知識產權法范文

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[關鍵詞] 知識產權法；民法；世界法；歸屬

【中圖分類號】 D913 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）03-052-1

我國為了在競賽日趨激烈的高科技領域中占據一席之地，并在全球化的經濟開展中處于有利位置，實行了知識產權強國戰略。一個國家的知識產權戰略能否成功，最為要害的即是樹立一個合理完善的知識產權準則，并經過知識產權維護構成一個公平合理的技能立異環境，一個賦有功率、有條有理的立異次序。因而，加強知識產權準則建造，加強知識產權立法與法令作業，清晰知識產權法的部分歸屬，就有著十分主要的含義。

一、現有觀念

有些專家以為知識產權法屬經濟法部分，特別是知識產權法中的工業產權法。其主要根據是知識產權膠葛本來由人民法院經濟審判庭審理。？有些專家將知識產權法劃入科技法部分，其根據是知識產權法與科技聯絡密切。且知識產權法中的專利準則、專有技能準則等與科技活動密切相關。知識產權法是民法的分支。許多民法專家持有這種觀念，其首要根據是：我國《民法通則》第五章第三節和第六章第三節把知識產權納入了其調整規模。知識產權是一種與物權、債務并排的獨立的民事權力。而且民法中基本準則與基本準則也通常適用于知識產權法。知識產權法是獨立的法令部分。有的專家以為，適應部分法適應社會聯絡調整需求而逐漸分化細化的趨勢，將知識產權獨立成了一個法令部分。

二、對現有觀念的剖析

筆者以為，就經濟法與知識產權法的聯絡而言，經濟法是調整經濟聯絡的總稱，既不是公法，也不是私法，是一種社會法。經濟法維護的不是私法含義上的私家利益，因為那種私家利益是一種特別性的、利己性的私家利益。經濟法所維護的是社會公法標準，而經濟法標準對比適中的調整，有利于社會私權力與國家公權力的合理運用，經濟法標準是一種彈性標準，特別有利于國家公權力根據具體情況審時度勢地自在裁量。因而將知識產權劃入經濟法是不合適的。

就科技法與知識產權法的聯絡而言，科技法所調整的是科技社會聯絡，其內容首要包含：

（1）科技基本法；

（2）科技主體法；

（3）科技做法法。

首要包含：

①科技投入法；

②科技研究開發法；

③科技成果法；

④科研獎勵法；

⑤科技情報、檔案管理及科技保密法；

⑥科技世界協作法；

⑦處理科技膠葛程序法等首要法令。

知識產權法與科技聯絡有一定的聯絡，科技成果通常由專利法、商業秘密法等法令調整。

筆者以為，就知識產權的性質看，知識產權屬私法?！八綑唷笔菤w于具體的、特定主體的權力。這就決議了它的“專有權”，即決議了它的專有性。未經權力人答應運用，通常構成侵權。從本質上看，知識產權與別的民事權力并無本質差異。因而，由民法調整并無不當。且從內容上看，知識產權法所調整的最為中心的聯絡是民事聯絡。且作為通常民事權力所具有的對等性、自愿性、私利性、對抗性等特征知識產權也悉數具有，而且知識產權的通常準則、通常準則也可以處理知識產權的大多數疑問。

雖然知識產權有一些差異于別的民事權力的特征：無形性、專有性、時間性、地域性等，但這些特點本身即是相關于別的的民事權力而言的，恰是民事權力多元化的一種反映。因而，從知識產權的性質上看，知識產權法歸于民法是水到渠成的。但是，僅僅指出知識產權法是民法的分支是不行的，還應當認識到知識產權法客觀存在的特別性致使了它不同于民法的通常分支，是民法特別法。即在適用知識產權法，處理案子時，在知識產權法有具體規則的情況下，優先適用其規則，在知識產權法無具體規則的情況下，適用民法的相關準則與規則。

除此之外，在知識產權法全球化的今日，知識產權的世界維護顯得極為主要。從19世紀末至今，知識產權的世界維護首要經過世界雙邊與多邊條約完成。維護工業產權的巴黎條約、世界貿易組織的知識產權協議等主要的條約，均歸于世界法的規模，變成知識產權世界維護的主要準則。

三、結論

知識產權的權力特點決議了知識產權法歸于民法的分支。知識產權本身的特征也是相關于別的的民事權力而言的，筆者以為，首要是相關于物權而言，知識產權的特征體現也是民事權力多元化的具體體現。而且，民法的基本準則大多也適用于知識產權法并為我國現在立法所承認。因而，將知識產權法作為民法的分支是水到渠成的。同時咱們也應當看到，因為知識產權的特別性致使了知識產權法與民法的通常分支（如物權法、債務法）有所差異。因而，知識產權法是民法的一個特別的分支，是民法特別法。

從法理學角度上看，在研究知識產權法時可以精確地找出其在全部法令體系中的定位、研究每一個知識產權準則時都將有一個精確的起點。在訂立或修正知識產權法時不只要思考知識產權法本身的準則建造，還應思考是否契合民法基本準則以及與別的相關民事法令準則的聯接。這么不只可以找準知識產權法在民法中的定位，而且關于開展與豐厚民法體系也有著非常主要的效果。

從實踐角度上看，清晰了知識產權法是民法的分支在適用知識產權法時有著非常主要的效果，在處理知識產權案子中，假如知識產權法有相關規則應首要適用其規則，假如知識產權法沒有相關規則，則適用民法的通常規則及準則。而且根據我國《民法通則》第142條的規則，我國訂立或許參加的世界條約，除聲明保存的以外均將變成我國知識產權法的組成部分。這么，不只節省了立法本錢而且可以極好地完善我國的知識產權法令體系。

參考文獻：

[1]何敏.公司知識產權維護與管理實務[M].北京：法令出版社，2002：9.

[2]劉家興.民事法學[M].北京：法令出版社，1998：261.

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關鍵詞：知識產權法；民法；國際法；歸屬

我國為了在競爭日趨激烈的高科技領域中占據一席之地，并在全球化的經濟發展中處于有利地位，實行了知識產權強國戰略。一個國家的知識產權戰略能否成功，最為關鍵的就是建立一個合理完善的知識產權制度，并通過知識產權保護形成一個公平合理的技術創新環境，一個富有效率、井然有序的創新秩序。因此，加強知識產權制度建設，加強知識產權立法與執法工作，明確知識產權法的部門歸屬，就有著十分重要的意義。

一、現有觀點

有些學者認為知識產權法屬經濟法部門，特別是知識產權法中的工業產權法。其重要依據是知識產權糾紛原來由人民法院經濟審判庭審理。

有些學者將知識產權法劃入科技法部門，其依據是知識產權法與科技關系密切。且知識產權法中的專利制度、專有技術制度等與科技活動密切相關。

知識產權法是民法的分支。許多民法學者持有這種觀點，其主要依據是：我國《民法通則》第五章第三節和第六章第三節把知識產權納入了其調整范圍。知識產權是一種與物權、債權并列的獨立的民事權利。而且民法中基本原則與基本制度也普通適用于知識產權法。

知識產權法是獨立的法律部門。有的學者認為，順應部門法適應社會關系調整需要而逐步分解細化的趨勢，將知識產權獨立成了一個法律部門。

二、對現有觀點的分析

筆者認為，就經濟法與知識產權法的關系而言，經濟法是調整經濟關系的總稱，既不是公法，也不是私法，是一種社會法。經濟法保護的不是私法意義上的私人利益，因為那種私人利益是一種特殊性的、利己性的私人利益。經濟法所保護的是社會公法規范，而經濟法規范比較適中的調整，有利于社會私權利與國家公權力的合理使用，經濟法規范是一種彈性規范，尤其有利于國家公權力根據具體情況審時度勢地自由裁量。因此將知識產權劃入經濟法是不合適的。

就科技法與知識產權法的關系而言，科技法所調整的是科技社會關系，其內容主要包括：

(1)科技基本法；

(2)科技主體法（由科技管理機構法、科技機構法、科研人員法等主要法律構成）；

(3)科技行為法。主要包括：①科技投入法；②科技研究開發法；③科技成果法；④科研獎勵法；⑤科技情報、檔案管理及科技保密法；⑥科技國際協作法；⑦處理科技糾紛程序法等主要法律。知識產權法與科技關系有一定的聯系，科技成果往往由專利法、商業秘密法等法律調整。知識產權法和科技法關系密切，但知識產權法中的商標法、商號法、原產地名稱法卻與科技法風馬牛不相及。所以，知識產權法盡管保護科技成果，但不屬于科技法。

