知識產權保護建議范文
時間：2023-12-28 17:51:01
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篇1
在我國，中小企業是我國國民經濟和社會經濟穩定發展的重要力量。不斷促進中小企業的發展，不僅是保持我國國民經濟平穩快速發展的重要基礎，更是關系到我國民生和社會穩定的重大戰略。據不完全統計顯示，目前我國超過65%的發明專利、75%以上的先進技術創新、80%以上新產品的研究都來自于中小企業。我國的中小企業是知識產權的運用主體，但是，很多中小企業的經濟實力較弱、發展規模也比較小。所以很大程度上對知識產權的保護力度不夠，80.2%的中小企業沒有知識產權保護部門，知識產權問題已經使中小企業在激烈的競爭中的處境更加艱難。導致我國中小企業在國際貿易中利益受到損害，如：電子產品、汽車、紡織等行業的專利權問題經常受制于國外企業，限制了我國企業自身的發展。還有我國企業研發出的技術成果，由于缺少知識產權的保護意識并未及時申請專利或進行保護，被國外其他企業搶注而成為他人的成果，這種事件在我國中小企業中屢見不鮮。在市場經濟的沖擊下，中小企業的知識產權保護已經成為我國知識產權保護的重點工作。
知識產權的含義及知識產權保護的特點
（一）知識產權的基本定義
知識產權概括的說是指公民、法人或者其他組織對其在科學技術和文學藝術等領域內，主要基于腦力勞動創造完成的智力成果所依法享有的專有權利。隨著全球經濟一體化的出現，企業是否擁有自主的知識產權已成為企業是否具有核心競爭力的條件之一。知識產權已作為談判的籌碼出現在國際貿易的談判桌上，同時還是企業在激烈的市場競爭中進行壟斷的工具。
（二）知識產權保護的特點
知識產權保護是指利用法律和經濟手段，使知識產權的創造者或擁有者在一定的期限內享有排他獨占權，獲得由此產生的經濟效益，并保護這種排他獨占權不受侵犯。知識產權保護具有以下特點：
隨著經濟環境的不斷變化知識產權的保護范圍也在不斷擴大。過去傳統的知識產權保護的范圍主要是針對企業的發明專利、注冊商標版權等進行保護，而現代對知識產權的保護范圍已經擴展到包括計算機軟件、集成電路、植物品種、商業機密、生物技術等多元對象。如：美國、德國等國家由于其在高新技術方面的絕對優勢，已經將知識產權的范圍擴展到基因專利授予業務。美國甚至還將網絡營銷新的經營模式理念也列入了知識產權的保護范圍之內。
知識產權的保護正朝著戰略化發展。過去傳統的知識產權的保護是屬于被動的防御階段，而現代的知識產權的保護已經進入了主動進攻模式階段，出現了不同形式的知識產權運作方式。例如：對于商標專利的搶注，就能夠獲得相應的知識產權保護。再例如：很多國家和企業自己沒有專利技術或注冊商標，但是他們將眼光放在了搜集別國的經濟信息上，特別是不道德的侵犯別國的知識產權，然后再采用政府和企業結合的方式對別國知識產權進行訴訟，這樣做可以使這些國家或企業收取到高額的知識產權帶來的利潤，產生巨大的經濟效益。
知識產權保護具有國際化的特點。隨著全球經濟的一體化，國際貿易在我國企業中越來越頻繁的開展，中小企業也不例外。面對激烈的國際競爭，知識產權保護也在朝著國際化的趨勢發展。世界各國都紛紛積極參與和推動國際間的合作，先后在國際范圍內制定了《保護知識產權巴黎公約》、《集成電路知識產權條約》、《商標國際注冊馬德里協定》、《世界版權公約》、《專利合作條約》、《TRIPS協定》等與知識產權有關的世界性公約協定。隨著各國對知識產權保護的實施，各國開展了多邊合作，國家之間結為知識產權保護聯盟，來獲得更多的國際合作化保護。
在國際貿易中知識產權侵權的突出問題
在國際貿易中，產權爭議的案件較為突出。在國際貿易中，各企業濫用知識產權的案件很多，如：發生在2009年6月的英力士螢石公司等兩家原告在德克薩斯州南區聯邦地區法院，中化寧波公司等公司的專利侵權案。這類事件已經屢見不鮮了。跨國企業濫用知識產權問題嚴重。隨著經濟全球化的發展，跨國公司逐漸成為全球經濟的主要形式。這些跨國企業充分利用其手中所掌握的知識產權優勢來加強國際競爭地位，于是就出現了各種濫用知識產權的行為。如：拒絕許可行為、搭售行為、價格歧視行為、掠奪性定價行為、過高定價行為。這些都為國際貿易活動帶來了不良影響。
我國企業侵犯他國知識產權的案例增加。近年來，我國中小企業伴隨著國際經濟的不斷發展逐漸走出國門，面向世界，面對激烈復雜的國際競爭環境，我國中小企業出現了侵犯他國知識產權的現象。如：2005年，國際電子巨頭英特爾集團我國某企業生產的語音卡侵犯了該公司的專利權。再如：日本三洋公司與我國深圳的比亞迪關于電池的使用專利對簿公堂。2005年2月，美國電子娛樂協會向美國的商務代表提交了一份報告，該報告中稱：中國、馬來西亞、俄羅斯是世界上游戲軟件盜版最嚴重的三個國家，尤其是中國已經被譽為世界上最大的偽正版制造地、消費國、輸出國。我國企業知識產權遭外國企業侵權案件日顯突出。近幾年來，我國幾乎所有的著名商標、原產地保護產品都不同程度地受到國外企業的搶注。每年這類案件的數量超過百起，范圍涉及很廣，主要涉及到化妝品、飲料、家電、服裝、文化等行業。如：我國的著名商標‘海信“就在德國被搶注，廈門的節能燈“東林’商標也在德國被搶注，“康佳”在美國被搶注、著名白酒“杜康”被日本人搶注，“五糧液”被韓國人搶注，云南的香煙在菲律賓被搶注。這些案件不勝枚舉。
中小企業在國際貿易中知識產權保護方面存在誤區
我國中小企業在我國國民經濟中的地位十分重要，但是在面對復雜激烈的國際競爭時，我國中小企業的特點就決定了其在知識產權保護方面存在很多誤區，這些誤區嚴重制約著企業經濟的發展。我國中小企業對知識產權不夠重視。很多中小企業在生產經營活動中，只是重視技術的開發和產品的質量，忽視了對知識產權的保護。這些企業在對新產品的研發、新技術的改革中投入大量資金，但是對自己的研發出的成果缺乏必要的保護意識，有的企業甚至不知道如何有效運用知識產權來保護自己的研究成果不被侵犯，對自身知識產權的保護意識淡薄。我國中小企業由于受到經營規模小、受經濟條件限制等因素的影響，很多企業對自身擁有的商標、產品專利等知識產權，沒有注冊達到有法律保護的效果，直到自己的知識產權被別的企業搶注才會認識到問題的嚴重性。
我國很多中小企業缺乏對侵犯他人知識產權的認識。很多中小企業由于受到一些因素的影響，信息十分匱乏，對于侵犯他人的知識產權并不知曉。同時，很多企業的經營者存在著一種僥幸心理，覺得侵權的事不會被發現，還有的企業為了追求高額利潤，知識產權意識淡薄，不惜采取侵犯他人權利、制造假冒偽劣產品等手段，在市場經濟中進行不正當競爭。不習慣通過法律手段來解決侵權問題。我國很多中小企業的經營規模較小，經濟實力不十分雄厚，當企業自身的知識產權被侵犯后，極少采用法律手段來解決侵權問題，保護自己的知識產權，很多企業認為維權的法律成本較高。企業沒有制定適合企業發展的知識產權戰略。很多中小企業認為在企業的生產經營中，知識產權戰略的理念在企業的發展中無足輕重，只要企業擁有先進的技術，企業的發展就可以一帆風順，這種觀念是嚴重錯誤的。
對中小企業在國際貿易中對知識產權保護的建議
（一）對我國政府部門的建議
1.建立健全我國的知識產權保護機制，加強對中小企業知識產權的保護力度。我國應快速發展先進制造業、高新技術產業以及現代服務業。我國政府可以采用：宣傳教育和培訓的強化，營造出一種全社會保護知識產權的大環境。開展廣泛而有效的教育活動，鼓勵企業多進行技術創新、少剽竊、不使用盜版產品、不實施造假行為；同時對創新的企業進行財稅、金融的支持，不斷從政策上完善知識產權機制；另外還要設立起關于知識產權保護的法律援助中心和服務中心，使各中小企業更加積極地進行技術革新。
2.積極參與到國際標準的評議和制定工作中去。我國政府一定要積極參與WTO與各種國際標準化組織的有關國家標準的評議工作中去，充分使用我國加入WTO而獲得的發言權，這在很大程度上制約西方發達國家，使他們不能利用技術的優勢或者是在標準領域中的豐富經驗的優勢來達到控制整個國際市場的目的。同時，還要積極參與國際標準的制定工作，鼓勵我國中小企業或研究機構努力開展技術創新，開發出具有我國自主知識產權的新技術標準，為我國的新產品能夠順利進入國際競爭市場創造有利的條件。對于在標準技術實施時所造成的各種國際貿易之間的摩擦，一定要積極利用好雙邊或多邊的協調機制來解決這些矛盾，盡力避免國際貿易沖突。
使我國海關的監管職能充分得到發揮。我國政府要充分、有效地利用好海關進行打私和征稅手段，控制國外那些非法入境貿易。對那些很容易涉及到知識產權的商品更要加強監控，加大打擊非法進出口行為的力度，有效控制在進出口環節容易出現的侵權行為。同時還要求海關加強國際合作，充分發揮我國海關在國際貿易中知識產權保護的強大作用。
（二）對中小企業外貿經營者的建議
1.轉變消極的思想觀念，積極應對國際貿易中出現的知識產權訴訟。我國的很多中小企業在面對在國際貿易中出現的知識產權訴訟時，往往采取的是消極的態度，很多我國中小企業本身并沒有出現侵權行為，但是由于害怕在訴訟時吃官司，失敗后又怕會影響到企業的長遠發展，于是就采取放棄應訴的權力，這不僅失去了維護自身權利的良好機會，同樣也會為企業的發展帶來影響。有的中小企業曾經有過侵權行為，也是由于害怕在應訴中支付超出企業承受范圍的侵權費用而采取消極應訴。各外貿中小企業可以加強與商會的合作，形成一個組織有效、協調一致、參與廣泛的中小企業聯盟，這樣不僅可以很好的增強尋求政府及其他各方面的支持，而且還能較好地維護企業自身的利益。
2.不斷提高知識產權的轉化效率。中小企業應及時進行新產品、技術的革新，并及時將自己企業的創新成果、核心技術、優質產品等知識產權在國內外申請注冊，取得國內國際標準化組織的有效保護。另外，企業要以自己的核心技術作為條件，構建出自身的知識產權創造、管理、實施、保護的措施體系，不斷加強對人才和企業資金的投入，不斷進行技術革新，不斷擴大企業擁有的知識產權的國際貿易量，將知識產權最大化的轉化成生產力，創建出擁有企業自己品牌和核心技術的產品。
3.不斷加強對知識產權人才的培養。企業知識產權的保護問題不僅涉及到國際貿易的知識，而且涉及到法律專業知識，尤其是知識產權發生糾紛和訴訟時，更是需要很強的專業知識。因此，國家和企業應共同努力，積極培養出具有豐富經驗的相關人才，并給他們足夠的空間和資源進行發展，充分發揮這些人才在知識產權戰略中的積極作用，培養并造就出一支包含各類知識產權知識的專業人才和管理人才隊伍，為企業和國家提供知識產權保護服務，使我國在國際競爭中的維權之路不再艱難。
參考文獻：
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篇2
【關鍵詞】民間文藝；知識產權；權利主體；地盤子
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-075-03
一、民間文藝概述
（一）立法實踐中民間文藝的界定
關于對民間文藝的定義，許多條約、組織和國家作出了不同的界定。但無論何種概括，都涉及到創作的群體性、傳統性、民族性和文學藝術性這些共同的特點。概念界定不同，導致劃定范圍不同，涉及到保護民間文藝的客體也不相同。民間文學藝術（folklore）屬于傳統知識產權的一部分，又稱之為民間文學。它是在特定民族或特定區域間的群體間世代相傳的、體現該民族或該區域群體社會歷史和文化生活特點的藝術表現形式，包括音樂、舞蹈、游戲、禮儀、風俗習慣、傳統手工藝等，是一定思想或情感的表述。我國著作權法意義上的作品是指在文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創造成果。著作權法規定：民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。由此規定說明，對民間文學藝術作品的保護已納入著作權法的保護范圍內，它屬于作品的一種，因此必須符合作品的構成要件，即民間文學藝術作品是由特定人創作的，以某種方式反映民間文學藝術特征，具有獨創性、可復制性的有形載體。這種作品的創作，直接借助于民間文藝的素材或創作方法、創作風格等形成的創作成果，具有明確的作者和創作時間。以上說明，民間文學藝術與民間文學藝術作品均屬于民間文學，二者的主要區別在于前者作者身份不明，后者具有個人獨創性；前者處于世代流傳、不斷變化的沒有固定的表達，后者具有特定的思想并以一定形式表示出來；前者保護的期限是永久的，后者則有一定的保護期限。
