知識產權司法策略與概念

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本文作者：奚曉明

知識產權司法保護政策和理念的明確和厘定，對于指引知識產權法律正確適用，統一知識產權司法保護標準，保障立法目標的實現具有重要意義。知識產權司法保護政策包括兩個層面，一是知識產權司法保護的基本政策，二是不同知識產權領域的具體司法政策?；菊呤侵R產權司法保護政策的總綱和導向，具體政策是基本政策的體現，也是基本政策的支撐。兩者構成一個有機整體。知識產權司法保護基本政策的準確定位和具體政策的妥善運用，是我國知識產權司法保護日益成熟和理性的重要標志。

一、充分認識知識產權司法保護政策的重要意義

司法政策是特定時期國家宏觀政策、內政外交政策和社會經濟文化需求在司法審判領域中的凝聚和體現，是政治與法律交互作用的產物，是連接法律與政治的橋梁，是法律精神的提煉和總結。司法政策是司法審判工作的靈魂，具有指導法律規則在司法中正確實施，確保法律適用正確的重要功能。當法律規則在具體適用上存在多個選項，或者適用結果具有一定的彈性和裁量性，或者法官在個案裁判中找不到可以適用的法律規范時，正是司法政策和理念最終決定個案的裁決方向和結果。正如以色列最高法院前院長巴拉克所說，“司法政策和司法哲學具有根本性，因為它們會在最艱難的時刻為我們提供指引。”①知識產權制度在很大程度上是各國為促進本國經濟社會發展而采取的政策性手段。正如英國知識產權委員會所說，“無論怎樣稱呼知識產權，我們最好將它視作公共政策的一種手段，通過授予個人或機構一些經濟特權，以實現更大的公共利益，而這些特權只是一種目標實現手段，其本身并非目標?！雹谟纱藥淼慕Y果必然是，知識產權保護具有濃厚的公共政策色彩。同時，由于知識產權既缺乏物權所具有的天然的物理邊界，又缺乏債權所具有的清晰的法律邊界，因而在保護范圍和保護強度方面，都存在政策上的考慮和利益上的衡平，存在彈性的法律空間。正是由于知識產權保護的上述特點，知識產權司法政策和理念在知識產權司法中占據著特殊的重要地位，起著特殊的重要作用。

二、準確定位我國當前知識產權司法保護的基本政策

知識產權司法保護政策的定位，主要取決于三個基本因素：一是知識產權專門法律及其他相關法律的基本精神、基本原則和基本政策；二是我國的基本國情和發展階段。知識產權司法保護要適應我國所處的國際國內發展環境，符合我國經濟社會文化發展新的階段性特征，符合我國文化發展和科技創新的新要求；三是知識產權自身的特點和屬性。知識產權司法保護要適應各類知識產權的屬性和特點，符合它們各自的功能和保護需求。結合近年來我國知識產權司法審判實踐，我們對上述三個方面進行了研究、論證和探索，總結出“加強保護、分門別類、寬嚴適度”，作為我國知識產權司法保護基本政策。（一）加強保護是基于當前我國經濟社會發展狀況及所處國內外環境的必然選擇加強保護，是我國當前知識產權司法保護的主要矛盾、基本定位和政策取向。加強保護，首先，要切實保障知識產權法律體系的有效實施,做到有法必依,執法必嚴,違法必究；其次，在法律存在裁量空間或者法律適用存在多種可能時，行使司法裁量權應以有利于加強保護為出發點，做出有利于加強保護的選擇；第三，在法律范圍內，要采取有效措施，加大司法懲處力度和降低維權成本，切實實現加強保護的效果。加強保護是由我國經濟社會文化發展的內在要求和國內外環境的新特點所決定的。