筆者認為，就知識產權的性質看，知識產權屬私法?！八綑唷笔菍儆诰唧w的、特定主體的權利。這就決定了它的“專有權”，即決定了它的專有性。未經權利人許可使用，一般構成侵權。從本質上看，知識產權與其他民事權利并無本質區別。因此，由民法調整并無不當。且從內容上看，知識產權法所調整的最為核心的關系是民事關系。且作為普通民事權利所具有的平等性、自愿性、私利性、對抗性等特征知識產權也全部具有，并且知識產權的一般制度、一般原則也能夠解決知識產權的大多數問題。

盡管知識產權有一些區別于其他民事權利的特征：無形性、專有性、時間性、地域性等，但這些特點本身就是相對于其他的民事權利而言的，正是民事權利多樣化的一種反映。因此，從知識產權的性質上看，知識產權法屬于民法是順理成章的。但是，僅僅指出知識產權法是民法的分支是不夠的，還應當認識到知識產權法客觀存在的特殊性導致了它不同于民法的一般分支，是民法特別法。即在適用知識產權法，處理案件時，在知識產權法有具體規定的情況下，優先適用其規定，在知識產權法無具體規定的情況下，適用民法的相關原則與規 定。

除此之外，在知識產權法全球化的今天，知識產權的國際保護顯得極為重要。從19世紀末至今，知識產權的國際保護主要通過國際雙邊與多邊條約實現。保護工業產權的巴黎公約、世界貿易組織的知識產權協議等重要的公約，均屬于國際法的范圍，成為知識產權國際保護的重要制度。

三、結論

知識產權的權利屬性決定了知識產權法屬于民法的分支。知識產權本身的特征也是相對于其他的民事權利而言的，筆者認為，主要是相對于物權而言，知識產權的特征表現也是民事權利多樣化的具體表現。而且，民法的基本原則大多也適用于知識產權法并為我國目前立法所確認。因此，將知識產權法作為民法的分支是順理成章的。同時我們也應該看到，由于知識產權的特殊性導致了知識產權法與民法的一般分支（如物權法、債權法）有所區別。因此，知識產權法是民法的一個特殊的分支，是民法特別 法。

從理論上看，在研究知識產權法時可以準確地找出其在整個法律體系中的定位、研究每一個知識產權制度時都將有一個準確的出發點。在訂立或修改知識產權法時不僅要考慮知識產權法自身的制度建設，還應考慮是否符合民法基本原則以及與其他相關民事法律制度的銜接。這樣不僅可以找準知識產權法在民法中的定位，而且對于發展與豐富民法體系也有著非常重要的作用。

從實踐上看，明確了知識產權法是民法的分支在適用知識產權法時有著非常重要的作用，在處理知識產權案件中，如果知識產權法有相關規定應首先適用其規定，如果知識產權法沒有相關規定，則適用民法的一般規定及原則。并且根據我國《民法通則》第142條的規定，我國締結或者加入的國際公約，除聲明保留的以外均將成為我國知識產權法的組成部分。這樣，不僅節省了立法成本而且能夠很好地完善我國的知識產權法律體系。

因此，筆者認為，就知識產權法的國內法規范看，屬民法；就其國際規范看，屬于國際法。

作者單位：北京工業大學

參考文獻：

[1]何敏.企業知識產權保護與管理實務[M].北京:法律出版社,2002:9.

[2]劉家興.民事法學[M].北京:法律出版社,1998:261.

[3]南振興,劉春森.知識產權學術前沿問題研究[M].北京:中國書籍出版社,2003:14,73.

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「知識產權法律保護利益衡量適用限制原則合理價值判定原則

1、WTO體制下的知識產權法律保護

知識產權法律制度是商品經濟和近代科學技術的產物。自十八世紀以來，資產階級在生產領域中開始廣泛采用科學技術成果，從而在資本主義市場中產生了保障知識產品私有的法律新問題。資產階級要求法律確認對知識的私人占有權，使知識產品同物質產品一樣，成為自由交換的標的。在這種情況下，便產生了和傳統財產制度相區別的新的財產方式——知識產權。但在當今世界，一個國家知識產品的生產數量和占有容量，往往成為衡量這個國家經濟文化水平的標志。因此，凡是科學技術發達的國家，都較早地建立和健全了他們的知識產權制度和知識產品市場的不斷擴展。隨著科學技術的飛速發展，世界各國日益重視知識產權的立法新問題，通過法律的形式授予知識產品所有者以專有權，促使知識產品進入交換和流通，知識產權制度已經成為各項法律體系的重要組成部分。

隨著知識經濟的到來，各國越來越重視知識產權的功能，更有國家提出“知識產權立國”的發展戰略。在知識經濟時代的背景下，發達國家產業結構的知識化帶動并加快了世界產業結構演進進程，知識資源的推動更是加速了世界經濟全球化進程。當今的國際經濟貿易中，知識產權保護涉及的領域在拓寬，保護力度增強，知識產權已成為貿易競爭的焦點。為更好地維護作為世界科技和經濟強國的地位，美國等世界發達國家不僅在國內建立和完善了一整套的知識產權法律保護體系，而且極力推動世界范圍內的知識產權保護。由于大國的強力、發展中國家的妥協和穩定、健康、互益的世界經貿、科技發展的需要，《和貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）成為世貿組織成員國必須遵守的重要法則之一。知識產權和貨物貿易、服務貿易并列作為WTO的三大支柱。

中國在加入世界貿易組織伊始，就承諾無保留全面執行TRIPS協議的規定，并明確中國知識產權保護體制的目標是達到世界水平和世界標準。自20世紀80年代以來，我國的知識產權法律法規相繼出臺。中國入世以來，不斷加快了對知識產權法律法規立、改、廢的步伐，是國內相關立法能夠迅速和WTO規則接軌，順應經濟全球化的改革浪潮。我國的知識產權法律和執法機制，在不斷融入經濟全球化的過程中、在逐步承諾履行知識產權國際公約中成熟和完善起來。

可以說，我國的知識產權法律制度較為完善，但保護水平和市場經濟發達國家相比仍存在一定差距。企業和個人的知識產權保護意識較差，以至知識產權糾紛時常發生。這一切，都需要我們不僅要熟悉知識產權國際保護、國內保護的基本規范，還要強化自身的知識產權意識和學會運用知識產權戰略去應對市場競爭。然而，究竟應當適用什么樣的標準來衡量知識產權的保護限度？比如說，在知識創新、技術創新成為時展主旋律的今天，是應當以鼓勵民族產業的發展創新為標準，還是以知識產權的全面權利為標準，或者說，是應當以國內產業的利益為考量，還是應當以知識產權的完全獨占利益為考量，這已經成為制約當前知識產權法律保護體系走向的關鍵因素。

2、利益衡量理論簡述

（1）利益衡量的由來

利益衡量論（BalanceofInterest）是源于德國自由法學及在此基礎上發展起來的利益法學的一種主要理論，它是由日本學者加藤一郎和星野英一在批判概念法學各種弊病的基礎上于60年代提出的。該理論主張對法律的解釋應當更自由、更具彈性，解釋時應當考慮實際的利益。在處理兩種利益之間的沖突時，強調用實質判定的方法，判定哪一種利益更應受到保護。具體到法官在運用利益衡量的方法進行判決時，不是直接通過法律規定來得出結論，而是首先通過利益衡量得出結論，然后再從法律條文中尋找根據，以便使結論正當化或合理化。

臺灣學者楊仁壽先生認為摘要：“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探求立法者于制定法律衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益業已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發現立法者對各種新問題或利害沖突，表現在法律秩序內，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判定。”所謂利益衡量，就是在法律所確認的利益之間發生相互沖突時，由裁判者對沖突的利益確定輕重并加以權衡和取舍的活動。

（2）利益衡量的功用和正當性

簡單說來，利益衡量的最大功用就在于對相互沖突的多元利益進行權衡和取舍。利益衡量作為一種法律解釋方法，首先就是彌補法律的漏洞。由于法律和現實發展的不協調，不可避免地存在法律漏洞，因此從利益衡量的角度，以利益為基礎來對法律漏洞進行補充，對法律未及之事實作出評判是彌補法律漏洞的恰當方式。其次，利益衡量是社會需求的體現。法律確定性和公正性的期望，要求據以衡量的規則應當具有客觀性。實際上，假如利益衡量不考慮到“社會需求”，就很難具備正當性的基礎。一般認為，社會需求可以包括有公眾輿論、社會價值觀念、社會效果等等。有活力的法律和法律實踐不能和社會相脫節，私法獨立的真正本意并非使法院和社會相隔離，而是在獨立的環境下使法官得以冷靜對待社會價值和社會期望。這些社會需求能夠為利益衡量提供必要的客觀評判標準，成為利益衡量的基本依據。

