體要素即勞動者的勞動行為，包括腦力勞動和體力勞動，權利義務共同指向的對象。
通過以上對勞動關系的解析，可以歸納出勞動關系具有如下特征：（1）勞動關系主體雙方具有平等性和隸屬性。勞動者——用人單位，在勞動關系建立之前，雙方是平等的主體；雙方自愿協商建立勞動關系之后，則出現管理者與被管理者、領導者與被領導者之間的隸屬關系。可以說勞動關系是法律上的平等，而實際上不平等。（2）勞動關系體現國家意志和當事人意志。勞動關系是按照勞動法律規范和勞動合同約定形成的，既體現國家意志，又體現雙方當事人意志。勞動關系具有較強的國家干預性，合同內容主要以勞動法律規范為依據，如必備條款（相對于選擇性條款，法律規定生效合同必須具備的條款［3］《勞動法》第19條）中的合同期限、工作內容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、合同終止條件、違約責任等。（3）勞動關系在勞動過程中形成和實現。勞動者與用人單位提供的生產資料相結合，實現社會勞動過程中，勞動法律關系得以實現。勞動關系兼有經濟關系和民事關系的要素，在勞動過程形成和實現勞動法律關系，是它與流通過程中形成和實現的一般民事法律關系的區別。
據上所述，司法實踐對于勞動關系的判斷應當基于如下標準：首先，用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理的關系。這種關系是人身隸屬性的集中體現，也是勞動關系的根本標志。其次，用人單位對勞動者提供勞動場所、對象、工具等基本勞動條件。第三，勞動者所提供的勞動構成用人單位的業務工作的有機組成部分。第四，用人單位向勞動者支付勞動報酬。
二、關于勞動關系與雇用關系的區分與界定
何謂雇用關系，雇用是指雇工在雇主授權或指示范圍內從事生產經營活動和其他勞務活動［4］。據此，筆者認為雇用關系即勞務關系，是指一方向他方提供勞務，另一方給付勞動報酬的權利義務關系；換言之是當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬而形成的民事法律關系。
相對于勞動關系而言，雇用關系具有如下法律特征：（1）主體雙方具有平等性，沒有隸屬性。雇用關系的產生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的隸屬關系。（2）以當事人意思為主導。雇用關系的產生、變更和消滅，以及履行，均由當事人意思表示所決定。當事人意思自治，國家不干預。（3）主要發生于流通領域，而不是社會勞動過程中所發生的關系。
雇用關系的主要表現形式：（1）公民之間的勞務關系。例如家教、保姆、農村的季節性雇工、城市建筑市場的民工、個體工匠與幫工、學徒等［5］。（2）個人與單位之間的勞務關系。如企業科技人員業余兼職所簽訂的聘用合同，退休人員與其他單位所簽訂的聘用合同，其他非在崗卻仍保持勞動關系的人員與其他單位的聘用關系，在校學生業余勤工助學，不能視為就業，屬于雇用關系［6］。（3）不具有用工權的單位、外國企業簽訂勞動合同，因主體不合格，而歸屬于雇用關系的調整范圍。
對勞動關系與雇用關系的關系，學界存在如下四種不同觀點：一是兩者不同，互相沒有從屬關系而是兩種并列社會關系；二是兩者雖然并列，但有部分重合，重合部分由勞動法調整；三是兩者并非并列概念，而是包容與被包容關系，勞動關系是特殊的雇用關系；四是兩者雖存在包容關系，但雇用關系是勞動關系的特殊形態。［7］筆者更傾向第一種觀點，它們畢竟是由兩種迥然不同的法律規范所調整，兩者具有不同的法律特征和屬性。
鑒于勞動關系與雇用關系不同的法律屬性和特征，兩者在法理上存在如下明顯差異：
1、主體及主體雙方的法律地位不同。勞動關系主體一方是職工個人，另一方是用人單位（企業、個體經濟組織），雇用關系主體則沒有上述限制。前者合同生效后，雙方形成組織領導關系、管理與被管理關系；而后者雙方地位平等，不存在組織領導關系、管理與被管理關系。前者勞動者必須年滿16周歲（特定情形除外），因年滿16周歲的公民才有勞動權利能力和勞動行為能力。后者合同主體的雇工，可以是年滿10周歲的未成年人和成年人。《民法通則》第十二條規定，10周歲以上的未成年人是限制行為能力人，可以進行與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事活動。
2、調整的法律規范不同。勞動關系由包括《勞動法》在內的勞動法律規范所調整，只有在勞動法沒有規定的情況下，方可適用《民法通則》；雇用關系則由民事法律規范所調整，主要適用《民法通則》和《合同法》。以勞動關系為內容的勞動爭議糾紛案件，并不排除把用人單位的規章制度作為處理依據；而以雇用關系為內容的一般民事糾紛案件則不能。
3、法律關系性質不同，導致糾紛處理程序不同。因勞動關系而發生的糾紛，根據勞動法的規定，當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，對仲裁裁決不服，一方可以向法院。仲裁是勞動爭議案件必經的前置程序。雇用關系當事人則可以直接向法院。以勞動關系為內容的勞動爭議糾紛案件沒有反訴；而以雇用關系為內容的民事糾紛案件則不受此限。前者只要對勞動爭議仲裁裁決的某一項提訟，則該仲裁裁決不生效，而不是部分不生效。后者則是以不告不理為原則。
4、國家干預程度不同。勞動關系是勞動者與用人單位之間兼有當事人意思自治與國家干預雙重屬性的社會關系，具有國家意志為主導，當事人意志為主體的特點，而雇用關系則是當事人意思自治的結果。前者合同內容常以強制的形式作出規定，如工作時間、解除合同的條件和程序及經濟補償等；并且，合同內容中的權利義務不具有廣泛性。后者在合同內容權利義務具有廣泛性，且有較大的自由協商余地。
5、所適用的時效期間不同。勞動關系發生爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁的時效期間是6個月，在法律性質上屬于除斥期間，不存在中止、中斷或延長的情況，期間屆滿當事人權利消滅，除非基于不可抗力或者正當理由，否則，超過時效期間，仲裁委員會不予受理。雇用關系發生爭議，當事人向法院的訴訟時效期間為2年，且存在中止、中斷的延長情況。超過訴訟時效期間的，法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求，當事人僅失去勝訴權。
6、產生的法律責任不同。勞動關系產生的責任不僅有民事責任，而且還有行政責任；如勞動關系解除后用人單位還應當支付經濟補償金、社會保險金。雇用關系產生的法律責任主要是民事責任，包括違約責任和侵權責任，它并不涉及行政責任。
7、客體不同。勞動關系的客體只能是勞動行為；而雇用關系的客體不僅包括行為，還包括智力成果等其他方面。
根據以上差異，司法實踐中對勞動關系的判斷標準主要應取決于如下三個方面：一看當事人雙方地位是否平等，即用人單位與個人之間有無勞動內容上的管理與被管理關系；二看個人是否實際成為用人單位的成員，是否以工作者的身份提供有償勞動；三看主體間如何承擔過錯責任，在勞務關系中承擔過錯責任的方式是經濟賠償，而在勞動關系中更多的是經濟補償和帶有行政處罰性質的處置。
三、關于事實勞動關系的認定問題
何謂事實勞動關系，一般認為事實勞動關系是勞動者與用人單位之間既無勞動合同卻又實際存在著勞動關系的權利義務的一種狀態。這是主要表現為雙方未簽訂勞動合同、勞動合同無效，以及雙重勞動關系而形成的事實勞動關系。
事實勞動關系的提出源于勞動關系的特殊性。從法理上講，勞動者的勞動一經付出，就不能收回。即使勞動關系無效，也不能像一般合同無效那樣以雙方相互返還、恢復到勞動合同訂立前的狀態來處理，否則有失公平。因此，只能適用事實勞動關系的理論來處理當前大量存在的事實勞動關系問題。