當今世界，科技發展日新月異，創新活力競相迸發，科技創新與經濟社會發展相互促進、深度融合，正深刻改變著人類社會的生產方式和人們的生活方式。創新成為最鮮明的時代特色，成為決定一個國家未來發展的關鍵因素。同時，世界經濟形勢復雜多變，國際金融市場動蕩不已，各種形式的保護主義明顯增多，經濟復蘇之路艱難曲折，世界經濟面臨嚴峻挑戰。歷史經驗啟示我們，走出危機，最根本的還是要依靠科技、依靠創新，通過科技創新的重大突破，提供新的經濟增長引擎。為此，世界各國都非常重視科技創新，全球正進入一個創新空前活躍的時代。與此相適應，各國紛紛把知識產權提升到國家戰略高度，更加注重知識產權在經濟發展戰略中的核心地位和作用，加緊國際知識產權布局，知識產權國際競爭更加激烈。2011年，美國新版的美國創新戰略，圍繞為創新保駕護航的目標，提出了改革專利審查制度，加強知識產權執法，積極參與國際知識產權合作等原則，把知識產權作為國際競爭的利器。③2011年8月，英國《英國知識產權國際戰略》，鼓勵本國企業家和知識產權密集型產業通過知識產權開拓國際市場。2011年6月，日本政府推出《知識產權戰略推進計劃2011》，以應對全球化、網絡化時代的新挑戰。在搶占國際知識產權制高點的競爭中，發達國家提升知識產權保護強度的意圖非常明顯。2011年10月1日，部分國家在日本東京簽署了《反假冒貿易協定》（ACTA）。該協定設立了超越《TRIPS協定》的保護標準，更加關注知識產權執法力度的提升和落實，加大對假冒和盜版尤其是網絡環境下盜版，行為的打擊力度。隨著知識產權在獲取國際競爭優勢方面的作用日益突出和我國經濟科技的迅猛發展，西方發達國家對我國知識產權保護的關注不斷增強，對我國發展的防范和遏制心理日益強烈。部分國家片面宣傳知識產權保護道德化的意識形態，把其國內經濟發展不力、貿易逆差增大的主要原因歸結為我國知識產權保護不力，詆毀、丑化我國知識產權保護形象，并利用多種手段加大對我國的施壓力度。2011年12月12日，某國貿易代表辦公室向該國國會提交了一份評價我國入世后各項進展狀況的報告，該報告延續了指責我國知識產權保護不力的一貫做法，并稱將通過雙邊及其他國際機制框架尋求解決方案，強調該國將繼續向WTO提起訴訟。我國知識產權保護將面臨越來越大的國際壓力。從國內來看，我國的發展取得巨大成就，現代化建設已經站在了一個新的歷史起點上。同時，發展中不平衡、不協調、不可持續的問題依然突出，資源環境等瓶頸制約越發明顯，傳統經濟發展方式已難以為繼。加快轉變經濟發展方式，使經濟社會發展盡快走上創新驅動、內生增長的軌道，已經成為擺在我們面前的一項重大戰略任務。十七屆六中全會通過的《中共中央關于深化文化體制改革推動社會主義文化大發展大繁榮若干重大問題的決定》確立了建設社會主義文化強國的戰略目標，明確要求“加大知識產權保護力度，依法懲處侵權行為，維護著作權人合法權益”?？倳浽诙鄠€場合反復強調，要“堅持創新驅動，強化知識產權保護”，“加大知識產權執法力度和司法保護力度”。④可以說，加強知識產權保護，為科技進步、知識創新和文化發展提供法律保障，已經成為我國當前經濟社會發展的內在要求。在外在壓力和內在需求兩個因素中，內在因素的作用和力量日益突出，是我們確定加強保護這一司法政策的主導性因素。這一變化表明，我國知識產權保護已經從消極的被動接受階段轉變為主動選擇的時期。（二）分門別類是適應知識產權自身屬性和特點的必然要求分門別類，是指在加強保護時應根據不同知識產權自身的屬性和特點，在法律原則和規則范圍內有區別地采取相應的行之有效的措施。