司法解釋范文10篇

我國憲法第129條規定，人民檢察院是國家的法律監督機關。目前，學術界圍繞著“檢察改革與法律監督”進行了廣泛深入地研究，多數學者均認為，應該優化檢察權配置，突出檢察院的法律監督職能以加強權力監督和制約。遺憾的是，在論及檢察院的法律監督權時，主要是圍繞著訴訟監督即立案監督、偵查監督、審判監督與執行監督來進行，少有學者分析研究對司法解釋權的監督。事實上，最高人民法院、最高人民檢察院“為具體應用法律問題所作的司法解釋”也應該在檢察監督的范圍內。由于制度上的不足，對司法解釋監督不力、監督虛置，以致部分司法解釋違法或越權。因此，如何監督司法解釋、保證其合法就成為當務之急。由于刑罰手段嚴厲、適用條件嚴格、事關公民生命和自由，因而本文以對刑事司法解釋的監督為例，探討檢察院對司法解釋的監督(以下簡稱檢察監督)問題。

一、加強對刑事司法解釋檢察監督的重要意義

在我國目前還沒有統一的、專門的《法律解釋法》或者《司法解釋法》的情況下，檢察機關作為國家的專門法律監督機關來對司法解釋的制定、實施進行監督，對于規范司法解釋權的運行、維護法制的統一具有重大的現實意義。

(一)從刑事司法解釋的內容上來看，加強檢察監督可以有效地避免違法解釋

我國部分刑事司法解釋除了存在解釋主體、解釋形式的不足之外，(1)更為公眾詬病的是解釋內容上的違法，因為這與社會公眾的各項權利息息相關。刑法相對于其他部門法而言，處罰最為嚴厲，與公眾的生命、健康密切相關，出于保障人權的需要，刑事司法解釋更應該遵循客觀解釋原則，嚴格依照刑法文本進行解釋。但由于刑法條文抽象、不完善，“兩高”出于打擊某種具有嚴重社會危害性行為的政治需要，有時會脫離文本進行解釋，違背了刑法的基本原則或與具體的刑法規范相沖突，嚴重損害了刑法的人權保障機能。以2000年最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》為例，其第2條第1款第3項規定，交通肇事，造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數額在30萬元以上的，處3年以下有期徒刑或者拘役。第4條第1款第3項規定，交通肇事造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數額在60萬元以上的，屬于“有其他特別惡劣情節”，處3年以上7年以下有期徒刑。肇事者能否賠償以及賠償數額的多少只是一種酌定量刑情節，與是否構成犯罪以及刑事責任的輕重并無必然聯系，而司法解釋卻將其作為構成要件來對待，違反了刑法面前人人平等原則和罪責刑相適應原則;同樣在該解釋第5條第2款規定，交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。眾所周知，交通肇事罪是典型的過失犯罪，根據刑法第25條第1款的規定，共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。司法解釋認可過失共同犯罪與刑法的規定相抵觸。如此解釋雖然方便了法官辦案，增強了刑法的可操作性，但是卻不利于刑事法制統一。

(二)從制定司法解釋的程序上來看，加強檢察監督是其正當化內在要求

司法解釋是國家最高司法機關對司法工作中如何具體應用法律的問題所進行的解釋，它包括最高人民法院作出的審判解釋和最高人民檢察院作出的檢察解釋，是我國重要的法律淵源。建國以來，特別是1981年6月10日全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》作出后，我國最高司法機關頒布了大量的司法解釋，其中最高人民法院的司法解釋占絕大多數。這些司法解釋的出臺，為彌補立法的不足和滯后，保證司法工作的順利進行，起到了十分重要的作用，但是，隨著司法解釋數量的驟增，司法解釋中的問題也不斷顯現出來，其中最主要的問題是司法解釋立法化和隨意化。

一、司法解釋立法化

根據全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》的規定，司法解釋只能針對司法工作中具體應用法律的問題進行，可見，解釋是對某一法律規定進行說明，而絕不能脫離法律文本創制法律。同時，這種說明也不能侵入立法解釋的領域，根據《立法法》第42條的規定，法律的規定需要進一步明確具體含義的或法律制定后出現新的情況需要明確適用法律依據的，則由全國人大常委會進行解釋。然而，近年來最高人民法院以司法解釋之名行立法或立法解釋之實者屢見不鮮，尤其在以“規定”命名的司法解釋中最為明顯。例如，最高人民法院關于民事和行政訴訟的兩個證據規定中的證據交換制度就完全突破了法律的框架。再如，司法解釋中經常出現“XX法第X條規定的XX是指XX”，這種做法顯然是進一步明確法律規定的具體含義，屬于立法解釋的范疇。司法解釋在明確某一法條具體含義時，還往往出現前后不一的現象。例如，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國企業破產法（試行）〉若干問題的意見》中指出：“破產法第三條第一款中‘不能清償到期債務’是指：1、債務的清償期限已經屆滿；2、債務人已要求清償；3、債務人明顯缺乏清償能力。”而最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》中卻規定“破產法第三條第一款中規定的‘不能清償到期債務’是指：1、債務的履行期限已經屆滿；2、債務人明顯缺乏清償債務的能力?！泵髅魇且粋€法條，作為非立法者的最高人民法院今天說是這個意思，明天說是那個意思，真叫人哭笑不得。大量立法性司法解釋的出臺，使最高人民法院這個本不享有立法權的最高審判機關事實上成為了最重要的“立法部門”之一。

二、司法解釋隨意化

作為司法解釋，應當嚴格依照法律的原意進行，而現在某些司法解釋實在過于隨意。人民檢察院對民事審判活動進行法律監督，是憲法和法律賦予的神圣職責，是確保司法公正的重要措施，然而，最高人民法院近幾年頒布的司法解釋，已經把人民檢察院的抗訴權剝奪得所剩無幾了。例如，《民事訴訟法》對調解書在當事人沒有申請再審的情況下司法機關能否啟動再審程序沒有作出規定。1993年，最高人民法院批復：“對已經發生法律效力的調解書，人民法院如果發現確有錯誤，而又必須再審的，當事人沒有申請再審，人民法院根據民事訴訟法的有關規定精神，可以按照審判監督程序再審”。而1999年，最高人民法院又批復：“《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十五條只規定人民檢察院可以對人民法院已經發生法律效力的判決，裁定提出抗訴，沒有規定人民檢察院可以對調解書提出抗訴。人民檢察院對調解書提出抗訴的，人民法院不予受理?！蓖瑯邮菦]有法律依據，人家抗訴你就以此為由不予受理，自己卻可以按照法律的“有關精神”予以再審，如此理論，何以服人？最近出臺的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中規定，殘疾賠償金的計算以受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或農村居民人均純收入為標準。這意味著今年如有兩名同車出行且年齡相同的鄰居在一次交通事故中死亡，一位是城鎮居民，一位是進城農民，如該案在湖南境內的法院解決，居民的死亡賠償金是農民的3.03倍，在有的省差距還會更大。農民的命就這樣不值錢！在尊重和保障人權的今天，人民的司法機關難道就是這樣保障農民的人權的嗎？再如，對于社會司法鑒定機構的管理，國務院早已明確由司法行政機關負責，而最高人民法院《關于人民法院對外委托司法鑒定管理規定》卻明確社會司法鑒定機構要接受人民法院的委托承辦司法鑒定業務，必須申請進入人民法院司法鑒定人名冊，其入冊資格由有關人民法院司法鑒定機構審核，報上一級人民法院司法鑒定機構核準，已入冊的鑒定機構還應接受人民法院司法鑒定機構的年度審核。這個司法解釋成為司法行政機關依法管理社會司法鑒定機構的最大障礙，因為司法行政機關依法批準設立的司法鑒定機構，如果沒有到人民法院去“入冊”，就不能接受人民法院的委托承辦司法鑒定業務，而沒有經司法行政機關依法許可的機構，只要入了人民法院的冊，就可以堂而皇之的接受人民法院的委托承辦司法鑒定業務了。誰賦予了最高人民法院這樣的權力？誰也沒有，而且誰也不可能給審判機關這種類似于行政許可的權力。近年來，最高人民法院通過司法解釋給法院系統授權的情況時有發生，司法解釋已經成為了司法機關謀取部門利益的一種重要手段。

