私營企業法律制度研究論文

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摘要：

私營企業迅速發展壯大，業已成為市場經濟的重要組成部分，我國對私營企業的政策導向從“引導、監督、管理”發展為“鼓勵、引導、支持”。因此在80年代到21世紀初先后制定了調整私營企業發展的法律規范。但是，長久以來以所有制成分來劃分企業法律制度的思路限制了立法發展，對私營企業還是存在了法律規范制度上的缺陷和由此而來的法律歧視現象。本文對20世紀80年代到現在的尚在運行的有關私營企業公司法律規范進行了比較分析從中發現了不少有關法律問題。

如在《公司法》與《私營企業暫行條例》上對私營企業中的有限責任公司的法律規范上就存在很大的法條競合；在經濟法律規范上，對私營企業尤其是有限責任公司在發起設立與國有獨資公司存在著不平等；在稅收征管上，對私營企業所有人的征稅上存在著基于一個法律事實而雙重承擔征收（企業所得稅與個人所得稅）義務的不合理問題；在刑法保護方面，對職務侵犯私營企業公司財產權利的犯罪行為的懲罰與預防上也有不平等問題等等。

解決這些問題的重要性在于如何真正給予私營企業在法律地位和法律保護方面給予“國民待遇”，筆者認為應當在完善立法，清理不適宜的行政法規（如私營企業暫行條例等），加強執法水平，從而全面保護私營企業的正當合法權益，規范私營企業的經營管理、市場活動。讓私營企業能夠在合理、平等的環境下發揮作用，適應WTO后中國市場經濟時代的需要，投入到中華民族的偉大復興中去！

關鍵詞：私營企業、有限責任公司、法條競合、職務犯罪、立法缺陷

主要參考書目：

《經濟法學》（第二版）潘靜成著

《刑法學》趙秉志主編、黃京平副主編

《行政法和行政訴訟法學》皮協成著

《析我國企業立法的雙軌現象——兼論市場經濟條件下企業法律體系的構建》董皓著

《非公有制企業法律保護》劉劍文、楊漢平著

《現代民法學》余能斌、馬俊駒主編

《在中國共產黨第十六次全國代表大會上的報告》（摘自《人民日報》以及《新華網》）

本文涉及主要法律法規：

《中華人民共和國憲法》（1986年）

《中華人民共和國刑法》（1997年）

《中華人民共和國立法法》（2000年）

《中華人民共和國公司法》（1999年）

《中華人民共和國合伙企業法》（1997年）

《中華人民共和國個人獨資企業法》（1999年）

《中華人民共和國私營企業暫行條例》（1988年國務院）

《中華人民共和國企業法人登記管理條例》（1988年國務院）

《中華人民共和國私營企業暫行條例施行辦法》修改意見（1996年國家工商行政管理局）

《中華人民共和國企業所得稅暫行條例》（1993年國務院）

《中華人民共和國個人所得稅法》（1993年）

一、我國私營企業法律制度的立法概況

同志代表中國共產黨的十六大報告中表明：“必須毫不動搖地鼓勵、支持和引導非公有制經濟發展。個體、私營等各種形式的非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分，對充分調動社會各方面的積極性、加快生產力發展具有重要作用?！?/p>

我國對私營企業的政策導向從“引導、監督、管理”發展為“鼓勵、引導、支持”。因此在80年代到21世紀初先后制定了調整私營企業發展的法律規范如：《中華人民共和國私營企業暫行條例》（1988年國務院）；《中華人民共和國私營企業暫行條例施行辦法》修改意見1996年國家工商行政管理局；《中華人民共和國公司法》（1999年）《中華人民共和國合伙企業法》（1997年）《中華人民共和國個人獨資企業法》（1999年）等基本上形成了私營企業法律制度體系。

（一）最初私營企業法律定義

按照國務院1988年頒布的《私營企業暫行條例》（以下簡稱條例）的規定：私營企業是指企業資產屬于私人所有、雇工八人以上的營利性的經濟組織。私營企業分為以下三種：（1）獨資企業；（2）合伙企業；（3）有限責任公司。