簡而言之，加強保護有其針對性和適應性，應分門別類，區別對待。分門別類的根本原因在于知識產權本身的內容豐富性、種類多樣性和特質差異性。知識產權的權利類型包括著作權與鄰接權、專利權、植物新品種、集成電路布圖設計、商標權、反不正當競爭等。其中，既有類似絕對權的權利，又有具有某種相對性的應予保護的利益（例如反不正當競爭法通過禁止行為所體現的利益）；既有純粹經濟性質的權利（例如專利權），又有兼具精神性質的權利（例如著作權）。各類知識產權具有不同的特質和保護要求，各有其特殊的保護政策、保護標準和保護思路。這些領域中的權利，大致可以分為科技成果權和商業標識權兩大類?？萍汲晒愔R產權，包括專利、植物新品種、集成電路布圖設計等。基于技術成果的擴散和傳播對社會進步的重大推動作用，法律對該類知識產權往往設定了較高的保護條件，保護范圍相對較小，法律邊界較為清晰。與此相適應，邊界范圍內的保護強度相對較高，而邊界之外則通常屬于可以自由借鑒模仿的領域。由此所決定，科技成果類知識產權具有如下特點：一是具有較為嚴格的法定性特征?？萍汲晒愔R產權的類型、保護期限和權利范圍均由法律規定，具有較強的法定色彩。因此，法律對科技成果類知識產權的保護是窮盡性的，凡是科技成果專門法未作明確規定的權利類型或者權利內容，通常不屬于權利的范圍，司法一般不能創設新的權利類型和權利內容。以專利權為例，我國現行專利法對發明和實用新型專利權規定了制造、使用、許諾銷售、銷售、進口5種權能，對外觀設計專利權規定了制造、許諾銷售、銷售、進口4種權能。與發明和實用新型專利權相比，外觀設計專利權缺少了“使用”這一權能。這表明，立法已經把使用外觀設計專利產品的行為排除在保護范圍之外。在加強保護時，司法不能無視法律這一有意安排而隨意進行“漏洞填補”；二是具有較短保護期限。科技成果類知識產權如果受到長期保護，則會造成技術的長期壟斷，妨礙技術的傳播和利用。因此，各國的知識產權法無不對科技成果類知識產權確立較短的保護期限，而且權利到期后一般不能續展。保護期限屆滿后，科技成果當然進入公有領域，任何人均可自由利用；三是權利范圍的嚴格限定性和權利邊界的清晰性。技術成果類知識產權的保護對象是技術構思，不僅直接影響著社會對科技成果的運用和大眾對科技成果的共享，也構成后續創新的基礎，因此其保護范圍不宜過寬，以免壓縮整個社會的創新和發展空間。同時，它與生產和投資關系密切，如果缺乏清晰的法律邊界，企業和個人就會對自己商業行為的合法性缺乏明確的預期，必將制約商業生產和投資行為的積極性，阻礙經濟社會的發展和繁榮。因此，各國立法和司法無不盡力為科技成果類知識產權設立清晰的法律邊界。商業標識類知識產權，包括商標、企業名稱、商品包裝裝潢等。此類知識產權保護的是商業標識的區別性，其保護目的在于維護商業標識的聲譽和顯著性，制止不正當的搭車模仿行為，保護公眾不受模仿性標識的誤導，從而為企業的長遠發展鋪平道路和清除障礙。與此相適應，商業標識類知識產權的保護范圍往往會超出權利人自身使用權的界限，具有一定的彈力性和模糊性。由此所決定，商業標識類知識產權具有與科技成果類知識產權截然不同的特點：一是權利法定性的色彩較弱。法律對商業標識類知識產權的保護一般不具有窮盡性，在專門法保護之外，商業標識通常還會受到反不正當競爭法的補充保護；二是保護期限的永續性。由于商業標識類知識產權保護的是標識的區別性，防止公眾受到誤導和誤認，因此只要該商業標識存在，法律對它的保護就不應該停止。