需要說明的是，利益衡量是一種法律的解釋方法而非法的創造。利益衡量是在尊重相關法律規定的前提下，在立法者未對利益的位階或利益的選擇規則作出界定時所作的一種價值判定和選擇。

利益衡量在當今世界各國的司法實踐中已經成為一種普遍的趨向。作為司法過程的伴生物，利益衡量在個案中實現了利益的平衡或調節，實現了個案的正義，但這種正義不能完全等同于法律的正義。由于利益衡量是一種主觀性相對較大的法律解釋方法，如何發展出利益衡量的客觀性標準，一方面通過司法自由裁量權的運作，通過個案的審理來達到利益之間的平衡，另一方面，借助于客觀外在的標準，體現利益衡量的合理性，從而實現主體思索和客觀世界的契合。正是在這個意義上，利益衡量體現了立足于個案但又超越個案事實的基礎之上，發展出為社會所接受的一般準則。

（3）利益衡量的基本原則

顯然，利益衡量不能隨意進行，應有所節制，在適用時應考慮實用的可能性并應和具體的條文相結合。利益衡量的原則，或決定著利益衡量的適用界限，或貫穿利益衡量過程而對其有重大的影響和功能，并對利益衡量的進行具有一般性的指導意義。具體而言，利益衡量的基本原則可以分為兩個方面摘要：

首先是適用有限原則。一般地，利益衡量作為一種實質性判定，有利于軟化法律的剛性。在有些情況下，立法中已經對法律的這種剛性通過“但書”的形式予以緩解，這樣的情況不適合運用利益衡量。但有些情況下，法律并未注重到這些新問題。因此需要通過利益衡量的方式予以適當處理。由于在此情況下利益衡量是為軟化法律的剛性而存在的，因此這種功能不能過擴大，否則就不僅僅是一種軟化功能，而是影響到法律的安寧性了。然而假如矯枉過正，則也偏離了利益衡量的初衷，超過了利益衡量軟化法律剛性之目的。由此可見，利益衡量的適用應進行一定程度的節制，適用時在法律未及時可以一般原則進行衡量，在反對解釋排除時的適用上，要注重其目的僅在于軟化法律之剛性，依此并根據具體的條文來進行妥當處理。

其次是合理價值判定原則。法律是作為國家的強制來確保人們對正當行為的基本要求的服從而存在的，但人們對行為是否正當的熟悉同時還受到特定價值倫理觀念以及相互間利益關系的制約。法律體現了價值觀念，并將大部分納入法律體系之中，但仍有很多價值原則游離于法律之外，不能直接從法律進行正當性評價。法律本身的局限性和適用法律的法官的自身局限性，使法律及其解釋并不一定符合價值觀念要求。因此，從人們一般性的正義、公平等價值觀念出發來對適用過程中的法律進行解釋是很多學者都不斷進行探索的方法。價值判定是否合理，是利益衡量得以運用的基礎和前提，而利益之正當性和法律目的之正當追求就成為利益衡量的判定標準。

3、知識產權國際保護和利益衡平機制

利益的衡量是知識產權保護的法律基礎。在知識產權法的整個發展過程中，利益平衡始終是知識產權法發展的主旋律。無論是鼓勵創新，還是促進新技術、新知識的傳播和利用，無論是對權利加以保護還是限制，知識產權法律保護的利益衡平機制，一直以來都是知識產權法律體系的核心理念之一。一般認為，知識產權的利益衡量包括知識產權所有人權利和義務之間的平衡，創造者、傳播者和使用者之間的平衡，以及個人利益和公共利益的平衡。實際上，這樣的利益衡量主要就是實現利益主體的利益狀態的平衡以及禁止權利的濫用。在考慮知識產權私權保護的同時，還應當重視社會公共利益的需求。從某種意義上說，自然法是一種追求正義秩序的信念，成為人定法權利賴以存在和有效的根據。平衡個體利益和社會公共利益的沖突和不協調，無疑是對法律正義的追求。

從知識產權法律制度得以建立開始，立法者一直在為權衡私權人和社會公眾之間的利益而不斷努力。遺憾的是，現代知識產權法的利益衡量機制并沒有得到充分的體現，甚至有利益失衡的傾向。這一點在國際條約或協定中比較突出。一般而言，發達國家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保護發達國家利益的要求迫使發展中國家接受。隨著知識產權在國民經濟發展中的地位和影響越來越重要，這種利益失衡的狀況也突顯出來。我國于2001年底加入世界貿易組織，近年來和知識產權相關的法律法規也不斷出臺，為的就是使中國知識產權保護體制能夠達到世界水平和世界標準。但是由于基本國情的不同，不可能要求發展中國家能夠象發達國家要求的那樣極盡完善地保護知識產權。隨著知識經濟的不斷發展，知識產權的國際保護和利益衡量機制聯系得更加密不可分。

4、如何在我國跨國知識產權法律保護中適用利益衡量理論

（1）知識產權法和反壟斷法的利益衡量

知識產權，從法律角度看，是一項民事權利；從經濟角度看，是一種重要的無形資產和資源；從市場角度看，是一種強有力的競爭手段。本來，知識產權作為一種合法的壟斷，是鼓勵創新、促進知識生產的重要法律機制，一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，具有獨占性質的知識產權往往會使得其擁有者在某一特定市場上形成壟斷或支配地位，限制了該市場的競爭，尤其是，在某些情況下，擁有知識產權的人可能會濫用其依法獲得的獨占權，通過不正當行使知識產權的方式，來限制和排擠競爭，對反壟斷法所保護的自由公平競爭造成了破壞，從而構成對反壟斷法的違反。這種濫用知識產權的做法，必然要受到反壟斷法的規制。尤其是在知識經濟時代，知識產權作為一種產業政策甚至于立國之本，在經濟和社會發展中的地位和功能將越來越重要；相應地，知識產權領域內的反壟斷新問題也將會越來越突出。

由于知識產權法和反壟斷法各自選擇不同途徑追求共同目標，因此協調二者之間的關系相當重要。這就需要確定以何種標準來衡量“知識產權人的行為是否超出權利自身的界限，從而對市場造成不應當有的限制，而應當受到一定的限制和禁止”我們認為，市場競爭和權利和利益的關系密不可分，因此運用利益衡量既能夠解決知識產權權利的濫用新問題，也可以維護市場主體之間的利益關系，從而達到使知識產權法和反壟斷法的目標均能實現雙贏的局面。

知識產權本身作為一種合法的壟斷，是近現代社會為推動科技進步、經濟繁榮和社會發展而作出的一項重要的制度設計，它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，承認知識產權不等于說可以不對知識產權的行使加以約束。由于知識產權是一種民事權利，而任何權利都有濫用的可能、知識產權的濫用只是民事權利濫用的一種情形，所以民法上的“權利不得濫用原則”當然可以約束知識產權人的行為。但是，該原則的運用究竟只是對知識產權濫用行為進行抽象的規制，缺乏具體的制度規范。知識產權濫用導致了技術市場中各個主體（包括社會公眾）之間的利益失衡，而這些利益也正是反壟斷法所關注的，所以，對知識產權濫用的限制成為知識產權法和反壟斷法之間的連接點，并且這樣的連接點是以利益為導向的。具體而言，假如知識產權人行使權利的方式超出法定范圍，依據利益衡量的判定方法，權利人已使原有的利益關系失衡，那么該行為即構成權利濫用，應受到反壟斷法的調整。

總之，從我國的國情出發，結合知識產權法和反壟斷法的終極目標，既要保護知識產權人的利益，又要考慮到相關主體及社會公眾的利益要求，充分考慮各個方面和各個層次上的競爭及其相互關系，把握好各種利益要求之間的平衡。這也將是我國知識產權法和反壟斷法所面臨的一項重要而緊迫的任務。

（2）后Trips時代知識產權國際保護的利益衡量

由于TRIPs框架下的知識產權國際保護體系并不完善，許多利益失衡之處需要解決，因此，近年來，發展中國家不斷要求修改TRIPs協議，重視發展中國家的非凡利益。

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關鍵詞：知識產權法；停止侵害救濟；制度；利益

在《知識產權法》中，停止侵害救濟制度具有舉足輕重的地位，可以對資源劃分、法律價值突顯、維護主體利益等方面進行研究，在發展中引用不但有助于為知識產權法律價值提供保障，增添全新的知識產權理論內容，而且可以實現預期設定的推廣目標。下面對《知識產權法》中停止侵害救濟制度的優化內容進行研究：