因此，在這里討論的“民間文藝”，是指那些尚不能被視為“作品”的，無法享受現行著作權保護的民間文學藝術。
（二）民間文藝的特點
1.群體性
民間文藝是由一個特定群體經過不間斷的創作完成的。一般有以下兩種方式：一種是在共同的生活勞動過程中不自覺地共同創作，然后通過模仿等方式代代相傳；還有一種是開始由某個個人創作，在以后的流傳中，經過無數人的加工、修改和補充，逐步成為在群體內廣為流傳的民間文藝。
2.傳統性
民間文藝大多歷史悠久，其在時間上的連續性，使得其在歷史長河中雖有一些變化，但是那些反映特定群體固有的獨特之處的部分仍然被保留下來。“地盤子”有著幾千年的悠久歷史，但至今仍然保持著最初的表演方式。
3.口頭性，變異性
民間文藝在傳承過程中往往采取口傳心授的方式，它的形成是個動態的過程，在這個動態的過程中，其核心的風格和特質是不變的。
4.民族性
民族性是民間文藝與生俱來的，例如地盤子”是在鄂西地域文化多元一體化格局逐漸形成的歷史背景下，在土家族文化、巴文化、漢文化長期交流融合的過程中，逐步形成的一種具有地方特色的民間舞蹈，是土家族文化、巴文化和漢文化交流融合的歷史產物。
5.區域性
民間文藝通常只在特定的群體內流傳，而該群體有比較固定的生活區域，因此具有明顯的區域性特質?！暗乇P子”舞蹈就主要在恩施地區流傳。
二、關于民間文藝權利主體的不同理論觀點
民間文藝知識產權保護的主體是在民間文藝知識產權保護法律關系中享有權利并承擔義務的人。顯然，落實民間文藝的權利主體是保護民間文藝的關鍵所在。在調研時發現當地政府、文化部門，“地盤子”的傳承人和當地居民對“地盤子”的歸屬問題，均是模糊的，說不清，道不明。這也反映了我國學界對民間文藝權利主體問題的爭議。目前主要存在三種學說。
（一）國家作為民間文藝的權利主體
持此種觀點的人認為，民間文藝歷史悠久，隨著民族的遷徙和交融，以及民間文藝的不斷傳承，民間文藝的流傳范圍已經不限于某個地區，加之民間文藝的作者不確定，因而只能由國家作為整體的權利主體。如果采用這種模式，必然抹殺了民間文藝的權利主體，無法為民間文藝最具有厲害關系的主體帶來實際利益，況且大量民間文藝存在于邊遠山區，同時分散在各個民族村落，如果國家作為其權利主體，實際上無法真正有效起到保護作用。
（二）民間文藝的創作群體作為權利主體
持這種觀點的學者認為，民間文藝的是群體共同的智力創作成果，是群體內勞動人民集體智慧的結晶。民間文藝與其來源群體之間具有最直接的經濟和文化聯系。因此，民間文藝的所有權應屬于創作、發展和保存它的群體，屬于不特定的多數人。在實際調研中也發現，恩施州咸豐縣當地居民在被問起，“地盤子”應該屬于誰時，聽到更多的回答是“我們老祖宗傳下來的，我們大家的”。對此基本上是贊同的，但是不得不提出一個問題，事實上也是大量存在的。某一民間文藝的創作群體已經消失、無法認定，或者出現多個群體爭奪的情況。這些情況如果處理不好，不僅不能有效保護民間文藝，還勢必造成民間文藝的消亡，影響民族團結。
（三）個人作為權利主體
這里的“個人”主要是指某一民間文藝的傳承人，賦予傳承人以權利主體身份。持這種觀點的學者認為，并非所有的民間文藝都是群體集體創作，有些民間文藝實際上是由個人創作的，代代相傳，而且只傳內不傳外，在繼承中傳承民間文藝，如同現行知識產權法上財產繼承制度。我國民間文藝的多樣性決定了其不可能為特定主體擁有。倘若完全地將傳承人作為民間文藝的權利主體，勢必造成“民間文藝”私有化，使民間文藝成為傳承人的私有財產，不利于民間文藝的傳承和發揚，對創作群體中的其他人也是不公平的。
三、構建民間文藝國家、群體與傳承人多元權利主體模式
上述三個主體成為民間文藝的權利主體都有一定道理，但是由于我國民間文藝的多樣性，和民間文藝自身的特點，單獨的以某一主體作為其權利主體，都是不妥當的，不能全面有效地保護“民間文藝”。因此，針對“民間文藝”的特點，建立“國家主體為例外，創作群體和傳承人共同主體為原則”的多元化的權利主體模式，才能行之有效的保護“民間文藝”。有關部門首先要對“民間文藝”進行分類，創作群體不明的，創作群體明確的，有明確傳承人的。針對各種民間文藝的不同情況，確定合適的權利主體。
國家作為民間文藝的權利主體僅僅發生在以下特殊情形：一是當民間文藝的創造或保有群體區域界限不清楚或不確定時；二是非為特定傳統社區或傳統族群持有的民間文藝，對國家或社會公眾有重大意義時。除此之外，有明確的創作群體和傳承人的，二者可以共同作為該民間文藝的權利主體，對民間文藝共同共有的狀態，只是在具體的權利義務規定上存在差別。下面對創作群體和傳承人共同作為“民間文藝”權利主體進行理論闡述。
（一）賦予群體與傳承人權利主體地位符合民間文藝的形成和傳承的客觀規律
我國民俗學界的學者認為，每個生活階層的人都有可能是民間文藝的創造者，而且在文化傳承過程中每一個講述者、表演者或演示者都可能對民間文藝的發展、變異做出貢獻。有學者認為，民間文藝是一種與個體同在的文化，個體是民間文藝的載體和擁有者、繼承者、發展和創新者。對民間文藝形成與傳承的實際考察也能夠佐證理論界的這些研究觀點。例如，調研的民間舞蹈“地盤子”，有著幾千的歷史，從最初作為街頭行乞的方式到現在被人們喜愛的民間舞蹈表演，是當地世世代代的“地盤子”藝人群體智慧的結晶。目前主要的傳承人李仕州、李長清、艾申英等他們一生創作或編唱的許多“地盤子”舞蹈在當地廣泛流傳，并教授許多“地盤子”學徒，他們在傳承“地盤子”的同時，又進一步創新，豐富了“地盤子”。這也表明，個人創造與集體再創造的結合是民間文藝形成的主要原因。
（二）群體和傳承人共同作為權利主體是民間文藝傳承方式的必然要求
民間文藝的傳承方式包括祖傳傳承、師傳傳承和社區傳承。這3種傳承方式都是不完全取得或有限制取得，這也導致了多個權利主體分亭同一知識產品的利益。
（三）確立群體與傳承人權利主體地位符合有關國際公約的規定
世界知識產權組織2006年10月發表的《保護傳統文似民間文學藝術表達草案：政策目標與核心原則》在第l條對民間文學藝術的定義中揭示，民間文學藝術的內涵特征之一是“個人和集體的智慧創造物”。世界知識產權組織在對該條的評論中，更明確地指出“個人在傳統文化表達的發展和再創作中起著中心作用”。這些規定表明聯合國教科文組織和世界知識產權組織均認可創造、發展、實踐民間文藝的社區、群體和個人是民間文藝的所有人。
四、民間文藝權利主體的權利形態建議及構想
民間文藝權利主體的知識產權立法保護是民間文藝立法保護的核心組成，是針對民間文藝傳承人和群體的知識產權立法保護。從現代知識產權激勵理論來看，能夠對個人創造給予補償的以集體為基礎的所有權也可以達到激勵創新的目的。同時，承認集體產權使群體能夠防止本區域的民間文藝的減少，減小對民間文藝的損害。民間文藝的集體知識產權模式不僅保護了民間文藝本身，也保護了產生民間文藝的歷史文化背景。更重要的是，這樣可以最大限度地增強民間藝術創作來源群體的民族自豪感，提高其民族自覺性，并逐漸把維護民間文藝的道德義務上升為法律義務，把保護民間文藝的政策性宣示轉換為法律機制層面的操作，最終為傳承、保護民間文藝提供一種可持續發展的有效機制。以民間舞蹈“地盤子”為例，為民間文藝權利主體――傳承人和來源群體――提出了一些知識產權立法保護的建議，以供專家學者參考。
（一）成果確認權
鑒于民間文藝權利主體的特殊性及成果形式的復雜性，基于保護要求，可以通過特定程序對民間文藝的名稱、內容、表現形式、權屬等進行確認。在調研“地盤子”時，了解到咸豐縣現有“地盤子”民間老藝人40余人，所屬鄉鎮每年都給予了一定補貼。對州、縣級“民間藝術大師”，同級政府和文化部門每人每年也給予了1000至800元的補助。這對“地盤子”的傳承人經濟上給予了支持，使他們有時間去傳承民間文藝。
（二）原創維護權
人們可以對非物質文化遺產進行修改、補充，但不能背離原創主體和基本的表現形式，不能歪曲、濫用或不正當利用民間文藝，而要尊重民間文藝創作者的精神權利，在使用時明示原創人或原創地名稱，如“地盤子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。
（三）改編權
在民間文藝的傳承過程中，無論是傳承人還是群體都可能對民間文藝做出自己的貢獻，即享有改編權，但是改編的前提是不得侵犯原作品的著作權。改編的作品由改編人享有合法權益。
（四）演繹權及相關的鄰接權
為了保持民間文藝的純正，防止仿造和惡意歪曲，只有傳承人或來源群體才享有演繹的權利。凡未經傳承人或來源群體允許而使用（這里的“使用”是指營利性的使用）的行為均應視為侵權。從某種意義上說，民間文藝的藝術價值最早是由其演繹者實現的，因此應主張其演繹者具有相關的鄰接權。
（五）傳播使用權
民間文藝的傳播使用必須取得傳承人或來源群體的允許并支付相應的報酬，但為社會公共福利、傳承民間文藝、弘揚民族優秀文化的傳播除外。凡經國家認可或授予的持有人或群體可以使用民間文藝。
（六）無期限保護權
無期限保護權是民間文藝與其他文學藝術作品最本質的區別，這是因為民間文藝具有時間上的續展性和主體的不確定性。例如，據歷史記載“地盤子”大約產生于隋唐時期，是通過歷代歌師世代相傳保留至今的，它隨著時間的推移不斷發展，每個歷史單元既是傳播時期也是再創作時期，因而無法確定其時間起點和終點。
（七）經濟利益的追償及分享權
外姓民族要依法取得民間文藝的使用權并支付相應的報酬。對民間出現的一些以營利為目的的私人制作、銷售民間文藝作品的行為，傳承人或來源群體應持有經濟利益分享權，即有權獲得部分利潤。可以通過經紀的方式，委托給經紀公司，通過經紀公司的操作，實現市場利益的最大化。
篇3
開源代碼的專利侵權糾紛會涉及六個方面的法律問題
對于專利侵權糾紛的應對方法上，通常的思路是這樣的：首先要分析告我侵權的專利有沒有瑕疵，是否可以提出專利無效的請求；如果經過分析，這個專利的無效是打不贏的，那么，緊接著就需要考慮它是否在保護范圍，有沒有法律抗辯理由。
對于專利無效，大概有三個問題：一是專利本身的可授權的專利性問題。對于授權個體范圍的要求，美國、歐洲的做法不一樣。歐洲趨向保守。在司法實踐當中，是否可以授權本身就是一個值得討論的問題；二是關于新穎性的問題。研究發現，有涉及到計算機程序相關的很多發明都有所謂的技術特征，它與開源軟件體現的完全是一段代碼或者是流程的技術方案有區別。因此，在新穎性上，我們挑戰基于開源軟件申請的專利，可能性不是很大；三是關于創造性的問題。專利創造性的判斷還是針對技術方案。基于開源軟件產生的發明專利的創造性的判斷是不是適用常規規則，還是適用新的規則，在理論和實踐中還有進一步探討的余地。
在侵權過程中關于無效也有三點：一是開源軟件最頂層的法律文件是合同，針對許可條件簽署協議。開源協議有很多類型，有些是帶有傳染性質的，并且要求基于開源軟件產生的后續一系列的知識產權都為大家共享。如果是在這種情況下申請專利，它本身的合法性就有一定問題，我們覺得有可能構成有效的抗辯，甚至會提出另外一個確定效力的訴訟；二是專利侵權中有一個非常重要的限定特征保護范圍解釋的問題。很多企業申請了很多專利，這些專利能否真正發揮作用，需要法院在確定保護范圍的時候給予明確的規則；三是現有技術抗辯的問題。假設實施例是一段源代碼，這段源代碼又是開源軟件，那么，最大的問題就在于它是不是使用了現有技術，現有技術的抗辯有沒有可能成立的問題。
北京市集佳律師事務所合伙人 周丹丹
所有公司都要考慮涉訴可能性
在我處理案子的過程中會遇到涉及權利怎么界定和侵權怎么認定的問題。這里存在著開源軟件的原始著作權人，也存在再次開發的開發者，還存在著第三方。
篇4
內容提要: 在證券間接持有模式下，當中介機構破產時，如果缺乏相應法律制度支撐，投資者權益有可能被認定為中介機構的破產財產，這顯然不符合間接持有模式構建目的，也違反法律正義。考慮到我國現有法律對間接持有模式下中介機構破產風險的規定較為簡略，且存在法律上的不確定性和法理上的不圓滿性等特點，我國立法者應從功能角度出發，在充分權衡投資者權益保護、中介機構運轉需要、與其他制度協調和法理順暢的基礎上，構建避免中介機構破產風險的法律制度。具體而言，立法者應改進信托制度，明確如下法律規定：投資者與中介機構之間為信托關系；投資者之間對中介機構持有的中介化證券按比例享有權益；中介機構有義務按照投資者指示行事。