所以，商業標識的保護通常不受期限的限制，即使存在期限，該期限也是可以續展的，實際上達到了永續使用的效果。例如反不正當競爭法的保護本身是沒有期限的，商標法雖然規定了10年的保護期，但是這個期限不僅可以續展，而且不受次數限制；三是保護范圍的彈力性和權利邊界的延展性。為了盡可能保護商業標識的區別性，盡最大努力使商業標識之間保持足夠的距離，法律往往通過設定裁量性的法律標準對商業標識給予較寬的保護范圍，限制模仿搭便車的空間，同時也使得其保護范圍具有較強的伸縮性。這種伸縮性與商業標識自身的顯著性和知名度有關，顯著性越強，知名度越高，其保護范圍越寬，反之則越窄。即便對于同一種知識產權而言，其內部也并非都是同質的，同樣有著不同的保護特點和需求。專利權保護創新性的技術方案，在專利權內部，還存在發明與實用新型專利權、外觀設計專利權的區分，前者更注重對具有技術效果的創新性技術方案的保護，后者則保護具有美感的設計方案，兩者在保護對象上具有顯著差異。著作權保護具有獨創性的表達，但是在著作權內部，還存在更具實用功能和科技屬性的技術性作品（例如計算機軟件、地圖、設計圖等圖形作品以及建筑作品等）以及更具欣賞功能和文化屬性的文學藝術性作品（例如文字作品、音樂作品、電影作品等）的區別。這兩類作品在獨創性的把握、保護范圍的確定上就存在很大不同。同一種知識產權內部的這種差異性，也同樣決定了具體保護措施和強度上的差異性。（三）寬嚴適度是知識產權保護與經濟發展內在規律性的要求寬嚴適度，是指加強保護應當以我國的國情及保護需求為尺度和限制。加強保護不是盲目提高保護水平，而是要以我國的國情和發展階段為基礎，適應我國經濟社會發展的客觀需求，確定相應的保護尺度和界限。寬嚴適度是由知識產權保護與經濟發展的內在關系所決定的。知識產權制度對科技進步和知識創新發揮促進作用是有條件的，依賴于社會經濟基礎和其他制度環境。雖然知識產權保護很重要,但并不意味著只要提高知識產權保護水平,就一定可以促進國家的創新和經濟發展。知識產權保護與國家經濟發展之間具有內在的不以人的意志為轉移的規律性。世界各國知識產權制度的發展歷程和經濟學的研究表明，在國家經濟發展水平較低時，保護強度增加往往會制約經濟發展；只有在國家經濟發展水平達到一定程度時，適當提高保護強度才有利于促進經濟發展。如果知識產權制度安排和保護水平不適當,超過社會的或特定行業的發展水平,其消極方面就可能超過積極方面,成為進步的障礙。因此，我們多次強調知識產權保護寬嚴適度的理念：“一個國家的知識產權制度必須與本國經濟社會發展目標相匹配，起到引領未來的作用；同時，又必須與經濟社會發展的客觀條件相適應，知識產權保護是一把‘雙刃劍’，適當保護可以激勵創新，實現資源的合理配置，促進經濟社會發展，形成良性循環；不顧發展水平、超越發展階段和發展水平的過高或者過低保護，都會妨礙經濟社會的發展?！雹莶粌H整個知識產權制度需要寬嚴適度，就一種具體知識產權的保護力度而言，同樣需要結合其具體特點和保護需求，以實現寬嚴適度。“過分強化的知識產權保護將導致由于過度壟斷帶來的成本問題，而削弱知識產權保護則會引起過度的搭便車現象，并導致在創新領域減少投資的情況。任何立法的難點就在于在占有規則和傳播規則之間找到一種平衡?！辈粫凶銐虻膭撔拢怯辛诉^多的保護又會妨礙創新成果的擴散和運用，反過來又會制約和妨礙創新。尋找知識產權保護的最佳的“度”，是知識產權司法保護的永恒追求?！凹訌姳Ｗo、分門別類、寬嚴適度”的知識產權司法政策的提出，表明人民法院對知識產權司法保護政策、理念的認識和把握達到了一個新階段和新高度，表明其更趨理性和成熟，更加主動和自覺。