按照條例的定義：

（1）獨資企業是指一人投資經營的企業。獨資企業投資者對企業債務負無限責任。

（2）合伙企業是指二人以上按照協議投資、共同經營、共負盈虧的企業。合伙人對企業債務負連帶無限責任。

（3）有限責任公司是指投資者以其出資額對公司負責，公司以其全部資產對公司債務承擔責任的企業。

（二）現行私營企業法律定義

而后就在此基礎上由全國人民代表大會分別制定了《中華人民共和國公司法》（1999年）《中華人民共和國合伙企業法》（1997年）《中華人民共和國個人獨資企業法》（1999年）對私營企業的三種法律形態進行了進一步的定義：

1.有限責任公司，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任。（《公司法》第三條）

2.合伙企業，是指依法在中國境內設立的由各合伙人訂立合伙協議，共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織。（《合伙企業法》第二條）

3.個人獨資企業，是指依法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。（《個人獨資企業法》第二條）

如今，以《私營企業暫行條例》為代表的按所有制劃分的企業法律體系和以《公司法》為代表的按財產形態劃分的企業法律體系同時作用于我國企業法律關系之上，上述立法中同時存在兩個并行不悖的法律制度體系。這兩個制度體系的立法理論基礎以至立法精神均有差異，卻同時調整著一類法律關系，因此形成企業立法中鮮明的“中國特色”。

二、現行私營企業法律制度中的立法缺陷分析

（一）私營企業法律制度中的法條競合問題

“法條競合”（又稱法規競合），它指的是“兩個以上的法條構成要件相互重合、包含或交集，則便可能發生同一法律事實同時為它們所規范的情形，于是相對于法律事實處于競合的狀態。其特征在于同一法律事實同時為兩個以上法條所規范”。

法條競合的現象主要是發生在“私營有限責任公司”這一特定的法律主體上的，由于不同法律規范（即《私營企業暫行條例》以下簡稱條例和《中華人民共和國公司法》以下簡稱公司法）中有關規定中的情況。

《私營企業暫行條例》與《公司法》之間就“有限責任公司”的法律主體規定上的法條競合具體如下：

1.投資主體的限制

《條例》第十一條規定下列人員可以申請開辦私營企業：(一)農村村民；(二)城鎮待業人員；(三)個體工商戶經營者；(四)辭職、退職人員；(五)國家法律、法規和政策允許的離休、退休人員和其他人員。而《公司法》并無此規定，也就是說對于發起組建有限公司的投資者（股東）并不要求身份或者其他禁止性規定。

實際上原先國家同意私營企業開設，是為了解決就業問題，因此對無業人員給予的“優惠措施”。而現在，許多在職人員往往有投資的需求（看證券市場投資者中，大多是在職人員就可以看出投資的需求是很大）。從法理上而言，購買某公司股票的投資者即是股東。股市有很大的風險，眾多的投資者手中的社會閑散資金（游資）需要更多的出路。投資開設公司，做個股東，做兼職老板實際上是很多在職人員的想法?！稐l例》的規定則阻礙了投資需求。

2.出資人（股東）人數上的限制

《條例》第九條第（三）款規定投資者為二人以上三十人以下，而且有限責任公司投資者超過三十人的，應當向工商行政管理機關作專項申報，經同意后始得辦理登記；《公司法》第二十條規定有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立。

這種情況下，如果某村有幾十名村民希望共同成立一家私營企業來經營農副產品的生產和銷售，那么如果成立合伙企業，就會產生由于合伙經營的無限連帶責任而導致了經營風險（萬一發生債不抵債，只能以個人財產清償債務）；而如果選擇有限責任公司的形式，就在風險的防范上處于有利位置，但是如果發起人超過30人，就不能成立公司。當然也可以選舉出幾名代表作為注冊發起人，但是這也為今后的股權爭議埋伏隱患！

3.資本變動的限制

《條例》第九條第（六）款規定：不得減少注冊資金；而《公司法》第一百八十六條規定：公司需要減少注冊資本時，公司應當自作出減少注冊資本決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上至少公告三次。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。公司減少資本后的注冊資本不得低于法定的最低限額。

企業是有生命的，尤其是私營企業，一般私營企業與國有企業不同，是自籌資金開業的。自籌資金運作下，如果企業經營良好是可以增加注冊資本，而經營困難的話，尤其是背負大額債務時，減少注冊資本是有效防范破產風險的辦法之一?！稐l例》這一規定是為了防止私營企業為逃避債務而減少資本或者防止虛假出資行為，但是在實際經營活動中資本是不斷在流動更新之中的，如果企業發生經營虧損的話，減少注冊資本是比較合法而有效的防范風險的方法。而對私營企業尤其是私營有限責任公司采取限制措施反而不利，因為這片面加重了企業義務，過高的負債將使企業加速破產，更不利于企業經營。