三、我國證券投資者免于中介機構破產風險的制度構建
從功能的角度看，無論是信托模式還是美國《統一商法典》模式都可以達到立法者目的?！蛾套哟呵?內篇雜下》有云：“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實味不同。所以然者何？水土異也?！?因此，我們要謹防橘生淮北而為枳的現象在此領域發生。下面就在我國引進兩種模式的可行性與需要注意的問題進行探討。
（一）信托模式的考量
信托源自英國的use制度，由于信托具有的隱匿性、免責性、信托財產的獨立性、同一性、流動性和多樣性等特征，信托成為了用途廣泛的法律工具。隨著經濟的全球化和對信托制度強大功能的認識，許多大陸法系國家都引進了信托制度，包括我國。關于信托制度，我國的譯著和專著都采用了同一個術語“信托”。但是，大陸法系的信托和英美法系的信托制度存在著區別。比如從字面上看，英美的信托制度是trust而法國的信托制度是la fiducie；英美法系的信托制度產生于衡平法院和衡平法，普通法上的法定所有權（legal ownership）和衡平法上的衡平所有權（equitable ownership）共存于信托標的物上。而大陸法系中的信托往往因移植而產生，不存在“雙重所有權”，委托人需要將信托標的物轉移給受托人。[1]我國的法律制度，從法律體系的角度看，大體上屬于大陸法系。我國信托法也屬于移植而且我國也不承認英美法系上的“雙重所有權”。那么接下來的問題是，我國信托制度，能否和英美法系的信托制度一樣，支持間接持有模式的運作，達到相同效果。
答案是肯定的。因為首先，雖然我國信托法不承認“雙重所有權”，但是通過規定信托財產的獨立性，信托當事人之間的權利和義務，使得我國的信托制度可以達到“雙重所有權”的效果：第一，我國信托法明確的規定了信托財產的獨立性。這種獨立性體現在信托法第三章的第十五條、十六條、十七條和十八條。信托法第十五條規定信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區別；第十六條規定信托財產與屬于受托人所有的財產相區別，不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分，受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產而終止，信托財產不屬于其遺產或者清算財產；第十七條規定除法定情形外對信托財產不得強制執行；第十八條規定受托人管理運用、處分信托財產所產生的債權，不得與其固有財產產生的債務相抵消。受托人管理運用、處分不同委托人的信托財產所產生的 債權債務，不得相互抵消。此外，因為受益人的權益是依照信托規定享有信托利益，因此受益人的債權人也不能直接對財產本身提出任何主張，最多只能代位受益人請求受托人依信托規定配發信托利益。依據這些規定和原理，委托人、受托人和受益人的債權人都無法主張以信托財產償債。如上所述，信托財產的獨立性足以從法律角度保障投資者證券免于中介機構機構破產風險；第二，我國信托法第二條規定，本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。如此一來，我國的信托制度也可以輕松的解釋間接持有模式，即中介機構為受托人，顯現于發行人或者發行人委托人持有的證券持有人名冊上，且以自己的名義持有、管理和處分中介證券，而投資者為受益人，享有證券權利和利益。其次，我國信托法吸收了信托制度中權利相對化的原理，即在信托法律關系中，受益人的請求權只能夠向受托人行使，而不能向其他的主體行使，從而可以實現權利的相對化，即投資者和處于中間狀態的中介機構只能夠向與他們有直接法律關系的中介機構行使請求權，而不能夠越級行使。再者，我國信托法承認了信托法的同一性，從而使得中介機構破產風險制度可以與證券權利和利益轉移制度可以較好相容。我國信托法第十四條規定，受托人因信托財產的管理運用、處分或者其他情形而取得的財產，也歸入信托財產。這樣如果依據我國信托法構建間接持有模式，投資者獲得證券權利和利益的時間從中介機構獲得證券之時起算，而非記入投資者的賬戶之時。另外，關于短缺制度的設計，如上所述一般認為投資者對短缺按照賬戶中的頭寸比例來承擔比較合理。在信托模式中，如果投資者對信托財產也享有比例權益，則短缺制度和信托制度可以較好的協調。就我國目前的立法實踐來看，立法者對于通過信托制度構建的金融工具往往規定投資者對于信托財產按比例享有權利。[2]所以，投資者對信托財產按比例享有權利這樣技術規定對于我國立法者來說是駕輕就熟。最后，目前我國證券公司、證券投資基金、銀行、保險公司、私募基金等的諸多業務實質上都運用了信托法原理，比如資產證券化、銀行委托理財業務、證券公司資產管理業務等。這些立法和實務也證明信托制度在我國的運用是可行的。
另外，如果立法者擬采用信托模式，下面的問題也需要予以特別的注意：
第一，信托財產確定性問題
我國信托法第七條規定：設立信托，必須有確定的信托財產，并且該信托財產必須是委托人合法所有的財產?？梢娙缤渌麌乙粯?，我國法律明確了有效信托必需滿足信托財產確定性要求。[3]在間接持有模式下，以混合賬戶保管客戶證券的實踐較為普遍，一般只存在托管人的自有證券與全體客戶證券之分[4]，而沒有客戶之間的進一步細分；只能知曉某個客戶在證券池中擁有多少證券，而無法確認是哪些證券。在這種情況下，中介化證券能否滿足有效信托中信托財產確定性要求值得我們思考。
英美國家信托財產確定性問題來自于有形財產信托的判例。按照先前有關有形物信托的判例，除了特殊的安排外，如果買方購買一堆貨物中的一部分，如果沒有隔離和指定，有利于買方的信托不會存在。這一規則可以追溯到Re Wait案例判決。[5]在這個案例中，買賣雙方達成了一個小麥買賣協議，由賣方向買方提供指定倉庫中1000噸中的500噸小麥。上訴法院（the court of appeal）認為，500噸小麥不是特定或者確定的貨物。Re Wait中的決定被樞秘院（the privy council）在Re Goldcorp Exchange Ltd[6]案件中認可。作為貴重金屬交易商的Goldcorp與一些顧客達成協議，Goldcorp將黃金賣給這些顧客，同時替顧客保存這些黃金。它表示會將這些黃金單列并且將持有足夠的黃金來滿足這些客戶的請求。但是它并沒有遵守其諾言。這些黃金處于混合狀態，并沒有以每個客戶個人名義分開存放。后來Goldcorp破產，客戶希望對金塊行使信托中的對物權。同時，銀行提出了行使抵押權的請求，因為他們與Goldcorp之間存有浮動抵押合同?？蛻舻恼埱鬀]有得到支持，因為他們的金塊并沒有以個人的名義分開存放，在金塊上沒有客戶的標簽。
但是，在有形財產中產生的信托財產確定性問題在無形財產領域得到了突破。對于證券界的人士來說，令他們欣慰的是Hunter v.Moss[7]案例的判決。案情如下：某公司對外發行了1000股股票，其中950股為Moss所有。Moss宣布將公司所有的發行在外的股票的5％建立信托，受益人為Hunter。Moss爭辯由于信托標的物缺乏確定性，因此信托不成立。但是法官認為，在無形財產上建立信托，不適用信托標的物確定性要求?！氨桓鏇]有為原告確定特別的50股因為這樣做是不必要和無關的。被告的950股股票具有同樣的權利……對我來說，任何有關信托財產確定性問題僅是純理論和概念上的問題，而不是真正的、實踐上的問題。” Hunter v.Moss判決在Re Harvard Securities Ltd[8]案例中得到遵循。
很明顯，法院對該案的判決采取了實用主義態度，更多地關注爭議的是非曲而非更為寬泛的法律原則，因此存在著不嚴謹的地方。David Hayton 對Hunter v.Moss案判決提出批評，他指出當集合財產中出現瑕疵時，問題就產生了。即使某公司某類股票完全一樣，但只要集合財產中的一部分是通過偽造的無償轉讓獲取的，財產瑕疵就會產生。那么瑕疵產生后，集合財產中的瑕疵屬于誰？David Hayton提到的另外一個問題是短缺問題。當經紀商為多個客戶存放著相同的證券，而沒有把證券分配給特定的客戶，當經紀商持有的股票總數不足以滿足所有的客戶的請求時，短缺就產生了。那么，短缺如何在各個客戶之間分配呢？[9]其實，David Hayton所提問題僅僅是技術層面的問題，完全可以解決。
但需要注意的是，有關有形財產信托確定性的規定是由樞秘院作出的，而有關無形財產信托確定性的規定是由上訴法院作出的，最后的決定還需要上議院（the House of Lords）作出。
美國聯邦法院象英國的上訴法院一樣，也需要面對同樣的問題，即即使沒有物理上的分配，也要允許當事人對可替代物享有財產權利。在Gorman v.Littlefield[10]案例中，經紀商把他為客戶購買的某類股票放在某一鐵盒中，此鐵盒同樣用來存放其他公司發行的股票和其他客戶的股票。后來經紀商破產，其客戶針對鐵盒中部分股票提出對物請求權。美國聯邦最高法院判定盡管股票沒有明確分給個人，但客戶仍然對股票享有對物權。它認為，當經紀商為客戶持有同一類股票時，客戶不必為主張對物權而把手指放在經紀商為之購買的股票上。經紀商持有同類股票就夠了。如果經紀商賣掉了股票，經紀商有義務和權利運用自有資金去保證數量上的完整，由于經紀商的債權人對經紀商為客戶持有的股票沒有對物權，他這樣做不會損及經紀商債權人的利益。任何債權人都不能就此種要求提供正當性，即通過將他人財產錯誤地轉化為經紀商的財產來確保自己的權益，或者要求用從來就不屬于破產財產的財產來清償破產債權。該案判決確定的規則在Duell v.Hollins[11]案例中得到遵循。美國聯邦最高法在Gorman v.Littlefield案和Duell v.Hollins案中確立的規則已經被承認并且在聯邦立法中得到進一步明確。1970年的《證券投資者保護法（SIPA）》規定：不管股票是否確定給特定客戶，客戶對金融中介機構持有的客戶賬戶中的證券享有對物權。[12]
為了從法理上解決這個問題，有學者提出所有客戶對混合持有的證券共同共有，形成一個特定的集合體。中介機構以信托方式為所有客戶統一持有證券。Joanna Benjamin認為，在替代性安排中，如果客戶資產與存管者資產是分開的，信托財產的確定性是可滿足的。確定性要求由一個暗含的共有安排滿足，通過這種安排托管者在一個信托下為所有客戶持有證券，各個客戶之間是一種衡平法上的共同共有關系。[13]如采用共同共有說，將會產生理論與實踐不符的困境：在證券市場實踐中，投資者可以自由處理自己的中介化證券，處理時，并不需要征得其他人同意；但按照傳統共同共有原則，共同共有人如果要轉讓自己權益，則需征得其他人的同意。
2004年英國金融市場法律委員會報告，界定了在中介化證券市場中英國法律存在的不確定性。針對保護投資者資產免受中介機構債權人主張，金融市場法律委員會原則3規定：由中介機構為客戶持有的證券免受中介機構的債權人追索。關于賬戶持有者是否對證券池中的證券享有對物權，原則2（b）規定：每個通過中介機構持有某特定種類證券的客戶享有與他的權益相應的按份權利。此規定不僅解決了中介機構破產風險問題，也解決了采用共同共有說產生的轉讓困境。
綜上所述，我國立法者可以借鑒金融市場法律委員會的經驗，在法律中直接規定：第一，投資者與中介機構之間為信托關系；第二，投資者之間對中介機構持有的中介化證券按照其權益比例現有權益；第三，投資者通過中介機構持有的中介化證券免于中介機構債權人的追索。這樣可避免因信托的確定性而引起爭議。
第二，消極信托問題