我國司法解釋的立法化和隨意化，目前正呈愈演愈烈之勢，不但有礙于司法公正，也影響了法制的統一，這兩個問題，已經到了非解決不可的時候。

一、法律解釋與司法權：問題的提出

由于制定法天然具有抽象性和一般性，針對具體案件的法律適用過程必然涉及法律的解釋。按照現在法學上的認識，法律適用并非一個簡單的以三段論為核心的形式邏輯的思考過程。形式邏輯的推理以大前提和小前提都已經確定為條件。然而，“發現以及準確地界定或者明確法律適用的各項前提，也即一方面是應適用的法律規范以及另一方面是需要對其作出裁判的事實，是更為困難的任務?！痹谶@里，“邏輯是不起作用的”。

論文百事通[1]在這里，法律適用者，尤其是適用法律對其兼為職責和權力的法官，往往發現自己實際上被置于類似立法者的地位，需要獨立地進行利益衡量和價值判斷，并通過創造性的解釋使法律進一步精確化，或者，在發現現行法律的措辭顯然不能涵蓋待處理之情形，或者按照法律的字面涵義處理顯然有違普遍的正義感受的情況下，通過判定存在法律漏洞，并在法律許可的條件下，借助類推等手段，進行創造性的法律續造。在這個意義上說，法律解釋乃至法律續造都是司法權的固有內容。

為避免相同的法律因不同司法者的不同解釋而產生沖突，損害法律的穩定性和可預見性，就需要對法律的解釋，尤其是有權的法律解釋行為加以控制。從當今世界各國的實踐來看，其最高法院作為最高司法機關，在這方面無不扮演極為重要的角色。我國最高人民法院亦不例外。但是我國的法律解釋體制以及最高人民法院在這一體制中的地位是長期以來爭議很大的問題，牽涉到司法解釋權的性質為何，法律解釋權在司法權、立法權和行政權之間的配置和在司法系統內部的配置以及最高人民法院所作司法解釋的效力等問題。本文試圖在現有研究的基礎上，進一步梳理最高人民法院之司法解釋權的性質及其合法性和合理性問題，以及最高人民法院與全國人大常委會在法律解釋問題上的關系。本文所探討的法律解釋如無特別指出，僅為針對普通法律的解釋，而不涉及憲法解釋。

二、最高人民法院抽象司法解釋權的體制與歷史原因

作為我國的最高審判機關，最高人民法院在審理具體案件，包括第一審案件以及作為上級法院審理上訴案件和再審案件的時候，同樣需要進行法律解釋和法律適用。這與普通法院并無區別。但是對于最高人民法院來講，司法解釋另外還有特定的內涵。根據最高人民法院于2007年頒布的《關于司法解釋工作的規定》（以下簡稱“2007年規定”），最高人民法院的司法解釋特指其針對人民法院在審判工作中具體應用法律的問題，“根據法律和有關立法精神”作出的具有法律效力的文件。這些文件具體來講有“解釋”、“規定”、“批復”和“決定”四種形式。[2]

摘要:在刑法司法解釋實際工作中，我們要堅持實事求是、與時俱進的解釋立場，充分發揮社會學解釋資料對刑法解釋方法的完善作用;同時，科學適用各種解釋方法，做到解釋立場和解釋方法相互促進，從而切實保證我國刑法司法解釋辦件得以高質量地完成。

關鍵詞:刑法司法解釋;解釋立場;解釋方法

近十五年來，在我國刑法學界，刑法解釋(主要指刑法司法解釋，下同)立場中實質解釋論與形式解釋論的爭議持續走熱，這主要是由于實質解釋論與形式解釋論解釋立場的對峙，不僅關系到我國犯罪構成體系的發展方向，而且將最終決定我國刑法解釋學的深度發展，［1］2－5特別是推動我國刑法學領域社會科學法學的發展，引起人們不僅要注重各種規范解釋方法，也要重視前見、習慣、倫理、文化、民意、外國法等各種社會學解釋資料的作用或影響，這就突破了形式解釋論對刑法解釋外源性理論和解釋資料引入的限制，而社會學解釋資料的作用帶給人們的思考又有兩點，第一，社會學解釋資料的作用對我國刑法司法解釋方法的豐富和拓展是否有積極的影響;第二，在社會學解釋資料通過解釋方法的完善作用于刑法司法解釋活動過程中，對刑法司法解釋立場又有怎樣的影響，是一味地排斥形式解釋立場，只堅持實質解釋立場，還是兩者相結合，如果是實質解釋論與形式解釋論相結合，又該如何結合。

在我國刑法學界，形式解釋和實質解釋一開始是作為刑法解釋兩種不同的解釋目標進入人們的研究視野的，它們被分別對應主觀解釋和客觀解釋，［2］122－125后來，隨著刑法解釋立場問題研究的深入，形式解釋和實質解釋才被認為是刑法解釋立場的對峙，主要表現在方法論上的對峙、詮釋學上的對峙和價值觀上的對峙，［3］228－241特別是，形式解釋和實質解釋在價值觀(集中體現為刑事法治觀)上的對峙對刑法解釋方法如何運用有著重要的啟發作用。形式解釋論主張形式刑事法治觀，實質解釋論提倡包容性刑事法治觀。形式解釋論的形式刑事法治觀包括以下三個方面:(1)提倡形式的罪刑法定原則，警惕實質的罪刑法定;(2)司法過程應以形式理性排斥實質理性，以刑事違法性取代社會危害性;(3)強調自由保障優于社會保護。相應的，實質解釋論的包容性刑事法治觀也體現在三個方面:(1)在堅持形式理性的同時，更多地重視實質理性;(2)賦予社會危害性概念以新的含義;(3)在刑法的機能上，重視保護法益。形式解釋論與實質解釋論在刑事法治觀上的對立，通過刑法解釋方法的適用又得出以下結果:第一，形式解釋論側重于保障行為人自由，因而處罰范圍較窄，實質解釋論側重于保護法益，因而處罰范圍較寬;第二，在狹義的刑法解釋場合和漏洞填補場合，形式解釋論和實質解釋論各自所采用的解釋方法完全相反;第三，不能說文義解釋就是形式解釋、論理解釋或漏洞填補就是實質解釋，文義解釋、論理解釋和漏洞填補都只是具體的解釋方法，而形式解釋與實質解釋卻是解釋立場，它可以按照自己的需要選擇不同的解釋方法，它與解釋方法是不同層面的范疇。形式解釋論和實質解釋論在刑事法治觀上的對立，和通過解釋方法的運用得出的三個結論，無疑深化了人們對形式解釋、實質解釋作為刑法解釋立場及其具體表現的認識，人們從中不難看出，形式解釋就是提倡形式罪刑法定原則、以形式理性排斥實質理性、強調自由保障的解釋取向，實質解釋就是重視實質理性和法益保護的解釋取向，這一界定的優點是比較全面地闡述了不同解釋立場的內涵，其不足之處是以并列平行的兩條路徑分析、界定刑法解釋立場，而不是從形式與內容、現象與本質的對立統一上整體把握刑法解釋立場，所以才出現誰也說服不了誰、各自都有其合理之處的尷尬局面。21世紀以前，由于人們認識的局限性和法制建設經驗缺乏，我國刑法司法解釋實踐中堅持的解釋立場基本上是形式解釋立場。之后，隨著我國犯罪形勢的變化，我國最高司法機關在刑事司法解釋活動中，推行系統性、規?；忉屇Ｊ剑虚_展對類罪、個罪犯罪構成要件、其他刑法適用問題的全面、系統解釋，采取的解釋立場是以形式解釋立場為基礎，以實質解釋立場為突破口，將兩者有機結合起來，很好地適應了同犯罪作斗爭的實際需要，取得了同犯罪作斗爭的良好效果，實踐證明，將形式解釋立場與實質解釋立場有機結合，以形式解釋立場為基礎、以實質解釋立場為突破口，實行實事求是、與時俱進的解釋立場，才是我國當前乃至今后相當長時間內應采取的解釋立場，這一解釋立場融合了形式解釋立場和實質解釋立場各自的優點，又摒棄了各自的缺點，應該說比較科學，具有旺盛的生命力，應貫穿于我國社會主義初級階段整個歷史進程中。如何理解實事求是、與時俱進這一解釋立場?筆者認為，“實事”是指我國刑法規定本身(指刑法條文的語義范圍)和實際生活中類罪、個罪的犯罪形勢、犯罪特點這些客觀的東西，“是”是指解釋結論的規律性認識、法則，也指正確的解釋結論本身這些主觀認識的成果，“求”是指尋找正確的認識、探求正確的解釋結論這些主觀上的活動，“時”是指同犯罪作斗爭的實際需要、指廣大人民群眾的新期待、人民群眾的根本利益，“進”是指解釋活動要有針對性和發展性，要適應現實需要、滿足人民的訴求、實現發展人民福祉的長遠目標，可見，實事求是、與時俱進這一解釋立場，是形式和內容的符合、主觀與客觀的契合、當前與長遠的統一。它主要體現在以下幾個方面:(1)在解釋布局上，要全面、系統地謀篇布局。

