獨立董事制度研究論文

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[引言]

2001年8月16日，中國證監會了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），標志著獨立董事制度在中國上市公司中開始全面鋪開?！吨笇б庖姟烽_宗明義地指出，建立獨立董事制度，是為了“進一步完善上市公司治理結構，促進上市公司規范運作”。但是，在現有的法律和政策框架內，良好的愿望能否得以實現呢？

一、什么是公司治理

1、公司治理的形式、目的和定義

我國對上市公司治理問題的研究是隨著國有企業的股行制改造開始的，但真正引起政府及社會公眾的關注，則源于近年來證券市場出現了一定程度的信任危機。2001年6月，滬深兩市股價大幅下挫，之后，持續震蕩，廣大投資者蒙受了巨大損失。原因雖然是多方面的，但“造假”和“掏空”現象風行，上市公司公信力下降卻無疑是第一位的。這使得公司治理在監管層、學術界乃至更大范圍內成為最熱門問題之一。

公司治理（CorporateGovernance）是現代企業制度中最重要的組織架構。當前，對公司治理的定義存在一定分歧。一些學者按著公司治理的形式給公司治理下了這樣的定義：狹義的公司治理主要是指公司的股東、董事及經理層之間的關系；廣義的公司治理還包括與其他利益者（如員工、客戶、供應商、債權人和社會公眾等）之間的關系及有關法律、法規和上市規則等。另外一些學者則從公司治理的目的出發給公司治理下定義，指出：在經營情況下，由于出資的股東與經營公司的職業經理的利益不一致，信息不對稱，股東就要想出“招”來激勵和監督經理，這個“招”就是公司治理最基本的含義。也就是說，公司治理的目的在于：選擇能勝任的管理者，并給予其激勵和監督，以對付管理者為了自己的目標而背離股東的目標的“逆向選擇”，以及不做什么錯事，但也不十分賣力的“道德風險”，實現股東財富最大化或公司價值最大化的根本目標。

應當指出，前述兩種觀點都有道理，只不過側重點不一。如果非要給公司治理下一個定義的話，筆者認為，公司治理就是基于公司法人所有權與經營權的分離、所有者與經營者的利益不一致而產生的委托與關系，所有者為了實現股東財富最大化的目標而設計并實施的各種激勵和約束經營者的機制的總稱，這些機制在形式上表現為公司的股東、董事及經理層之間的關系，以及公司與其他利益相關者的關系。

2、公司治理的全球化浪潮及成果

在全球范圍內，公司治理問題是隨著股份有限公司的出現而產生的，其核心是由于所有權和經營權的分離，所有者與經營者的利益或目標不一致而產生的委托與關系。盡管西方市場經濟國家的公司治理，特別是股東和經營者的地位和作用，經歷了一個由管理層中心主義到股東大會中心主義，再到董事會中心主義的變化過程，但這種委托與關系并沒有改變。所以，隨著全球經濟一體化進程的日益加快，在二十世紀九十年代，公司治理越來越受到世界各國的重視，形成了一個公司治理運動的浪潮。這種浪潮最具代表性的成果，就是“經濟合作與發展組織”（OECD）于1999年推出了《OECD公司治理原則》。該原則強調：