關于雙方未簽訂勞動合同而形成的事實勞動關系。在司法實踐中有兩種情形，一是自始未訂立書面合同；二是原勞動合同期滿未以書面形式續訂勞動合同，勞動者仍在原用人單位工作。對于自始未訂立書面合同而形成的事實勞動關系，國家相關法律法規并未否定其效力，而是作為受法律保護的勞動關系對待。如勞動部《關于執行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》、《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》，以及2001年《北京市勞動合同規定》、2002年《上海市勞動合同規定》均有明確規定。另外，未簽訂勞動合同而形成的事實勞動關系還涉及合同期限的認定問題，對此，國家法律尚無統一規定，而以上兩個地方性法規卻有明確規定，即合同期限不得少于1年，勞動者可以隨時解除勞動關系，但用人單位提出終止勞動關系須提前30日通知勞動者。對于原勞動合同期滿未以書面形式續訂勞動合同，勞動者仍在原用人單位工作的情形，2001年最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）第16條已有明確規定，在此不再贅述。
關于勞動合同無效而形成事實勞動關系。無效勞動合同是指所訂立的勞動合同不符合法定條件，不能發生當事人預期法律后果的合同?！秳趧臃ā返?8條對勞動合同無效作出明確規定，主體不合格、內容違法、采取欺詐、威脅等手段訂立合同均可以導致勞動合同無效。按《勞動法》的規定，無效的勞動合同自始無效，但是，勞動合同無效不能適用《合同法》的原理，勞動力一經付出則無法恢復到合同訂立前的狀態。所以，對因勞動合同無效而發生的勞動關系，應當視為一種事實勞動關系。
關于雙重勞動關系所形成的事實勞動關系。簡而言之，雙重勞動關系是勞動者與兩個或兩個以上用人單位形成的勞動關系。如下崗、待工或停薪留職等保持虛化勞動關系的同時，又到另一單位工作等。另外，對于勞動者被一個單位派往另一單位工作所形成的勞動派遣問題，也應當從雙重特殊勞動關系角度來認識，將要派和派遣單位視為同一主體處理。勞動中介單位與實際用人單位之間形成的是平等民事法律關系，勞動中介單位與勞動者之間則形成勞動關系。實踐中，有人否定雙重勞動關系，簡單地將第二種勞動關系歸為勞務關系，不作為勞動關系對待，即勞動者只能要求給付勞動報酬而不能要求《勞動法》所賦予的其他權益。筆者認為，這種觀點值得商榷。因為，第二種勞動關系也是勞動者與用人單位之間的勞動力使用關系，它既具備勞動關系的基本要素，也符合勞動關系從屬性勞動的基本特點。所以，在目前尚無法律規定之前，至少將其視為事實勞動關系更為妥當。
根據以上分析，司法實踐對于事實勞動關系的原則就是按照勞動關系對待。鑒于事實勞動關系情況較為復雜，一般具備下列情形的，即使勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同，仍可以認定為事實勞動關系：（1）用人單位向勞動者支付勞動報酬；（2）勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監督，對于被交付的工作，勞動者沒有自由選擇的權利；（3）勞動者所付出的勞動是用人單位業務的組成部分；（4）勞動者提供的勞動不能由他人替代；（5）由用人單位提供勞動工具；（6）用人單位向勞動者發放“工作證”、“服務證”等身份證件，或填寫“登記”、“報名表”，允許勞動者以用人單位員工名義工作或不為反對意見的。［8］通過以下典型案例，對勞動關系、雇用關系、事實勞動關系的內涵將具有實證意義上的分析和判斷。
陳某等多人從1994年8月開始到海南新港公司從事裝卸工作，但雙方一直沒有簽訂勞動合同，也沒有辦理各項社會保險。到2000年6月，新港公司從上述人員中擇優錄用一部分，從事裝卸工作。對錄用的人員編成不同班組，由班組對出工情況進行考勤。當有船舶到港時新港公司根據作業量和市場行情確定勞務費金額，由班組分早、晚班進行港口作業，工資計件支付。每次港口作業勞務費數額都是確定的，不會因為工人數的增加而變化。新港公司發放雨衣、安全帽、工作服等勞動保護用品，還發放防塵費、降溫費、中秋節等補助費用，夜班及加班人員享受夜餐費和加班費。新港公司以班組為單位制作工資表，領款人為班組負責人。新港公司的會計憑證中上述人員工資以外埠裝卸費入帳，注明為費用工工資；而該公司在編職工工資在付款憑證則注明是職工工資。如無碼頭作業，對前來報到等工者每人每天發放待工費。陳某等人從事碼頭作業期間，新港公司制定人員管理制度、派工原則、勞動紀律規定及處罰辦法。2003年11月，陳某等被新港公司口頭辭退，未支付經濟補償金。同年12月，陳某等向海口市勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，2004年4月，該仲裁委以雙方不存在勞動關系為由駁回陳某申請。陳某等向法院提訟，請求撤銷該仲裁裁決，確認雙方存在勞動關系，并簽訂勞動合同，判令新港公司補繳1994年8月至2003年11月止的醫療、養老、工傷和失業保險。該案經過兩審終審，兩級法院審理結果不盡相同。
一審法院認為，陳某等人雖為新港公司錄用的裝卸工，但雙方并未確立勞動關系。陳某等人未以該公司職工身份為新港公司提供有償勞動，未有固定的工資標準，獲取的勞動報酬是按作業量計算的，是間斷而不固定的，如無碼頭作業任務即無勞動報酬。新港公司所發待工費僅反映雙方之間相對穩定雇用關系。新港公司提供勞保用品及防塵、降溫費，同樣也發給從事碼頭作業的服刑犯人，不能以此證明雙方存在勞動關系。故雙方這種有活干即有勞動報酬，無活干即無收入的間斷而不固定獲取勞動報酬的方式應屬雇用關系，不符合勞動關系的特征。［9］
二審法院認為，陳某等人主張從1994年8月起與新港公司存在勞動關系，但相關證據不能證明其主張的事實成立。2000年6月30日，陳某等人被新港公司擇優錄用時雙方雖未簽訂勞動合同，但陳某等人從被新港公司擇優錄用時起就在該公司從事裝卸工作，雙方形成事實勞動關系。［10］
筆者贊同二審法院對雙方事實勞動關系的判斷。如上所述，勞動關系兼有平等關系和隸屬關系的特征，兼有人身關系和財產關系性質；只能在勞動者為用人單位的勞動過程中發生，事實勞動關系屬于勞動關系特殊形態。首先，新港公司對錄用的陳某等人編組管理，日?？记冢磿r發放工資，并制定人員管理制度、派工原則、勞動紀律規定及處罰辦法等事實，表明用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理的關系。這種關系是人身隸屬性的集中體現，也是勞動關系的根本標志。其次，新港公司用對陳某提供勞動場所、工具、安排港口作業、發放勞動保護用品等基本勞動條件。勞動者與用人單位提供的生產資料相結合的社會勞動過程中形成雙方的勞動關系。第三，陳某等人所從事的港口裝卸作業工作實際構成用人單位新港公司業務工作的有機組成部分。第四，新港公司作為用人單位向陳某等人支付勞動報酬，無碼頭作業時按人發放待工費，表明雙方已經形成固定勞動關系。之所以界定雙方為事實勞動關系，是因為陳某等人屬于被新港公司口頭辭退后，未以書面形式續訂勞動合同的情形。而陳某等人主張從1994年8月起與新港公司形成勞動關系，雙方確實存在事實上的用工關系，但因證據不足以證明其主張的勞動關系事實，應當推定雙方在2000年6月30日以前屬于雇用關系。
注：
［1］參見勞動部《關于執行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發（1995）309號文件”第4、5條。
［2］（同上）
［3］參見《勞動法》第19條。
［4］參見最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）第9條之規定。
［5］參見最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（二）第七條之規定。
［6］參見勞動部《關于執行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發（1995）309號文件”第12條之規定。
［7］黎建飛：《2003年勞動法學和社會保障法學學術研究回顧》，《法學家》2004－1。
［8］參見最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（二）征求意見稿。
篇5