首先，根據類罪、個罪適用刑法的主要問題，確定解釋重點，然后根據解釋重點提出需要解決哪些具體問題的意見，包括構成要件包括哪些問題、每類問題中刑法是怎么規定的、現實生活中又有哪些具體表現、有哪些新特征，對其他刑法適用問題，要弄清楚有沒有創設法律規則和填補法律漏洞的需要，如果有，要弄清楚這些需要的現實基礎是否存在，創設和填補是否符合法律規定的機理和刑法基本原則的內涵，弄清楚這些問題之后，再提出解釋結論一攬子意見稿。(2)在各種解釋方法(特別是論理解釋方法)的適用中，要認真貫徹實事求是、與時俱進的具體要求。在體系解釋方法適用中，要把制度體系、法律規定體系上的規定與現實生活結合起來，尋找最佳的平衡點，精細、標準地作出解釋結論;在歷史解釋方法適用中，要敢于在立法資料中尋找突破口，以適應現實需要;在目的解釋方法適用中，既要把解釋的落腳點定在現實需要和立法目的上，也不能忘記解釋的立足點是刑法規定的應有文義，把社會主義法制的適應性、發展性和相對穩定性結合起來，作出妥當的解釋結論;在合憲解釋方法適用中，要善于從我國憲法原則、憲法規定中確定解釋的基調，也要敢于通過合理的解釋為我國憲法修改提供生動的素材，推動我國憲法制度的進一步完善。(3)要正確、理性對待社會學解釋資料的作用或影響。在刑法司法解釋實踐中，要正確、理性對待前見、社會習慣、倫理、文化、民意、外國法等社會學解釋資料的作用或影響，既要把各種社會學解釋資料納入“實事”這一解釋背景中，認真思考各種社會學解釋資料的內容、特質、要求，又不要被其所扼制，而要將國情、社情與需要、目標有效對接，在貫通過去、現實與未來的聯系中，在實現國內與國際的交融中，尋找“求是”的最佳平衡點，“與時俱進”地作出妥當解釋。我國刑法司法解釋立場提出后，需要思考的第一個問題是，上述各種社會學解釋資料在我國刑法司法解釋立場的指引下，如何對我國刑法司法解釋方法發生促進作用或積極影響，從而豐富和拓展我國刑法司法解釋方法。首先，要看到各種社會學解釋資料不斷豐富了我國現行刑法司法解釋方法的具體內涵。從我國最高司法機關近十年來的刑法司法解釋文件來看，我國現行的刑法司法解釋模式基本上是類罪、個罪系統性、規模化解釋模式，內含其中的我國現行刑法司法解釋方法涵蓋了廣義解釋方法的大部分內容，包括文義解釋方法(字面解釋方法、擴張解釋方法、限縮解釋方法、當然解釋方法、反對解釋方法)、論理解釋方法(體系解釋方法、歷史解釋方法、目的解釋方法、合憲解釋方法)、不確定概念、一般條款的具體化、法律規則創設、法律漏洞填補(目的性擴張、目的性限縮、基于基本原則的漏洞填補)。在適用這些方法進行解釋過程中，要自覺地把前見、社會習慣、倫理、文化、民意、外國法這些社會學解釋資料(或信息)納入解釋的社會背景或國際環境中進行合理思考，科學把握解釋結論如何參考、消化其中的合情合理元素，確保解釋結論既合情合理又合時宜，發揮刑法懲治犯罪、保障人權應有的積極作用。其次，要注意適當拓展我國刑法司法解釋方法的種類，要根據各種社會學解釋資料(或信息)對具體解釋工作作用或影響的不同程度和方式，總結、提煉出不同的具體解釋方法，這些具體的解釋方法可統稱為解釋資料(或信息)解釋方法，它包括參考前見解釋方法、文化解釋方法(包括社會習慣解釋方法和民意解釋方法)、倫理解釋方法、借鑒外國法解釋方法。第一，關于參考前見解釋方法。所謂前見，是指人類既有的經驗和知識，所有的科學都建立在對研究對象的有效詮釋基礎之上，人文精神科學更是如此，在一個人文精神理論或命題中，詮釋者的主觀認識是其不可分離的一個組成部分。海德格爾哲學詮釋學思想首先明確地肯定了任何詮釋都要以“前見”為其必要條件，從而否定了狄爾泰關于意義客觀性的追求，指出人的任何理解和解釋永遠都受制于預先存在的條件的制約，［4］45而伽達默爾哲學解釋學對我們的啟示是，解釋位于未知和已知之間，如果一切都被理解了，解釋就不需要了，反過來，什么都不能理解，解釋就是不可能的。所謂解釋，就是從事先被理解的事出發，向未知的領域前進，人總是帶著既有的經驗和知識或“合法的偏見”進行理解和解釋的。［5］36因此，不僅在文義解釋方法中的擴張解釋方法、限縮解釋方法、各種論理解釋方法以及漏洞填補解釋方法適用中，要充分考慮人類對某一問題的既有經驗和知識，而且在有的犯罪構成要件及其他刑法適用問題的解釋中，人類既有的經驗和知識甚至決定著具體解釋內容的架構和取舍，從而實際上形成一種參考前見解釋方法。第二，關于文化解釋方法。廣義的文化是指人類在社會歷史實踐中所創造的物質財富和精神財富的總和，狹義的文化是指社會意識形態以及與之相適應的制度和組織機構，刑法文化是指由社會經濟、政治基礎所決定的，在特定歷史發展過程中積淀下來的，反映一個國家、民族對待犯罪與刑罰的制度與觀念的整體，它包括制度性刑法文化和觀念性刑法文化，這里所說的文化解釋方法中的文化是指觀念性的刑法文化，它主要體現為社會習慣和民意?！安煌奈幕愋?或模式)賦予其法律不同的品格，因此，釋義法律、理解法律就必須與其賴以產生、存身立命的社會文化自覺勾連起來。惟此，才能精準地釋義法律、并穿透法律規則的外在形式、洞悉法律的內在文化命意”。［6］2“法律的價值之一在于它必須與特定的國情、民情相適應。