一、權利約束的合法性

任何一項權利都是存在約束的。經濟學家在研究中提出，知識產權自身就已經提供了充裕的引導因素，不需要再增添誘導因素來調動工作者的積極性，因為過度的保護會影響未來新知識的出現。若是過多的財產權帶來的交易成本超出了新知識可以承擔的范圍，很容易出現“反公地悲劇”。其是指在公地內，存在很多權利所有者。為了實現某個目標，每一位當事人都有權利阻止其他人應用這一資源或者是彼此設計應用規定，但沒有人擁有有效的應用權，致使資源閑置或是應用不充分，導致浪費現象的出現，最終就會造成“反公地悲劇”。由此可知，知識產權保護要注重革新和整改，對資源進行合理配置，依據“寬嚴適度”的司法原則，過高或過低的保護水平都將遠離制度宗旨。同時，知識產權的保護，處在立法與司法兩個維度的調節空間，保護可以引導權利人創新活動的實施、防范侵權者的侵害行為。

國家經濟與民主政治所需的競爭、累積性創新與自由表達等因素為約束知識產權提供了依據?！杜c貿易有關的知識產權協議》是知識產權保護的國際化標準，其中第十三條、第十七條、第二十六條第二款等內容都設計了有關知識產權限制的規定。世界不同國家也都提出了有關知識產權限制規定，除了期限性與地域性的基礎規定外，還對科學應用、強制許可等內容提出了規定，可以有效控制其具備的獨占性和壟斷性。但上述這些內容并不能降低“停止侵害”的“排他性”影響力。從本質上研究，基礎約束制度是對知識產權制度的約束，并不是對知識產權停止侵害救濟權利的約束；也是事先就規定好的范圍，并不是侵權事實構建之后，對排他性的約束、消減或緩解。停止侵害的完整排他力并沒有受到影響，得到控制。通過實踐研究證明，意圖平衡停止侵害救濟的保護強度和約束水平，現有限制制度難以提供符合效益的資源配置空間，更無法實現預期設定的約束目標。由此，我們要以停止侵害救濟權利的理論為基礎，結合知識產權限制理論，選擇公平效益作為價值導向，選擇適宜停止侵害救濟權利的規則，確保停止侵害救濟權利的行為和知識產權精神的深層含義相同。

二、利益均衡的重要性

其一，利益均衡是對知識產權救濟權科學調節的必然選擇。停止侵害作為屬于知識產權權利者的重要救濟權利，其權利效能展現出絕對化與拓展化的發展方向，并且逐漸出現了很多問題。從權利層面分析，對停止侵害救濟權利設計調節機制，有助于科學控制發展方向，預防權利絕對形成造成制度脫離。這項工作符合世界經濟發展需求，是現階段立法理念和社會持續發展的依據，適宜國際反對知識產權絕對化、拓展化的現實需求，且與利益均衡、正確保護的知識產權司法宗旨有相同性。

其二，利益均衡是解決“原權一救濟權”權利問題與利益請求的有效方案。從利益角度分析，停止侵害符合知識產權運行環節中各主體間的權利配置，影響著權利人、應用者與社會公共利益之間的利益請求。停止侵害作為改正正義的制度化工具，從基礎上分析也是調節和均衡三者關系的重要依據。其秉承著利益均衡發展的原則，科學劃分知識產品衍生出的各項內容，解決彼此之間涌現出的問題，最終確保不同主體、不同利益間科學配置和應用，以此從宏觀層面上獲取最大化的社會總體利益。

其三，利益均衡是實現知識產權侵害救濟價值蘊藏的基礎途徑。從價值層面分析，停止侵害涉及知識產權的“排他力”與“壟斷性”，又受到排他力與共享性兩者間存在相關關系的影響，利益均衡可以有效調節兩者的矛盾，進而保護智力創造者的權利，保護社會正義，引導知識全面推廣，科學配備智力資源，實現預期設定的工作目標。停止侵害需要突破權利保護與侵權救濟的約束，展現制度包含的內容，引導科學技術持續創新，構建和諧發展的社會環境，明確知識產品最終的社會價值。

三、權利隨意用的禁止性

知識產權隨意用是對權利人違反權利目標而行使知識產權行為的否定評估。若是在發展中隨意應用知識產權，不但與《民法》推廣的公平、公正等基礎原則相悖，而且阻礙社會自由、公開競爭，對其他人的發展和利益構成影響，最終導致個人與社會群體出現損失。約束知識產權的應用情況與知識產權保護本質相同，其都是保護公平、正義的價值理念。在世界舞臺上，對隨意應用知識產權的規定已經達成了共識。知識產權中的停止侵害制度價值是以保護權利人為原則，將優化侵害行為定為工作的重點，全面推廣停止侵害救濟制度，以此更好保護個人與社會群眾的權益。雖然在設計停止侵害救濟制度的過程中，融入了權利主義和自由主義，并沒有隨意應用的情況。但隨著社會經濟的持續發展，科學技術的不斷創新，停止侵害作為企業競爭工具，被大量應用到非正常市場環境中，逐漸成為市場對弈的武器，由此我們要加大對這方面的認識，全面控制權利隨意用的現象，避免知識產權影響個人或集體的利益。

四、結束語

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在我國的知識產權法中，“公共利益”是一個非常重要的概念。但是，對于這個概念的內涵及功能，學界至今尚無系統的論述。本文試圖對知識產權法上的“公共利益”概念做一較全面的探討，以期拋磚引玉，并求教于各位方家。

一、知識產權法中“公共利益”概念的類型和功能

（一）知識產權法中“公共利益”概念的類型

“公共利益”這個概念在知識產權法中出現的頻率較高，尤其是在著作權法和專利法中，茲舉其要者如下。

（1）《著作權法》第四條規定，“著作權人行使著作權，不得違反憲法和，不得損害公共利益”。

（2）《著作權法》第四十七條規定，“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

（3）《著作權法實施條例》第三十六條規定，“有著作權法第四十七條所列侵權行為，同時損害公共利益的，著作權行政管理部門可以處非法經營額3倍以下的罰款；非法經營額難以的，可以處10萬元以下的罰款”。

（4）《著作權法實施條例》第三十七條規定，“有著作權法第四十七條所列侵權行為，同時損害社會公共利益的，由地方人民政府著作權行政管理部門負責查處”。

（5）《計算機軟件保護條例》第二十四條規定，“除《中華人民共和國著作權法》、本條例或者其他法律、行政法規另有規定外，未經軟件著作權人許可，有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，可以處以罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；觸犯刑律的，依照刑法關于侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的規定，依法追究刑事責任”。

（6）《專利法》第五條規定，“對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權”。

（7）《專利法》第十四條規定，“國有事業單位的發明專利，對國家利益或者公共利益具有重大意義的，國務院有關主管部門和省、自治區、直轄市人民政府報經國務院批準，可以決定在批準的范圍內推廣，允許指定的單位實施，由實施單位按照國家規定向專利權人支付使用費。集體所有制單位和個人的發明專利，對國家利益或者公共利益具有重大意義，需要推廣應用的，參照前款規定辦理”。

（8）《專利法》第四十九條規定，“在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可”。

知識產權法中的“公共利益”概念按其所處的位置不同，可以被分為兩類：

（1）總則性“公共利益”概念。所謂總則性“公共利益”概念都分布在知識產權法的總則部分，例如《著作權法》第四條、《專利法》第五條都屬于這一類。總則性“公共利益”概念并非具體的法律規范的構成部分，政策宣示的意味較濃，其內容最為抽象。

（2）非總則性“公共利益”概念。知識產權法上絕大多數的“公共利益”概念分布在知識產權法總則以外的其它條文當中。非總則性“公共利益”概念大多數屬于法律規范的構成部分。

（二）知識產權法中“公共利益”條款的功能

無論是總則性“公共利益”概念還是非總則性的“公共利益”概念，都具有十分重要的功能。具體而言，知識產權法上的公共利益條款具有以下幾方面的功能。

1.消極性或否定性功能

知識產權法中公共利益條款的消極功能或否定功能的發揮，將會使不符合公共利益要求的知識產權行為不能夠發生行為人所希望的法律效果。如《著作權法》第四條第二款規定，“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”。在該規定中，“公共利益”與“憲法和法律”并列，同時作為限制著作權人行使權利的標準，也就是說，著作權人行使著作權時，若“損害公共利益”會產生與“違反憲法與法律”相同的后果。再如《專利法》第五條規定，“對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權”。根據該條規定，即使某人的發明創造具有新穎性、創造性和實用性，如果妨害公共利益，也不會獲得專利權。