1、雙方合同期為三年，從年9月 1日起至年8月30日止。其中，從年9月1日起至年 12月30日為試用期。
在試用期內，甲方認為乙方不符合錄用條件的，可以隨時解除勞動合同。乙方也可以隨時解除本合同。
勞動合同期滿，即行終止，經雙方協商一致，可續訂勞動合同，續訂期以續訂合同為準。
甲方根據學校中心幼兒園的用人情況，安排乙方在幼兒園擔任管理工作。甲方根據工作需要，以及乙方的實際能力（專業、工作、體力）可作適當調動，包括臨時性工作。乙方根據甲方安排的工作內容和要求，按質、按量、按時地完成任務，履行職責。
2、乙方工資及福利待遇：
基本工資依據職位和崗位等級標準支付；[即每月800---1000元]，每月依據工作表現和效益情況適當上調。
乙方可與學校正式員工一樣享受學校內部各項福利待遇。
3、甲方基本權利和義務：
根據工作需要和規章制度及本合同條款規定，對乙方進行管理。
保護乙方合法權益，根據乙方工作表現實施獎勵和處罰。
甲方有權根據工作需要、乙方能力和工作表現等安排調整乙方工作。
甲方可視經濟效益和乙方的技術水平、業務熟練程度、勞動效率、工作績效等逐步提高乙方的勞動報酬。
4、乙方基本職責：
遵守國家政策、法律、法規以及甲方制定的規章制度和勞動紀律。
服從甲方的管理和要求，不得擅離職守。
完成甲方指派的工作任務和經濟指標。
保守甲方的業務、技術及有關文件的秘密。
乙方不得從事與甲方業務范圍相似的任何第二職業。
按甲方的工作要求而加班和出差。
5、有下列情況之一，甲方可以解除或終止合同：
1）乙方患病或非因公負傷，醫療期滿后不能從事原工作的；
2）嚴重失職，對甲方利益造成重大損害的；
3）乙方違反勞動紀律，經教育或處分仍然無效的；
4）被依法追究刑事責任的。
5）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
6）甲方瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁減人員的；
6、有下列情況之一，甲方不得解除合同：
乙方因工負傷在規定的醫療期內的；
乙方無明顯過錯的
非乙方因素，[即甲方人為因素]
7、有下列情況之一，乙方可與甲方解除合同：
經勞動安全監察部門確認，學校的勞動安全、衛生條件達不到規定的標準，嚴重危害乙方身體健康的；
甲方不按合同規定支付乙方勞動報酬和福利待遇的；
甲方不履行合同或違反法律、法規規定，侵害乙方合法權利的；
乙方本人有特殊情況，需要辭職并經甲方同意的。
8、除按第五條第2、3、4項規定以及法律規定的解除聘用合同條件外，甲乙任何一方在解除聘用合同時，須提前一個月通知對方，任何一方違反聘用合同，給對方造成經濟損失的應根據其后果和責任大小，予以相應的經濟賠償。
9、雙方終止或解除聘用合同時，如乙方符合第五條第1、5、6項，甲方應當依照國家有關規定給予經濟補償。
10、乙方因違反紀律而被辭退或乙方符合第七條第4項規定，則甲方不給予任何經濟補償。乙方被開除、勞動教養或判刑，聘用合同自行解除，不再另行通知。
11、乙方在甲方工作期間因工負傷，則由甲方按照有關規定支付其醫療費。
12、職工必須遵守甲方有關保密資料的規定，違反上述行為者將根據情況承擔相應的責任。
13、合同期滿一個月，雙方如無異議且書面通知對方的，則合同自動延期生效一年。
14、當執行本合同發生爭議時，由甲乙雙方協商解決。在二十日內協商無效時任何一方都可以向當地勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對裁決不服的，可在接到仲裁決定書后十五日內向有管轄權的人民法院起訴。
相關的合同樣本 ·幼兒園教師聘用合同 ·銷售聘用合同 ·餐飲員工聘用合同 ·學校臨時工聘用合同 ·保姆聘用合同 ·演員聘用合同
15、本合同自簽字之日起生效。雙方必須嚴格執行，未經雙方同意，任何一方不得修改和變更。本合同壹式貳份，甲乙雙方各存壹份。
篇6
關鍵詞：勞動關系 雇傭關系 法律定位
實際生活當中，有些社會關系，難以得到我國《勞動法》、《勞動合同法》的調整，如何看待勞動關系和雇傭關系的法律地位，如何在勞動法的視野中給雇傭關系定位，是一個現實中需要迫切解決的問題。所以本文從以下幾個方面進行分析：
一 勞動關系與雇傭關系涵義的界定
（一）勞動關系的含義及特征
在現行的勞動保障制度中， 未明確“勞動關系”的界定， 但在法學界， 關于勞動關系的概念， 經過多年的學術爭鳴， 看法已較為一致。通說認為， 作為勞動法調整對象的勞動關系， 是指勞動力所有者（勞動者） 與勞動力使用者（用人單位） 之間， 為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。
其特征為：
1、勞動關系是在存在真實的勞動關系時發生的社會關系，與勞動不可分離。所謂真實的勞動關系是指勞動者參加到某個用人單位某種勞動的過程中，成為其中的一員。
2、勞動關系的一方當事人必須是是勞動者， 另一方當事人必須是的用人單位。就是說作為勞動關系當事人一方的勞動者是通過與用人單位通過協商或訂立合同，與用人單位的提供的生產資料相結合，為用人單位提供勞動。
3、勞動關系的勞動者必須隸屬于用人單位。勞動者在與用人單位協商或訂立勞動合同時，雙方之間是平等的市場主體關系，但是，勞動關系建立后， 勞動者是用人單位的職工， 必須服從用人單位的勞動安排和勞動制度；用人單位則成為勞動力的使用者， 處于管理勞動者的領導地位， 雙方由此形成領導與被領導的隸屬關系，地位是不平等的。同時，兩者所承擔的義務也不具有對等性。
4、勞動關系兼有人身關系和財產關系的雙重性質。勞動力存在于人的肌體當中，不能與勞動者分離， 勞動者向用人單位提供勞動力時， 也必須將自己的人身在一定的時間內交給用人單位， 勞動力的付出過程也就是勞動者的人身受限的過程。因此， 勞動關系就其本質而言， 是一種人身關系。另一方面， 勞動關系又是勞動者獲得報酬的方式，與用人單位形成具有財產內容的社會關系。
5、勞動關系具有既體現國家意志，又體現當事人意志的雙重屬性。勞動關系的形成要遵守國家勞動法律規范規定，這體現了國家意志；另一方面，勞動合同的形成，又是當事人雙方意思表示一致的結果，體現了雙方當事人的共同意志。勞動關系具有較強的國家干預性， 當事人雙方的意志雖為勞動法律關系體現的主體意志， 但它必須符合國家意志并以國家意志為指導， 國家意志居于主導地位，起統帥作用。
（二）雇傭關系的含義及特征
我國現有法律、法規尚未規定雇傭合同。在梁慧星教授主持的民法典專家建議稿中對雇傭合同進行規定，認為 “雇傭合同是受雇人向雇傭人提供勞務， 雇傭人支付報酬的合同”。王澤鑒先生也指出， 雇傭合同， “即受雇人于一定或不一定之期限內， 為雇傭人服勞務， 雇傭人負擔給付報酬的契約”?？梢姡?雇傭合同的這些定義基本是一致的。雇傭關系是指受雇人與雇傭人約定， 由受雇人為雇傭人提供勞務， 雇傭人支付報酬而發生的社會關系。實際生活中常見的雇傭形式有： 家庭雇傭保姆， 車主雇人開車，雇請鐘點工， 聘用離退休人員， 不具有招工資格的單位（如法人內部機構） 招用臨時工， 實習學生的實習勞動， 雇傭保安， 等等。
其特征為：
1、雇傭關系主體雇主和雇員的范圍相當廣泛， 主體雙方均為自然人的最為常見。
2、雇傭關系具有財產關系和人身關系的雙重屬性。在雇傭雙方關系中是雇員的義務是提供勞動力，權利是獲得勞動報酬， 雇主的權利是支配對方的勞動力，義務是支付工資報酬，所以具有財產性。只要是有勞動力的付出，就不能與人身相分離，所以，雇傭關系中勞動力的提供也具有人身性，勞動行為必須“親自履行”不能轉讓及不適用委托的特點， 是由勞動力商品直接依附于勞動者人體而不能分離的本性所決定的。
3、雇傭關系具有當事人意思為主導的屬性。雇傭關系的產生、變更和消滅， 絕大多數都是以當事人的意思表示為成立條件的， 自由協商的余地較大， 體現的是當事人的意思自治， 國家意志基本不予干預。
二 雇傭關系法律定位的討論及分析
（一）有關雇傭關系和勞動關系調整的討論