一個成功的法律體系，既要具有推動制度、經濟、文化進步和發展的導向性作用，更應與具體的國情、民情相適應，具有付諸實施的現實基礎”。［7］295刑法司法解釋是法律體系中的重要內容，社會習慣是國情、社情的集中表現，民意是民情的主要內容，因此，在制作刑法司法解釋過程中，既要充分考量傳統文化中社會習慣和民意的內容，也要展現先進文化中社會習慣、民意的合理要求，不僅在我國各種現行刑法司法解釋方法適用中要充分吸取我國刑法文化的精髓，而且還要大膽推行刑法文化解釋方法，包括社會習慣解釋方法和民意解釋方法，使刑法文化在刑法適用問題的解釋中發揮主心骨作用?？梢?，文化解釋不僅是刑法司法解釋的一種方法性解釋原則，滲透在各種具體解釋方法的適用中，而且其自身也是一種具體的解釋方法(包括習慣解釋方法和民意解釋方法)，被解釋實務工作者們經常適用。第三，關于倫理解釋方法。筆者認為，應當按照馬克思主義倫理學觀點來認識我國倫理解釋方法中的“倫理”。按照馬克思主義倫理學觀點，倫理解釋應該是指按照我國社會主義道德體系、價值取向來指導、規范、引領我國的法律解釋活動，倫理解釋既是貫穿于我國刑法司法解釋各種具體解釋方法之中的一項基礎性方法性原則，同時，其本身又是我國刑法司法解釋中的一種綜合性具體解釋方法，歸類于論理解釋方法之中，成為一種具體的論理解釋方法。我們要按照倫理解釋的要求，用好倫理解釋方法，更好地服務于刑法司法解釋工作。第四，關于借鑒外國法解釋方法。關于外國法對法律解釋的作用或影響，傳統的觀點認為，只有在民法司法解釋中才借鑒外國法的制度、理論來進行法律漏洞填補解釋，可是，隨著我國刑法司法解釋模式的變革和解釋方法的不斷創新，隨著人們認識的不斷深入，今天，對于借鑒外國法來解釋刑法中的規定，特別是運用外國刑法中的某些可以學習、借鑒的制度、原理，來填補我國刑法中的漏洞(主要是立法空白)，具有十分必要的現實意義，如運用日本刑法中期待可能性制度來解釋我國刑法中某些犯罪行為刑事責任的有無、大小問題，就十分可行。再如，運用德國刑法中社會相當性原理來解釋我國刑法中無被害人犯罪(如自然人一般受賄罪、賭博罪)刑事責任的有無和大小問題，就顯得必要?？梢?，借鑒外國法解釋方法是我國刑法司法解釋中漏洞填補解釋方法中的一種具體解釋方法。我國刑法司法解釋立場提出后，需要思考的第二個問題是，上述各種社會學解釋資料通過解釋方法的完善作用于刑法司法解釋活動過程，對我國刑法司法解釋立場又有怎樣的影響，這是(我國)刑法司法解釋方法對我國刑法司法解釋立場的促進作用。首先，要在刑法司法解釋方法適用的具體實踐中強化對我國刑法司法解釋立場的認識，不斷固化我國刑法司法解釋立場。要立足于實踐，著力于堅持和深化，把我國刑法司法解釋實事求是、與時俱進的立場融化于各種解釋方法的適用之中，在各類各種解釋方法適用中圍繞全面、科學、準確的解釋標準，全面、正確理解實事求是的具體背景和與時俱進的著力點，在解釋工作中注重經常總結在堅持實事求是、與時俱進解釋立場方面做得如何，還存在哪些不足，應該如何做得更好，從而不斷固化我國刑法司法解釋立場，確保我國刑法司法解釋工作在正確的軌道上健康運行。其次，要不斷發展、完善我國刑法司法解釋立場的內涵和具體要求，不斷堅定我國刑法司法解釋立場。隨著時代的進步和我國法制事業的不斷發展，隨著犯罪形勢和具體特征的變化，我們要不斷緊跟時代，立足現實，瞄準前沿，不斷深化對實事求是、與時俱進解釋立場階段性內涵和新的具體要求的認識，在適用各類各種刑法司法解釋方法中，找準堅持解釋立場、實現解釋立場的針對性、適應性、前瞻性的重要抓手，精準發力，持續用功，在推動我國刑法司法解釋工作持續、健康發展中，不斷堅定、完善實事求是、與時俱進的解釋立場，實現刑法司法解釋方法對我國刑法司法解釋立場的促進和推動作用。

一、正當性概念辨析

作為政治哲學上一個重要概念，正當性的使用非常頻繁，但學界并沒有確定統一的用法，甚至與一些概念混合使用，比如很多情況下，正當性與合法性就缺乏明確的區分。但一般來說合法性多被認為是“合法律性”，英文中是legality．，包括兩層意思：一是法律的制定符合程序，而是公民對法律持服從態度，但并不追究制定與服從的這個法律本身是否符合正義。正當性對應的英文是legitimacy，有學者認為，legitimacy原意是“合法性”，但在今天的時代背景下仍把legitimacy，翻譯、解釋為“合法性”，就會使legitimacy喪失道德批判的維度，徹底淪為替現實政治作辯護的工具，legitimacy除了有“合法有效”的意思外，還有“正統的”、“正確的”等多重含義，僅用合法性這個概念無法涵蓋legitimacy的所有意義。本文所指的正當性就是在這種意義l上對最高人民法院司法解釋進行分析另外一個方面，正當性一般多作為對政治領域的價值判定，有學者就認為合法性就是“對統治權力的承認”，但本文并非是對政治正當性進行一個整體的評價，而是將最高人民法院的司法解釋從高于實定法的基礎上，對其正確性、合理性進行分析與評價，而其正當的基礎很大程度上在于其是否符合憲法，包括憲法包含的價值理念與基本精神(盡管嚴格來講，憲法也是實定法，但憲法作為高級法，從憲法的高度作出對某對象的評價，也包含某種超出一般實定法的正當性評價)。