①公司治理架構應保護股東的權利；

②應平等對待所有股東，包括中小股東和外國股東。當權利受到侵害時，所有股東應有機會得到賠償；

③應確認公司利益相關者的合法權利，鼓勵公司與他們開展積極的合作；

④應確保及時、準確地披露所有與公司有關的實質性事項的信息，包括財務狀況、經營狀況、所有權結構，以及公司治理狀況；

⑤董事會應確保對公司的戰略指導和對管理層的有效控制，應對公司和股東負責。

筆者認為，OECD只所以只給出一個公司治理的原則，并沒有給出一個公司治理的結構或模式，本身就表明了這樣一種權威性的觀點，即公司治理的目標總是一致的，公司治理結構或模式則因人而異。不同的公司要根據自己國家或地區的企業文化和人們習慣的行為方式來尋找對其最為有效、也最為劃算的公司治理機制。放之四海而皆準的公司治理結構或模式歷史上不存在，將來也不會有。這也就是各國公司治理的結構或模式千差萬別的原因之所在。比如，英美國家公司治理結構強調董事會的獨立性，是依靠外部力量對管理層實施控制的模式。OECD1999年的調查顯示，獨立董事占董事會的比例，美國為62%，英國為34%。《財富》美國公司1000強中，董事會的平均規模為11人，而外部董事竟達9人。標準普爾500家公司的董事會1997年平均的獨立性為66.4%。而德日國家公司治理結構則強調團隊精神，是依靠“內部人控制”對公司實施監控的模式。這些國家同規模的企業，董事會幾乎全都是內部董事，最多可達50人。

二、什么是獨立董事制度

1、獨立董事制度的由來

前已述及，董事會中心主義的公司治理結構的核心仍然是委托與關系問題，因此，盡管從表面上看，董事會代表公司全部所有者掌握著任命經理、重大投資、合并、收購等一系列重大公司決策的控制權，但董事多由控股股東或其代表擔任，他們實際上聽命于內部股東，既使內部股東做出有損外部股東利益的行為。這樣的董事會不能有效地代表全體所有者的利益。由此，出現了很多對公司董事會或管理層不信任的法律訴訟案。為了在董事會中建立起對大股東產生抗衡作用的力量，獨立董事制度就應運而生了。1977年經美國證監會批準，紐約證券交易所引入一項新條例，要求本國的每家上市公司“在不遲于1978年6月30日以前，設立并維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會，這些獨立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關系?！倍兰o九十年代，《密歇根州公司法》在美國各州公司立法中率先采納了獨立董事制度，該法不僅規定了獨立董事的標準，而且同時規定了獨立董事的任命方法以及獨立董事擁有的特殊權利。之后，英國于1991年、香港于1993年分別引進了獨立董事制度。

2、獨立董事的含義

按照美國證券交易委員會的要求，獨立董事（IndependentDirector)是指與公司沒有重要關系的董事。重要關系的含義包括重要的個人關系和經濟關系。個人關系是指一定時期內（過去兩年內）曾任公司雇員，或者系一定時期內擔任公司CEO或高管人員的親屬等等；經濟關系是指在一定時期內與公司有過一定數額（20萬美元）的交易，或者其所在機構系公司重要關聯方且發生過一定數額的關聯交易，或者與公司存在咨詢等服務職業關系等等。因此在理論上講，他們既不是公司的雇員及親朋好友，也不是公司的供應商、經銷商、資金提供者，或者是向公司提供法律、會計、審計、管理咨詢等服務的機構職員或代表，與公司沒有任何影響其對公司決策和事務行使獨立判斷的關系，也不受其他董事的控制和影響。

獨立董事與非獨立董事是相對應的。非獨立董事是指或多或少地與管理層有著某種個人或經濟利益聯系的董事，這種聯系可能會影響其職責的正常行使。

獨立董事與外部董事（美國的稱謂）或非執行董事（英國的稱謂）既有區別，又有聯系。外部董事或非執行董事與內部董事或執行董事相對應。內部董事或執行董事一般指現任公司負責人和雇員以及關聯方經濟實體的負責人和雇員，其在公司治理結構中的監督作用是有限的。內部董事或執行董事以外的董事就是外部董事或非執行董事，其中具有獨立性的才是獨立董事，不具有獨立性的則被稱為灰色董事。如圖所示：