2.積極性功能

在知識產權法中，有些公共利益條款是以一種積極的指引形態存在的，它們一般作為構成某些知識產權行為的積極條件而發揮作用。例如《專利法》第十四條規定，“國有企業事業單位的發明專利，對國家利益或者公共利益具有重大意義的，國務院有關主管部門和省、自治區、直轄市人民政府報經國務院批準，可以決定在批準的范圍內推廣應用，允許指定的單位實施，由實施單位按照國家規定向專利權人支付使用費。中國集體所有制單位和個人的發明專利，對國家利益或者公共利益具有重大意義，需要推廣應用的，參照前款規定辦理”。在這里，公共利益成了構成指定使用的重要條件。又如《專利法》第四十九條規定，“在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可”。根據該條的規定，公共利益是構成強制許可的一項條件。

知識產權之所以具有上述積極性功能，乃是由其本身特性決定的。知識產權作為一種民事權利，其保護對象是智力成果，這種成果是在人類已有成果基礎上的進一步，本身就曾得益于社會，因此為了社會公共利益對其做出適當限制，乃是情理之中的事情。另外，法律保護的目的在于激發和促進新成果的產生和使智力成果得以實際利用，如果過分強調知識產權人的利益，就會阻礙智力成果的傳播和使用，為此，需要對知識產權做一定的限制，包括對財產權的時間限制和對知識產權權利效力的限制。“對知識產權權利效力的限制是指為了國家或公共的利益，行使了法律規定通常屬于權利人才能行使的權利，這種行為依法不屬于侵權行為”[1]（211）。

3.懲罰性功能

知識產權法中公共利益條款的懲罰功能是指將違反公共利益要求作為引起法律責任的條件。例如《著作權法》第四十七條規定，“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。在這個條文中，損害公共利益是構成著作權行政責任，使著作權人受行政處罰的必備條件。

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按照WTO的基本要求，成員方必須一攬子接受其一攬子協議。在這一攬子協議中，《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱TRIPS協議）是其中的重要組成部分。通過TRIPS協議，以改革我國的知識產權法，既是我國作為WTO成員國的應盡義務，也是我們了解WTO，進而以WTO認可的方式維護我國利益的根本途徑。

一、TRIPS協議及我國知識產權法所作的修改

TRIPS協議所稱的知識產權，是與貿易有關的知識產權。因此，該協議首先從貿易的角度出發，將適用于有形貿易的“最惠待遇”原則引入了知識產權領域，協議在實體上將機程序納入著作權的保護之列；突出了產地標志，尤其是酒類產地標志的保護；提出要加強集成電路外觀設計和對未公開信息的保護；此外對專利和設計保護也制定了許多實體性的規定。針對TRIPS協議的主要，我國分別于1992年9月、2000年8月對專利法作了修改，于2001年10月對商標法和著作權法作了修改，使我國在知識產權立法方面已基本符合TRIPS協議的要求。

（一）專利法方面

1.擴大了專利權人專有權的范圍，增加了“許諾銷售權”?！霸S諾銷售”亦稱提供銷售，是以做廣告、在商店櫥窗或展銷會陳列展示等方式明確表明愿意出售專利產品的行為。TRIPS協議第28條規定：應賦予專利權人制造、使用、許諾銷售、銷售進口專利產品或依專利直接獲得的產品的權利，及禁止他人未經許可用上述方式獲得專利產品的權利。我國原專利法卻沒有賦予專利權人“許諾銷售權”及禁止他人“許諾銷售權”，這使得專利權人即使發現他人在擅自實施對自己專利產品的許諾銷售行為，也苦于沒有依據，只能等侵權產品已實際銷售，損失已造成時才能請求法律救濟。基于此，這次新的專利法第11條明確規定：專利權人享有禁止許諾銷售權。這使得專利權人能盡早制止侵權，防止損失的發生。

2.增加了“即發侵權”的規定，賦予了專利權人訴前財產保全、證據保全的請求權。根據TRIPS協議第50條關于即發侵權的規定，我國專利法第61條明確規定：“專利權人或利害關系人有證據證明他人正在實施或即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害時，可在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。”這一規定突破了傳統民法侵權責任的承擔必須要有損害事實的存在這一要件，阻止了侵權貨物進入流通渠道，更好地保護了專利權人的權利。同時在上與《合同法》中的“預期違約”制度相應。在這一點上，我國新商標法和著作權法也都做了同樣的規定。

3.取消了我國因所有制不同而在間產生的對專利權的“所有”和“持有”的區別。由于我國過去對企業是以所有制為劃分標準，認為國有企業資產屬于國家所有，因此，國有企業對專利只能是“持有”，不能自由處分。這樣的規定導致國有企業發明創造及申請專利的積極性不高，也導致國有企業與外國企業、港澳臺企業待遇不同，與TRIPS協議所規定的國民待遇不符，因此，新專利法刪除了國有企業對專利“持有”的規定。

4.侵權責任的承擔進一步細化。我國傳統侵權責任的承擔須具備四個要件，首先強調主觀過錯，因此原專利法規定：使用或銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的產品的，不視為侵權。這種“不知者的善意使用不視為侵權”的理論與TRIPS協議不符。TRIPS協議第45條規定：“在適當場合即使侵權人不知或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或兩者并處。”因為不論侵權人的主觀狀況如何，侵權畢竟是事實，即使是善意也構成侵權，雖然可不承擔侵權賠償責任，也應承擔侵權責任的其他方式，如停止侵權、返還所得利潤等?；诖?，我國新專利法第63條規定：“為生產經營目的使用或銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或依專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。”在這一點上，我國新的商標法及著作權法都做了同樣規定。

5.在程序上確立了司法終審制度。TRIPS協議要求對當事人提供要求司法機關審查最終行政決定的機會。即任何工業產權的撤銷或喪失在符合一定條件下，均應通過司法機關最終審查決定。過去我國專利權的無效或撤銷是由專利復審委員會作最終決定的，對專利權偏重于行政保護，這與TRIPS協議所支持的司法保護不符。為適應TRIPS協議的要求，新專利法第41條規定：“專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。”關于這點商標法亦做了相同的規定。此外，新專利法還明確了侵權賠償數額，刪除了與無效宣告程序重復的撤銷程序等，使我國專利制度與TRIPS協議基本相符。

（二）商標法方面

1.擴大了商標權的主體。原商標法不允許大陸的人申請商標注冊，卻允許外國自然人及港臺自然人申請商標注冊，這是不公平的，也是與TRIPS協議倡導的國民待遇原則相違背的。新商標法第4條明文規定，自然人也可注冊商標，取得商標專用權。這一規定符合市場的。

2.增加了商標權的客體。過去我們的商標僅指商品商標、服務商標等平面商標，對于某些立體圖形如麥當勞的拱形門等只能通過外觀設計來有期限地保護，不能充分維護權利人的權利。新商標法不僅規定了立體商標的注冊，還增加了集體商標、證明商標，使我國商標保護體系更加完善。

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【關鍵詞】知識產權 反壟斷法 沖突 經濟利益

一、知識產權法與反壟斷法的相同點

知識產權與反壟斷法表面看來兩者似乎是相互沖突，實則不然。反壟斷法和知識產權追求的是共同的目的，即社會財富的增多。只不過這兩種立法在追求這一目標時采取不同的途徑：反壟斷法是通過打破壟斷鼓勵競爭的方式，而知識產權法則通過鼓勵創新的方式進行。

反壟斷法認為合理公平的市場競爭，能夠保證并提高商品生產和交換過程中的效率。與此同時，消費者可以從中獲利，故消費者也在一定程度期待這種競爭。換言之，如果出現壟斷行為或者其他不正當競爭，期于前述所謂效率低下及消費者期待利益的剝奪，會在一定程度上降低本應創造的社會財富。

知識產權法認為，保護知識產權及保護相應權利主體的獨占性權利是對智力成果的尊重。合理的知識產權保護也是保護科技進步的前提，鼓勵創新的做法不僅會推動科技進步，也能促進社會財富增長。

由上可知，知識產權與反壟斷法存在以下相同點：首先是兩者的最終目標相同，都追求的是社會財富的增多。其次兩者都有促進競爭的作用，盡管在方式上有所不同，反壟斷法追求在智力成果使用上的競爭；而知識產權法則側重于智力成果創造領域中的競爭。

二、知識產權法在確認壟斷與維持競爭中的沖突

知識產權法由于其客體的特殊性，是一種無形財產權。因此，知識產權在本質上要求一種高層次的保護，這使之處于獨占的壟斷地位。而知識產權的保護本身就是為了維持在智力成果創造領域中的一種競爭。既要確認壟斷又要維持競爭，在實踐中兩者是存在沖突的。