二、憲法確定的權力配置

對政治領域進行規范是憲法的一項重要功能，從1215年自英國《大憲章》起，近代憲法的興起是以各種權利保障性文件的出現為標志的，但實際上沒有任何一個文件的達成背后不是以各種權力斗爭為依托，也就是說憲法作為一種契約，實際上是擁有政治權力的各種政治勢力之問經過斗爭與相互妥協后對權力進行一種合理的分配，以達到利益的平衡。所以很大程度上，憲法就是一部“政治法”，是關于政治權力的有效配置的法律。傳統憲政主義采用的權力分立與制衡理論，以實現有效制約權力，防止權力濫用的設計，因為權力背后涉及利益的分配，因此最終的目的就是要實現社會各階層利益的共享與均衡，在憲法中表現為權力的合理配置。本文分析的司法解釋其實就是一個司法權與立法權的界限問題。一般來說，純粹的分權理論是指將政府劃分為行歧、立法、司法三部門，每個部門都一定要限于行使自己的職能，不允許侵蝕其他部門的職能，因此組成這三個政府機構的人員一定要保持分離與不同，這樣每個部門對其他部門都是一個制約，沒有任何一群人將能夠控制國家的全部機器。然而，實際上，嚴格意義上的三權分立是不存在的。美國被認為是以三權分立的典型國家，但行政權擴大的今天，大量委任立法的出現，是否意味行政權對立法權的侵蝕，立法機關很多時候履行的準司法性質的聽證會是否又侵犯了司法機關的權力?司法解釋在我國的發展有一定的特殊原因，建國以來的長期的法律空白情況，以及改革開放后立法強調“宜糊不宜細”的立法方針，加上立法解釋的長期缺位，司法解釋實際上承擔了大部分的法律解釋的工作。問題在于，司法解釋的大量存在，是否對立法權是一種侵犯?司法解釋根據1981年6月全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》規定，全國人大賦予司法機關司法解釋權，最高人民法院和最高人民檢察院分別就審判工作和檢察工作中具體應用法律的問題進行解釋。這是司法機關進行司法解釋的法律依據，但未表明司法解釋的權力來源。有的人主張，權力不受限制便有濫用的可能，司法權也不能例外，我們現實中司法腐敗問題就是權力不受約束的結果，因此要加強監督。但問題在于，司法解釋的性質我們必須加以確，司法解釋作為最高法院的權力其不具有濫用的直接危險陛，試問司法解釋如何體現權力對利益的支配性?美國憲法創始人之一漢密爾頓在《聯邦黨人文集》中認為，司法部門為分立的三權中最弱的一個：行政部門不僅具有榮譽地位的分配權，而且執掌社會的武力；立法部門不僅掌握財政，且制定公民權利義務的準則。和前述兩者相比，司法部門既無軍權又無財權，不能支配社會的力量和財富，不能采取任何主動的行動，是最小危險的部門。根據最小危險部門理論，最高法院的司法解釋的權力的存在是憲法確定的權力秩序中最穩定的一部分。至少其存在的正當性，要強于其他主體機關行使的權力，比如說行政機關的行政立法權。

三、是否與民主原則相違背

民主被認為是現代政府的唯一合法性來源我國憲法明確規定，中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。根據我國的人民主權原則，全國人民代表大會行使最高權力，最高人民法院向全國人民代表大會負責而不是相反的關系。司法解釋的正當性是否符合現代民主原則，首先取決于最高法院的運行是否符合民主政治的運行規則，從最高人民法院院長以及法官任免來看，都是由人大選舉產生與任命的，每年最高人民法院院長都要向全國人大作工作報告，這些都表明了民主原則下最高人民法院本身的正當性，這也是司法解釋正當性的基礎。問題在于，司法解釋是人大選舉產生的最高人民法院對司法權力的運用，如何保證司法解釋的行使過程的正當性?這首先是民主政治的一個難題，選舉之后如何保證民主價值的實現?從現實方面來說，社會的飛速發展對政府能力提出更高的要求，往往讓立法機關力不從心，一方面，傳統民主的缺陷我們并未彌補，同時傳統民主政治體制下的政府機構也難以應付新時期的各種問題?！靶姓摇钡呐d起背景下大量行政立法的產生一定程度上彌補了傳統民主政府的缺陷。司法方面，司法解釋實際上起著補充立法不足、通過勰釋創制規則的作用。對于行政權對立法權的侵奪危險，參與式民主和協商制民主應運而：生，將民主因素納入行政權行使的全過程，行政立法聽證會、行政決策前的民眾參與機制等，能有效防止行政權日益擴大的危險。而對于司法權的司法解釋，是否應該引入民主因素?我國近年來司法“民主化”的提法較為頻繁。2007年3月23日，最高人民法院《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》(以下簡稱“《司法解釋規定》”)，明文確立了任何公民和組織皆可推動司法解釋立項的機制，以及就涉及人民群眾切身利益或者重大疑難問題的司法解釋向社會公開征求意見的機制。但問題在于司法工作與行政權的行使一樣，需要民主價值的貫徹嗎?司法的性質我們必須加以明確，對于司法來說，獨立性與專業性的要求明顯比行政權要高?，F在要求司法解釋工作要尊重民意，充分從社會上獲取信息，如何保障司法不被民意所任意左右?法律講究理性與公平正義，通過程序來保證司法過程的中立性，這需要專業的法律知識的運用，排除各種偏見和先人為主的觀念，也需要法官免于外界的不適當干擾。民意在這里就體現了與司法固有屬性相沖突的地方，通過民主獲得正當性到這里也就陷入了困境。這體現了民主化與專業化的沖突。至少在這個意義上，通過司法解釋“民主化”獲得的正當性是有疑問的。

摘要∶刑法學界對“座談會紀要”是否屬于司法解釋表現形式問題的認識并不統一，主要有肯定與否定兩種認識觀點。由于兩高解釋性文件未有“座談會紀要”形式，以及“座談會紀要”不公開等原因，“座談會紀要”不應屬于司法解釋表現形式，但“座談會紀要”可歸入“規范性文件”范疇。

關鍵詞∶座談會紀要；司法解釋；規范性文件

多年以來，最高人民法院經常單獨或聯合最高人民檢察院、公安部等機構以“座談會紀要”形式下發解釋文件，例如2003年12月23日“兩高”、公安部、煙草專賣局《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》，2008年12月8日最高人民法院《全國部分法院審理犯罪案件工作座談會紀要》，2010年1月13日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合下發的《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》，等等。

在刑法學界，學者們對“座談會紀要”是否屬于司法解釋表現形式問題的認識并不統一，主要有肯定與否定兩種認識觀點：

（1）肯定說，認為在實踐中，就是人民法院的各種座談會會議紀要也承擔著司法解釋的作用。如1999年《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》，2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》等。這些以座談會形式達成的共識發文之后，在全國法院就成了完全意義上的司法解釋，也成了法官們得以定罪量刑的依據。這些會議中雖然也邀請了相關司法部門參加，內容上或許有其指導性，但僅從形式而言，法院系統據此定罪量刑就嚴重違反了罪刑法定的刑法基本原則。

（2）否定說，認為“座談會紀要”既不是立法解釋，又不是司法解釋，只不過是司法界人士坐在一起討論，觀點相同的在案記錄，沒有經過合理的論證，也沒有經過法定程序通過，僅由司法機關內部掌握，并不能在法律文書中適用，因此不具有權威性與適用性。[2]“座談會紀要”既不是法律，也不是司法解釋，而僅僅是一個工作會議個別觀點的記錄，但它這個觀點成了超乎法律的規定，成了各級法院審理犯罪案件的圣經。[4]“審判長會議紀要”等仍屬非正式刑事解釋或非正式刑事規則。相關的文本局限于：“法律、法規和司法解釋的理解和適用”、“審判長會議紀要”等。之所以將其稱為非正式刑事規則，主要原因在于這些解釋并不屬于最高人民法院所作的正式刑事司法解釋，在其形式上也并不具有上述司法解釋所有的形式。

摘要:近幾年來，我國對于婚姻法律進行了不斷的完善，旨在減少相關的爭議。但是就《婚姻法司法解釋(三)》出臺已經幾年時間了，人們對其中涉及房產歸屬問題的理解和爭議不斷，還存在著很大不同程度的誤解。立法角度方面，夫妻間的財產制能夠被分為:分別財產制和共同財產制兩種形式。表現形式方面看，夫妻財產制可以分為:法定財產制以及約定財產制。本文重點分析我國的《婚姻法》在對夫妻財產分割方面的規定所作出的變化，梳理在法律中對于夫妻所得主體的解釋以及對夫妻所得財產的規定，最后就應該作出應該開展夫妻所得財產劃分工作進行分析和探究。希望給予有關人士一定的借鑒和幫助。