內部或執行董事非獨立董事

董事灰色董事

外部或非執行董事

獨立董事

很顯然，獨立性是獨立董事的靈魂。

3、獨立性的界定

獨立董事的獨立性應當包括兩個層次：一是任職前的獨立性；二是任職后的獨立性。

任職前的獨立性是獨立董事其中一個重要的任職條件，即被選舉前是獨立的。不同的國家及不同的機構對獨立性的界定是不同的。如前面提到的美國證券交易委員會的要求。

再如，紐約證券交易所要求：獨立董事意味著該董事獨立于管理層，并且與公司不存在任何董事會認為有可能影響到進行獨立判斷的關系。其他機構如美國加州公職人員退休基金、英國Hermes養老基金管理公司、泰國證券交易所、香港交易所創業板等也都對獨立性進行了明確的界定。我國《指導意見》是通過直接規定和援引公司法等來界定獨立性的。

任職后的獨立性則是指獨立董事獲選后是否能一直維持其獨立性，這需要若干制度的建立和實施來加以保證。所涉及到的問題包括：

任期問題：獨立董事的任期影響其獨立性，因為經過一定時期的共事，同化是一種普遍現象。所以各國對獨立董事的任期都是有所限制的。美國《密歇根州公司法》規定的獨立董事任期為3年，即使獲選連任也將喪失獨立性。《指導意見》規定連任不得超過6年。

報酬和激勵問題：報酬的多少會產生不同的激勵作用，但也會影響獨立董事的獨立性。在我國，固定的報酬或稱之為車馬費已經成為共識，但是否適用期權報酬則存在較大爭議。

獨立董事的人數及其在董事會中所占的比例：這關系到獨立董事能否實際有效地發揮作用。因此，幾乎各國對此都有規定。

獨立董事獲取信息的范圍和程序：外部股東特別是中小股東與內部股東特別是控股股東在信息的獲取上是不對稱的，這是建立獨立董事制度的原因之一。同時，獨立董事還應經常與被人??中小股東見面并回答和解釋公司的經營管理狀況，并應有權向他征集投票表決權。

對外部獨立力量的利用：獨立董事可能是某一方面的專家，但并不是萬能的，所以應有利用獨立會計師、律師的權利。

4、獨立董事應當起的作用

通過前面的分析，獨立董事應起的作用已經十分清楚。概括地講，就是完善公司治理。一方面可以制約內部控股股東利用其控制地位做出不利于公司和外部股東的行為；另一方面還可以獨立監督管理層，減輕內部人控制帶來的問題。

筆者之所以使用“應起的作用”而非“作用”一詞，是因為獨立董事的作用能否實現，不僅與公司治理基礎（如公司股權結構），而且與獨立董事制度本身是否完善有關。

三、獨立董事制度對完善中國上市公司治理結構的作用

在認識了公司治理和獨立董事制度的有關問題之后，筆者認為，獨立董事制度對完善中國上市公司治理結構的作用是十分有限的。這是因為：

1、獨立董事制度解決不了上市公司治理所存在的重大缺限

在經濟發展中扮演重要角色的證券市場，在中國大陸經過了10多年的發展，成績顯著。截止2001年3月，上市公司總市值超過5萬億元人民幣，滬深兩市日成交量達200多億元人民幣，僅次于東京、香港，在亞洲排名第三。中國1130家上市公司至2001年5月通過發行新股共籌集資金超過了7300億元。

但是，作為轉型經濟，我國上市公司在公司治理上卻有著非常大的缺限。歸納起來，主要表現在以下方面：

一是國有股權虛置。沒有明確誰是國有資產所有者的代表，由誰來作為上市公司國有股的代表行使權利，形成國有股權控制權不明確；

二是股權結構過于集中。國有股權“一股獨占，一股獨大”。上市公司中第一大股東平均持股比例近45%，前三名大股東持股比例合計接近60%；

三是公司控制權市場難以形成。2000年底上市公司非流通股本占總股本的63.4%。由于大量國家股、法人股不能流通，所以公司控制權的轉移，無法在證券市場上通過收購（要約收購）而實現；