在英美國家，消極信托是允許的[14]。所謂消極信托就是受托人沒有積極義務需要履行。受托人僅充當法定財產持有人。在間接持有模式下，中介機構主要充當導管，權益由投資者享有，權利直接由投資者行使。此種情形下的信托基本上屬于消極信托。我國目前的商業信托實踐，基本上都是積極信托。投資人將財產交給受托人之后，信托事務都受托人決定，投資人不處理具體信托事務。另外，根據我國《信托法》第二條和第二十五條[15]的規定，我們可以判定我國目前的信托應屬積極信托。但實踐中存在例外。我國《信托法》第三十條規定：受托人應當自己處理信托事務，但信托文件另有規定或者有不得已事由的，可以委托他人代為處理。受托人依法將信托事務委托他人的，應當對他人處理信托事務的行為承擔責任。實踐中，有人將“他人”理解為非受托人。因此，他們通過約定由受托人將信托事務再委托給委托人處理來達到設立消極信托目的。但其法律效果如何？還無法判斷。為了避免法律不確定性，立法者需要在相應法律中直接規定：中介機構有義務按照委托人的指示行事。
（二）美國《統一商法典》模式的考量
美國《統一商法典》模式反映了美國商業運作的現實，符合美國國情。正如James Steven Rogers所說，美國商法典的起草是先描述后命名。《美國統一商法典》第8-503條評述解說到，“由于證券中介人通常將自己的證券和客戶的證券混合存放，因此難以確定哪部分特定的證券是客戶持有的證券，所以本條采用“客戶的證券”不受債權人的追索的表述方式是不現實的?！笨梢姡诿绹?，證券中介人自己的證券和客戶的證券混合是常態。
由于體制、機制上存在缺陷，我國證券公司隨意挪用客戶交易結算資金和證券、違規理財以及股東和關聯方占用資金等違法違規現象屢有發生。2004年前后，證券公司長期積累的問題充分暴露，風險集中爆發，全行業生存與發展遭遇了嚴重的挑戰。為了從根本上解決問題，從2003年8月起證監會采取各種措施對證券公司進行了綜合治理，[16]中國證監會一直努力的解決這些問題，如客戶交易結算資金第三方存管，國債回購、資產管理、自營等基本業務制度的改革。[17]從1998年《證券法》[18]到2005年《證券法》[19]，立法者都貫徹著賬戶分開，嚴格監管的理念。無論是從理念還是實踐角度出發，如果想讓我國監管者同意完全借鑒美國做法，恐難做到。
因此，如果要以美國的證券權益（securities entitlement）為基礎來構建避免中介機構破產風險的法律架構，恐還需根據我國的國情對之進一步的改進。
四、結論
從功能角度看，無論信托模式還是美國《統一商法典》模式都可以達到立法者目的。但考慮到我國現有法律資源、特殊證券市場發展歷程、監管機構特有的歷史記憶和立法的便捷性，筆者認為我國借鑒信托模式比較妥當。但在借鑒信托模式時需要重點解決信托財產的確定性和消極信托問題，以免帶來不必要的法律不確定性。具體來說，我們可以在相應法律中直接規定：第一，投資者與中介機構之間為信托關系；第二，投資者對中介機構持有的中介化證券按照其權益比例享有權益；第三，中介機構有義務按照投資者指示行事。
注釋:
[1] 按照大陸法系傳統的物權理論，所有權是對財產的絕對支配權，對于財產的管理處分和收益是不可分離的。而在信托制度中，財產的收益權隸屬于受益人。因此，信托財產上的所有權性質向來是民法尤其是大陸法系的民法關注的重點。我國立法為了避免此點的糾紛，采用了一個模糊詞語“委托給”（信托法第 二 條： 本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理 或者處分的行為。）
[2] 如《信貸資產證券化試點管理辦法》第三條規定，資產支持證券由特定目的信托受托機構發行，代表特定目的信托的信托受益權份額；《中華人民共和國證券投資基金法》第三條規定，基金份額持有人按其所持基金份額享受收益和承擔風險。
[3]各國信托法對設立信托的要求基本相同。英美學者將設立信托的三個基本條件概括為“三個確定性”，即委托人意圖的確定性、信托財產的確定性和受益對象的確定性。大陸法系信托法以不同的語言提出了類似“三個確定性”的要求。 何寶玉：《信托法原理研究》，第79頁，中國政法大學出版社2005年版。
[4] 在美國證券市場，中介機構的證券與投資者的證券混合存放并沒有區分。
[5] [1927]1Ch606(CA)，轉引自Eva Micheler， Property in Securities， CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS2007， p123。
[6] [1995]1AC74(PC)at90-91。
[7] [1993]1WLR452(CA)。
[8] [1997]2BCLC369。
[9] David Hayton， ‘Uncertainty of Subject Matter of Trust’，[1994]LQR335。
[10] 229US19(1913)。
[11] 241US513(1916)。
[12] Eva Micheler， Property in Securities， CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS2007， 131-133。
[13] Joanna Benjamin， the Law of Global Custody， 2nd den.(2002)，p32。
[14] Richard Edwards & Nigel Stockwell， Tursts and Equity（影印版），法律出版社2003年版，15頁。
[15]第二條：本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。第二十五條：受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。
[16]周翀：《歷時3年的券商綜合治理收尾 券業10月新老劃斷》，載新華網news.xinhuanet.com/stock/2006-10/10/content_5184959.htm，最后訪問于2010年4月17日。
[17] 中國證監會：《中國資本市場發展報告》，中國金融出版社2008年版，第60頁。
[18]第一百三十八條 證券公司辦理經紀業務，必須為客戶分別開立證券和資金帳戶，并對客戶交付的證券和資金按戶分帳管理，如實進行交易記錄，不得作虛假記載。
篇5
[關鍵詞] 經濟全球化 知識產權保護 科技企業 增強觀念
隨著經濟全球化和知識經濟的迅猛發展,決定企業競爭優勢的主要因素已從傳統工業模式下的自然資源條件和廉價勞動力,轉向技術創新能力和管理優勢,知識產權成為市場制勝法寶,技術創新和知識產權的擁有量成為衡量企業綜合競爭力的重要標志。我國已經加入世貿組織,整個世界成為我國企業置身于其中的大市場。這種全球化市場充滿了競爭與多變,要求我國企業必須遵循國際市場規則,以知識密集、技術密集為特征的高新技術企業能否有效地保護、管理和運用企業的知識產權,將直接影響高新技術企業的生存和發展。而我國的高新技術企業在知識產權管理和保護方面仍存在很多問題,同時還面臨著跨國公司在我國大量申請專利、對我國實行技術控制的新挑戰。因此,作為技術密集、知識密集的高新技術企業要想在激烈的競爭中取勝,除了不斷強化自身的開發能力外,更重要的是必須重視知識產權的保護。
一、高新技術企業知識產權保護問題
1.知識產權保護意識薄弱
21世紀是知識經濟的社會,知識產權保護在企業發展中所起的作用也越來越大。但是從總體上講,高新技術企業在知識產權保護方面還缺乏足夠的認識,整體保護意識不強。企業在研究開發、生產經營中尚無完整保護知識產權的良好措施。例如,科研成果研究出來后,不是先去申請專利,尋求法律保護,而是先進行成果鑒定、、公開成果,造成新穎性的喪失,失去了申請專利的大好時機。企業領導重視企業的生產規模和市場占有率,重視企業的有形資產,反而忽略了比資金、設備更為重要的知識產權。 但有一批走在我國高新技術企業發展前沿的技術型公司,在知識產權的保護意識上有了非常明顯的提高。比方說朗科,除了對公司的核心技術申請了基本專利以外,又圍繞基本專利申請了許多專利,從而形成了以公司核心產品閃存盤為主導的全方位嚴密的專利網。增強了公司知識產權的保護力度,并取得了實際突破。由此可以看出,高新企業對知識產權保護觀念的強弱,可以對公司長期持續的蓬勃發展起到關鍵性能的作用。
2.高新技術企業知識產權流失現象嚴重
隨著社會主義市場經濟體制的不斷完善,加之行業間競爭的加劇,高新技術企業內的科技人員流動性非常大,因而在缺乏有效保護知識產權措施的情況下,非常容易造成企業技術和成果的流失。由于企業管理的缺陷,加之科技人員法律意識薄弱,不少科技人員在流動過程中,將原先企業的關鍵技術或商業秘密當作給新企業的見面禮和提高自己身價的籌碼,以期得到“新東家”的器重和今后工作的資本,或者是公司技術人員因為利益的趨使而向競爭對手出賣公司知識產權,由此可以看出,企業對知識產權管理的缺陷和技術人員對保密行為的不重視,就可能導致企業大量的知識產權流失。
以上兩個方面,闡明了我國高新技術企業目前對知識產權保護的缺陷,但結合以下的例子,我們也可以清晰地看到,企業在推進知識產權保護工作方面也有很多可供學習和參考的有價值的經驗。眾所周知,深圳比亞迪公司是全球第二大充電電池供應商,憑借優秀的產品品質和強大的知識產權保護意識及較為完善的管理制度,比亞迪公司在面對其有力競爭對手日本索尼公司的侵權時,不畏強壓,沉著應戰,借助其深厚的知識產權保護管理的經驗,用自己的實力去保護屬于自己的東西,最終贏得了決定性的勝利,從根本上將索尼這一行業巨頭的專利無效化,扎實地邁出了中國企業海外維權的第一步。這說明,中國企業在自身綜合實力不斷提高的同時,包括企業知識產權創新和保護能力及應對外部沖擊的能力也已經得到了顯著的提升,即使是在海外跨國企業擅長的知識產權領域,中國企業同樣可以大展拳腳。這得歸功于像比亞迪這樣的企業,是它們在其艱難的發展歷程中總結出來的對企業知識產權的創造、管理和保護方面的寶貴財富,為我國其它民族企業利用知識產權和國際規則樹立了典范。
二、高新技術企業加強知識產權保護的對策和建議
雖然有部分企業知識產權保護的成功經驗,但不得不承認,中國高新企業在知識產權保護方面才邁出了第一步,與國際上通行的規則及其它海外大型跨國公司在這方面的完善管理還有較大的差距。筆者認為,其中比較大的一個問題在于企業內部沒有專業的知識產權人員,即使有專門的部門,其員工依然缺乏系統專業的知識產權管理和知識產權法律知識的背景。這使得企業規避風險、專業維權、科學建議的力度有所下降。由此結合上述各項觀點,針對目前高新企業保護知識產權的缺陷之處,筆者提出了如下幾個方面的建議:
首先,知識產權是企業開拓國際市場的一種競爭力,需要加強和完善知識產權管理制度。知識產權制度是市場經濟所遵循的一項國際規則,對企業而言,專利制度所保護的不僅是其發明創造本身,更重要的是給予其發明創造實施的市場壟斷權力,直接影響著一個行業或企業的市場競爭力。知識產權已經成為對外開放、參與國內外競爭所繞不開的“檻”。
其次,就是要加強和完善知識產權管理的相關制度,形成強制性制度變遷和行為變遷,加大知識產權管理的知識供給。
再次,要增強知識產權保護意識。加入WTO后,我國要與國際接軌、公平競爭,要想在世界的游戲規則中始終處于有利地位,增強知識產權的保護意識刻不容緩。這就需要通過加強對企業管理和科技人員的培訓,增強企業的知識產權保護觀念,使企業全體員工充分認識知識產權保護對企業發展的重要性,特別是企業領導者、決策者要樹立知識產權保護的緊迫感、責任感,改變落后的觀念,增強企業的自我保護意識。
最后,必須完善技術保密制度。企業應在知識產權保護工作中完善技術保密制度,對在研項目和尚未形成成果的項目加強技術保密,真正使企業的技術秘密得到保護。要明確企業在與員工簽訂勞動合同的同時簽訂保密協議,以更好地維護企業的權益,避免因技術秘密的泄露給公司造成巨大損失。
三、結語
結合上述觀點可以得出,知識產權是一種無形的財產,是看不見摸不著的。正因為如此,知識產權的保護更容易被忽視。高新技術企業作為知識產權保護的重要主體,要從根本上建立起保護自身知識產權的意識,把知識產權作為企業財產的一部分,同企業的其他有形財產一樣建立起完善的整套保護機制。只有這樣,才能讓知識產權更好地為高新技術企業的發展壯大護航。
參考文獻:
[1]鄭成思.知識產權戰略與知識產權保護[D].中國社會科學院,2005.