目前，理論界對雇傭關系和勞動關系法律調整的討論，歸納起來主要有“民法統一調整說”、“分別調整說”和“統一調整說”的三種理論。“民法統一調整說”認為，勞動關系和雇傭關系都屬于廣義民法的范疇，勞動法實際就是廣義民法的一個法律部門，所以，這兩種法律關系實際上都屬于民法的調整范圍，沒有本質的區別?！胺謩e調整說”認為：凡是勞動法規定的勞動關系，統一受《勞動法》的調整，凡是雇傭關系，都受《合同法》的調整，合同法分則沒有規定的，比照最接近的合同類型、適用合同法的原則進行調整，屬于無名合同。“統一調整說”認為，如果合同法當中有了明確規定的，按照合同法的規定處理，如果合同法沒有規定，只要是具有社會法的特征的關系，都統一由勞動法調整。
（二）觀點的理論分析
筆者認為：
首先，民法的保障對象主要是平等的法人和自然人之間的財產關系和人身關系，其立法價值取向為謀求當事人間的自由、公平與秩序。雇傭關系立法的保障對象則主要為雇工享有的作為基本人權的憲法性權利―――生存權和獲得勞動報酬權， 即“要確保人在社會活動中的應有尊嚴，確保人確實能夠像人那樣生活”。其立法的價值取向，在于保護處于社會弱勢群體的雇工的人身權和財產權，實現雇主與雇工的社會平等。
其次，對雇傭關系的法律保護，需要采用私法與公法相結合的保護方式。私法性質的保護方式主要是合同規范，即要求訂立符合法律規定的書面合同；公法性質的基準規范主要是以法律的形式制定強行規定，禁止雇主的一些強權行為，如：收取“入廠押金”或履約保證金，訂立“生死條款”等行為，通過法律規定，予以禁止；同時，把現行勞動法、勞動合同法中的有關支付勞動報酬的規定，也應當應用于雇傭關系中，如報酬支付不得低于國家強行標準（如我國有些地方政府已開始公布和實施鐘點工的最低小時工資標準） ，禁止非法扣減雇工的報酬等等。要把上述具有公法性質的基準規范強行納入民法體系，會與民法的司法性質相矛盾，因為民法主要以當事人的自己意見為前提，只有在沒有、又不能達成一致意見時才能適用，立法的本意很難得到有效貫徹。
再次，對于雇傭關系，應當進行必要的法律干預。如果將雇傭關系納入民法領域，則要適用民法的調整原則，而民事關系適用當事人意思自治，法律對此一般不予主動干預，對爭議的處理也實行“不告不理”制度。如果這樣，不僅不利于對雇工利益的保護，甚至有可能危害社會安定，因為雇傭關系涉及雇工生存權、勞動報酬及社會安定，所以，國家應大力“主動出擊”，行使行政監察權。例如雇主在雇傭關系中存在使用童工、強迫勞動、加班加點、無故克扣或拖欠雇工報酬等違法現象時，政府的勞動主管部門應依職權作出行政處罰，以糾正社會上的不法用工行為。
因此“統一調整說”是比較適應我國會社現實的一種制度設計?！敖y一調整說”理論就是要把現行勞動法沒有調整到的雇傭關系也納入其調整范圍。這種觀點雖然與現行法律規定相悖，但其更符合我國勞動力使用保護不到位的事實：其一是可以充分保護相對于勞動關系中的勞動者來說處于更為弱勢地位的雇工群體；其二是可促進我國統一勞動力市場的形成；其三是適應了我國雇傭關系多元化發展的需要；其四是可充分應用國家力量及時保護人數眾多的雇工階層，達到逐步讓雇工享受到《勞動法》所規定的一切權利的目的。因此，“統一調整說”的理論比“民法調整說”的觀點更能體現社會法的保障勞動者“社會安全”的思想，順應了社會法發展的大趨勢，從而更具有其積極性和前瞻性。
三 雇傭關系的定位
筆者認為，應在《勞動合同法》中單獨設置專章， 即“雇傭關系的法律適用”專章，對雇傭關系作出單獨的規定，并同時載明“本章沒有規定的，適用其他法律的規定”。
在我國，既然雇傭合同在《合同法》中找不到一席之地，那為什么不能在《勞動合同法》中“落戶”？如果說“由雇傭契約到勞動契約，乃是一種社會化的進程”的話，那么，將雇傭關系納入勞動法的范圍，乃是保護勞動者的需要和社會文明發展的表現。
然而，不可忽視的是，在我國，勞動關系與雇傭關系畢竟還是有一定的區別并分屬于不同的法律部門調整，若把目前的雇傭關系完全視為勞動關系，勢必會造成理論與司法實踐的混亂。因此，建議將雇傭合同作為勞動合同的一種特殊形式寫進《勞動合同法》中。并且，在勞動合同的條款中，除了國家應該干預的部分外，多一些當事人意思自治的空間；在雇傭合同中，除了賦予當事人更多的意思自由的空間以外，應當多一些國家的干預。從而保障勞動關系主體雙方和雇傭關系主體雙方，都能夠通過法律的規定找到其權利的平衡點，并在保護自身權利的同時促進其關系的平衡發展。
總之，如果說19世紀20年代的勞動法從民法中分離出來是勞動法的第一次革命的話，那么在將來的某一天，如果雇傭合同能作為勞動合同的一種特殊形式而存在，雇傭關系被納入勞動法的調整范圍的話，那即是勞動法的第。
參考文獻
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[2].董保華. 勞動法論. 上海世界圖書出版公司，1999.
[3].黃越欽. 勞動法新論. 中國政法大學出版社，2003.
篇7
今年，武漢科技大學管理學院組織的一次調研表明，目前，大學生在勤工儉學過程中，常會遭遇到以下問題。
一、用人單位拖欠、克扣報酬。
調查數據統計結果顯示，有14.5%的人遭遇了用人單位不支付報酬，還有30.3%的人表示自己遭遇過用人單位拖欠、克扣工資。由于大學生供過于求，在尋找勤工儉學崗位的時候處在弱勢地位。有很多用人單位在招用在校大學生勤工儉學時候支付低于最低工資標準的報酬。有的狡猾的用人單位將學生每天的工作量規定的高于常規的工作量，不完成工作量則克扣工資，完成工作量需要在工作時間之外額外加班，但是用人單位不支付加班工資。也有用人單位在學生沒做完約定的時間中途退出工作崗位的時候以學生不遵守約定為由對大學生已經付出的勞動不予支付報酬。
二、很多大學生勤工儉學中安全衛生無保障
一到寒暑假期間就有很多大學生到工廠、生產車間、甚至工地去打工。一方面可以賺錢供給自己大學生活期間的費用，另一方面，寒暑假是一個了解社會的好機會。但是，大學生寒暑假打工期間安全存在很大的隱患。一方面，對用人單位來說，大學生屬于臨時工，所以對大學生的崗前培訓以及安全防護教育和安全保護措施都不是很規范。又由于大學生勤工儉學很少用人單位訂立勞動合同（調查顯示，只有27.65%的人表示會與用人單位簽訂協議），用人單位不為大學生購買社會保險。有的不良用人單位將打短期工的大學生安排在有毒有害氣體車間工作；還有的用人單位一味的追求產量，讓打工的大學生每天長時間加班，不安排休息日，這些都嚴重危害了大學生的身體健康。更有的用人單位安全意識淡薄，安排大學生在危險性高的崗位工作，發生意外以后給予很少的賠償。
三、中介機構不講誠信
每個學校都有很多張貼的提供勤工儉學機會的小廣告，往往留下一個聯系方式，等到學生聯系好了去面試的時候往往見到的不是用人單位而是中介機構，要想找工作就要首先交中介費。調查顯示有約44%的大學生是通過中介機構來尋找勤工儉學機會。很多剛進學校的大學生防范意識薄弱，辨別能力差，盲目的相信小廣告，把錢交到中介機構等工作。很多中介機構指保證第一次介紹成功。實際上因為中介機構為大學生介紹的工作離學校太遠，或者工資很低，或者工作類型不適合學生做。有的黑中介甚至收了中介費根本不為學生找工作?？傊?，通過中介很難找到滿意的工作，往往是交了中介費卻沒得到工作。這種黑中介嚴重侵害了大學生的權益。如果的得不到有效治理，將會有越來也多的大學生權益受到侵害。
四、大學生維權困難
大學生在權益受到侵害以后互采取什么樣的措施？調查表明，采取法律手段維護自身合法權益的只占到21.85%。而進一步的調查顯示，很多大學生其實并不知道自己的權益有哪些。被調查者當中表示自己了解法律并且知道該怎么維護自身的合法權益的只占到了13.8%。而表示自己對法律有點了解但是不知道該怎么樣維護自身合法權益的占到了67.3%。更有18.9%的人對法律不了解。有很多大學生權益受到侵害之后都選擇跟用人單位協商。實際上，侵害大學生權益的用人單位在協商中態度都很強硬。造成這種局面的原因有以下幾點：第一、大學生對法律了解不夠。第二、學生的主要任務是學習，他們的主要精力集中在在校學習之上，除非是重大的侵權事故，大學生不愿意花費巨大的人力物力在訴訟上面。一方面是因為訴訟的程序對學生來講太過繁瑣，大學生沒有那么多的精力放在上面，另一方面，訴訟過程中產生的費用也不是一般學生所能承受。第三，最主要的問題是，目前我國并沒有將大學生納入勞動法律法規保護的范疇，導致許多學生在遇到問題時，根本無法尋求法律援助。一些不良老板被指責故意侵害大學生權益時，動輒以“大學生不具備勞動者主體地位”來回應。