三、妥善運用不同知識產權領域的具體司法政策

根據“加強保護、分門別類、寬嚴適度”的基本政策定位，在加強保護時,必須根據不同知識產權的特殊屬性、功能和特點，分門別類，區別對待，使各類知識產權的保護恰如其分,更好地服務于我國的科技進步、知識創新和文化發展。

（一）文化領域的知識產權司法保護政策根據十七屆六中全會精神和文化領域知識產權保護的特點，涉文化領域知識產權司法保護政策和理念應著重把握以下幾點：一要強化利益平衡觀念，把利益平衡作為知識產權司法保護的重要基點。利益平衡既是寬嚴適度這一司法政策的體現和要求，又是整個知識產權制度的重要基點。在文化領域知識產權司法保護工作中，基于著作權保護對創作自由、研究自由、表達自由等基本權利的關聯和影響，更應強調利益平衡觀念，統籌兼顧文化創造者、商業利用者和社會公眾的利益，協調好激勵創作、促進產業發展與保障基本文化權益之間的關系，使利益各方共同受益、均衡發展。利益平衡具有動態性，需要根據文化創新需要、大眾文化需求、科學技術發展、商業模式創新等因素具體衡量。在信息技術和網絡技術飛速發展，新的商業模式不斷涌現的形勢下，在追求利益平衡的過程中，不僅應關注文化創造者權益的保護，還應把促進產業發展和商業模式創新作為重要關注點。二要妥善處理作品的獨創性與獨創高度的關系，實現保護強度與獨創高度的協調。獨創性是作品的本質屬性和獲得著作權保護的核心條件，它決定了著作權保護的范圍，界定了著作權與公共領域的界限。獨創性標準的要求越高，受到保護的作品和作品自身的保護范圍就越小，公共領域的范圍就越大；獨創性的要求越低，受到保護的作品就越多，作品自身的保護范圍就越大，公共領域的范圍必然受到壓縮。著作權司法保護既要維護獨創性基本標準的統一性，堅持獲得著作權保護首先要以具備最低限度的獨創性高度為條件，又要根據各類不同作品的特點，適應相關保護領域的特殊需求，以利益平衡為重要基點，綜合考慮作品屬性以及所屬領域的作品現狀、創作空間、產業政策、公眾需求等因素，靈活把握獨創性高度，合理確定保護強度。例如，技術性作品（地圖、產品設計圖、示意圖等）往往涉及技術信息的使用，與產業化和商業化關系密切，如果獨創性高度要求過低，則會因保護范圍過大造成信息的過度壟斷。因此，與文學藝術性作品相比，對技術性作品獨創性高度的要求應該適當提高，不宜適用文學藝術作品獨創性通常適用的獨立創作標準。三要妥善處理保護著作權與促進信息網絡產業發展和保障信息傳播的關系。網絡環境下侵權行為具有多發、隱蔽、超越時空等特點，發現和制止侵權行為均存在相當的難度。同時，當前網絡已經成為公民獲取信息、交流觀點、表達意見、體驗娛樂的重要途徑之一。在網絡著作權司法保護中，既要考慮著作權人維權的現實困難，依法加強網絡環境下著作權保護，又要注意促進信息網絡技術創新和商業模式發展，確保社會公眾利益。追求權利人、網絡服務提供者和社會公眾之間的利益平衡，是處理網絡環境下侵權糾紛案件應當重點把握的一項重要原則。為此，需要注意如下問題：一是注意維護“通知與移除”規則的基本價值。“通知與移除”規則是保障網絡服務提供者能夠正常開展網絡服務，免遭突如其來的糾紛困擾和不可預見的責任風險，保障網絡整體順利運營的重要條件，既是立法為網絡服務提供者設定的安全港，又是網絡環境下著作權人行使自身權利的基本程序規則。