關鍵詞:《婚姻法》;夫妻財產;司法解釋

一、引言

隨著我國的社會經濟不斷的發展，人們對于夫妻財產的意識更加重視了，越來越多的夫妻在面對離婚時由于對我國法律上夫妻財產的劃分理解的失誤而出現一系列的財產糾紛，引發嚴重的社會矛盾。國家對于《婚姻法》的更新，能夠在一定程度上解決夫妻之間的財產問題，但是分歧不清也會有不少紛爭。有部分人試圖鉆《婚姻法》的空子，這樣將會嚴重侵害夫妻雙方的財產安全與利益，危害男女之間的平等和整個社會公平。國家除了在這方面做好立法工作外，進行必要的特別授權，還應當在我國的各地區開展全國統一的執行標準，確保各地區的裁判結果相符合，相一致。對于婚姻中的財產問題不僅僅關系到夫妻雙方的利益，還涉及到第三方甚至是幾大家庭之間的利益矛盾。為了解決我國的不少地區的法院對于同案，出現不同判的情況，學術界就急需出臺新的，具有可操作性的司法解釋來對我國的夫妻財產分配案件的審判工作進行規范。我國法律對于《婚姻法》先后開展了三次比較重要的修訂工作，盡管三次修改所處的社會環境，時代背景有所不同，對于要解決的問題的側重點也有所變化，但對于夫妻雙方在財產方面的內容卻是一脈相承的。本文旨在以法律的角度解讀夫妻財產，對一部分規定作出解釋，希望給予一定的幫助作用。

二、我國《婚姻法》

在對夫妻財產分割方面的規定的演變(一)1950年《婚姻法》我國第一部《婚姻法》頒布在1950年，其中頒布的背景是源于那個時代人們對于男女平等思想的追捧，國家也開始有了對夫妻雙方財產進行規定的意識。在《婚姻法》中第一次提出夫妻雙方在婚姻關系中擁有對于雙方所有財產相同的所有權和分配權。在我國的1950年的《婚姻法》中認為，夫妻雙方擁有平等處理和擁有家庭財產的權利。主要是因為我國實行一般共同制的法定夫妻財產制，也就是說夫妻雙方在婚前和婚后獲得的所有財產都視為是夫妻雙方的共同財產，也就沒有了個人財產的說法，因此來自于繼承或者是受贈所獲得的財產也為共同財產。這部法律的頒布打開了我國社會對于男女平等這一理念新的認識，具有劃時代的意義。

一、單位犯罪主體資格否定標準的設定

1999年6月18日最高人民法院通過的《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第2條規定：“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處?！?/p>

此司法解釋以設立單位的目的是否進行違法犯罪，或者以單位的主要活動是否實施違法犯罪作為區分單位犯罪與自然人犯罪的標準。但是對“以犯罪為主要活動”的認定標準又沒有作出明確規定，使得在司法實踐中存在很多不一致的做法。單位是民法上所擬制的權利義務主體，其社會活動是由作為其組成人員的自然人實施的，其自身不可能實施所謂單位犯罪行為。但是作為單位組成人員的自然人，一方面是單位組成人員，受制于單位意志；另一方面又是具有自己獨立思想的個人，他可以影響單位意志并作為獨立于單位的社會關系主體的身份出現，獨立處理自己的事務。作為單位組成人員的這種雙重身份決定了他的業務行為既可能是單位行為，也可能是他個人行為。因此，以設立單位的目的是否進行違法犯罪，或者以單位的主要活動是否實施違法犯罪作為區分單位犯罪與自然人犯罪的標準，不具有可操作性。

二、“情節嚴重”的認定

2002年7月8日最高人民檢察院通過的《關于單位有關人員組織實施盜竊行為如何適用法律問題的批復》：“單位有關人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為，情節嚴重的，應當依照刑法第264條的規定以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任?！薄杜鷱汀穼挝槐I竊只規定情節嚴重的，應當盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任。至于情節嚴重的標準是什么、情節嚴重究竟應對應盜竊罪哪一個量刑檔次，《批復》未予明確。

對“情節嚴重”問題的認定，理論界主要存在兩種觀點。一種觀點認為：“上述《批復》可以看作為單位有關人員組織實施盜竊行為按照個人盜竊處理的成立條件，而不是現行《刑法》第264條中的第二個量刑幅度的條件意義上的量刑情節。其具體內容，一般來說，應當是指實施盜竊犯罪數額巨大、影響惡劣、社會危害嚴重等情形?！绷硪环N觀點認為：“《批復》規定單位盜竊情節嚴重才追究個人的刑事責任，那么，情節嚴重應當是單位盜竊的起刑點，應當適用刑法第264條規定的三年以下有期徒刑。至于情節嚴重的具體認定，盜竊罪應當是一個主要參考標準。單位盜竊追究刑事責任，畢竟是《批復》作擴張解釋的產物，因而，在刑罰適用上應當嚴格控制，不能完全對應個人盜竊犯罪的量刑檔次。否則，明顯是違反了罪行相當的原則。在具體操作中，可考慮設兩個量刑檔次，即情節嚴重，在三年有期徒刑量刑；情節特別嚴重的，在三年以上有期徒刑量刑。”

一、非法行醫罪司法解釋修改的具體內容及影響

新司法解釋雖然只有區區6條7款內容，但較之于最高人民法院于2008年4月28日制定的5條5款的同名司法解釋（以下簡稱舊司法解釋）發生了很大變化，而且這些變化絕非僅是法條語句調整或者簡單增加字數，而是對非法行醫罪的客體和客觀方面作出新的調整。新舊司法解釋的出臺，目的在于對《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款有關非法行醫罪的具體適用作出更具操作性的指引?！吨腥A人民共和國刑法》第三百三十六條第一款規定：“未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金”。對于該條款在具體案件中如何把握適用，舊司法解釋第一條針對“未取得醫生執業資格的人非法行醫”這一措辭的具體內容作出了詳盡的探討，以列舉的形式界定了這一措辭的內涵。第二條則針對上述條款中的“情節嚴重”作出列舉，主要目的在于規范和限定司法自由裁量權的行使和統一。第三條則就何謂“嚴重損害就診人身體健康”這一措辭作了列舉式的限定和解釋。第四條則對于非法行醫罪和相關罪名構成吸收犯（吸收犯：是指行為人實施兩個以上犯罪行為，不同犯罪行為之間具有吸收與被吸收的關系，在定罪時僅以其中一罪作出處理的犯罪形態。）形態時如何處罰的問題作出了規定。第五條規定則屬于準用性規范，限定了對于造成人身功能障礙等嚴重損害就診人身體健康的情形，可參照醫療事故分級標準確定。新司法解釋在舊司法解釋的基礎上，共在3處作了修改。第一處修改針對第一條列舉的“未取得醫生執業資格的人非法行醫”的情形作了刪減，刪除了“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構”的具體情形。第2處修改在第四條增加了兩款內容，兩款內容均強調了對非法行醫行為造成就診人死亡的因果關系如何把握的問題。第三處修改在第六條中增加了一款內容，主要是對醫療活動和醫療行為的內涵如何參照把握的問題。新司法解釋的修改第1處對“未取得醫生執業資格的人非法行醫”的具體情形列舉，由舊司法解釋中的5項減少為4項，其實縮小了對非法行醫犯罪行為定罪的范圍。第2處增加的對有關因果關系的進一步限定，在一定程度上降低了對非法行醫罪加重情節認定的機率，實際上在量刑環節減輕了對犯罪嫌疑人的刑罰。新司法解釋的修改，對非法行醫罪的審查在定罪和量刑的環節，均減輕了對該罪的認定，原因何在？