四是“內部人控制”現象嚴重，非公允關聯交易盛行。由于上市公司與控股股東在人員、財務、資產上沒有實現三分開，而上市公司董事會人員組成中又以執行董事和控股股東代表為主，缺少外部董事的制衡，因此，控股股東人為控制或操縱上市公司的關聯交易頻頻發生；

五是“董事會不懂事”、“監事會不監事”。董事會功能和程序不夠規范，董事缺乏誠信義務，未能勤勉盡責，監事會則沒有發揮應有的監督功能，對董事、監事缺乏相應的責任追究制度；

六是經理層缺乏長期激勵和約束機制。短期行為普遍存在，道德風險甚至逆向選擇不乏其例。

分析中國上市公司治理的現狀，筆者認為，在上市公司建立獨立董事制度，充其量也僅能在某種程度上減少“內部人控制”的影響和非公允關聯交易的發生，增加董事會的獨立性。而對于國有股權虛置，股權結構過于集中，公司控制權市場難以形成以及經理層缺乏長期激勵和約束機制，基本上是無能為力的。

2、引入獨立董事制度的理由也不充分

一是中外建立獨立董事制度的公司股權結構并不相同。美國獨立董事制度的設計是以公司股權高度分散為前提的，而中國上市公司的股權高度集中，且60%的股權并不流通?？毓晒蓶|實際操縱和控制著董事會，并存在左右公司決策，損害中小股東利益的可能。所以，美國獨立董事在一定程度上是全體所有者的代表，他們通過參與決策和監督高層管理人員的行為最大限度地降低委托成本，以維護全體股東的利益。而中國引入獨立董事制度是為了防止管理層欺詐，維護中小股東而非全體股東的利益。這也就是說引入獨立董事制度的基礎??股權結構的不同，決定了所要達到的目的也不同，從而將影響獨立董事應起的作用能否實現。

二是中外公司治理的原有結構也不相同。英美國家公司治理結構是董事會一元制，而我國公司治理結構是董事會、監事會二元制。中國引入獨立董事制度后，獨立董事與監事會是什么樣的關系，監事會的作用是削弱了還是加強了，因此增加的公司管理成本與可能取得的績效相比是否顯得不劃算等等，都是值得研究的。

三是中國獨立董事的產生機制與其應起的作用相悖。《指導意見》規定，獨立董事的產生和選拔由董事會確定，而董事會又是由大股東控制的。若由大股東來選拔制約其行為，保護中小股東利益的獨立董事，其結果只能是獨立董事聽命于大股東。

四、完善公司治理需要徹底解決非流通股問題

不少外國學者講，中國公司治理應該達到的水準在亞洲是最高的。因為國外關于公司治理的原則和要求一般是由交易所規章加以規定，而我國則由國務院部門規章加以規定。那么，我國公司治理的現狀為什么卻如此令人擔憂呢？周小川一針見血地指出，中國股市是內部控制下的一股獨大。60%的股份不流通，這些股份不能成為現金流，那么，大股東們就得不到資本溢價所帶來的投資收益。所以，他們關注的是變相變現??“圈錢”；而中小股東的投資目標是使股價上漲。二者的利益并不是同一的。

筆者認為，周小川主席的話說明了中國上市公司存在的最大問題不是公司治理結構本身的問題，而是公司治理的基礎問題，即股權結構問題。

證券市場剛剛建立時，出于對國有資產的特殊考慮，我國人為地把上市公司的股份劃分為三部分，即國家股、國有法人股和社會公眾股。其中國家股、國有法人股又統稱為國有股。這部分超過上市公司總股本60%的國有股不上市流通。到現在，這個盤子越來越大，成了一個非常敏感，且非常頭疼的問題。說它敏感，是因為不少人認為國有股問題涉及到國有企業的性質問題（可引伸為公有制問題，姓“社”還是姓“資”問題）、黨的領導問題、政權的穩固性問題以及干部人事制度改革等一系列問題；說它頭疼，是因為國有股問題是導致上市公司國有股權虛置、股權結構過于集中、公司控制權市場難以形成、內部人控制等一系列問題的根源。