除根據明顯的侵權事實能夠認定網絡服務提供者具有明知或者應知的情形外，追究網絡服務提供者的侵權賠償責任應當以首先適用“通知與移除”規則為前提；二是注意準確把握網絡服務提供者的侵權過錯標準。面對網絡的海量信息，網絡服務提供者客觀上沒有能力對每條信息進行審查。根據信息網絡環境的這一特點和實際情況，在把握網絡服務提供行為的侵權過錯認定時，應以侵權事實明顯作為認定過錯的標準，不應當使網絡服務提供者承擔一般性的事先審查義務和較高的注意義務。同時，對于侵權事實的明顯程度又不宜要求過高，防止造成網絡服務提供者對網絡侵權行為的漠視或者放任，喪失主動防止侵權以及與權利人合作防止侵權的積極性；三是注意處理好技術中立與侵權行為認定的關系。技術作為工具手段具有價值中立性和多用途性，既可能具有侵權用途，又可能具有非侵權的其他用途。同時，也應看到，技術不是自然物，而是人類利用自然規律的成果，其多用途性在一定程度上受到技術開發者和提供者意志的控制和影響，并反映和體現著技術開發者和提供者的行為與目的。既不能把技術所帶來的侵權后果無條件地歸責于技術提供者，窒息技術創新和發展；也不能將技術中立絕對化，簡單地把技術中立作為不適當免除侵權責任的擋箭牌。在審理涉及技術創新的著作權案件時，尤其要準確把握技術中立的精神，既有利于促進科技和商業創新，又防止以技術中立為名行侵權之實。四要高度重視和大力加強非物質文化遺產保護。非物質文化遺產是凝聚民族精神、傳承民族文化、維護文化多樣性、促進社會和諧以及可持續發展的重要基礎和紐帶，是文化創新的重要源泉。同時，隨著科學技術的不斷發展,人類利用新技術手段開發和利用非物質文化遺產的能力越來越強，非物質文化遺產的潛在經濟和商業價值也日益受到重視。近年來，發達國家利用技術優勢，有意識地收集、開發、改造和商業利用發展中國家的民間文學、傳統知識和遺傳資源，通過知識產權制度獲得專有權，取得豐厚的利潤，而那些創造、維系并傳承這些非物質文化遺產的個人或者群體不僅沒有獲得公平合理的回報,反而被迫支付昂貴的使用費。我國是非物質文化遺產大國，加強非物質文化遺產的保護，促進非物質文化遺產的傳承、利用和創新，已迫在眉睫和勢在必行。為此，我們應堅持保護先行、大膽探索的精神，對于非物質文化遺產中凡是能夠納入現行知識產權法律體系的內容，都要依法予以保護，不能因其在權利主體、保護期限、保護范圍等方面存在特殊性而拒絕保護。在具體案件的審理中，應堅持尊重原則和來源披露原則，鼓勵知情同意和惠益分享，公平合理地協調和平衡在發掘、整理、傳承、保護、開發以及利用過程中各方主體的利益關系。

（二）科技領域的知識產權司法保護政策科技類知識產權保護與科技進步和創新的關系最為密切直接?？萍碱愔R產權保護對科技進步和創新的引導、激勵、促進和保障作用的充分發揮，取決于其保護強度和水平是否與我國科技發展水平、創新能力和發展目標相適應。專利權是科技類知識產權的主導類型，在專利權保護中，尤其需要正確把握寬嚴適度的司法政策。一是要適當加大專利權的保護力度。目前，我國正處于深化改革開放、全面建設小康社會的關鍵時期和提高自主創新能力、建設創新型國家的攻堅階段；人均國內生產總值雖然很低，但已經成為全球第二大經濟體；科技和創新能力增長較快，一些領域達到國際先進水平，一些領域具備了沖擊國際先進水平的能力和條件；就本國專利部門受理的專利申請量而言，2010年我國已超過日本，成為世界第二大專利申請國。在這種形勢下，我們需要適當加大專利權保護力度。