大學生是否具有勞動者主體資格？
篇8
關鍵詞：兼職學生；勞動法；主體資格
中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）17-0167-02
大中專學生利用寒暑期與課余時間兼職已成為一種普遍現象，這被認為既是減輕家庭生活負擔，又能提升學生社會實踐能力的一舉兩得的實踐。在各大院校，隨即可看到家教、餐飲、短期導購、短期旅游、短期廣告宣傳、打字復印等各類兼職行業。此外，由于勞動力的短缺與部分行業生產的旺淡季因素，一些企業通過招聘學生兼職以保證生產，并能一定程度降低企業成本。廣東作為沿海工業大省，此類現象更為普遍。然而，學生在眾多的兼職誘惑與兼職參與的背后卻是合法權益受侵害事件的頻見報端。有學者就學生在兼職過程中是否受到權益侵害進行調查，其結果69%的學生表示在兼職過程中合法權益受到了侵害，而65%的學生選擇自己承受損失。在眾多權益受害而大部分選擇自己承受的背后，究其原因則在于學生由于身份的特殊性，其勞動法主體資格存在模糊性分歧。
“兼職學生是否屬于勞動法主體”是當前勞動法的一大漏洞，面對當前學生兼職市場的活躍與權益保障的滯后，兼職學生的勞動法主體資格就成為一個亟待破解的題域。
一、困境審視：兼職學生勞動主體資格的現實困境
1.兼職學生勞動法主體資格的相關界定模糊化
《中華人民共和國勞動法》（1995年1月1日起施行）第2條第1款規定：在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。第2條第2款做了補充：國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。在《中華人民共和國勞動法》中并沒有對勞動者做出明確界定，出現界定模糊化的困境。勞動法中對勞動者的界定并沒有指明是從廣義上還是從狹義上加以理解。兼職學生由于其身份的特殊性，其與用人單位往往不能夠形成嚴格的合同關系，是否能適用勞動法就存在一定的模糊性。兼職學生中的兼職與勤工助學、實習，與一般工作者的兼職都有所不同，《中華人民共和國勞動法》對此也沒有清晰的界定，沒有對學生的兼職與一般兼職、勤工助學、實習等做出劃分，相關界定的模糊化導致當兼職學生在兼職期間的合法權益受到損害時，只能選擇自我承受。
2.兼職學生勞動法主體資格的相應條款龐雜化
審視當前關于勞動法主體資格的相應條款，有《中華人民共和國勞動法》（1995年1月1日起施行）、《中華人民共和國勞動合同法》（2008年1月1日起施行）、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（2008年9月18日公布施行）、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》（2008年5月1日起施行）、《中華人民共和國就業促進法》（2008年1月1日起施行）等，此外我國勞動法地方法規及由省市兩級法院下發的指導意見等也有三百條左右的規定，然而在龐雜的規定中對勞動法主體資格存在不同的解釋，如在1995年頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中的第12條規定，即“在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。”然而在現代法的保護弱勢群體的精神中，兼職學生顯然是弱勢群體，因此有部分指導意見提出將兼職學生納入勞動法的保護范圍。在不同的解釋與不同的理解偏差上導致曾出現同一案例在不同的判決中出現完全相反的裁決。
3.兼職學生勞動法主體資格的立法技術粗糙化
在龐雜的勞動法主體的相關條款中，對于什么是“勞動者”、“勞動法主體資格”等都未作明確的概念界分，而是籠統的采取羅列式的方式，如提出國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者納入勞動法的適用范圍，有些人員如公務員、農村勞動者、現役軍人和家庭保姆等排除在勞動法的適用范圍之外。隨著市場經濟體制的推進，階層的分化，社會階層的多樣化，僅以羅列的方式界定勞動者顯然有立法技術粗糙化之嫌。兼職學生涉世未深，權益保護意識相對較弱，屬于社會的弱勢群體，然而龐雜的條款卻未將兼職學生的勞動法主體資格采取明確規定，而是以期能在眾多羅列的勞動者中找尋對應，顯然已充分暴露出當前學生兼職市場的活躍與權益保障滯后的矛盾亟待破解。綜合以上分析，兼職學生勞動法主體資格存在主體模糊化、相應條款龐雜化、立法技術粗糙化是當前兼職學生勞動法主體資格存在的困境。
二、法理分析：兼職學生勞動主體資格的法理透視
我們從勞動法的價值取向、雇主理論與兼職學生勞動法主體資格的法理分析下透視“兼職學生是否是勞動法主體”這一亟待破解的問題。
1.勞動法的價值取向與兼職學生勞動法主體資格
勞動法的價值取向簡單來說即是促進社會公平正義，維護社會弱勢群體的利益。顯然兼職學生屬于社會弱勢群體的分子，從勞動法的價值取向可以就兼職學生勞動法主體資格做出肯定的判斷。一是兼職學生有勞動權利能力。勞動權利能力即公民依法能夠享有勞動權利與承擔勞動義務的資格。既擁有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利等。二是兼職學生有勞動行為能力。勞動行為能力主要看年齡因素、健康因素、智力因素、行為自由。年齡因素只要滿十六周歲都不能被排除在外，顯然兼職學生在年齡、健康、智力、行為自由等方面都符合要求，具備勞動行為能力。三是兼職學生并未明確排除在勞動法主體資格的羅列中。在1995年頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中的第12條規定推知，若建立勞動關系，則可簽訂勞動合同。因此從勞動權利能力、勞動行為能力、相關的法律規定等各方面與現實的需求都可推知將兼職學生列入勞動法主體資格有其理論支撐與現實要求。
2.雇主理論與兼職學生勞動法主體資格
雇主理論是源自西方的一項理論，其簡單而復雜的理論影響著各國相關法制的制訂，如勞動法、公司法、合同法等。雇傭簡單來說即雇主與雇員之間基于勞動關系訂立的合同。雇員即“一個人基于任何雇傭合同而提供的任意一項服務，無論形式上是明確或者暗示，是口頭或者書面，雇主有能力或權力依據該雇員的工作表現來控制和管理雇員的物質回報。”在當前中國的各領域都已陸續推進雇員制改革，打破傳統的“鐵飯碗”、“金飯碗”的體制，以雇員制的推進提升行政效率與工作績效。當兼職學生在雇主理論的適用下，則只要雇主與雇員發生了勞動關系、利益關系、服務關系等，都享受相應的權利并承擔相應的義務。雇主理論在中國目前的大勢推進，兼職學生勞動法主體資格依據此理論的法理適用也即成為一種必然。
三、出路探微：兼職學生勞動主體資格的路徑前瞻
基于以上分析，提出以下措施應對當前兼職學生勞動法主體資格模糊化的出路。
1.有法可依：兼職學生在建立勞動關系后要納入勞動法保護范圍
勞動關系即用人單位與勞動者之間生產要素的結合而產生的關系，當前大中專學生利用寒暑假期間兼職、課余時間兼職與未畢業持《就業協議》進入用人單位并取得報酬等兼職行為都應視為勞動關系的建立，兼職學生在建立勞動關系后要納入勞動法保護范圍，我國《勞動合同法》也專節規定了“非全日制用工”形式，并肯定了雙重勞動關系的合法性，學生在兼職期間既不影響學校的學習，也不影響用人單位的正常運作即屬于雙重勞動關系的范疇，適用勞動法的保護范疇。因此，將兼職學生在建立勞動關系后納入勞動法保護范圍既不與現行的《勞動合同法》相背離，也是面對當前“兼職學生是否屬于勞動法主體”這一勞動法一大漏洞的有力回應。
2.管理強化：加強學校兼職管理部門建設，對學生兼職有序管理