限制產品的數量，維持較高的價格。因為在知識產權保護前提下，只有產權所有人或者專利許可人等相關主體可以享有對產品的制造銷售等權利，故產品的數量是有限的。如果這種權利主體沒有限制，那么產品的數量就會大大增加，因為市場的供求關系影響，商品的價格必然下降。理想和現實之間的差距。知識產權法的設立原本是為了鼓勵創新，刺激競爭。而在實踐中，知識產權制度的實施并未起到激勵人們技術創新的作用?？赡艹霈F市場分割情形。知識產權制度尤其是當中的專利制度的實施，可能提高某些行業的集中程度，由此引起市場分割情形的出現，削弱競爭。

三、知識產權法與反壟斷法的沖突

（1）立法沖突：知識產權在本質上需要更高層次的保護，由此其客體的特殊性，這種無形財產權的使用和保護使之處于獨占性的壟斷地位；反壟斷法設置的初衷則是對壟斷造成的或可能存在的威脅或損害進行立法規制。

（2）價值沖突：知識產權的本質上民事權利，故屬私權的范疇；而反壟斷法經濟法中一部分，是針對市場經濟中更好的創新社會利益的產物，故當屬公法范疇。兩者的價值沖突體現在個體利益與社會利益的沖突。

（3）實踐的沖突：知識產權與反壟斷法在實踐中的沖突其實質是兩者的連接點，即知識產權的濫用。濫用知識產權表現在很多方面，例如企業惡意申請專利造成壟斷；又或是知識產權人本人不使用或者不許可他人使用其知識產權，造成經濟效益的下降。

四、知識產權的濫用和反壟斷的制約

（一）知識產權的濫用表現

知識產權的濫用表現在多個方面，例如專利權人在向他人進行專利許可時，對被許可人的行為限制。筆者認為，合理的限制其實是保障專利權人獨占性權利的必要手段，有利于促進的市場經濟的發展，有效緩解由于知識產權帶來的壟斷后果。濫用的表現為這一限制權力已經超出合理范圍，例如專利權人有權決定其專利產品的銷售范圍，但如果要求被許可人的其他產品也在指定區域內銷售則是不合理的限制行為。

（二）知識產權的自我約束

知識產權的自我約束其實質為知識產權對自身所做壟斷的合理限制。首先對于知識產權的獨占權的限制的具體表現為：對知識產權保護的期限的限定。目前我國立法上的規定是20年，20年后知識產權成果將進入公有領域，這一做法有利于避免給市場競爭帶來不應有的損害。其次還表現為權利與義務并存。即知識產權帶給權利主體權利的同時，還應當考慮該履行的義務。為使知識產權法所保護的專利權商標權能更好的服務社會，謀求社會利益，各國均設有商標撤銷制度和專利強制許可制度，即要求知識產權人本人或者使他人能夠實施其專利技術或者使用商標。

（三）反壟斷法的制約

濫用知識產權會帶來很多負面問題，例如個別企業惡意申請專利等。通常認為，知識產權法與反壟斷法直接存在某種沖突的內在關系。知識產權是國家賦予的合法壟斷權，其目的是限制競爭。這與反壟斷法的促進競爭的目標的相悖的。然而筆者認為，知識產權的“壟斷”與反壟斷要打破的“壟斷”盡管文字相同，內容卻大相徑庭。

而濫用知識產權也只有在破壞市場機制的前提下，才違背反壟斷法的初衷。故此，法律適用的界限應當明確：反壟斷法規制的是對市場競爭造成實質性損害的知識產權知識產權濫用行為；而不涉及市場競爭問題時，則有知識產權法、民法等相關法律來規制。

在反壟斷法對知識產權問題做出規定前必須解決的問題無疑是反壟斷法的立法問題，目前我國還沒有一套完善的操作性強的反壟斷法律出臺，故反壟斷法的出臺是當務之急。而在反壟斷法的立法以及制約知識產權上，筆者有如下建議：首先，反壟斷法應當具備高度的可操作性，并且分類細化相關規定。例如在價格歧視、背愿搭售、濫收費、低價銷售等知識產權濫用問題上進一步的細化和分類，對不同的情形規定相應的處理，使得企業有較為準備的參照標準，而非在執法過程中具體體現。其次，為防止產權人濫用訴權或請求權，應當規定相應的限制要求。再次，專業的反壟斷執法機關也更好的解決反壟斷與知識產權沖突的關鍵之一。

總體而言，知識產權法與反壟斷不是一種對立的沖突的關系，而是一種協調的相互聯系的關系，其共同目的都是為促進市場競爭，增加消費者福祉的同時也有利于推動國民經濟效益及提升國際競爭力。

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在知識經濟時代，不再重視知識產權法與反壟斷法的內在沖突，人們深刻認識到競爭與創新互動的關系，更多的關注和重視二者之間的功能互補。如果過分強調其沖突性，就會形成了嚴厲管制競爭行為，不利于知識產品的創造、開發和知識產權的合法競爭，不能適應知識經濟時代的要求，應重新定位知識產權與反壟斷法的關系，利用反壟斷法規制知識產權領域的壟斷行為，強調知識產權法與反壟斷法功能的互補，同時也放寬對知識產權限制競爭行為的管制。1995年4月美國司法部和聯邦貿易委員會聯合《知識產權許可的反托拉斯指南》，強調功能的互補性，進行系統的闡述與分析知識產權法與反托拉斯法的關系。明確指出：知識產權與反壟斷法的目的相同，增進消費者福利和促進創新；知識產權法通過確認知識產品為財產權，提供法律保護、鼓勵創新、促進新技術傳播與應用。反托拉斯法確立了三項原則：（1）知識產權與任何其他形式的財產具有同等重要的地位；（2）主管機構并不推定知識產權產生了反托拉斯意義上的市場支配力；（3）有利于競爭的前提下，知識產權許可使公司可以結合各種互補性生產要素。1996年1月歐共體委員會頒布了《技術轉讓條例》，確立了競爭法與知識產權法功能互補和沖突的協調，對知識產權限制競爭行為的合法范圍進行擴張，推動歐共體企業間的技術轉讓，提高其企業的創新能力，適應知識經濟發展的要求是其目的所在。為進一步強調知識產權與反壟斷法的互補關系，該條例于2004年系統修改后又重新頒布。1999年日本公正交易委員會頒布了《專利和技術秘密許可協議中的反壟斷指導方針》，同樣確立了知識產權法與反壟斷法的互補關系：知識產權法律制度的功能在于鼓勵創新，從而具有促進競爭的作用，而通過有效運用技術，創造產品市場及其新的技術，會推動技術的競爭，但被許可人所受到的許可人的某些限制，將會對競爭產生不良的后果，況且，進行技術交易的過程，如果雙方違背知識產權制度的宗旨，相互限制知識產品創造、利用等活動，或者訂立知識產權壟斷協議，那么這將會對知識產品的市場的競爭產生不良的后果。所以，在知識產品交易領域適用反壟斷法時，以下方面顯得尤為重要：“推動取得保護知識產權制度和技術交易所期望的促進競爭的效果；同時，確保這種保護采取的方式不會背離知識產權制度的基本目的或者對技術和產品市場的競爭產生不利影響”。