根據專利創新程度、所屬技術領域特點和產業政策等，通過權利要求解釋、等同侵權等裁量性法律標準的適當行使，使專利權的保護強度與我國國情和發展階段相適應，符合我國創新和發展的實際，最大限度地促進我國的創新和發展。對于創新程度高、研發投入大、對經濟增長具有突破和帶動作用的首創發明，應給予相對較高的保護強度和較寬的等同保護范圍。二是要合理界定專利權的保護范圍。界定專利權的保護范圍，既要使專利權得到公平保護，又要使社會公眾對專利權的保護范圍有穩定和可期待的預期。為此，在解釋權利要求時，應堅持發明和實用新型專利權利范圍的折衷解釋原則；確定保護范圍時，堅持全部技術特征原則和禁止反悔原則，避免專利權保護范圍確定的隨意性；堅持等同侵權應以手段、功能和效果基本相同，并且對所屬領域普通技術人員顯而易見為必要條件，防止簡單機械適用或者不適當擴展其適用范圍。堅持保護范圍內的嚴格保護，對于落入保護范圍的內容，則應依法給予嚴格和高強度的保護，保障專利權人的利益能夠獲得充分實現。對于未落入專利保護范圍的內容，則應依法肯定行為人的利用自由，促進技術的傳播和運用，實現力度與適度的統一。

（三）商標領域的知識產權司法保護政策根據保護商標的區別性、防止混淆誤認的立法目的，商標權司法保護政策的把握，應當以制止混淆為指針，充分劃清商業標識之間的邊界，遏制惡意搶注他人知名商業標識及“傍名牌”行為，為知名品牌的創立和發展提供和諧寬松的法律環境。一要最大限度地劃清商業標識之間的邊界。劃清商業標識之間的邊界，需要正確確定商標權的保護范圍。商標權的保護范圍與商標的顯著性和知名度緊密相關，顯著性越強、市場知名度越高的商標，其可以獲得的保護范圍就越寬，保護強度相應就越大。劃清商業標識之間的邊界，還需要妥善運用商標法規定的裁量性法律標準。商標法規定的商標近似、商品類似、在先使用并且有一定影響的商標、以欺騙或者其他不正當手段取得商標注冊等要素，都屬于裁量性法律標準。在具體案件的裁判中，應充分利用裁量性法律標準所允許的彈性空間，加大遏制惡意搶注、“傍名牌”等不正當行為的力度。當然，在最大限度劃清商業標識之間邊界的同時，在特殊情況下也應允許構成要素近似的商標之間的適當共存，防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標近似，實現經營者之間的包容性發展。不過,這種包容發展應當限于極其特殊的例外情況，通常屬于因復雜歷史因素導致的共存，或者其他客觀因素導致的善意共存。例如最高人民法院裁決的“鱷魚”商標侵權案、上海法院裁判的張小泉剪刀案等就是這樣的特殊情形。二要依法規范馳名商標保護，恢復馳名商標保護的本來面目。馳名商標制度的本意在于對具有較高知名度的商標給予更寬的保護范圍和更高的保護強度，主要體現在跨類保護上。前些年，由于獲得馳名商標所可能帶來的巨大商業利益，加上整個社會對馳名商標的片面追逐，造成了馳名商標的神化和馳名商標保護的異化。最高人民法院通過及時制定司法解釋和完善案件管轄等制度，基本遏制了馳名商標保護被異化的現象，使馳名商標保護日趨規范化。但是，在實踐中又出現了另一種傾向，即對符合保護條件和確有保護需求的馳名商標卻不敢或者不愿給予馳名商標保護，為馳名商標保護人為設置了不應有的障礙。這兩種傾向都應該避免，使馳名商標的保護恢復其立法本意。凡是當事人主張馳名商標保護且符合保護條件和確有必要的，應當依法予以認定和保護。馳名商標的保護范圍和強度也是與其顯著性和知名度相適應的，馳名商標的顯著性越強，知名度越高，其可以獲得的跨類保護范圍就越寬，保護力度就越強。