[2]王林昌,干婧.民營企業知識產權戰略研究[J].中國民營科技與經濟,2003,(Z2).
篇6
關鍵詞：知識產權保護； 經濟增長 ；面板數據
中圖分類號：F061．2 C812文獻標識碼：A文章編號：1000-176X（2008）06-0017-05
在現代經濟社會中，隨著知識產權起的作用越來越大，更多的文獻開始研究知識產權保護和經濟增長之間的關系。新經濟增長理論認為創新導致的技術進步是經濟增長的重要驅動力量(Romer, 1990; Grossman和Helpman, 1991; 以及Rivera-Batiz和Romer, 1991)。企業通過投資于研究和開發，可以對已有產品進行改進，或者開發新產品，進而獲取額外的利潤。知識產權（Intelligence Properties）保護通過將收益限制于投資者，可以提高企業利潤預期，進一步提高企業投資動機，進而增加企業創新，促進技術進步和經濟增長。除此之外，創新可以增加現有知識的公共存量，從而減少未來創新的成本。除了上述反饋創新之外，知識產權保護可以刺激對知識的獲取和傳播。因為專利信息是對所有潛在發明者都是公開的，降低了進一步創新的成本。因此，在一定的條件下，強知識產權保護可以促進創新和增長。但是，強知識產權保護不一定總是會得到較高的創新和增長。如果給發明者以太多的保護，這可能限制新思想的傳播，從而導致壟斷。競爭對手的進入可能會被阻止，成功的創新者可能會降低進一步創新開發和利用的動力。
在全球經濟下，國家可直接或間接地通過創新、許可證、貿易、外國直接投資、模仿和盜版等方式改進技術。但知識產權保護在不同技術獲取途徑中起的作用是不同的，有時候甚至相反。因此，在經驗中，強知識產權保護對技術獲取和總量增長的影響后果是不確定的。一般認為，強知識產權保護的后果可能因不同的發展水平而有所區別。在小部分發達國家，創新能力較強，因此，強知識產權保護能夠鼓勵創新，促進經濟進一步增長。但對于其他國家，特別是中等收入國家，模仿是科技進步和經濟增長的重要途徑。因此，強知識產權保護可能反而在一定程度上阻礙行業發展和技術進步。
最近，我國關于知識產權保護所引起的國際糾紛有所增強?？鐕炯娂娫谥袊O立知識產權部門，加強知識產權保護力度。我國在強調自主創新的同時，正在制定知識產權發展戰略。在我國這樣一個經濟區域發展不平衡的國家中，研究知識產權保護和不同地區經濟增長之間的關系，對于制定合理可行的知識產權保護策略，更好促進我國經濟增長，具有非常重要的意義。
本文利用我國31個省、市、自治區2001－2005年的面板數據建立回歸模型，探討知識產權保護在經濟增長中的作用。研究結果表明：對于高收入的省份，我們發現知識產權保護顯著改善經濟增長，但是對于中低收入的省份，知識產權保護和經濟增長的關系不明顯，可能中低收入的省份對技術的模仿多，自主創新少，以至從知識產權保護中得到的好處比較少。
本文其余部分結構如下：第二部分是文獻綜述；第三部分討論模型建立和數據分析結果；第四部分是結論和建議。
一、文獻綜述
知識產權具有公共品的很多特征，主要表現在具有很強的非競爭性和非排他性。研究和開發是知識產權的主要來源之一，知識產權公共產品的性質使得企業對研究和開發投資的激勵較弱，而通過知識產權保護可以幫助形成激勵。在實踐中，研發創新大多數集中在少數發達國家中，模仿則是發展中國家創新的一個重要來源。此時，如果在發展中國家實行強知識產權保護，就會降低以模仿為主的國內企業競爭力。這樣，強知識產權保護可能導致利潤向國外轉移，而降低對國內企業的激勵 (Deardorff, 1992)。
知識產權保護強度還會影響貿易水平、外國直接投資和技術許可，后者會通過技術轉移影響一國的生產率和產出增長。Maskus和Penubarti (1995)認為知識產權保護對貿易水平存在某種中介效應。[1]當激勵企業出口其專利商品到強知識產權保護下的外國市場時，由于這種保護會降低模仿或盜用風險，企業可能會選擇降低外國市場銷售量以增加其利潤，因為國內競爭對手對企業產品的模仿能力降低提高了企業的壟斷力量。同樣，在知識產權保護和外國對內直接投資之間也不存在一種明確的關系。通過長期技術許可，強保護會降低技術泄漏的風險，從而降低了對外國直接投資的需求[2]。當另一方面，也有研究認為，弱知識產權保護可能會影響投資環境，從而減少外國直接投資流入[3]。
概括來說，盡管理論強調了知識產權保護對全球經濟創新和增長的重要性，但同時有大量理論表明，如果經濟環境假設不同，知識產權保護和經濟增長之間的關系可能也會不一樣，且很可能和它們的創新模仿能力有關。
一些文章分析了知識產權保護和經濟增長的經驗關系。Gould和Gruben (1996)利用95個國家1960―1988年的數據估計了一個回歸模型。[4]模型中包含Rapp和Rozek (1990)開發的知識產權保護指數[5]，結果表明知識產權保護對經濟增長有顯著的正向影響。Thompson和Rushing (1996)利用112個國家1970―1985年的數據對包含Rapp和Rozek指數的增長模型進行了回歸分析。結果表明，雖然知識產權保護對經濟增長影響的系數為正值，但并不是顯著的。后者還發現在知識產權保護和增長之間存在某個分界點，高于此分界點的國家，知識產權保護和增長有顯著的正向關系[6]。
Kanwar和Evenson (2003)利用Ginarte和Park (1997)的知識產權保護指數估計了32個國家兩個階段的面板模型，他們發現知識產權對研發投資有顯著的正向作用，強知識產權保護能夠刺激創新和科技進步，而創新和科技進步反過來又對經濟增長有積極的作用。
Falvey，Foster和Greenaway(2004)使用80個國家1975―1994年的面板數據研究發現，知識產權保護對高收入和低收入國家經濟增長產生正的影響，對中等收入國家經濟增長沒有影響。Chen和Puttitanun運用發展中國家的數據實證表明知識產權保護對技術革新率的影響并不是線性的，知識產權保護對技術革新的影響可能與一個國家的技術水平相關。
國內關于知識產權保護和經濟增長的研究文獻分為兩類。一類是理論分析，通過建立模型來研究知識產權保護對一國經濟發展和福利的影響，這方面可以見朱東平(2004)，韓玉雄(2005)[7]，李懷祖以及楊全發、 韓櫻(2006)[8]。另一類是經驗研究，譬如孫玉濤和楊中楷(2005)等[9]。此類經驗研究大部分基于國內年度時間序列，很少利用省際面板數據。
二、模型及參數估計
1．模型和估計方法
對理論文獻的回顧表明，對任何單個國家來說，知識產權保護強弱對經濟發展的影響取決于國家的具體特征。很多經驗文獻利用簡單的知識產權保護和增長之間的關系進行了檢驗，結果很不一致。針對這些問題，本文采取了全國31個省市2001―2005年的面板數據建立面板數據回歸模型，探討知識產權保護在經濟增長中的作用。由于相關數據沒有得到重慶的資本存量值，因此，我們將重慶和四川相關指標進行了合并研究。
在面板數據回歸模型中，被解釋變量為人均GDP增長率，控制變量包括人均資本存量（單位：萬元），人口增長率，大專以上人口占總人口的比重，以及出口占總產值的比重。所有數據都進行了相關價格指數平減處理。我國尚未編制現成的知識產權保護指數，但Ginarte和Park(1997)認為決定一國知識產權保護水平的因素包括：(1) 保護的覆蓋范圍；(2) 是否為國際條約的成員；(3) 權利喪失的保護；(4) 執法措施；(5) 保護期限[10]。盡管有學者估算了全國范圍內的知識產權保護情況，但是卻沒有估計各省市知識產權的保護程度[7]?？紤]到我國各地區在影響知識產權保護的大多數因子幾乎處于相同水平，主要差異在于執法措施不同，因此，我們用知識產權侵權結案率來代替保護指數，即每年的侵權結案數占截止到2005年結案總數的百分比。這個指標在各地區不同年份之間也是不同的，因此，可以近似衡量各地區知識產權保護水平的差異。
綜合上述因素和數據，我們就有了一個待估計的基本面板方程。該方程形式為：
2．數據說明和分析
所有數據都來自于《中國統計年鑒》，《中國人口年鑒》等統計年鑒，以及國家知識產權局提供的相關統計資料。其中，關于各省市的資本存量數據來自于復旦大學中國社會主義市場經濟研究中心數據庫網站，其計算方法見張軍、吳桂英和張吉鵬（2004）。各變量的描述性統計見表1。
表2給出了兩個面板固定效應模型的檢驗結果。左邊一列包含了人均資本存量作為解釋變量，由于其T檢驗非常不顯著。因此，右邊一列剔除了該解釋變量，進行了重新估計。估計的結果表明所有的解釋變量都在5%的顯著性水平下顯著。人口增長率對人均產出的影響是負的，這個原因很可能是新增加人口比較大，而新增加人口并不能對經濟增長有貢獻，反而會拉低人均經濟增長率。如果能夠可以得到各省市勞動力人口，這樣的指標應該更具有說服力。出口對人均產出增長率的影響是正的，說明出口是拉動地方經濟增長的因素之一。教育對人均產出的增長率最顯著，其影響也是正的。
值得注意的是，以知識產權侵權結案率為知識產權保護指標來看，其對人均產出的影響是正的，且在5%的顯著性水平下是顯著的。這表明目前的知識產權保護確實可以起到促進經濟發展的作用。
為了研究經濟發展程度對知識產權保護和經濟增長關系的影響，本文估計了引入地區虛擬變量后的情況。本文根據2005年的人均國民產出將所有省份劃分為經濟發達地區、中等發達地區和經濟欠發達地區這種劃分是根據2005年各地區人均GDP劃分的，經濟發達地區包括上海、北京、天津、浙江、江蘇、廣東、山東、遼寧和福建；中等發達地區包括內蒙古、河北、黑龍江、吉林、新疆、山西、河北、河南、海南和湖南；經濟欠發達地區包括寧夏、青海、陜西、江西、四川、安徽、廣西、云南、甘肅和貴州。之所以這樣劃分是考慮到這種區分在2000年到2005年具有一定穩定性。，虛擬變量通過交叉項來引入，也就是說，
IPRi=IPR×Di,Di=1，屬于i類經濟地區0，其他地區
這里i =1，2，3分別代表發達地區、中等發達地區和欠發達地區，估計結果見表3。