二、新司法解釋修改的立法背景

任何一項立法及司法解釋，立法機關或解釋機關均是結合國家經濟社會和法制進步的需要，在立法時機成熟時才出臺相關法律規定。新司法解釋的出臺，同樣具有相應的立法背景和立法需要。（一）新司法解釋的修改使非法行醫罪的認定邏輯更加合理。《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款規定的非法行醫罪，所指向的犯罪行為是未取得醫師執業資格的人從事醫療行為的違法情形。根據《中華人民共和國執業醫師法》的要求，其中第八條第一款規定：“國家實行醫師資格考試制度……”；第十三條規定：“國家實行醫師執業注冊制度”。即公民個人開展診療活動必須經過兩個步驟：一是考取醫師資格，證明具備了從事醫生職業所必須的專業技能；二是執業注冊，證明個人請求從事醫師執業得到了衛生行政主管部門的批準，兩個步驟缺一不可。如果缺了以上任何一個步驟擅自開展醫師診療活動，即可能構成非法行醫。結合《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款的規定，以及《中華人民共和國執業醫師法》第八條、第十三條的規定可以得出結論，非法行醫罪的犯罪主體應當是個人，犯罪的客觀方面包含犯罪嫌疑人未取得醫師資格，或者未經衛生行政部門的注冊許可從事診療活動的行為。舊司法解釋關于非法行醫罪的客觀方面的表現，尚列舉了“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構”的客觀行為類型，但僅從相關法律條款的文義解釋即可得出結論。個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的行為，并不屬于《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國執業醫師法》中規定的非法行醫行為種類，舊司法解釋的具體列舉無疑有擴大解釋的嫌疑，應該是受到了《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條有關“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的”，應予行政處罰的行為種類的列舉所影響。因此，新司法解釋在修改時將該情形從非法行醫罪的犯罪客觀情形列舉中刪除，就使得刑法上非法行醫罪客觀方面的認定在邏輯上更為合理。（二）新司法解釋的修改是輕刑化刑事司法政策的體現。無論是中國的司法文化傳統，還是歷次刑事法律規范的修改，重刑思想一直是我國刑事司法政策的特點之一，中國的法制歷史上創造了不少“亂世重典”、“嚴刑峻法”的時代。但目前，這一觀念和思想正在經歷著轉變。一方面，國家文明和公民素質已經有了很大的提高，社會秩序的穩定性已經有了極大的改善?！爸纹绞烙幂p典”［1］，現在的刑事司法政策已經無需再強調重刑治世。另一方面，人們也逐漸認識到刑罰的目的不在于懲罰犯罪，而在于預防犯罪嫌疑人再次犯罪。著名的法學家貝卡利亞就指出，“刑罰的目的，既不在于摧殘一個感知者，也不是消除人們已經犯下的罪行，刑罰的目的僅僅在于阻止犯罪再重新侵害公民，并規誡他人不要重蹈覆轍”，刑罰應當秉承懲罰和教育相結合的刑事司法政策，而不能一味強調重刑的懲罰性。因此，輕刑化的趨勢逐漸成為刑事司法政策變革的主流。輕刑化的變革不僅僅在于刑事處罰的刑期縮短，刑種的減少，而更在于縮小入刑的違法行為的范圍。新司法解釋規定“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構”的情形不再屬于非法行醫罪的行為種類，實質上縮小了非法行醫罪客觀行為的認定范圍，順應了刑事司法政策輕刑化的潮流，體現了當前刑事司法政策變革的趨勢。（三）新司法解釋的修改是醫療管理體制改革趨勢的助推器。新司法解釋將“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構”的行為從非法行醫罪的犯罪情形中剔除出去，客觀上減輕了對個人開辦醫療機構的行為的懲戒力度，同時也昭示著對個人開辦醫療機構行為的鼓勵。新司法解釋的這一修改內容，與正在進行的醫療體制改革趨勢是分不開的，并可能在一定程度上加快改革的進程。當前，我國的普遍醫療現狀之一是醫療機構未分級，醫療資源分布不平衡。大量的病人不分病情的輕重緩急一律涌入大醫院、公立醫院，優秀的醫護人員也集中在優質的醫療機構，病人流向的高度集中是造成“看病難”狀況的主要原因之一。有效緩解病人一律涌入公立醫院的現狀，應當大力推進和鼓勵個人開辦醫療機構，側重于對常見病癥的普通醫療服務。公立醫院和大醫院，側重于對特殊醫療和大病醫療。醫療機構的科學分級，可以使不同級別的醫療機構各擅所長，充分發揮各自的職能，分流不同病情病人的就診去向，緩解看病難的現狀。在醫療管理體制改革體系中，政府如何改變管理作風也是改革的一個重要方面。盡管關于曾經的醫療機構市場化改革的批評不絕于耳，但對于個體診所的監管可以更注重發揮市場優勝劣汰的作用，政府對個體醫療機構的監管重點放在服務上。而對于大醫院的監管，可能更需要政府的管理和調控。加快醫療管理體制改革，鼓勵個人開辦診所和其他醫療機構，政府做好指導和服務，新司法解釋修改對醫療衛生管理改革的方向性指引作用顯而易見。