筆者認為，完善上市公司治理結構必須要解決非流通股問題。這里，涉及到兩個觀念的轉變。

一是國有股控股與公有制的關系問題。社會主義民法按著馬克思主義原理把物分為生產資料和生活資料，認為生產資料歸誰所有是區分不同社會經濟制度的標志。公有制就是生產資料歸國家（全民的代表）所有，由國家支配的基本經濟制度，因此，公有制實際上是一個宏觀概念。國有股控股則是指在一家上市公司股權結構中，國有股占有絕對或相對控股的地位，因此實際上是一個微觀概念。由于上市公司包括潛在的上市公司并不是社會經濟的全部，所以，認為堅持公有制或公有制為主就必須確保國有股在上市公司股權結構中占有控制地位實際上是一種機械的、靜止的形而上學觀點。事實上，把國有資本相對集中地投入到應當投入的地方去，而不是分散地投入到每個社會經濟實體之中才是國家經濟發展的正確選擇?，F實狀況是，一方面，即使大舉國債，國家在教育、科研、國防、環保、基礎建設、落后地區開發等方面的投資仍顯不足；另一方面，大量的國有資本分散在上萬家國有企業（包括國有控股上市公司），守著那塊即使國有資本退出也不影響公有制制度的“陣地”。更加耐人尋味的是，在上市公司占有60%股權的國有股成了“唐僧肉”，沒有人把它真正作為全民所有的東西來看待，國家和中小股東一樣淪為被地方利益、集團利益、部門

利益揩油的對象。并且，國有股在上市公司被掏空時所受到的損害更大。這就是所謂的國有股權虛置現象。這說明，我們目前的生產資料公有制制度是有缺限的，或者應當進一步完善，或者應當徹底反思。但終有一天，大多數人會認識到，以交易自由為基礎的市場經濟與生產資料強制性國有的公有制之間的矛盾是一個繞不過去的彎子。

二是國有股流通與國有資產流失的關系問題。當國家感覺到國有股不流通給證券市場帶來了相當大的麻煩之后，2001年我國出臺了一個國有股減持辦法，由于沒有得到市場的認可，失敗了。實際上，國有股減持之舉與當初人為設計非流通股犯了一個同樣的錯誤，沒有走出一個國有資產流失寬泛化的誤區。

僵化理解馬克思主義的經濟學說認為，資產的價值就是物或權利所凝聚的人類勞動，其強調資產的過去成本。所以，它認為資產運營所產生的增值部分是勞動的結果，而不是資產本身產生的。從而，它認為資源配置中資產的流轉應當體現資產本身所凝聚的人類勞動，轉讓方所獲取的對價如果低于資產所凝聚的人類勞動，就意味著資產的“流失”。它把它本身解釋不了的資產“流失”現象歸罪于市場，所以，它主張計劃經濟。

而現代經濟學說則認為，資產的價值就是物或權利所能帶來的未來收益，其強調資產的收益性。所以，它認為資產本身可以在運營中增值，在資源配置中資產流轉的受讓方多支付或少支付的對價（超出或低于轉讓方過去成本的部分），是基于受讓方認為所獲得的資產能夠帶來比資產本身價值更大或更小的收益。這樣，資產的溢價流轉和折價流轉就都屬于正常現象。資產流轉的市場越大、越活躍，資產流轉的對價就越趨于公允，所以，它主張市場經濟。

愚公的子孫最近在某地投資2億元搞了一個BOT項目，經營期為20年，20年后將無償轉讓給某地政府。智叟的子孫聽說后，笑愚公的子孫太傻：明擺著20年后會發生巨額資產流失！筆者從那里抄來的這個寓言也許能說明前述兩種學說的正誤。