二、反壟斷法對知識產權領域中新的壟斷行為的規制

被關注市場經濟下的高新技術產業、信息產業、基因工程產業與知識產權具有密切的關系，因為知識產權的保護能促進其發展，如果不依賴知識產權的法律保護，難以實現這些產業的快速發展。然而，市場是自由競爭的市場，高新技術產業的健康發展，離不開公平的市場環境，對于知識產權這種法定的“壟斷權”，不能提供過高的法律保護，利用反壟斷法對其進行規制，打破、抑制和消除壟斷。第四次技術革命肇始于二十世紀八十年代，創新標志為信息技術革命和生物技術革命，對知識產權法律制度的影響是前所未有的，促進技術發明與創新是知識產權制度的一種設計，從其產生之日起就受到一次次技術革命的深刻影響。知識產權法律必須應對法律限制與法律保護兩個層面，在法律保護層面，應對知識產權新客體的不斷擴張和新的侵權行為的出現，對知識產權保護制度的要求更多更高；知識經濟條件下，知識產權制度更有助于壟斷的形成，在反壟斷和法律限制層面，知識產權法已成為高新技術企業限制競爭的主要手段，尤其是對信息產業和基因工程產業。信息產業對統一標準和互聯互通的高要求超過任何一種產業，全球的電腦要聯在一起，各種設備的硬件、軟件都必須是統一標準而且互相兼容、共享。然而，資金和技術占優勢的企業，往往擁有大量知識產權，然后把各類創新技術申請為專利，再把網絡設備上升為統一標準，實施壟斷。沒有資金和技術優勢的企業，進入網絡設備供應市場較晚，其處境非常艱難：如果堅持原來的統一標準，所生產的產品要實現與現有網絡的互聯互通與兼容是不可能的，將找不到銷路，生產經營的目的將無法實現；如堅持原來確定的統一標準，就可能會侵犯別人的專利權。這樣以來，新企業不得不拿錢向老企業購買專利權，這樣做盡管會增加產品的生產成本，但老企業為實現壟斷而拒絕出讓。對自由競爭的市場的危害是極大的，這種高市場占有率加高了進入市場的壁壘，使信息產業的壟斷表現出極大的穩定性。生物工程產業將會成為基因工程產業在二十一世紀的支柱產業，生命科學和生物技術將是二十一世紀的帶頭學科之一。生物制藥產業的源頭、生長點和產業制高點在于基因技術，對基因技術的研究已成為全世界矚目的焦點，拓展基因技術將是二十一世紀制藥企業新產品開發的基礎。比爾•蓋茨預言，下一個世界級的富人將在基因研究領域?；蛸Y源是有限性的，加上生物產業的前景美好，爭奪基因的大戰不可避免?；蛴邢蓿哂猩虡I價值和醫學價值的基因就更加有限。資金和技術具有優勢的企業利用知識產權對實施生物工程產業進行壟斷，盡管基因技術的科學研究和發展依靠知識產權保護制度巨大的推動作用，現代社會，在基因資源領域人類正在搶占先機，誰獲取的基因數量最多，誰的公司企業和效率最高，未來的生物和制藥產業市場就有可能被誰壟斷。企業為了強化自己的競爭力，通過基因相關開發和研究，獲得更多的基因專利權，都在通過現代企業制度進行合并、改組及建立新的聯盟。爭奪基因資源的目的，在于對具有商業價值的基因專利權的爭奪，還在于壟斷基因的開發、研究和利用。基因診斷、基因藥物、基因治療商業開發利用的空間大小，決定于是否擁有基因專利權，誰擁有基因專利權誰就會奪得先機、占領制高點。搶占、瓜分有限的基因資源，這一次性的分配決定人類在進行一場“戰爭”。“戰爭”的勝利者擁有專利權者對基因應用領域的絕對壟斷權，我們刻不容緩要研究的課題是，如何利用反壟斷法來規制全球企業花巨資而獲取的這種專利壟斷權。知識產權領域新的壟斷問題的解決，體現為競爭法具體控制措施在實踐中的應用，典型案例如歐盟1995年的買吉爾案，買吉爾電視指南公司要創辦一個綜合性電視指南周刊，介紹愛爾蘭和英國廣播電視節目內容和預報電視節目時間，需BBC、RTE以及ITP三家公司的電視節目預告表。BBC、RTE以及ITP三家公司卻拒絕向買吉爾許可使用電視節目一周的預告權。買吉爾公司向歐共體委員會提出控告，認為BBC、RTE以及ITP三公司拒絕許可使用節目預告表版權的行為，違反“歐共體條約”。歐共體委員會認為，BBC、RTE以及ITP三公司拒絕授予版權的行為構成違法，責成該三公司允許刊登其每周節目預告表，允許收取費用。歐共體委員會的意見得到了法院的支持；在二審中，歐共體委員會和初審法院的意見仍然得到支持。該案的判決確認了這樣的規則：行使各項知識產權的行為，只要構成了濫用市場支配地位，就要受到歐共體競爭法的規制，表明了《歐共體條約》將更廣泛地涉及知識產權的行使領域。美國是知識產權大國，對知識產權奉行的政策是高標準、嚴保護，但近年來也出現不少對信息產業、醫藥中專利權濫用行為予以限制的案例。2001年“911•事件”后不久，美國出現炭疽恐慌。西普洛是德國拜耳公司的抗炭疽藥物，在美國批準的唯一用來治療炭疽病毒的專利藥品，美國國民強烈要求中止拜耳公司對西普洛的專利權。根據TRIPS協議的規定，美國可以在此時啟動強制許可。最后，美國衛生部將“強制許可”作為談判的砝碼，成功地迫使拜耳公司大幅度降低了西普洛的價格。2002年6月，飛利浦請求美國國際貿易委員會調查19家信息產品生產商侵犯其6項專利權一案，要求美國國際貿易委員會頒布永久性禁令，阻止這些企業將產品銷往美國。該機構經歷14個月的審查，于2003年10月做出初步判決：認定飛利浦構成美國專利權濫用而不得行使相關權利。

三、通過確立新規則嘗試解決知識產權領域的壟斷問題

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【關鍵詞】知識產權；戰略；影響

1、知識產權制度建立的關鍵

國務院于2008年6月5日關于《國家知識產權戰略綱要》（以下簡稱“綱要”）進行了正式的公布，這個文件的頒布，意味著國際競爭力經過自我創新能夠得到提高，從而也推進了國家經濟社會進步的戰略方針，預示著知識產權事業將會逐漸起色。國家經濟快速進步的關鍵競爭力是知識和技術，隨著經濟迅速發展時代的來臨，它受到了大家的重視，從而導致知識產權的位置也同樣受到了重視。為了能夠使我國知識產權的制度建立和我國未來發展的經濟社會？起到重要的影響力，關于國家知識產權策略的問題國務院也進行了制定。

知識產權立法在實施國家知識產權戰略的過程中起著非常重要的基礎性作用。在實施國家知識產權策略方面具有最根本且重要意義的是建立知識產權制度。首先，知識產權保護的前提和基礎是法律制度，只有經過法律制度的同意和規范，才能夠執行知識產權的實施和建設。在民事權利中知識產權屬于對世權。對世權的根本原則是權利法定。權利法定的概念就是指當事人約定是起不到任何作用的，需要由法律來制約對于權利的種類和權利的內容。在一個國家里面，知識產權的形式受智力結果所制約著，只有得到國家法律的確認之后所謂的知識產權才具有相應的法力效益。知識產權立法是知識產權發展的前提和根本，也確定了有關知識產權的法律體系是必然存在的一個先決條件。對于綱要實行的引導和支持需要知識產權法律體系的改善。改善知識產權制度是綱要實行策略的首要任務，同時在策略的實施中應當確定建立知識產權的快速發展。我們應當在國家知識產權策略的實行中，不通順？

2、建立我國知識產權法制的對策

2.1彼此之間的連接不協調。知識產權的立法時間比其他方面要短些，原因是不管是在國內、國際方面，都會出現各式各樣的新問題、新現象，體現了知識產權在各方面的活躍性。從我國知識產權制度創立至今，專利法已經完成了第三次修訂。商標法和版權法將要面臨第三次修訂。即便我國的知識產權法律修訂的如此頻繁，然而對于許多前沿問題仍然沒有應對措施。比如，專利與標準之間存在于專利方面的問題，隨著技術進步版權方面產生的銜接服務商的責任因素，隨著開放注冊商標在商標方面帶來的惡意搶注現象日益增多等。另外，還有如間接的侵權問題如何進行判斷，以及誠信原則等，這些屬于知識產權方面的民事法律問題的共同特點。雖然這些問題在？領域也不同程度地存在，但在知識產權領域的突出較早，知識產權立法需要解決這些問題往往更為迫切。存在的這些問題在知識產權方面的表現比在民事方面的表現要早一些，因此對于處理這些問題知識產權方面是迫在眉睫的。利用普通的民事法律若可以找到完善處理的方法的話，就能夠節省立法的資源，免除很多復雜的步驟，同時實際生活中所存在的迫不及待的問題也可以得到處理。因此，我國今后在關于立法、執法的工作方面的課題就應當加以重視和深入探究，促使知識產權法律體系與民事法律體系之間的密切合作，制度合力更加有效。