三、新司法解釋修改對行政執法的影響

新司法解釋的修改和，盡管重點在于對刑罰和刑事訴訟領域法律適用的改變，卻對個人未經許可擅自開辦醫療機構的違法行為的行政管理，同樣引發了不小的波動。新司法解釋的修改，將對衛生行政機關的執法活動帶來何種變化，的確很有探討的必要。（一）司法解釋修改并未改變對個人開辦醫療機構行為的行政監管。最高人民法院盡管對舊司法解釋的內容作出較大的修改，但該司法解釋主要是針對非法行醫罪的入罪情形進行的具體修改，并不涉及衛生行政領域適用的《中華人民共和國執業醫師法》《醫療機構管理條例》等法律、法規的修改，衛生行政管理不能因此放松或放縱對個人開辦醫療機構行為的行政監管。當然，地方性的法規、規章，或有關自由裁量權行使指引的規范性文件中，也存在需要修改的條紋。例如：有涉及對未經許可開辦醫療機構的違法行為人行政處罰兩次后再犯，可以認定為涉嫌犯罪并移送公安機關的類似規定，應當及時修改，避免對執法機關作出錯誤的指引。在衛生執法實踐中，衛生行政管理部門應當繼續適用《中華人民共和國執業醫師法》《醫療機構管理條例》及《醫療機構管理條例實施細則》等法律、法規，以及相關規范性文件的規定和指引，對個人開辦醫療機構的行為實施有效監管。具體而言，個人開辦醫療機構的，仍需要按照《醫療機構管理條例》和《醫療機構管理條例實施細則》規定，向衛生行政管理部門申請行政許可。衛生行政管理部門亦應當依照上述法律規范對申請人的申請是否符合相關規定進行審查后，決定是否可以向申請人核發《醫療機構執業許可證》。對于未經許可開辦醫療機構的個人，衛生行政管理部門仍可以適用《中華人民共和國執業醫師法》《醫療機構管理條例》或《醫療機構管理條例實施細則》的規定，對該行為人作出相應的行政處罰。（二）個人未經許可開辦醫療機構行政處罰的法律適用?！吨腥A人民共和國執業醫師法》第三十九條規定：“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處10萬元以下的罰款；對醫師吊銷其執業證書；給患者造成損害的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。而同時，《醫療機構管理條例》第二十四條規定：“任何單位或者個人，未取得《醫療機構執業許可證》，不得開展診療活動”。第四十四規定：“違反本條例第二十四條規定，未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據情節處以1萬元以下的罰款”。對個人未經許可開辦醫療機構的違法行為予以處罰，從表面上來看目前存在《中華人民共和國執業醫師法》和《醫療機構管理條例》的法律適用競合和選擇使用的問題，但如果詳細比對兩個規定的具體適用前提，如何區分和正確適用法律，對個人未經許可開辦醫療機構的違法行為準確處罰，仍是有章可循的?！吨腥A人民共和國執業醫師法》第二條規定：“依法取得執業醫師資格或者執業助理醫師資格，經注冊在醫療、預防、保健機構中執業的專業醫務人員，適用本法”。從《中華人民共和國執業醫師法》第二條的規定來看，該法主要適用于規范執業醫師的執業行為。結合《中華人民共和國執業醫師法》的這一立法目的，可以得出結論，《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條中規定的“未經批準擅自開辦醫療機構行醫”行為，應當是針對執業醫師未經批準擅自開辦醫療機構的行為設定相應處罰的。除了上述理由，尚有以下兩點理由可以支撐這一結論。一是《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條設定的處罰種類和《醫療機構管理條例》第四十四條相同，但罰款的幅度遠遠大于后者，這主要是考慮到執業醫師對開辦醫療機構的申請條件和資格限制應當是非常清楚的，如果未經許可擅自開辦醫療機構屬于明知故犯，主觀上犯罪故意的程度較大，應當對其處以較重的刑罰。二是《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條后半段，針對未經許可擅自開辦醫療機構的違法行為，具體規定了“對醫師吊銷其執業證書”的罰則，同樣可以印證，該條款前半段針對的行為主體應當是執業醫師。除了執業醫師擅自開辦醫療機構，應當適用《中華人民共和國執業醫師法》規定作出處罰外，其他一般主體未經許可擅自開辦醫療機構的處罰，應當適用《醫療機構管理條例》。如果行為人既擅自開辦醫療機構，又存在非醫行醫的違法行為，此時對違法行為人的處罰，可以適用刑法理論中的吸收犯原理，僅須按照處罰較重的非法行醫行為論處即可，無須在對擅自開辦醫療機構的行為作出處罰。需要補充說明的是，執業醫師是指通過執業醫師資格考試，并經注冊取得醫師執業證書的專業人員，如果在執法中發現個人僅僅通過了醫師資格考試，而未取得醫師執業證書，因行為人不屬于完全意義上的執業醫師，其未經許可擅自開辦醫療機構的情形，仍應當適用《醫療機構管理條例》作出相應的處罰。另外，對于未經許可擅自開辦醫療機構的個人，如果被衛生執法部門作出行政處罰兩次后，違法行為人再犯的，雖然依據新司法解釋的規定不能再移送公安機關作出處理，但應當作為再次行政處罰時的量罰情節加以考慮，可以從重處罰。還需要關注的一種具體情形是，如果一名執業醫師未經許可擅自開辦醫療機構受到行政處罰，衛生執法機關作出行政處罰時適用了吊銷執業證書的處罰，則該執業醫師不再是《中華人民共和國執業醫師法》規范的對象，如果該行為人再次擅自開辦醫療機構，此時衛生執法機關則應當適用《醫療機構管理條例》作出相應處罰。（三）個人開辦醫療機構行政管理模式的未來發展趨勢。我國的行政管理體制，長期以來側重于“重事前審批，輕事后監管”的管理模式，當前的衛生行政管理體制也不例外。目前，這一沿襲已久的管理體制正在發生變化，行政管理的模式由重事前審批，輕事后監管，正在逐步轉向放寬準入條件，加強事中事后監管的新型模式。新司法解釋將個人未經許可開辦醫療機構的違法行為不再納入非法行醫的入罪情形，順應了醫療管理體制改革的趨勢。盡管針對個人開辦醫療機構的行政管理制度尚未同步發生變化，但對于個人開辦醫療機構的行政監管體制，必將在未來產生一些新變化。首先，開辦醫療機構的批準條件和執業登記條件將會逐步放寬。依據目前的《醫療機構管理條例》和《醫療機構管理條例實施細則》的要求，個人開辦醫療機構的批準條件和申請執業條件受到多方面的限制。諸如資金、人員、場所等方面的要求，均設置了較為苛刻的條件。而申請開辦醫療機構事先必須提交的《可行性研究報告》，更是規定了多達14項要求。盡管其他條款對于設置小型醫療機構的可行性研究作出可以簡化的規定，但寬泛行政裁量的存在，仍然是申請人申請開辦醫療機構過程中的難題。隨著社會對醫療的需求日益增長，醫療分級體系逐步建立，個人開辦醫療機構的事前審批程序必須簡化，以降低難度，從制度上鼓勵和支持個人開辦醫療機構，滿足不斷增長的現實需要。其次，對個人開辦醫療機構的管理重心應當放在事中事后的監管。放寬開辦醫療機構的審批條件，并不意味著放松對醫療機構的行政監管，而是要將監管的重心由事前監管變為事中事后監管，監督醫療機構依法執業，依法經營。醫療衛生事業的建設，與居民的身體健康和社會的穩定發展密不可分，決不能采取粗放式管理。加強事中事后監管的模式，要求衛生行政管理機關注重日常監督檢查，進行主動管理，杜絕被動式的消極管理；要求法律、法規對于違反醫療衛生法律規范的行為設定更為嚴重的法律后果，杜絕行政處理不痛不癢，管理效果姑息放任的現狀；要求建立全面覆蓋的醫療機構社會誠信監督體系，杜絕失信人員受到處罰以后再次進入醫療衛生行業，難以有效監督的案例。最后，個人開辦醫療機構的監管將適當的引入市場的調控。對于個人開辦醫療機構的管理，行政監管固然應當是主要的監管力量，但監管對象數量與日俱增，將會陷入監管力量不足的窘境。對于醫療機構的監管，衛生行政機關應當更注重宏觀的調控和指引，在逐步建立誠信體系的基礎上，對醫療機構的社會誠信度作出評價，對社會的醫療需求作出指引。適當引入市場的調節機制，對違反衛生行政法律、法規提供醫療服務無法滿足患者需求的醫療機構，由市場機制決定其存亡的命運，由患者的選擇決定其在競爭中優勝劣汰。新司法解釋的出臺，盡管主要針對非法行醫范圍的重新厘定，但對個人開辦醫療機構的行政監管也將產生一定的影響。針對個人開辦醫療機構的行政管理，未來的管理態勢是放寬，但絕不是放任，主張醫師執業自由化、自由開辦診所的觀點在目前尚不具備實施的條件。任何改革均需要把握適當的度，過猶不及。對個人開辦醫療機構的行政監管，必須在加強事中事后監督的前提下，適當引進市場機制，堅持原則性與靈活相相結合，通過漸進式的摸索，推進管理體制的變革和進步。

兩會看點

最高法相關負責人昨透露——

同樣的醫療事故，法院根據不同的法律、法規審理就可能造成賠償金額的不同，甚至會產生賠與不賠截然相反的結果。昨天，全國人大代表歷數醫療糾紛訴訟過程中的法律空白。記者了解到，最高法院正在調研起草醫療糾紛案件審理的司法解釋，出臺后將對醫療事故鑒定、賠償標準等“爭議空間”進一步明確。

代表質疑

同樣醫療事故賠償差別大

據調查，全國有73％的醫院出現過病人及其家屬暴力毆打、威脅、辱罵醫務人員的情況；77％的醫院發生過患者及其家屬在診療結束后拒絕出院，且不交納住院費用的情況；61％的醫院發生過病人去世后，病人家屬在醫院內擺設花圈、燒紙、設公務員之家版權所有置靈堂等情況。前不久，深圳地區的一家醫院甚至出現了醫務人員頭戴鋼盔上崗的極端情形。“醫療糾紛呈逐年上升的趨勢，原因之一就是訴訟作為解決醫療糾紛的重要手段之一，存在模糊空間?！比珖舜蟠韽堁帑惾缡钦f。