4.行業準入上的不合理限制

《公司法》沒有明確就經營范圍的限制進行列舉，也就是說不對私營企業公司的經營進行限制。而《條例》在第十二條規定“私營企業可以在國家法律、法規和政策規定的范圍內，從事工業、建筑業、交通運輸業、商業、飲食業、服務業、修理業和科技咨詢等行業的生產經營。私營企業不得從事軍工、金融業的生產經營，不得生產經營國家禁止經營的產品?！蓖瑫r根據1996年12月17日，國家工商行政管理局制定的《中華人民共和國私營企業暫行條例施行辦法》修改意見中“第五條《條例》第十二條規定私營企業可以經營的行業，還包括營利性的文化、藝術、旅游、體育、食品、醫藥、養殖等行業?！?/p>

這樣根據上述有關規定，對私營企業在金融、保險、交通、郵電、通信、煤炭、電力、航空、醫療衛生、新聞等行業方面限制準入，這是與國際通行作法存在很大差異，尤其在中國加入WTO后，需要進行改革的重要方面。

（二）經濟法律規范調整中對私營企業的不合理限制

1.公司設立登記上的“一人公司”

按《公司法》第二十條規定：“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立。國家授權投資的機構或者國家授權的部門可以單獨投資設立國有獨資的有限責任公司”。上明確規定發起組建有限責任公司與股份有限公司必須2人以上，實際上否定“一人公司”的存在.

但是國有獨資公司（有限責任公司）卻不受限制，國有獨資公司只有一個股東：即國家授權投資機構或部門。如：《公司法》第二十一條規定：“設立的國有企業，符合本法規定設立有限責任公司條件的，單一投資主體的，可以依照本法改建為國有獨資的有限責任公司；多個投資主體的，可以改建為前條第一款規定的有限責任公司?！?/p>

而且國有企業改制股份有限公司在發起人數上不受限制，如《公司法》第七十五條規定：“設立股份有限公司，應當有五人以上為發起人，其中須有過半數的發起人在中國境內有住所。國有企業改建為股份有限公司的，發起人可以少于五人，但應當采取募集設立方式?！?/p>

一方面明令禁止一人公司；另一方面對國有公司作特殊規定。這是明顯的區分企業所有制，對國有企業的特殊照顧而造成的對私營企業的歧視。

2.公司改制上的缺陷

根據《條例》第九條第（七）款規定私營企業不得向社會發行股票。也就是不允許改制為股份有限公司，私營企業只能有私營有限責任公司形式。同時根據《股份有限公司規范意見》(1992年5月15日國家體改委印發)第十條公司發起人，是指按照本規范訂立發起人協議，提出設立公司申請，認購公司股份，并對公司設立承擔責任者。公司發起人應是在中華人民共和國境內設立的法人(不含私營企業、外商獨資企業)。但中外合資經營企業作發起人時不能超過發起人數的三分之一。自然人不得充當發起人。這樣，從法理上說私營企業無疑也就失去了向社會公開募集資金的融資機會。

而按照《公司法》第九十八條規定“有限責任公司變更為股份有限公司，應當符合本法規定的股份有限公司的條件，并依照本法有關設立股份有限公司的程序辦理?！币簿褪钦f有限責任公司可以改制為股份有限公司，并且可以采取公開募集發行股票。

眾所周知。一旦企業改制成股份有限公司，就意味著相對封閉的股權結構被打破，社會資本進入了該企業，公司法中的法人治理結構——股東會、董事會、監事會就會發生真正意義上的權力制約，從而對企業的經營管理發生質的飛躍，經營權與所有權分離，互相監督、互相促進就能使企業在規范的環境中發展，這就是自身制約！比起國有企業的政企分開的改革，更加有效、規范！

3.稅收征管上的雙重征稅

按照《中華人民共和國企業所得稅暫行條例實施細則》（1994年國務院）第七條規定：條例（即《中華人民共和國企業所得稅暫行條例》1993年國務院，下同）第五條中對企業所得稅征收的范圍（即計稅依據）是：