表3給出了含有經濟發展程度虛擬變量交叉項的面板回歸方程，前面的列給出的是含有人均資本存量的估計方程，后面的列剔除了不顯著的人均資本存量解釋變量。從表3中可以看出，其余解釋變量的估計結論和表2沒有什么太大區別，這里，感興趣的是地區虛擬變量和知識產權保護指數的交叉項的系數。綜合兩個方程的系數估計結果，可以看出，知識產權保護程度對經濟發展的作用和地區發展程度是有關系的。雖然所有的地區虛擬變量交叉項估計系數都是正的，但發達地區的虛擬變量交叉項的估計系數在1%的水平上顯著，中等發達地區的虛擬變量交叉項的估計系數僅僅在15%的水平上顯著，而欠發達地區虛擬變量交叉項的估計系數則表現為極不顯著。這表明，知識產權保護程度對經濟發展的促進作用是和地區經濟發展水平密切相關的。經濟發展程度越高，一定強度的知識產權保護將會促進經濟發展；經濟越不發達，知識產權保護對經濟發展就不會存在明顯的促進作用。進一步分析表明，對于中等發達地區和不發達地區來說，知識產權保護對經濟增長沒有顯著的影響，這可能是知識產權保護對經濟增長正反兩方面效應的結果。知識產權保護通過貿易和外商直接投資可以促進經濟增長；同時知識產權保護也會限制知識的傳播，不鼓勵模仿，從而一定程度上減緩經濟增長。
三、結論和建議
一般認為，知識產權保護影響經濟增長的渠道是多方面的。不同經濟發展程度的地區可通過自主創新、貿易、外商直接投資、許可證、模仿和盜版等渠道吸收新技術，并促進經濟增長。這些渠道發揮作用的程度因地區發展水平不同而有所不同，具體來說，可能會受到不同經濟地區諸如市場開放度、人力資本結構、基礎設施完備程度、產業結構等因素影響。這進而導致知識產權保護和地區經濟增長之間表現出不同的關系。本文利用我國省際面板數據檢驗了知識產權保護程度和地區經濟發展之間的關系。研究表明，就我國總體來說，一定強度的知識產權保護可以促進經濟發展的。但在考慮了不同的經濟發展水平之后，本文發現知識產權保護強度和經濟發展之間的關系受到不同經濟發展程度的影響。一般說來，經濟越發達，強知識產權保護對經濟增長的促進作用越明顯；經濟越欠發達，這種促進關系也就越弱。這和Thompson和Rushing(1999)的研究結果是一致的。
從研究結論中可以得出如下政策建議：
第一，采取適合我國總體經濟發展水平的知識產權保護戰略。TRIPs協議對WTO成員國制定了知識產權保護的最低標準，考慮到知識產權保護對我國經濟增長存在顯著的正影響，因此，作為WTO成員國，我國可在一定程度上充分履行TRIPs的義務，這樣并不會限制經濟增長。同時，我國應該擴大在TRIPs協議中的發言權，不要為TRIPs協議所局限，積極主動應對國際上關于我國知識產權的糾紛。
第二，對于不同經濟發展程度的地區，知識產權保護對經濟增長的促進作用表現也不一樣。因此，我國知識產權保護強度要因地而宜，因經濟發展水平而宜，因行業而宜，不要一刀切。要積極研究知識產權保護對不同經濟發展水平地區經濟增長的影響，制定適合各地區的知識產權保護策略。
第三，鑒于知識產權保護和經濟發展關系具有一定的復雜性，在制定我國知識產權發展戰略的時候，要充分考慮到不同地區，不同產業的發展情況。既要發揮知識產權保護對經濟發達地區經濟發展的促進作用，對自主創新的促進作用；也要充分評估知識產權保護對欠發達地區和落后行業的帶來的不利影響。
第四，在加強知識產權保護促進經濟發展的時候，要在知識產權各種保護手段中進行權衡取舍。充分研究不同知識產權保護手段對經濟發展的關系，要考慮各地區具體的產業結構情況、市場開放情況等諸多影響因素。要充分研究知識產權保護水平對自主創新和引進技術模仿之間的不同影響，盡快形成可持續的技術自主創新能力，努力縮小與發達國家的技術差距。
本文用省際面板數據研究了知識產權保護程度對經濟增長的影響，但囿于數據的限制，還有一些有待進一步完善的地方。一方面可以構造知識產權保護對經濟增長作用機制的檢驗。譬如知識產權保護如何影響外國直接投資，進而如何影響經濟增長。另一方面，可以在數據上進行完善。例如，針對各省構造更為詳細的知識產權保護指數，利用新構造的指數來進行研究。也可以進一步細化各省市的勞動力人口數，來代替總人口數進行研究。
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An Empirical Analysis of the Impact of Intellectual
Property Rights Protection on Economic Growth
Liu yong ， Zhou hong
Abstract：Based on the provincial level panel data of China, this paper tests the impact of intellectual property rights protection on the economic growth. This papers shows that the strong IPRs protection can significantly improve the economic development. However, the positive effect depends on the degree of the economic development. In the developed regions, the IPRs protection can significantly push economic growth, and in the underdeveloped regions, the impact isn’t so much significant. In the last, this paper suggests that China should take the suitable IPRs protection strategy.
篇7
關鍵詞：知識產權 特點 缺陷 意義
一、知識產權的概述
知識產權的含義，英文為“intellectual property”，德文為“Geistiges Eigentum”，其原意均為“知識（財產)所有權”或者“智慧（財產）所有權”，也稱為智力成果權。在中國臺灣，則稱之為智慧財產權。根據我國《民法通則》的規定，知識產權屬于民事權利，是基于創造性智力成果和工商業標記依法產生的權利的統稱。有學者考證，該詞最早于17世紀中葉由法國學者卡普佐夫提出，后為比利時著名法學家皮卡第所發展，皮卡第將之定義為“一切來自知識活動的權利”。
知識產權是指對智力勞動成果依法所享有的占有、使用、處分和收益的權利。知識產權是一種無形財產，它與房屋、汽車等有形財產一樣，都受到國家法律的保護，都具有價值和使用價值。有些重大專利、馳名商標或作品的價值也遠遠高于房屋、汽車等有形財產。
二、知識產權的價值及其迷失
（1）知識產權的價值。知識產權的價值是指知識產權所具有的價值及其意義，主要是對科技和經濟的促進價值。第一，知識產權的價值是創新，其初始動因是鼓勵創新，保證一定期限內技術、智力成果的壟斷。技術的壟斷，可以更好的促進經濟的發展，經濟的發展更好的刺激和鼓勵人們不斷的創新科技，從而更好的促進社會的發展和進步。第二，公正、效益價值。維護社會公正效益，表現為最新的技術對社會發展的推動，若不保護智力成果，將不會有更多的創新出現。創新得不到保護，人們將會失去創新的動力。第三，利益均衡是知識產權價值的核心。第四，效率是知識產權的價值基礎，保護好知識產權催生技術的發展，更好的促進和刺激人們的創新意識。第五，利潤是知識產權價值，以專有權排除他人使用，以經濟利潤鼓勵人們過多的創新。第六，和諧是知識產權的價值目標。
（2）知識產權價值的迷失。第一：利益分享機制的不合理。知識產權法在很大程度上保護智力創造者的利益，同時又出現了智力創造者過多的壟斷其智力成果，從一定的程度上阻礙了經濟的發展。如微軟集團，從智力壟斷到利益壟斷，從而掌握了市場壟斷，過分的壟斷市場，阻礙了市場的健康發展和競爭機制的發展。第二：缺乏對傳統知識的尊重。傳統知識是基于傳統而產生的文學、藝術或科學作品，表演，發明，科學發現，外觀設計，標志、名稱和符號，未披露信息，以及其他一切基于傳統的工業、農業、科學、文學或藝術領域內的智力活動所產生的創新和創造。傳統知識在人類的發展進程中，不僅具有歷史文化價值，而且極具經濟開發性。尊重傳統知識，就是在保護知識產權的同時也要為那些作為創新基礎的資源及其擁有者提供適當的保護。現今由于知識產權的保護，使得傳統知識沒有太多的經濟的價值，使得傳統知識逐漸的在喪失，我們應當重視其價值。
三、知識產權的缺陷、建議措施及其保護意義
（1）知識產權的缺陷。其一：知識產權保護意識比較薄弱。 企業對知識產權保護意識薄弱，我國企業每年取得省部級以上的重大科技成果有幾萬個項目，而申請的專利數卻不到10%，企業較為重視有形資產的保護，卻忽視了其作為無形資產的保護，從而導致我國每年有很多知識產權被“搶注” 。所以增強知識產權保護意識已成為企業家的共識，加強企業知識產權法律保護也已成為企業發展的“原動力”和“分水嶺”。目前，我國缺乏一套有效的知識產權保護機制，知識產權保護涉及很多方面，包括法律、政治、經濟、文化等領域。如山西老陳醋商業秘密泄露事件的發生；景泰藍、宣紙等民族絕技的泄密，國內大量的知名商標在國外被搶注。因此，在大力保護國外的馳名商標時，應加強對國內馳名商標的扶植與保護； 其二：知識產權人才缺乏。 國內大多數企業尚未建立知識產權管理部門，沒有專門負責知識產權工作的人員，真正了解和懂得知識產權知識的人才不多。企業萬一牽連到知識產權爭端，要么處于極其被動的地位，要么要支付高額費用聘請外部人員應訴。一些專業性很強的包括專利申請、商標注冊、產權談判及分析工作，因為專業人才的缺乏而無人勝任；
其三：與知識產權保護相關法律亟待完善。我國有些法律和TRIPS相關法律還有很多不同甚至有許多空白。知識產權是法律賦予的一種合法壟斷。一些跨國公司企圖利用知識產權中的非法限制和排斥競爭實現其壟斷地位。針對濫用知識產權的非法壟斷行為，許多發達國家都通過制定反壟斷法進行制約，但我國目前還沒有出臺反壟斷法，知識產權保護法律中也沒有可操作的反壟斷條款。這樣，我國企業在遇到知識產權爭端時就可能遭遇不利的被動狀態，從而在國內市場上對其他企業的壟斷行為束手無策、在國外市場上遇到嚴格的反壟斷法控制而使自身陷入尷尬境地；其四：缺乏整體性和協調性。我國的知識產權法是由一系列不同的單行法集合而成 ,從總體上看 ,由于缺乏完整體系的立法基礎,嚴重缺乏體系的整體性和內在的協調性。實質上,專利權、商標權、著作權是知識產權的不同形式 ,具有其內在邏輯性 ,國家建立知識產權法律制度的目的、指導思想、基本原則對不同的知識產權都是一樣的。因此 ,對于不同形式的知識產權在立法上不應再是松散的彼此獨立的 ,而應作為一個有機整體 ,制定統一的知識產權法典 ,在知識產權法律的統一中 ,消除權利沖突 ,填補空白 ,統籌兼顧 ,以形成內在和諧的規范體系。即使隨著科學技術的發展,產生新的知識產權保護客體,在統一的整體機制下也容易及時來規范協調。從長遠和發展的趨勢來看,三大部門也應合并在一起 ,統一為國務院知識產權局 ,全面負責知識產權行政事務 ,超脫于各部門行政事務和部門利益 ,消除部門立法的弊端 ,有效地解決單行法律、 法規彼此間的沖突和不協調的問題。