我國目前各大院校都有對勤工助學的專門管理，而對兼職的管理比較缺乏，然而學生在兼職中信息的收集、權益的保護、學業與兼職關系處理等方面都需要一定的引導與管理，因此加強大中專院校（含高職院校）兼職管理部門建設，對學生兼職有序管理是對學校管理提出的內在要求。當前學生兼職的人數與規模都在不斷擴大，而相應的管理沒有跟上，這也是一定程度導致學生在兼職過程中出現各類問題的重要根源。加強學校兼職管理部門建設可以從兼職信息的收集與、兼職相應權益的保護講解、學業與兼職關系的處理咨詢等方面進行管理與強化，進而減少當前學生在兼職過程中面臨的各類困境。
3.宣傳普及：增強相關法律的宣傳普及度，使學生樹立法律意識
增強法律意識，提升自我權益保護能力是學生在兼職過程中應對各類情況的有效法寶。當前通過開展專門的法律課程或者選修相應的勞動法課程，通過班會、主題活動等形式加強相關法律的宣傳等都是增強相關法律的宣傳普及度，是廣大學生樹立法律意識的有效途徑。引導學生法律意識的生成，告知與用人單位合同的建立、講授合同相關內容的注意點，通過全方位的引導與普及，真正有法可依、有法可護。
簡言之，面對當前學生兼職市場的活躍與權益保障的滯后，兼職學生勞動法主體資格應引起有關部門的高度重視。為破解兼職學生在兼職期間合法權益受損的屢屢發生，立法的跟進，即將兼職學生在建立勞動關系后要納入勞動法保護范圍，管理的強化即加強學校兼職管理部門建設，對學生兼職有序管理，宣傳的普及即增強相關法律的宣傳普及度，使學生樹立法律意識都不可或缺。唯有在有法可依、管理強化、宣傳普及等措施的協辦推進中才能有效破解兼職學生在兼職期間合法權益受損的現象再次發生。
參考文獻：
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篇9
【關鍵詞】高職學生；實習；勞動者
一、問題的引出
案例1：梅系南京某職業技術學院的學生，按照該技術學院與某汽車公司簽定的實習協議，梅在某汽車公司實習，實習期間，梅駕駛公司的汽車去洗車，因疏于觀察，將正在檢驗車輛的該公司員工張慶撞傷，經醫院搶救無效，張慶于當日死亡?？紤]到梅的實習生身份，張慶的家屬將梅、南京某職業技術學院及梅實習的汽車公司一并告上法院。
案例2：2006年2月27日，徐州某職業技術學院的應屆畢業生季某與江蘇省海門市一家公司簽訂了《勞動合同協議書》，季某開始在該公司上班，而此時，季某的畢業論文及其答辯尚未完成。2006年4月21日，季某發生交通事故，季某在治療和休息期間，經學校同意，以郵寄方式完成了論文及答辯，并于2007年7月1日畢業。季某向公司請求工傷待遇，公司遂向勞動部門提出仲裁申請，要求確認勞動合同無效，海門市勞動爭議仲裁委員會裁決認為季某在簽訂勞動合同時仍屬在校大學生，不符合就業條件，不具備建立勞動關系的主體資格，其與這家公司訂立的勞動合同協議書自始無效。季某不服此裁決，訴至法院，請求確認雙方簽訂的《勞動合同協議書》有效。
上述兩個案例都是關于大學生在實習期間的行為引發的糾紛，第一個案例是大學生實習期間致人傷害的事件，另一個為大學生在實習期間受到傷害的事件。如果實習期間大學生可以作為合格的勞動法主體，那么第一個案例中被告就是所在實習的某汽車公司的勞動者，他的行為就可以認定為是其職務行為，行為后果可以由汽車公司來承擔，第二個案例中，受傷的大學生季某也可以因合格的勞動者主體資格而要求認定勞動合同有效。否則，第一案例中的被告和所實習的某汽車公司就是平等的民事主體，被告所造成的對他人的傷害只能由他自己承擔。因此，解決這兩個案例的關健就落在了對實習期間的大學生勞動者身份的認定上了。
二、勞動法上所說的“勞動者”及對實學生勞動者資格的爭議
（一）勞動法所說的勞動者的概念
勞動者在勞動法上是一個非常復雜的概念。從世界范圍來看，各國的立法體例也不盡相同，有的國家直接在法律中規定勞動者的概念，如日本的《勞動基準法》，而更多的國家則并不直接界定勞動者的概念，只是對勞動者的范圍給出一個模糊的邊界，比如德國的勞動立法。我國《勞動法》第2條將勞動者界定為與企業、個體經濟組織建立勞動關系的勞動者和與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動合同關系的勞動者。其中對用工單位列舉的比較詳細，但卻并沒有說明什么是“勞動合同關系”，如何認定與用工單位之間存在勞動合同關系本身就很不確定，因此對勞動者的概念的認定當然也就十分困難。
也正因為勞動者這種概念的不確定性，引發了學者們的不斷爭論，形成了不同的學說和理論。這些理論爭議對促進我國勞動者概念的界定起到了十分重要的推動作用，也形成了大家普遍認同的通說。通說一般認為，勞動法上的勞動者與民法上雇傭關系中勞務的提供者是不同的，其中，最主要的區別在于雙方當事人的地位不同及雙方當事人的風險責任不同。勞動法上的勞動者與用工單位之間存在著組織隸屬關系，勞動提供方是勞動接受方的內部成員，因此勞動者的勞動過程中的風險由用工單位來承擔；而民法中的勞務提供者則與其雇主之間則無組織隸屬關系，勞動過程中出現的風險責任由其自己承擔。因此一般主流觀點都認為：是否存在隸屬關系是判斷勞動法上勞動者概念的關鍵因素。除了隸屬關系之外，勞動者還必須符合民法上的民事行為能力的要求，以及勞動法上關于年齡的明確要求。
因此，我們可以得出勞動法的勞動者是指：達到和符合法定的就業年齡，具有完全民事行為能力和限制民事行為能力，有就業欲望并能按自己的意思表示與用工者訂立用工契約，并于此與用工者形成人身隸屬關系和管理關系，并獲取用工報酬的自然人。
（二）對實學生勞動者資格的爭議
對實學生是否屬于勞動法上所說的勞動者，一般有肯定說和否定說兩種觀點。
否定說認為，實習期間的大學生從身份上來說仍屬于學生，是學校管理的對象，從人格上來講隸屬于學校，因此這部分人群不能與用工單位訂立勞動合同。如董保華就認為，“實習的內容決定了大學生是在繼續學習，是學校課堂教學的一種延伸，因此實習狀態下的大學生不是勞動者”。
肯定說認為，實習期間的大學生完全符合法律上對勞動者行為能力、年齡等的要求，而且大學生在實習期間的工作是按照實習單位的指示勞動的，他們的勞動可以構成實習單位的一部分，雖然大學生并不以報酬為對價，但對實踐知識和經驗的掌握也是對大學生的一種收獲。而且新頒布的《勞動合同法》并未要求以簽訂勞動合同為判斷是否有勞動關系的標準，用人單位是從用工之日起即與勞動者建立勞動關系的，因此，實習期間的大學生應該成為勞動法上的合格勞動者。
（三）實學生列入勞動法保護范圍尚有不足
從勞動法理論的勞動者概念來看，大學生在人身隸屬關系上尚不能滿足勞動者的要求，在我國實行單一人事隸屬關系下，企業尚不能將學生完全作為本企業的職工看待。從人身隸屬關系上來看，實習期間的大學生還應屬于學校的在校學生，但是從勞動過程來看，實習期間的大學生有時又與企業的職工沒有區別，特別是職業院校的實習學生，因此對于高等職業院校的學生實習期間的身份問題，在總的屬于在校生的前提下，還需具體情況具體分析。
三、高職院校大學生實習的特點分析及對其法律身份的認定
與普通高校相比，高等職業院校的學生實習具有多樣性、期限靈活等特點。在對高等職業院校實習學生法律身份進行分析時，必須首先分析其實習的特點。
（一）高職院校大學生實習的特點
1、高職院校大學生實習為人才培養之必要內容
高職院校對學生的培養一向以培養技術型、應用型人才而區別于普通高校的人才培養模式。2005年《國務院關于大力發展職業教育的決定》，職業院校要改革以學校和課堂為中心的傳統人才培養模式，加強學生的生產實習和社會實踐。教育部2006年制定了《關于職業院校試行工學結合、半工半讀的意見》，要求職業院校要加強與企業的合作，有組織地安排學生到企業等用人單位頂崗實習，逐步建立和完善半工半讀制度。根據上述規定，一般的高職院校都會安排學生到企業中去實習，而且這種實習基本上已經成為人才培養的重要內容。
2、高職院校大學生的實習種類較多
在高職院校的教學中，有的學校是利用企業的生產工作條件來彌補學校教學設備的不足，有的是與企業之間有著良好的校企合作辦學的教學模式，在正常的學期教學中會安排學生到企業中進行實習，這種實習一般我們叫做教學實習。在學生畢業前半年至一年的時間里，由學校統一安排或學生自己聯系，不再在學校里學習，而直接到企業中上班，這種實習我們一般就畢業實習。此外，還有普通高校里學生經常所說的就業見習、勤工助學、校外打工等也在高職院校的學生中普遍存在著。