一）生產、經營收入，是指納稅人從事主管業務活動取得的收入。包括商品（產品）銷售收入、勞務服務收入、營運收入、工程價款結算收入、工業性作業收入，以及其他業務收入。

二）財產轉讓收入，是指納稅人有償轉讓各類財產取得的收入，包括轉讓固定資產、有價證券、股權，以及其他財產而取得的收入。

三）利息收入，是指納稅人購買各種債券等有價證券的利息、外單位欠款付給的利息，以及其他利息收入。

四）租賃收入，是指納稅人出租固定資產、包裝物，以及其他財產而取得的租金收入。

五）特許權使用費收入，是指納稅人提供或者轉讓專利權、非專利技術、商標權、著作權，以及其他特許權的使用權而取得的收入。

六）股息收入，是指納稅人對外投資入股分得的股利、紅利收入。

七）其他收入，是指除上述各項收入之外的一切收入，包括固定資產盤盈收入，罰款收入，因債權人緣故確實無法支付的應付款項，物資及現金的溢余收入，教育費附加返還款，包裝物押金收入，以及其他收入。

同時根據的《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》（1994年國務院）第八條規定：“稅法（指個人所得稅法）第二條所說的各項個人所得的范圍：

一）工資、薪金所得，是指個人因任職或者受雇而取得的工資、薪金、獎金、年終加薪、勞動分紅、津貼、補貼以及與任職或者受雇有關的其他所得。

七）利息、股息、紅利所得，是指個人擁有債權、股權而取得的利息、股息、紅利所得。

九）財產轉讓所得，是指個人轉讓有價證券、股權、建筑物、土地使用權、機器設備、車船以及其他財產取得的所得。個人取得的所得，難以界定應納稅所得項目的，由主管稅務機關確定?！?/p>

對于國有企業而言，企業生產經營所得部分繳納企業所得稅，而職工（包括廠長經理等）的工資等收入部分繳納個人所得稅是理所應當的。企業所得稅與個人所得稅是不相矛盾的。

但是按照私營企業（主要是私營有限公司，合伙企業與個人獨資企業只繳納個人所得稅）的特點來看，投資者每年生產經營所得的收益（企業的贏利、所有者權益等）中所負擔的稅收除了要交納企業所得稅外，作為未分配利潤部分還要繳納個人所得稅（股息、紅利等），屬于基于同一法律事實（企業生產經營活動）得到一項權益（利潤）而雙重承擔義務這也是明顯的不合理的，是與權利義務相一致的法律原則相抵觸。

（三）現行刑法對私營企業權益保護方面的缺陷

就職務犯罪（利用職務便利進行財產侵占、謀取非法利益的犯罪行為）的懲罰與預防等刑法保護方面，私營企業、公司與國有企業、公司所受到的待遇不同。尤其是在懲罰力度上，對侵犯私營企業公司財產利益的犯罪行為刑罰明顯較輕（有些甚至僅對國有企業公司人員），造成犯罪成本較低，實際上的危害性也較大。如：

1.《刑法》明確規定的職務犯罪行為及其處罰分析：

（1）.職務侵占罪與貪污罪

前者法定最高刑為5年以上有期徒刑并處沒收財產；后者法定最高刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑，可適用死刑并處沒收財產

（2）.挪用資金罪與挪用公款罪

前者法定最高刑為3年以上10年以下有期徒刑；后者法定最高刑10年以上或無期徒刑。

（3）.公司企業人員受賄罪與受賄罪

前者法定最高刑為5年以上有期徒刑并處沒收財產；后者法定最高刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑，可適用死刑并處沒收財產

（4）.公司企業人員行賄罪與行賄罪

前者法定最高刑為3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；后者法定最高刑為5年以上10年以下有期徒刑，并處沒收財產

從上可以看出對于行為內容和危害性相同的職務犯罪行為的處罰打擊上，明顯存在著重視保護國有企業權益而對私有企業權益不能同等對待，這種區別所有制而造成了法律歧視現象。而且《刑法》對于其他職務犯罪行為的處罰也因國有、私營的性質不同而區別對待。

2.《刑法》規定的其他職務犯罪行為的處罰只偏重于國有企業分析

（1）對于企業、公司的董事、經理利用職務便利進行同業經營謀取非法利益行為的刑罰，只限于國有企業、公司。

國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，按照刑法第一百六十五條規定：數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

而對于私營公司、企業的董事經理利用職務便利進行同業經營謀取非法利益行為的處罰僅能按照公司法第二百一十五條規定“董事、經理違反本法規定自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業的，除將其所得收入歸公司所有外，并可由公司給予處分?！边@也就是只能按照《民法通則》的有關民事責任規定進行追究。