（2）知識產權的建議措施。第一：增強知識產權的保護意識，大力的宣傳知識產權保護的好處和意義，使人們提高對其重要性的認識，意識到對其保護就是保護好自己的經濟利益和科技利益，可以帶來更多的財富。首先要意識到這點的重要性。其次國家要大力的培養這方面的專業人才，在知識產權保護中發揮其重要的作用。最后來達到全民的重視；第二：加強立法，完善法律，知識產權法律法規的制定要以鼓勵創新、優化環境為宗旨，進一步形成既與國際接軌又符合我國國情的知識產權法律法規體系。抓緊修訂和完善《專利法》、《商標法》、《著作權法》，以及民間文學藝術作品著作權保護辦法、保護遺傳資源、傳統知識等的立法。 同時，進一步完善行政執法程序，依法公正、高效地解決好知識產權糾紛。積極發揮跨部門執法協作機制和區域協作執法機制的作用，打擊和防范群體侵權、反復侵權行為。鞏固知識產權重大案件聯合督辦制度以及與外國政府、國際組織間的溝通對話機制。加強“奧運會”和“世博會”等各類展會的知識產權保護。提升我國農業技術、農用工具、農藥化肥等領域的知識產權保護水平，促進社會主義新農村建設。強化知識產權司法保護，認真落實知識產權司法解釋，依法追究侵犯知識產權犯罪行為的刑事責任；第三：突出特色，借鑒經驗。發展經濟有特色，保護知識產權也應該有自己的特色。要有符合本國和地區特色的知識產權保護戰略重點和方向。近年來，美國將打擊盜版等作為知識產權保護的重點，其中媒體盜版是重中之重。同時，它們根據現代標準改進美國知識產權法規――特別是刑事懲處手段，包括通過修訂及更新美國簽署的雙向司法援助及引渡條約，讓盜版者及偽冒者在美國受到法律的制裁。
（3）保護知識產權的意義。1促進科學技術成果向生產力的轉化，由于科技成果的形成成本具有明顯的不完整性和弱相對性，其未來經濟效益具有很大的不確定性。因此在技術交易中，交易雙方往往對知識產權的價格爭執不下，造成技術成果轉化率低，并影響了科技人員的積極性。如果能夠對技術成果進行客觀公正的評估，形成交易雙方愿意接受的交易價格，就能提高技術成果的轉化率，促進科學技術的推廣和應用。日、韓等國家的發展經驗表明：技術引進、消化、再創新是加快技術進步和經濟發展的重要途徑。而完善的知識產權價值評估制度顯然有利于技術引進方和出口方理性地衡量相關技術的價值，進而促進技術貿易。這點對于我國缺乏國際技術貿易經驗的企業尤其重要。2維護正當權益，防止國有資產流失，實踐中，由于對無形資產的作用和價值認識不足以及管理混亂，我國很多企業在對外投資、技術轉讓、技術入股、產權交易、公司上市等經濟活動中比較關注有形資產，往往遺漏了未予評估作價的無形資產，如企業的知識產權，結果造成國有無形資產大量流失。建立科學的知識產權評估制度，能夠在各種交易活動中維護知識產權人的正當權益，在企業存在國有資產的情況下，還能防止國有資產的流失。3有利于提高企業或產品的知名度。采用科學的方法對商標或企業商譽進行價值評估有利于提高企業知名度?？煽诳蓸返某晒胺Q典范?？煽诳蓸饭緞傁蛉驍U張時，耗費了大量的廣告費，但收效甚微。然而，當后來人們知道該商標價值244億美元時，可口可樂公司的經濟實力和獲利能力很快名滿全球，可口可樂在國際上的市場份額也隨之急劇上升。
知識產權的保護越來越受到各國的重視，我國也應該逐漸的完善我國的保護制度，更好的促進我國經濟的發展，以促進我國的綜合實力的提高。我相信我國的知識產權保護會逐步的完善的。
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篇8
【關鍵詞】非物質文化遺產；知識產權；商標權
在目前追求文化精神的現代社會中，為非物質文化遺產的知識產權保護建立完善的立法體系不僅是時代的要求，也增加了我國的軟實力，維護了我國的民族尊嚴。對于非物質文化遺產立法保護的體系構建，法學界及社會相關人士有著不同的見解。筆者認為應當順應我國的基本國情，借鑒國外的有益經驗，以現有的非物質文化遺產相關法律為基礎，量身定制一套能夠有效起到保護作用的法律體系。
一、非物質文化遺產保護的重要性
（一）維護非物質文化遺產傳承人的權益
在非物質文化遺產的保護中，對傳承人的權益保護主要在精神權益和物質權益兩方面。首先，傳承人的精神權益是指不受污蔑、精神上的不受冒犯等等，這些精神權益不僅僅代表著傳承人強烈的民族榮譽感和歸屬感，對傳承人物質權益的實現也起到了承上啟下的作用。其次，傳承人的物質利益因為現代科技力量的強大，使非物質文化遺產遭受帶了大量的復制、收集、濫用。因為法律保護的欠缺，致使我們面對這樣無償的使用甚至牟利無法拿出有力的法律手段捍衛自身的權利，只能通過外交方式解決。
（二）促進非物質文化遺產發展
正所謂傳內不傳外，在過去我國非物質文化遺產的傳承僅限于家族內部間流傳，一些古老的技藝漸漸成為了一家人的生活經濟來源。但是隨著社會商業化的發展，若依舊以家族流傳文化愛好作為主要傳承方式，難免會偏離時展。所以為了避免我國珍貴的非物質文化遺產陷入后繼無人的尷尬境地，非物質文化遺產的發展時刻需要新的動力以及強有力的知識產權保護措施。
二、非物質文化遺產保護現狀
（一）非物質文化遺產的保護內容
在我國，非物質文化遺產的保護主要從以下幾方面展開，第一，著作權保護。著作權即版權，是對文學、科學作品作者精神上和經濟上的權利保護，更傾向于作品表現方式的保護。但是對于非物質文化遺產來說，其外在體現的多是精神層面的內容，而且文化是不斷變化和發展的，就這與著作權的要保護形式產生了一定的偏差，使由著作權手段保護非物質文化遺產進入了困境。例如，在非物質文化遺產中的剪紙技藝已經家喻戶曉，應當受到法律保護的不是我們欣賞的剪紙作品，而是傳承人的技術以及精神信仰，但是它無法作為法律客體成為著作權的保護對象。所以從這一例子來看，非物質文化遺產的著作權保護還有待完善。
第二，商標權保護。商標對產品的保護時間可以通過續展而持續存在，并且主體既可以個人、團體，也可以是法人。所以這兩個特點決定了商標權可以用作傳統文化識別的保護，其保護主要有兩種方法，其一是與非物質文化遺產有關的標志、字符、文字等等可以作為商標進行注冊保護，其二是通過非物質文化遺產資源產生的產品可以進行商品商標注冊，具有獨特性的文化服務也可以注冊服務商標。此外一些可以代表傳統工藝技術的招牌也可以成為標志，進行商標申請，以便后續更好地保護傳統文化。
（二）藏醫藥的商標權保護現狀
藏醫藥學有著悠久的歷史和大量的臨床療效，是我國傳統醫藥學的重要組成部分。然而因為科技的不斷前進，傳統藏醫藥學文化面臨著文獻損毀、技術無法傳承等嚴峻問題，其中關于藏醫藥的知識產權保護也已成為社會關注的焦點。我國在未來的全球化發展中能否保有一定的地位，能否爭取更有利的科學社會資源，還要依靠自主創新、知識產權的力量。因此藏醫藥學如何在知識產權方面得到更有效地保護是亟待解決的問題。
在藏醫藥中，那曲的冬蟲夏草可謂是極具代表性的一種藥材原料，已經成為各民族人民都十分認可的良藥。那曲冬蟲夏草名聲大噪帶來的是藏藥產品的好信譽，成為藏藥產品質量可靠的標簽，并且為當地藏族人民帶來了豐厚的經濟收益。這一例子很好地說明了商標權在非物質文化遺產的保護和發展中起到的良好推動作用。因為在商標權的保護中只要滿足可識別性這一個條件即可，其不受文字、顏色、圖形、聲音、時間等條件的限制。但是在這一事例中，藏醫藥在形成了商品化狀態后才發揮了商標權的作用，商標權使藏藥產品得到了保護，藏醫藥知識卻無法得到有效保護，因此僅僅依靠知識產權保護非物質文化遺產還是不完整的，我們還需尋找其他保護之道。
三、非物質文化遺產的知識產權保護建議
為了彌補知識產權對非物質文化遺產保護的缺陷，完善我國的非物質文化遺產保護工作，筆者有如下建議。
第一，規范知識產權保護的非物質文化遺產主體及客體。對相關的主客體給予明確界定，不用再多加考慮其是否屬于知識產權的保護范圍，有利于對非物質文化遺產的及時搶救、保護、發展。第二，完善我國現有知識產權體系。為了全面、長久地保護非物質文化遺產，可以借鑒其他國家的有益經驗，如在商標法、反不正當競爭法等有關律法內容中加強對傳統識別標志的保護，避免遭到其他人惡性搶注。第三，筆者建議成立特別法以加強對非物質文化遺產的保護。因為我國目前知識產權法存在一定的局限性，無法對非物質文化遺產做到全方面的妥善維護，所以可以在某些方面，如民間藝術文化作品、歷史科技等，針對其特點及發展前景有針對性地制定特別法進行保護。并且在此基礎上，構建統一的非物質文化遺產保護法，有效協調各個法律法規之間存在的空隙或部分交叉點。
綜上所述，對非物質文化遺產的知識產權保護如果僅僅依靠著作權法、商標法等個別法律的零散規定o法從根源上使其得到真正有效的保護，因此制定專門法律法規是非物質文化遺產法律保護的必要手段。
參考文獻：
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關鍵詞：傳統文化 知識產權保護 建立與完善
傳統文化是指某一特定的民族或特定區域的人群世代相傳，反映該民族或該區域人群的歷史淵源、生活習俗、心理特征及所賴以生存的自然環境、群體特征、等諸多內容的文化藝術表現形式的總和?！爸腥A民族擁有豐富而寶貴的傳統文化資源及品牌，它們承載的是一種地域文化的精神財富，凝聚了中國精神和中國風格，是區域族群在客觀認識、反映自身文化進程的基礎上持續分析、總結經驗并不斷走向進步的基礎，是國家或地區文明及其綜合實力的重要體現”。保護傳統文化的方法和途徑有很多，而知識產權保護是其中最重要、最有效，也是力度最大的一種保護方法。
一、知識產權保護與傳統文化
知識產權通常是指“權利人對其所創作的智力勞動成果所享有的專有權利”，知識產權所保護的客體一般具有以下幾個特點：非物質性、法定性、地域性、時間性和專有性。一般是經過創造性勞動和投資所獲得，具有標志性，具有原創性、表達性。知識產權通常包括文學、藝術和科學著作或作品；表演藝術家的演出、唱片或錄音片或廣播；人類經過努力在各個領域的發明；科學發現；工業品外觀設計；商標、服務標志和商號名稱及標識以及所有其他在工業、科學、文學或藝術領域中的智能活動產生的產權。
中國的民族民間傳統文化資源極其豐富，以儒家為內核，還有道教、佛教等文化形態。民族民間傳統文化主要包括民間文學藝術、民間民俗及傳統工藝三類，如詩、詞、曲、賦、民族音樂、國畫、書法、古文、傳統戲劇、曲藝、對聯、皮影戲、燈謎等等，博大精深，數不勝數。