2.2知識產權所存在的漏洞。防止濫用知識產權式綱要策略目標中的核心內容，想要保護市場秩序的公平和群眾的合法權益以及防止知識產權的濫用，需要制訂有關的法律法規，從而限定合理知識產權的范圍。即便我國知識產權法律體系在多年的努力情況下，已日益完善，然而很多具體的制度還應該進行改善。我國目前在知識產權方面，相對嚴重的是假冒、盜版等現象，對于侵犯人權的維權成本比較高，因此，造成不能及時保護好知識產權的利益。出現這樣的情況，歸結于法律體制的原因和執法原因。例如，侵權人通常利用確權程序過長這個因素來拖延訴訟，從而逃避侵權責任等。此外，知識產權的濫用想象存在于知識產權方面，例如，為了排除與他人的競爭，惡意對他人提出侵權警告甚至訴訟；這是許多權利人在權利并不穩定或者缺乏侵權事實的狀況下，有些權利人取得專利、注冊商標等知識產權，是希望能夠給他人的生產經營活動設置知識產權障礙，從而得到高額使用費或賠償金，而不是為了生產經營。這些現象的存在，告誡我們應當深刻的思索和探究知識產權法律體系，將知識產權權利人與社會公眾之間的利益關系進行均衡，合理、正確地設定知識產權的適用范圍，能夠合理維護知識產權，還能夠制止給社會公眾由于知識產權的操縱性造成不必要的影響。

3、知識產權法律制度的進步趨勢

3.1知識產權在不同方面的位置。發展不均衡發生在我國的文化和技術方面，在文化方面，雖然我國文化傳承豐富但文化產業相對落后，技術方面，我國某些科學技術在理論研究和實踐方面處于國際領先地位，而另一些科學技術方面與國際水平相比卻相差甚遠。因此，對于我國未來發展中建立知識產權法制與保護知識產權等不同方面的狀況要相互結合，從而達到準確合理的保護水平。這樣能夠加速我國優勢領域的進步，使我國的知識產權制度與國情更貼切，更有特色。

3.2處理知識產權的濫用原則。應加以重視的是未來建設知識產權的法制中對于知識產權權利和社會公眾的均衡聯系，因為知識產權是具有操作性意義的權力，它的實行對于公眾有著很大的影響力。法律制度的許多實例顯示，在實施中只對于權力施行保護政策，而忽略了形式的嚴格控制，那么就會造成濫用權力，同樣的道理知識產權也是一樣。我國現今出現了不正當實施知識產權的情況，如訴訟權濫用、惡意申請臨時保護、強行搭售、無正當理由拒絕許可等。許多濫用知識產權的問題和反操縱問題相混淆，顯示出了知識產權濫用現象的復雜性，為了在未來發展中能夠更深層的明確和規范建設知識產權法制，應當合理限制未來的操縱行為與知識產權濫用行為的問題。知識產權法律體系自身存在缺點導致許多濫用知識產權的問題，因此對知識產權法律制度應當進行改善，針對知識產權濫用現象對相關法律法規做出更好改善、規范。

3.3從國情出發，解決實際問題。我國知識產權法制建設自從加入WTO以后迅速發展，現在已經與WTO接軌，然而我國在知識產權領域由于頻繁的國際貿易往來仍面臨著很大壓力。我國知識產權制度實現了由國內向國外的發展變化，從我國知識產權法制建設過程和建設成果能夠表現出來。經濟增長模式在創新型國家的建設局面下逐步轉變，知識產權保護也需要改變，對我國知識產權法律制度和法律法規進行合理的協調，應當隨著國情來轉變我國知識產權法制建設，從而我國經濟發展中需要處理的現實問題得以解決。總之，我國的知識產權法律制度從改革開放以來迅速發展，得到令人矚目的成果，知識產權制度在實行也獲得了理想的結果。然而，在日益激烈的國際競爭中，中國的知識產權法律系統維護的先進性和有效性，我們仍需要不斷完善的法律系統，它更實用的解決我們的問題，更符合在中國國情的條件下，更適應中國的經濟和文化發展的需要。然而，我國知識產權法制體系要維持在日益激烈的國際競爭中的進步性和有效性，就應當對知識產權法律體系進行不斷的改善，從而能夠更切合我國國情，順應我國經濟文化進步的需求，進而處理我國的現實問題。

【參考文獻】

[1]陶婧源.打擊侵犯知識產權的法律適用問題研究[J].法制與社會，2012（20）.

[2]吳漢東.中國知識產權法制建設的評價與反思[J].中國法學，2009（1）.

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一、知識產權法的健壯性

知識產權法的健壯性（durability）指知識產權法適應技術變化、新環境的能力。概括起來說，它包括以下幾個方面：

（1）知識產權基本原則的穩定性。知識產權制度發展到今天，它吸收了各國的文化與法律傳統，基本上形成了各國都認可的基本原則，例如在著作權法中有作者身份（authorship）原則，保護原作的原創性（originality）原則，作品須在有形載體（或用一定形式）固定（fixing）的原則。保護思想的表達形式（expres sion idea）的原則，平衡發明者與社會公共利益關系等原則。版權國際保護中的國民待遇、獨立保護等原則。我們在修改知識產權法時應保持已被中國吸收的上述原則。無論將來技術如何變化，這些基本原則是不會發生變化的；但是我們在修改法律時，應注意這些不變的原則在新技術環境下的時代特征。例如版權法中的“固定”的概念在信息網絡環境下將會賦予新的意義。此類的概念如《中國著作權法實施條例》第3條中的“創作”、第5條（一）復制、（二）播放、（三）展覽、（四）發行、（五）出版等概念的解釋均應做出修改，以適應技術環境的變化。

（2）適應高技術的能力，高技術是指處于學科前沿并具有應用前景的技術。高技術可表現為思想、工藝、方法、材料或機器產品，與知識產權關系十分密切。八十年代以來世界各國均選擇若干技術領域，作為本國的關鍵技術重點發展。我國在1986年將信息技術、計算機技術、生物技術、自動化技術、新材料技術、航天技術、海洋技術等列入高技術計劃之內。高技術具有高投入、高產出、高風險、技術尖端等特點，已成為世界各國競爭的焦點，擁有關鍵技術中的知識產權，將帶動本國一系列產業的發展。例如超導技術將影響機械制造、自動化、能源、交通等一系列產業，國際上關于低溫超導技術知識產權爭奪激烈。我國版權法、專利法、商標法等均制定或修改于九十年代初，九十年代以來高技術發展極為迅速，尤其是信息技術。在修改專利法時必須考慮到我國高新技術在今天及二十一世紀的發展情況，在國家有關高技術發展計劃中，發展擁有自主知識產權的技術作為一項政策目標。例如生物技術已列為我國高新技術發展計劃，但《專利法》卻并不保護動植物的新品種，希望這次修改增加與高新技術有關的主題，有關基因工程的保護在專利法中也十分薄弱。

（3）在現在或將來的技術與經濟環境變化中，具有靈活性。要求修改后的知識產權法具有預見性，能將不同的主題及時地納入自己的保護范圍，井將保護的范圍延及可能出現的新領域。這一點，美國的教訓值得我們借鑒。美國《版權法》頒布后，技術不斷變化，相應地出現了許多新的客體，至1976年經過了十幾次大的修改。先后增加了設計、雕刻、攝影、電影等作品類型；考慮到技術變化的無止境性。美國國會為了避免今后過于頻繁的修改，搞了一個“開放終點保護方案”（Open Ended Protection Scheme）。1976年將版權客體修改為“對于固定于任何有形的表現媒介中的具有作者身份的獨創作品”，“這種表現媒介包括目前已知的或以后發展的，通過它，作品可以被感知、復制或以其他方式傳播，不論是直接的或借助于機器或裝置。”很顯然，這個修改將一勞永逸地解決版權客體問題，使版權法具有較大彈性。

（4）知識產權法的公正性。修改后的知識產權法必須更加公正，公正性是法律的生命。我曾做過一次涉及到不同職業、職位的人士的問卷調查，當問及“您認為保護知識產權最重要的方面”時，絕大多數認為應是知識產權法的公正性、合理性，而只有極少數人認為是“嚴厲的法律”。這也充分說明知識產權法只有公正合理才具有生命力，例如關于計算機軟件的保護，根據《計算機軟件保護條例》和《關于實施國際著作權條約的規定》，中國和外國的權利主體受到的保護是不同的。目前知識產權法中有些地方，還有值得研究的地方，例如對行政機構授權組成的專利復審委員會授予終審權，應當給申請人一些其他的解決機會。此外，還有圖書館等公共信息機構使用作品的問題，從美國及歐洲情況看，版權法對圖書館都有許多的例外規定。我國自版權法頒布以來，圖書價格上漲8倍之多，全國圖書館年進書量比80年代下降80％，中國科技信息研究所1996年與1986年相比中國科技文獻源縮減80％，以至國家科委信息司不得不把解決外文書刊版權問題作為1997年第一件大事。我們注意到中國版權法、專利法過份強調保護作者利益，在某些方面已有些失衡了。我們并不將書刊漲價，公共圖書館藏書銳減的原因全部歸結版權法，但版權法在平衡版權所有者與社會公共利益方面是應該可以發揮更大的作用的。