3、高職院校大學生的實習期限長短較靈活
由于高等職業院校的學生實習種類較多，相應實習時間長短也較靈活，有短則一周，長則一年的。2005年《國務院關于大力發展職業教育的決定》，要求高等職業院校學生實習實訓時間不少于半年。實際中，僅就畢業實習一項，高職院校都會安排學生不低于半年的實習期間，有的甚至長達一年。
4、高職院校大學生的實習報酬也較靈活
教育部2006年《關于職業院校試行工學結合、半工半讀的意見》中規定，企業等用人單位要為頂崗實習的學生支付合理報酬。實踐中，高職院校學生在教學實習期間為學校統一組織，甚至由學校統一安排食宿，實習單位并不支付勞動報酬，但畢業實習無論是學校聯系，還是學生自己聯系，在實習單位雖不能像正式職工一樣取得工資，但一般都能夠得到一定的勞動報酬。
（二）高職院校大學生實習期間的法律身份的分析
在具體的認定時，由于學生實習中存在著多種不同的情形，因而我們需要具體情況具體分析。
1、教學習實習的學生
這部分學生的實習實際上是在完成學校里的教學計劃，實習本身是學校教學活動的一種延伸，而且他們往往由學校統一組織，統一安排，有帶隊教師直接進駐企業，對學生進行實踐教學。在時間及實習內容上，學校占有著主動的選擇權，因此，這部分學生的實習與實習企業的整體作業來說，并沒有太多的聯系和融合，學生所受管理的仍是學校，而不是企業，因此，這部分實習的學生并不是勞動法上所說的勞動者。
2、勤工助學的學生
無論是在高職院校，還是普通高校，勤工助學都是指由學校學生工作部門統一管理，統一分配勞動任務和發放勞動報酬的，這部分學生的勞動也是在學校里的學習的業娛時間完成，主要是幫助家庭困難的學生不因經濟原因而失去學業，這部分學生無論其學習，還是勞動都是學校統一安排和管理的，而且學校安排的時候，仍是以其完成學業為主要內容和目標，因此這部分學生從身份上來說并不是學校的工人，而是學校的學生，不能說是勞動法上的勞動者。
3、校外打工的學生
如果說勤工助學的學生是在學校里由學校統一安排勞動的話，校外打工就是指那些在學校外面，自己聯系的臨時性、短期性的勞動，以獲取一定的報酬的工作。對于這部分學生，我們要依其具體打工的性質，區分其是否是勞動法上所說的勞動者。如果學生從事的是家教、保姆等行業，由于社會中這種勞務人員本身就不適用勞動法，因此這部分學生也同樣不能算作勞動法中的勞動者。如果學生從事的是到某個企事業單位去打工，此時的學生對于這個企事業單位來說，他并不是一個學生，而是一個臨時工或鐘點工，只不過用工者只是在打工學生進行勞動的時間內將他看成是一個勞動者，對他的工作過程中出現的風險承擔責任，而對其到達用工者所在地前及離開用工者后的風險不再承擔責任。
4、畢業實習的學生
這部分學生不同于前述的幾種實習種類的學生，他們的實習期限一般較長，少則半年，長則一年，實習期間與學校關系較松散，而與企業關系相當密切，筆者認為這部分實習的學生既使不能認定為勞動法上所說的勞動者，他們也與普通實習的學生身份有別，雖然現在法律上還沒有相關完善的法律對他們進行定性，但是實習學生在勞動過程中的人身權益和財產權益必須引起法律重視，必須對他們的身份及權益進行單獨立法，從而保護其權益不受侵犯。
（三）高職院校畢業實學生法律身份的單獨認定
篇10
社會保險滯后與就業者權益的保護
我國社會保險制度的滯后，影響了非典型就業的發展，特別是在老年就業、非全日制就業、兼職就業和家政就業方面，由于制度發展不均衡，這些非典型就業行業的發展和勞動者權益的保護也存在不均衡的問題。
1．老年就業者目前，我國有許多超過退休年齡但仍受雇從事社會勞動的人員。①按照是否已經享有社會保險待遇，可以將超過退休年齡的勞動者分兩類:享有社會保險待遇超過退休年齡的勞動者和不享有社會保險待遇超過退休年齡的勞動者。由于兩類勞動性質受社會保險和勞動關系緊密聯系原則的影響，其性質認定仍存在一定的誤區。例如，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規定:“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”這一規定存在以下幾個方面的問題。第一，“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員”不應“按勞務關系處理”。從本質來看，用人單位和超過退休年齡的勞動者之間存在著從屬性的關系，實際上其與適齡勞動者沒有本質的區別。第二，用人單位招用未依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員，應該按勞動關系處理，還是按照勞務關系處理?最高院對此未置可否，實際上是放手來讓各級法律或者勞動仲裁發揮能動性。這樣實際上會破壞司法的統一性，消減司法的嚴肅性，加劇社會矛盾。第三，將超過退休年齡的勞動者的雇傭關系僅因其超過退休年齡就定性為勞務關系，會帶來多方面的負面作用:(1)用人單位會傾向于雇用超過退休年齡的勞動者，因為這樣可以節省社會保險費的支出，造成超過退休年齡的勞動者擠占適齡勞動者勞動崗位的現象。(2)如果按照最高院的解釋，已經享受社會保險待遇的超過退休年齡的勞動者，在勞動過程中受到傷害不構成工傷，這就加大了勞動者的勞動風險，如果用人單位對于傷害的結果沒有責任，則可能無法獲得補償。
2．非全日制就業者我國將非全日制定義為每天工作一般在4小時之內，每周在24小時之內的為非全日制。國際社會的一般標準是，每周工作35小時之內的為非全日制，而日本的標準為工作時間低于全日制的就是非全日制?！?〕目前主流觀點認為，非全日制的用工形式適應了用人單位靈活用工和勞動者自主擇業的需要，能夠促進就業，這一點也為我國立法者所認同，《勞動合同法》宣傳提綱也提出非全日制用工已成為促進就業的重要途徑。目前《勞動合同法》及其他相關法律法規對于非全日制用人的規定，主要有這樣幾個問題。第一，規制的不適當會對下層勞動者構成壓制。雖然有研究者提出，非全日制用工有四個方面的優點:增加勞動者收入，降低用人單位用工成本;隨時終止用工，無需支付經濟補償金;有助于充分利用稀缺人才的特殊才能，加快經濟和社會發展;有助于使勞動者得到多方面的鍛煉，成為復合型的高素質人才?！?〕但只有高端的勞動者才能獲得這些益處。此外，我國現有的非全日制用工的規定容易造成變相“鼓勵”用人單位采用這種“成本低、責任少”的用工形式，進而危及到原本應當實行全日制用工的崗位?！?〕第二，目前對非全日制勞動者社會保險制度的設計不合理。對用人單位來說，選擇與勞動者簽訂非全日制勞動合同的一個重要因素是，非全日制勞動合同節約了社會保險成本。而目前來說，規定要求勞動者自己購買社會保險，大多數非全日制工人從事的是低收入崗位，如果勞動者因收入較低無法購買社會保險，其社會保險問題仍然是將來要解決的社會問題。有研究者提出，在社會保險待遇方面應當平等對待從事非全日制用工和全日制用工的勞動者。只要社會保險經辦機構切實為非全日制勞動者參保繳費提供便利條件，采取靈活的繳費辦法，保證勞動者社會保險關系和個人賬戶的接續和轉移手續即可?！?0〕第三，隨時解除勞動關系權的規定沒有合理基礎。對于勞動者而言，擁有一份工作不僅首先意味著經濟來源有保障，往往還與其自我價值和社會價值的實現緊密相關。雖然法律允許從事非全日制用工的勞動者與多個用人單位建立勞動關系，但其中的任何一個勞動關系都可能對勞動者意義重大，而且勞動者完全可以選擇只和一個用人單位建立勞動關系。〔11〕隨時解除勞動關系也不利于其及時招募替代勞動者，不利于用人單位經營的順利持續。