（四）反不正當競爭領域的知識產權司法保護政策知識產權保護制度由反不正當競爭法和知識產權專門法共同組成。知識產權專門法是財產法，它通過賦予權利人某種專有權，提供一種對世性的積極權利保護。反不正當競爭法是行為法，它不是提供對世性的積極權利保護，而是一種消極性保護，即禁止以違反商業道德或誠實信用原則的方式侵犯他人的利益。由于兩者的保護角度和保護條件不同，反不正當競爭法對知識產權專門法起到一定的補充作用。反不正當競爭領域知識產權司法保護政策的把握，突出地體現在兩個方面：一是，如何妥善處理知識產權專門法與反不正當競爭法的關系，二是，如何妥善處理反不正當競爭法內部原則規定與特別規定的關系。正確處理知識產權專門法與反不正當競爭法的關系，需要正確認識反不正當競爭法對知識產權專門法發揮補充作用的有限性。反不正當競爭法對知識產權專門法的補充作用的發揮具有一定的條件和門檻，并非無限地兜底適用。在市場經濟環境下，利用和借鑒他人的市場成果是文化和經濟發展的基石。模仿自由是自由市場的重要原則。僅有他人的市場成果被利用的事實，并不足以引起以不正當競爭為基礎的任何救濟。只有利用他人的市場成果變得不公平時，反不正當競爭法才提供救濟。⑦更重要的是，反不正當競爭法對知識產權專門法的補充作用的發揮，要受到知7.識產權專門法立法政策的制約，不得抵觸知識產權專門法的立法政策。凡是知識產權專門法已作窮盡性規定的領域（例如科技成果權領域），反不正當競爭法原則上不再提供附加保護，允許自由利用和自由競爭。只有在與知識產權專門法的立法政策相兼容的范圍內，才可以從制止不正當競爭的角度給予保護。不過，此時提供補充保護的目的已經不是保護特定的商業或者技術成果，而是制止不正當競爭行為，維護公平競爭秩序。正確處理反不正當競爭法中的原則規定與特別規定的關系，一要嚴格把握反不正當競爭法原則規定的適用條件。凡屬反不正當競爭法特別規定已作明文禁止的行為領域，只能依照特別規定規制同類不正當競爭行為，原則上不宜再適用原則規定擴張適用范圍；反不正當競爭法未作特別規定予以禁止的行為，只有在對其他經營者的合法權益造成損害，確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性，不制止不足以維護公平競爭秩序的情況下，才可以適用原則規定予以禁止。二要正確把握誠實信用原則和公認的商業道德的評判標準。在反不正當競爭法意義上，誠實信用原則與公認的商業道德具有某種一致性和交叉性。商業道德既不同于個人品德，也不等同于一般的社會公德，所體現的是一種商業倫理。公認的商業道德應該按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判，避免將其等同于個人品德或者社會公德，造成打擊面過寬，傷及正當競爭行為，對自由競爭造成過度限制，削弱市場競爭的活力。以上知識產權司法理念和政策，無不源于對人民法院知識產權司法保護經驗的總結和概括，源于對廣大知識產權法官司法智慧的提煉和升華。這些司法理念和政策是否適當，是否能夠在實踐中發揮指引作用并實現預期效果，最終取決于廣大知識產權法官的正確理解、創造性運用和實踐檢驗。廣大知識產權法官要高度重視對知識產權司法政策的學習、理解和把握，不斷提高知識產權司法能力和司法水平，與時俱進，開拓進取，不斷開創知識產權司法保護工作新局面。