（2）對于其他利用職務便利的危害行為，其處罰也僅限于國有企業公司的負責人

I.國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的；或以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的；以及向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品的。按刑法第一百六十六條規定：使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

II.國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，按刑法第一百六十七條規定：致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

III.國有公司、企業直接負責的主管人員，徇私舞弊，造成國有公司、企業破產或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的，按《刑法》第一百六十八條規定處三年以下有期徒刑或者拘役

而私營企業公司的工作人員有上述行為的卻沒有明文規定進行處罰，如果按照“罪刑法定”原則，那么上述危害私營企業公司利益的行為就不會認為是犯罪，那么社會危害性是否真的不構成嚴重了呢？是否就可以逍遙法外了嗎？這是可以是認為一種法律歧視。

三、關于修訂完善私營企業法律制度的一些建議

1.完善立法工作，清理解決法律與行政法規中的競合問題。

曾經有人說不如重新修改制定《私營企業法》，筆者認為大可不必。事實上由于全國人民代表大會已經頒布實施了《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國個人獨資企業法》和《中華人民共和國合伙企業法》等企業法律制度。這些法律基本上已經將國務院1988年制定的《私營企業暫行條例》進行了立法完善，修改了行政法規中的缺陷。因此應當通過國務院廢止《私營企業暫行條例》。在尚未解決或廢止前，應當按照《中華人民共和國立法法》第七十九條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章?！痹趯嶋H工作中不再適用《條例》。

更重要的是，在《民法典》呼之欲出之際，及時地修改現行法律法規，以適應WTO后，中國政府向國際允諾的一樣，對私有財產保護與國有財產保護相等同。對私營企業與國有企業同等對待。

2.加強刑法保護作用，修改關于職務犯罪的刑罰規定。

職務犯罪是社會危害性較大的行為，對于侵犯公私財產所有權的行為應當嚴厲打擊，尤其是對私有財產所有權的職務侵犯行為，更應當予以打擊，避免造成“反正私人老板的錢來得未必干凈……”等“仇富”心態下，過于偏輕刑罰。由此形成“侵犯私有財產的犯罪成本不高”的錯誤觀念。

筆者建議：

（1）罪名上進行統一，不再區分企業公司人員與國家工作人員的主體資格

（2）刑名上規定國家工作人員實施的犯罪行為從重處罰；

（3）通過加強刑罰的統一完善，對職務犯罪行為進行大力懲罰與預防。

3.稅收方面應對私營企業實行所得稅帶征制

對于稅收方面存在著的企業所得稅與個人所得稅之間的雙重征稅情況，筆者認為由于現實情況下很難重新修訂稅法。事實上筆者認為可以試行“帶征稅”制：即稅務機關核定實行按銷售額或營業收入帶征方式征收企業的所得稅和個人所得稅。

計算公式為：

企業當期銷售收入（去稅）*0.3%（企業所得稅0.25%+個人所得稅0.05%）=應繳稅額

帶征稅由于其計稅依據于銷售收入（以增值稅為主）帶征其他稅收方法簡便，又能在合理的基礎上較傳統計稅方法減征稅款，對于企業而言好處是不言而喻的。

實行帶征稅則稅務機關只須從源頭掌握增值稅發票管理，尤其是當前金稅工程（稅控開票應用）的正式啟動，加上不定期抽查各企業賬目，發現問題立即上門檢查。將普查改為抽查既不至于影響企業日常經營活動，又可以節省人力物力。一旦發現偷漏逃行為嚴厲打擊追繳，防止稅收流失。

因此，私營企業實行帶征稅制，有利于國家節省人力物力集中精國力進行稅務工作，也有利于企業通過稅收優惠政策，增加收益流入周轉資金，從而促進經營活動的健康發展。筆者以為應當在更多區域對私營企業實行帶征稅制，利國又利民。

最后，要更好地切實地提高國家工作人員尤其是行政執法人員的執法水平，嚴格依照法律規定執法，嚴格遵循《行政處罰法》進行處罰同時實際工作中加強對《行政復議法》和《行政訴訟法》的宣傳，切實保障私營企業的合法權益。在市場行業的準入、開放，以及在市場主體資格的認定與行政監管上，要將私營企業與國有企業公司同等對待。真正給予私營企業公司與其他企業公司同樣的“國民待遇”加強企業的市場競爭力，從而真正地促進社會生產力，讓私營企業發揮活力，投入到中華民族的偉大復興運動中去！