3．兼職就業者我國目前的法律對于兼職限制較少，現有的限制有以下幾個方面:一是公司法上對特定身份的勞動者兼職的限制;二是勞動合同法規定，用人單位對特定的勞動者通過協議進行兼職限制。此外法律沒有限制。但如果允許一個人工作時間超出法定勞動時間，一方面，會損害該勞動者的身體健康(盡管該勞動者為了獲得收入自愿超時勞動)，另一方面，這樣會導致占據崗位過多，擠占社會就業總量。法國規定，一個勞動者只能從事一個全日制工作，從事非全日制工作的勞動者，每周總的工作時間不得超過44小時。我國也需要設置類似的規定限制，保護勞動者和促進就業。不同的兼職類型與其所涉社會保險問題大致有以下幾種。第一是與兩個用人單位建立勞動關系的勞動者。這里存在以下幾種情形:一是勞動者在原單位從事全日制勞動關系的勞動或者在原單位保留勞動關系，原單位繼續為其繳納社會保險，其又在本地從事第二職業。這時勞動者擁有兩個勞動關系，但因社會保險是屬地管理，所以僅能繳納一個社會保險。二是勞動者在原單位保留勞動關系，原單位繼續為其繳納社會保險的情形下，其在統籌地區外就業。這種情形下勞動者可以再獲得一份社會保險，但由于勞動者難以將兩個社會保險合并，所以很多勞動者和用人單位約定不要保險而獲得工資上的優待。第二是既在事業單位工作又在企業就業的勞動者。這種情況下，事業單位的勞動者在事業單位有養老、醫療、失業、生育和工傷的保障，但是由于事業單位職員社會保險與企業之間的社會保險并沒有關聯，很多地方不向兼職的人員辦理企業社會保險，即使給勞動者辦理了社會保險，勞動者也難以將兩個保險待遇合并。第三是在校生的兼職就業。其中從事兼職就業的主要是大學生和碩士研究生。對于大學生勤工助學，我國有關部門認為“倡導和組織大學生在課余時間通過參加勤工助學活動獲取合法報酬，是貫徹教育與生產勞動相結合、推進素質教育全面實施、加強和改進大學生思想政治教育的重要舉措”①。但是對大學生從事勤工助學崗位工作和為社會贏利機構工作應加以區別。如果在校生為社會贏利單位工作構成全日制標準，應當認定其為全日制勞動者，構成非全日制標準的，應認定為非全日制勞動者。
4．家政勞動者根據市場中的分類，家政工一般分為三類:一是家庭保姆(分為住家型和非住家型);二是月嫂;三是鐘點工。這三種類型的家政工按照其和雇主之間的法律關系來分，又可以分為兩類:一是家政工和雇主之間直接形成傳統的民事法律關系;二是家政工與家政公司之間形成勞動關系，由家政公司指派到雇主家庭工作。這種法律關系的形式稱之為勞務派遣形式的家政工，但從實質上考察，他們和《勞動合同法》中規定的家政工還是有區別的。②目前我國仍采取傳統的思路，沒有將家政勞動看做一種新的行業。地方立法大多在家政行業實行員工制，但從調查情況來看，員工制的家政工還很少。
平衡保護與非典型就業的保障
在國外，非典型就業的根本原因在于產業結構的變化和服務業需求的不斷增加。其原因在于:(1)居民收入水平的提高增加了對服務產品的需求，在基本的物質需求得到滿足之后，為實現自身價值或自我發展的服務需求將不斷產生，例如旅游、高等教育、休閑、健身等。隨著收入水平不斷提高，人們用于此類消費需求的收入比重會有較大幅度的上升;(2)城市是服務業發展的集中地，城市人口居住相對集中，從而為服務行業的產業化經營奠定了基礎，居住在城市中的人口除了收入水平較高、具備消費水平較高的服務產品的需求能力外，城市居民也改變了傳統的自給自足的農業生產生活方式，其日常生活所需要的物質產品和服務產品都必須通過市場或交換來得到滿足?！?2〕因此，我國從現實背景來看，正面臨著第三產業發展的時期，也同時面臨著更大的就業壓力，需要將兩者結合才能釋放就業壓力。在第三產業中，服務業是非典型就業的主要領域。要發展非典型就業，就要優化非典型就業的法制環境，只有這樣，才能促進我國非典型就業的發展。在德國的非典型就業保護中，其規定了平等保護的原則?！?3〕但就目前的情形來看，非典型就業領域存在的主要問題是就業平衡保護問題。就業自由和就業促進要建立在立法平衡保護的基礎上，只有各類勞動力直接的、法定的使用成本是均衡的，勞動力才能均衡地、自由地流動，在此基礎上才能實現就業增加，否則，便不能達成促進就業的目標。這里所說的平衡，一是指成本的平衡，即，對用人單位來說，無論其雇用的是哪一類非典型用工，無論是雇用的典型用工還是非典型用工，其成本的構成應是一樣的。這樣，用人單位便不會盡量用一種低成本形式的用工去否定高成本形式的用工，人為地造成用工的不平衡;二是指社會保障的平衡，即，對勞動者來說，無論是從事非典型雇用還是從事典型雇用，均能獲得同樣的保障，這樣，勞動者才能在各種不同的用工形式中自由地流動。這種流動是基于自由意志的流動，而不是被動地在被擠壓狀態下的流動。就目前的典型就業和非典型就業的關系來看，以上兩個方面的不平衡的同時存在，造成了以下的問題。
第一，由于非典型就業在社會保險方面的缺陷，用人單位在勞動合同的簽屬上，多傾向于把典型就業非典型化，這就人為地擠壓了典型的正規就業。由于非全日制勞動者的社會保險需要自理，且解雇方便，無需理由，無需提前通知，無需支付經濟補償金。在勞動合同簽屬后，用人單位把處于模糊地帶、性質不明、以前作為全日制就業對待的就業，以非全日制就業加以明確。這使非全日制就業增加，全日制就業減少，在就業總量并沒有變化的情況下，勞動者所獲得的社會保障則變少。這主要表現在一些特別的崗位，如清潔工、送報員、送奶工等崗位。
第二，勞動派遣中的缺陷，使非典型用工代替全日制用工。比較典型的例子是勞務派遣。由于派遣可以異地進行，而各地的社會保險繳費最低基數不一，發達地區高，不發達地區低。這樣，一些勞務派遣機構在不發達地區注冊勞務派遣機構，再和發達地區的用工企業聯系，使其將原本直接雇用的勞動者轉化為派遣工，從而達到替用人單位節約成本、勞務派遣賺取費的目的，但這樣嚴重侵犯了勞動者的合法權益。此種現象產生于制度設計的缺陷，亟待有關部門加以規范。
第三，由于制度設計未考慮均衡的因素，導致以所謂的“勞務關系用工”代替勞動關系用工的現象出現。這表現為，一些用人單位愿意使用退休職工、在校大學生、在校高職生等代替正規的、需要與之建立勞動關系的勞動者。因用人單位使用這些用工，不僅可以不繳納社會保險費，而且不用適用勞動法。然而，從勞動者保護的角度來看，這使得不屬于待業的人員占用了待業者的勞動崗位，而且還可能導致工傷等社會保險問題難以適用勞動法來解決。以再就業的退休人員為例，從其本質屬性來看，除了具備退休人員身份外，在勞動過程中，其勞動和其他同事的勞動沒有任何區別。但如果其工傷要按民事法律的過錯責任來解決，則有悖公平公正。
第四，社會保險制度的滯后對新型的社會化崗位的發展已構成障礙。以家政工為例，在社會勞動模式的變遷下，家庭用工已經從傳統的保姆和傭人，變成了新的社會背景下的產業工人，是家政行業的勞動者。而從目前的制度設計上看，自雇型和中介型的家政工目前均無法納入我國現存的社會保險制度，員工制的家政工不到家政工總數的5%。這種現象一方面抬高了家政工的價格，阻礙了更多的家庭使用家政工，另一方面也阻礙了這一行業就業的快速發展。對于非全日制用工，一是在社會保險方面完全可以按照“百分比參照全日制的數額”來繳納。在社會保險上為非全日制勞動者建立賬戶，由用人單位和勞動者按照比例繳納。如果勞動者在一個以上的用人單位提供勞動，不同的用人單位可以將社會保險費繳納到勞動者賬戶上，在勞動者的賬戶中表明哪一用人單位繳納即可。此外，相關的配套制度也需要完善，一是用人單位要與勞動者簽訂書面勞動合同①，二是在解雇保護上加大平衡保護制度的設計。
對于退休工和在校生等應依不同情況區別對待。如果頂編頂崗地從事有收入的勞動，則本質上屬于勞動關系。在立法上應以平衡保護理論為指導雇用此類人員，雖然受雇人士身份特殊，但用人單位不能因此特殊對待。從平衡保護的成本來看，在雇用退休工(包括享受退休待遇的和不享受退休待遇的退休工)和在校大學生的情況下，用人單位承擔社會保險費。和事業保險制度的要求相同，農民工不繳納失業保險金，但用人單位不能因雇用的是農民工而不繳納失業保險費，仍應按照工資總額的2%繳納失業保險費，以免用人單位為節省成本而擠壓對于城市工的雇用。在用人單位繳納社會保險費的基礎上，給予退休工和在校生以適當的保障，具體而言，如果退休勞動者和在校生在工作過程中受傷，應給予他們以工傷保險待遇。理由有二:(1)他們和用人單位之間的關系本質上是勞動關系，具有勞動關系所具有的本質屬性———從屬性;(2)用人單位已經就他們的雇用繳納了工傷保險費，工傷保險基金因此也應承擔相應的責任。對于未享受退休待遇的老年勞動者，在其結束在用人單位的受雇時，用人單位應將因其雇用而繳納的養老保險金中形成的勞動者個人保障金一次性地返還給勞動者，以補貼其生活。