事實上，通常所說的國有資產流失是一個十分寬泛的概念，幾乎把一切國有資產減少、損失的現象，不分主客觀和偶必然，都納入了國有資產流失的范圍。而法律意義上的國有資產流失應當是為法律所能夠禁止的，行為人人為（有過錯的行為）造成的并應當承擔責任的國有資產減損。把資源配置中資產的折價流轉、資產運營中的經營風險導致的資產減損，以及由于政策失誤造成的資產減損都作為國有資產流失加以禁止，不僅違背了市場經濟的客觀原則，而且也失去了法律的公平、公正性，不能收到好的效果。

基于上面國有資本可以從上市公司退出以及以市場為導向的資產流轉并非國有資產流失的觀點，筆者認為，對60%的國有股必須做這樣手術：①由上市公司按每股凈資產支付對價回購一定比例的國有股作為庫藏股，該庫藏股只能用于股票期權；②在一定時間內（如3?5年內），按比例分步驟地由承銷券商將其余國有股按每股凈資產作價全部配售給某一登記日在冊的流通股股東。流通股股東放棄配股權的部分，面向市場公開競價出售或作為流通股交由社保基金持有。

這樣操作，既不會引起股市震動，也不會導致國有資產流失。這是因為，一方面，國有股按每股凈資產作價，且配售在前，對流通股東是公正、公平的，不會引起流通股股東的反對和恐慌，因而也不會引起股市的震動；另一方面，國有資產當初折股時就是按經評估確認的凈資產計算的，上市公司市值的上升來源于流通股股東所支付的超倍股票溢價，而不是國有股本身的增值。實際上，如果不考慮經營因素，由于上市公司“資本公積”（股本、資本公積、盈余公積和未分配利潤之和等于所有者權益，即凈資產）的主要來源是流通股股票發行溢價，所以，國有股按“退出時的每股凈資產”（大于“折股時的每股凈資產”）計價已經賺了流通股股東很大的便宜。

筆者認為，由于目前上市公司非流通股的盤子過大，考慮到股市的承受能力、成熟程度和監管需要等因素的制約，設計一個3??5年的過渡期，在過渡期內按比例分步驟地減持國有股是必要的、可行的。當然，過渡期內更要加強監管，應特別強調公正、公平、公開?？梢栽O想，隨著上市公司的非流通股問題的逐步解決，令人尷尬的國有股權虛置、股權結構過于集中、公司控制權市場難以形成、內部人控制等一系列問題將得到逐步解決。同時，由于上市公司擁有一定數量的庫藏股，解決了股票期權的來源問題，這就為在上市公司建立長期的激勵機制和約束機制創造了條件。

很顯然，這需要做大量的工作，包括對公司法、證券法等法律的修訂，以及為司法介入創造條件。

[結語]

如果把上市公司比做一臺機器，全體股東的利益是這臺機器的動力來源，公司治理機制只不過是動力傳導系統。如果股東的利益不一致，再好的公司治理機制也無能為力。因此，獨立董事制度盡管是完善公司治理的重要舉措，且已為英美公司治理實踐所證明，但在現有的法律和政策框架內，其對完善中國上市公司的公司治理的作用十分有限。完善中國上市公司治理結構，促進上市公司規范運作的根本出路，在于徹底轉變觀念，按照市場經濟的客觀規律，切實解決非流通的國有股問題。不正視、不研究、不解決這個問題，任何試圖完善公司治理的改革可能都是避重就輕，都會事倍功半！

參考書目：

①中國證監會、清華大學經濟管理學院、國家會計學院《上市公司獨立董事培訓班》講義，2002年3月；

②《獨立董事與公司治理》，[中]中祥投資有限公司與[美]董事會咨詢公司編著，地震出版社，2002年3月第一版；

③《國有資產產權法律事務工作手冊》，財政部國有資本金基礎管理司編。