隨著社會經濟的不斷發展，知識產權的客體范圍在逐步擴大，一些本不符合知識產權客體要求的內容，也被納入知識產權的保護范圍，受到了知識產權的保護。為更好地弘揚和傳承傳統文化，理應將傳統文化納入知識產權的保護范圍，只是傳統文化有著不同于傳統知識產權保護客體的特征，決定了對其進行知識產權保護，確實存在許多問題。
二、傳統文化知識產權保護存在的主要問題
我國傳統文化的保護存在著許多問題，如過度商業化地濫用民族民間傳統文化；傳統技能或民間藝術面臨著年久失傳的危險；一些獨特的民族語言、文字和習俗正在消亡；一些民族民間傳統文化的代表物和資料難以得到保護等等，傳統文化面臨著快速流失、甚至消亡的危險。同時，發達國家可以任意獲取某些傳統文化，以盈利為目的，對其進行開發使用，并通過知識產權獲得保護，而傳統文化的真正所有者卻得不到任何保護，甚至要被迫付出昂貴的使用費。民間故事“花木蘭”被美國改編制作了電影、“端午節”被韓國一公司僅用280元人民幣搶注了網絡域名，種種此類讓人痛心的案例，讓我們不得不重新審視我們對傳統文化的知識產權保護問題。
（一）只有少數國家承認用知識產權保護傳統文化
突尼斯是世界上第一個用知識產權法保護傳統文化的國家。此后，大批的發展中國家通過版權法來保護本國的傳統文化。2000 年， 為了進一步加強對傳統文化的知識產權保護工作，WIPO 成立了“知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會”。
但民族民間傳統文化通常被視為公有領域的信息，是否應給予傳統文化以知識產權方面的保護，是國際社會普遍關注的熱點問題。目前世界上的大多數發達國家都不承認對民族民間傳統文化進行知識產權保護。理由是“公有領域內的一切成果包括傳統知識是屬于全人類共同所有的財富，人人皆可自由利用。”
（二）制度上的障礙
知識產權的保護規則多數都是由發達國家制定的，是發達國家之間利益分配的產物與結果。中國作為一個發展中國家，無論我們如何按照入世的承諾，修改和制定知識產權方面的法律法規，始終趕不上發達國家制定的標準。為了自身利益的需要，我們必須通過可能的方式和途徑，在進一步完善我國相關法律法規的基礎上，積極呼吁和參與國際上傳統文化知識產權規則的制定，在國際舞臺上爭取主動。
三、建立與完善傳統文化知識產權保護制度的建議
盡管用知識產權保護傳統文化存在著很多障礙，但是對于一個傳統文化資源極其豐富的大國，我們沒有理由跟隨發達國家的意愿，否認用知識產權來保護我們的傳統文化，而必須采取措施，不斷完善相關的法律和制度。用知識產權保護好我們幾千年傳承下來的寶貴資源。繼承、發揚和保護傳統文化，是我們義不容辭的責任，更是全面推動社會主義文化大發展大繁榮的必然選擇。
（一）制定相關的法律制度
為真正實現保護傳統文化，應該采用知識產權特別立法的方式，把對傳統文化的知識產權保護納入法制的軌道。我們沒有任何理由質疑知識產權對傳統文化的保護，當務之急是必須制定和完善相關的法律法規，彌補法律和制度上的漏洞。有關部門應對此加強研究、盡快立法。
（二）全面落實《國家知識產權戰略綱要》的要求
《國家知識產權戰略綱要》中明確提出要建立健全傳統知識保護制度，扶持傳統知識的整理和傳承，促進傳統知識的發展，完善遺傳資源保護、開發和利用，加強民間文藝的保護，促進民間文藝發展，深入發掘民間文藝作品等等，充分說明盡管用知識產權保護傳統文化存在制度上的缺陷，但是我們已經在實際工作中承認了這種做法，并正在不斷努力加大保護力度。各部門要按照綱要的要求，認真落實對傳統文化的知識產權保護工作。
（三）加強行政保護
在法律制度不健全的情況下，用行政手段把傳統文化知識產權保護工作落到實處十分重要。例如對傳統文化作品的搜集、整理、研究、存檔等工作，申請知識產權保護等工作，以及相應的財政和行政措施等等。
（四）合理確定保護對象
傳統文化是一種反映“民族特質和風貌的民族文化，是民族歷史上各種思想文化、觀念形態的總體表征”，并不是所有的民族民間傳統文化都適用知識產權法的保護?！蛾P于保護民間文學藝術表現形式、防止不正當利用及其他損害的國內法示范條款》中就有相關的規定。不受私權機制保護的民間文學范圍可包括： 世俗禮儀、、起居飲食等習慣行為本身；宗教禮拜的地點、祭祀物品；超自然現象；歷法等，這是聯合國教科文組織和世界知識產權組織在傳統文化應該受知識產權保護和合理確定知識產權保護范圍的一個具體意見。我們亦應制定相應的具體規定，合理確定知識產權對傳統文化的保護范圍。
（五） 權利保護期限不應該受到限制
傳統的知識產權保護是有一定期限限制的，比如對專利、商標、著作權等等的保護期限，法律均有明確的規定。而傳統文化不同于傳統的知識產權保護客體，它世代相傳，不論在過去、現在和將來，將永久受到法律的保護，所以對權利的保護期限應該沒有任何限制。筆者反對有學者提出的對傳統文化進行有期限的知識產權保護的觀點。
（六）權利保護內容應有特別規定
以營利為目的使用傳統文化的，必須注明出處并繳納相應的使用費，可以像有人建議的那樣，將收取的使用費以基金的形式留存，用作保護和發展傳統文化知識產權的專項經費。
（七）充分發揮地方政府在傳統文化知識產權方面的重要作用
作為地方傳統文化知識權利主體的地方政府，應積極發揮作用，主動承擔保護傳統文化的責任。對于不積極履行保護職能的，使傳統文化知識遭遇毀滅的行為，應該追究主要責任人的行政甚至刑事責任；對傳統文化遭遇侵權行為的，地方政府必須行使享有的權利，使其停止侵權行為并賠償損失，如果無法解決，亦可通過訴訟解決侵權行為，采取多種措施，使傳統文化享受全方位的保護。
參考文獻：
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知識產權在即將到來的“知識經濟”時代中的作用是顯而易見、不言而喻的。能否建立起健全且完善的知識產權制度（包括有關知識產權的保護、發展和反壟斷等各方面的制度）不僅關系到中國經濟貿易的未來，更關系到中國能否在世界貿易中發揮更重要的作用。而知識產權又一直是中美經濟貿易關系中最敏感的關鍵問題之一。美國作為世界上經濟最發達的國家，在知識產權保護方面已經形成了比較成熟的法律體制；相比之下，我國仍處于尚未成熟的階段。中美之間多次發生涉及知識產權問題的摩擦，值得我國就知識產權保護這一問題做出深入思考和分析。
對于上世紀九十年代的三次中美知識產權爭端，學術界有很多不同看法。就其發生的原因而言，李明德認為是美國的強權經濟導致了爭端的爆發，劉劍文進一步指出，只要其他國家同美國的經濟差距繼續存在，美國的強權經濟就難以改變。其他學者大多從政治和經濟兩個角度分別做出分析。陳昌柏運用政治經濟學原理得出，政治上是美國通過強化知識產權穩定霸權，經濟上是美國以知識產權為手段平衡中美貿易逆差。肖虹認為，在政治上美國通過要求中國強化知識產權保護以遏制中國，在經濟上美國以知識產權逼迫中國進一步開放市場。劉文華認為政治上是美國用知識產權保護問題控制新興工業化國家貿易方向、投資流向、創新程度和經濟增長速度，經濟上與陳昌柏觀點一致。
就妥善處理知識產權爭端的政策建議而言，李明德認為關鍵是尋求中國同外國經濟利益的平衡點，尤其是要注意尋求國際法與國內法的平衡點，以構建完善的法律體系。陳昌柏指出要認真研究日美知識產權爭端的談判全過程，從中吸取有益經驗，同時還強調中美知識產權標準應以TRIPs協議為基礎。
本文第一部分簡要介紹中美三次知識產權爭端的表現，在此基礎上分析爭端產生的原因，第二部分提出妥善解決爭端的政策建議，在最后的結論中對本文的論點加以總結和延展。
【關鍵詞】知識產權;“特別301條款”;中美知識產權爭端；TRIPs協議;“337條款”
一、中美知識產權爭端的表現及其產生原因
（一）中美三次知識產權爭端
自1989年5月25日美國貿易代表第一份“特別301條款”年度審查報告起的十一年間，中國每一年都在“特別301條款”名錄上榜上有名。在1991、1994、1996、1997、1998、1999六年中被列在知識產權保護和市場準入上問題最為嚴重的“重點國家”；在1989、1990、1993三年中也被列入“重點觀察名單”；1991、1994、1996年幾乎因為美國要對華實施貿易制裁而引發中美貿易戰，最終由雙方共同努力，特別是中方表現出了極大的誠意才化干戈為玉帛。
第一次中美知識產權爭端是在1991年4月26日，美國貿易代表的“特別301條款”年度審查報告中，確定在知識產權保護及市場準入方面有嚴重問題的“重點國家”時，中國被列在其中。報告稱中國在對專利權、版權、商標權、著作權及商業秘密的保護都存在問題，尤其是對前兩者的保護十分不力。例如，美國計算機軟件是作為文字作品受到保護的，而中國的著作權法未對其進行有效保護，只保護首次在中國發表的作品。美國指出，中國國內盛行的仿制藥品和仿制化學品、計算機軟件盜版的猖獗，都與中國對專利權版權保護不力有直接關系。④在美國的主要貿易伙伴中，中國是唯一一個既不對美國藥品和化學品提品專利保護、又不對美國計算機軟件提供有效保護的國家。⑤
1994年6月30日，中國第二次被美方列為“重點外國”，而且是唯一的“重點外國”。隨即進行的中美談判中，美方代表提出了一系列要求：一，建立執法隊伍，打擊主要侵權者，沒收和銷毀侵權產品，侵權者；二，加強知識產權執法體制建設，建立一個真正起實質作用的法院系統；三，對美國知識產權產品開放市場。⑥
1996年4月29日，美國方了當年的“特別301條款”審查報告，再次將中國定為唯一的“重點外國”，原因是中國沒有認真地執行1995年雙方達成的知識產權協議，在知識產權及相關的市場準入方面存在嚴重問題。這意味著中方面臨制裁，只有極短的時間做出反應。美方公布了報復清單，中方也公布了反報復清單。在貿易戰爭一觸即發之際，中方再次用國內開展嚴厲打擊侵犯知識產權行為的有效實際行動表達了履行1995年知識產權協議的決心。最終雙方終于達成了第三個知識產權協議，此次知識產權爭端被化解。
顯然，三次知識產權爭端的挑起者都是美國。實際上，美國也承認，自上世紀九十年代開始，短短幾年內中國在知識產權保護及其市場準入方面取得了極大進步。既然如此，美國為何再三對中國的知識產權保護發難呢？連美國人自己都承認：“指名中國是違反協議的‘重點外國’，在很大程度上是有象征性的?！雹咧R產權爭端應屬于民事權利糾紛，美國卻把它上升為國家關系的高度，不能不說有深層的經濟原因。美國醉翁之意究竟在何處？是什么原因導致了這三次知識產權爭端呢？
